Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, martes trece (13) de octubre de 2009.

199º y 150º

Exp Nº AP21-R-2009-000750

PARTE ACTORA: F.M.C.B., titular de la cédula de identidad N° 10.474.756, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 50.823, actuando en su propio nombre y representación.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN PARA EL BIENESTAR SOCIAL E INTEGRAL DEL ANCIANO DEL ESTADO MIRANDA (FUNBISIAM). Institución autónoma sin fines de lucro, creada mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial N° 3.029 de fecha 30-5-1997 y constituida ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, el 11-06-1997, bajo el N° 39, protocolo primero, Tomo 23 del segundo trimestre.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.N.M. y S.V., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 93.605 y 102.922, respectivamente.

ASUNTO: calificación de despido, reenganche y pato de salarios caídos.

SENTENCIA: Interlocutoria.

MOTIVO: Apelación del auto de fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana F.M.C.B. contra la FUNDACIÓN PARA EL BIENESTAR SOCIAL E INTEGRAL DEL ANCIANO DEL ESTADO MIRANDA (FUNBISIAM).

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana F.C. en su condición de parte actora actuando en su propio nombre y representación, en contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el la ciudadana F.M.C.B. contra la FUNDACIÓN PARA EL BIENESTAR SOCIAL E INTEGRAL DEL ANCIANO DEL ESTADO MIRANDA (FUNBISIAM).

Recibidos los autos en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia para el día Lunes cinco (05) de octubre de 2009, a las 2:00 p.m., oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. Oída la exposición de la parte en la audiencia ante el Superior, el Tribunal ordenó oficiar al Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo, a los fines de que remitiera copias certificadas de todas las actuaciones subsiguientes a la fecha de la sentencia de primera instancia el veintiuno (21) de septiembre de 2009.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del auto dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, de fecha veinticinco (25) de mayo de 2009, en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre en contra de la decisión de fecha veinticinco (25) de septiembre de 2009, por cuanto las siguientes razones: que no fue tomado en cuenta los argumentos de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2009; que no fueron llenos los extremos para reengancharla a su puesto de trabajo; que el cargo que esta creando la accionada, para su reenganche no son en las mismas condiciones que tenía para el momento de su despido; por lo que solicita se iguale el salario en la misma proporción que existía entre su salario y el salario mínimo; que para el momento de que fue despedida devengaba una salario mensual de Bs. 800.000,00, solicita se respete la proporcionalidad que existía para la fecha del despido, con el salario mínimo actual; igualmente recurre en contra de la decisión de primera instancia, por la indexación o experticia complementaria del fallo, y sus intereses, los cuales son fueron acordados por la Juez de oficio, tal como lo ha establecido al jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; igualmente recurre por cuanto los salarios caídos deben ser calculados hasta la fecha del reenganche o se haya dado cumplimiento al fallo, o hasta el quince (15) de octubre de 2009, fecha acordada para el cumplimiento de la sentencia. Igualmente solicita la indexación y corrección monetaria la cual debió ser calculada de oficio por la Juez de Ejecución.

Por su parte, la accionada solicita se declare Sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por cuanto a parte actora no ejerció los recursos pertinentes en su debida oportunidad, resultando así extemporáneos sus dichos.

La procuradora del Estado Bolivariano de Miranda, alega que las peticiones de la parte actora recurrente, se encuentran contrarias a derecho.

Luego de oír las explosiones de las partes la Alzada consideró necesario solicitar copia certificada de todas las actuaciones ocurridas en el expediente desde que se dictó la sentencia hasta la decisión objeto del recurso.

Remitidas las copias el Tribunal procedió a agregarlas a los autos y permitirle a las partes hacer una revisión de las copias recibidas por el Tribunal y efectuar conclusiones en cuanto al recurso.

La parte actora indico que se trata de tres puntos el primero referido a la necesidad de que sea respetada la diferencia porcentual entre el salario del reenganche con el salario mínimo, esta es la diferencia del 56% entre su salario y el salario mínimo, para así considerar el monto de los salarios caídos. En segundo Lugar que los salarios caídos a ejecutar incluyan todos los causados hasta que se materialice el reenganche y en tercer lugar que debe la Juez ordenar de oficio la corrección monetaria y los intereses de mora.

La demandada insistió en ratificar sus alegatos sobre todo en cuanto a la extemporaneidad de lo expuesto por la parte actora y que la actora no ejerció ningún recurso en contra de la sentencia.

CAPITULO III

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y revisadas como se encuentran las actas procesales que conforman la presente incidencia esta Alzada pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

Aduce la parte actora recurrente, que recurre en contra de la decisión de primera instancia, por tres motivos, el primero por cuanto no se esta cumpliendo los extremos legales en cuanto a su reenganche, en virtud que el salario que devengaba para el momento de su despido, no es proporcional con el salario mínimo actual; el segundo punto de la apelación se refiere al cálculo de los salarios caídos, por cuanto se deben calcular hasta la fecha efectiva del reenganche o a la fecha en que se de cumplimiento a la sentencia; y el tercer aspecto de la apelación, se refiere al pago de la indexación o corrección monetaria y de los intereses de mora, aduciendo que el Juez debió acordarlos de oficio de conformidad con lo establecido en al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.

El auto recurrido, se pronuncia en los siguientes términos:

… Vistas diligencias presentadas por las partes en fecha: 06 y 07 de abril de 2009, en el juicio incoado por la ciudadana F.M. CASTEJÓN BRICEÑO contra la FUNDACIÓN PARA EL BIENESTAR SOCIAL E INTEGRAL DEL ANCIANO DEL ESTADO MIRANDA (FUBISIAM); este Tribunal deja constancia que la ciudadana Juez que preside este Despacho se encontraba de reposo médico desde el 31 de marzo de 2009 al 20 de abril de 2009, ambas fechas inclusive; y pasa de seguidas a pronunciarse en los siguientes términos:

1º En fecha 07 de abril de 2009, la parte Accionante ratifica las solicitudes formuladas en fechas: 24-10-2008, 28-10-2008 y 18-12-2008, todas ellas vinculadas a:

… que oficie a la parte accionada para que consigne el Tabulador utilizado por FUNBISIAM para determinar los salarios correspondientes al personal con expresión del cargo que yo ocupaba al ser despedida como Abogado Asistente o su equivalente.

… esto a los fines que se determine mi salario actual y los respectivos aumentos que se han verificado desde mí írrito despido a la presente fecha.

En este sentido, este Tribunal se pronunció respecto a las dos primeras diligencias, es decir, las del 24-10-2008 y 28-10-2008, mediante auto de fecha 05-11-2008 y respecto a la última de ellas, es decir, la del 18-12-2008, en fecha 09-01-2009, autos de los cuales no se ejerció recurso alguno. Así se decide.-

Igualmente, la parte Accionante aduce en la diligencia de fecha 07 de abril de 2009, que el Tribunal guardó silencio absoluto con respecto al motivo principal de la diligencia del 18-12-2008; a cuyos efectos, mal podía este Tribunal, emitir pronunciamiento alguno, respecto a una impugnación de experticia complementaria del fallo, declarada extemporánea y auto del cual no se ejerció recurso alguno, es decir, y a los fines que a la parte Accionante le quede claro: este Tribunal procedió en fecha 05 de noviembre de 2008 a designar al ciudadano C.P., como experto contable, acatando decisiones de primera y segunda instancia definitivamente firmes, a objeto que efectuara, como en efecto efectuó y consignó experticia complementaria del fallo, en fecha 05 de diciembre de 2008, contentivo de los cálculos respectivos, y que ascienden a la cantidad de Bs.F.14.720,00, por conceptos de salarios caídos, desde la fecha de la notificación a la demandada, es decir, el 26-02-2007 (folio 11 del físico del expediente), hasta el 05-12-2008, fecha de la consignación del escrito de experticia complementaria del fallo. Asimismo, en fecha 18 de diciembre de 2008, la parte Accionante, presentó escrito solicitando que el experto realizara los ajustes en el cálculo, ya que no tomó en cuenta los respectivos ajustes y aumentos, es decir, que dicha estimación resultaba mínima a su decir, razón por la cual en fecha 09 de enero de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual declaró extemporánea dicha solicitud, previa la verificación del cómputo de los lapsos correspondientes, tal como lo dejó establecido en el auto de fecha 09-01-2009, auto este del cual no se ejerció recurso alguno. Así se decide.-

En este mismo orden de consideraciones, la parte Accionante en la diligencia del 07 de abril de 2009, también señala:

… considero legítimo el petitorio que estoy realizando mediante esta diligencia por cuanto tengo derecho a que se me garanticen los principios constitucionales consagrados en los artículos 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que se refieren a mi derecho a la intangibilidad y progresividad de mis derechos laborales, a la prevalencia de la realidad sobre las formas y apariencias; y a la irrenunciabilidad de mis derechos como trabajadora; de la prohibición de discriminación, del derecho a percibir igual salario por igual trabajo, principios y derechos que no puedo permitir que se me violenten, si se me crea un cargo que aparente cumplir con lo establecido en la Sentencia Definitiva pero que en la realidad desmejore mis condiciones como trabajadora para el momento en que se ejecute el Reenganche y el pago de mis salarios caídos. Es todo.

.

Aunado a ello la propia parte Accionante, en diligencia del 18-12-2008, señaló:

… debo expresar que si bien la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007 condena a la demandada a mi reenganche y al pago de mis salarios caídos a razón de Bs.F.26,67 diarios es Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, que los salarios caídos deben ser calculados con los respectivos ajustes y aumentos verificados en el salario del trabajador desde su despido hasta la efectiva ejecución (sic) del fallo, mérito favorable que invoco, …

. (negrillas de este Tribunal).

En tal sentido, este Tribunal de la revisión de las actas procesales, observa que sobre la decisión emanada del Tribunal Sexto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 18 de junio de 2008, no se ejerció recurso de control de legalidad alguno y que dicho fallo confirmó la sentencia emanada del Tribunal Cuarto de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 21 de septiembre de 2007, que ordenó el inmediato reenganche de la actora a su mismo puesto de trabajo, con el pago de los salarios caídos, calculados a razón de Bs.F.26,67 diarios desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por una causa ajena no imputable a la demandada, por experticia complementaria del fallo a realizarse por un único experto designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, a costa del accionado, de la cual tampoco se evidencia que la parte Accionante solicitó aclaratoria o ejerció recurso alguno, respecto a la no inclusión en el pago de los salario dejados de percibir los aumentos acordados por el Ejecutivo Nacional o las contrataciones colectivas.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia Nº628 del 16-06-2005, caso N.T. y Otro vs IPATUCA, con ponencia del Magistrado Alfonso Rafael Valbuena Cordero, señaló:

Los conceptos que le corresponden al trabajador despedido injustificadamente. El derecho de los trabajadores a que se le incluya en el pago de los salarios dejados de percibir los aumentos acordados por el Ejecutivo Nacional.

Ahora bien, si el trabajador tiene derecho a percibir los salarios correspondientes al servicio personal que ha podido seguir prestando, los cuales no pudo cumplir por un despido sin causa legal que lo justifique, igualmente debe tener derecho a recibir los aumentos decretados sobre aquellos mismos salarios caídos dejados de percibir.

Al respecto, este alto Tribunal se ha pronunciado sobre el cálculo de los salarios caídos de los trabajadores reenganchados en la fase de ejecución cuando ha ordenado –en la parte dispositiva de innumerables fallos- que las diferencias salariales, incluyendo las correspondientes a los salarios caídos, deben ser canceladas tomando en consideración todos los beneficios salariales, incluyendo, bono vacacional, utilidades y cualesquiera otro beneficio que se origine por una prestación de servicios efectivamente realizada, lo cual comprende los incrementos salariales estipulados legal o convencionalmente, beneficios decretados por el Ejecutivo Nacional y el pago de los días feriados a que haya lugar, de conformidad con las estipulaciones legales y las previstas en sus respectivas contrataciones colectivas.

De allí pues, que esta Sala de Casación Social concluye que en los juicios especiales de estabilidad laboral, cuando se califica el despido como injustificado y en consecuencia se ordene el reenganche y pago de salarios caídos, en dicho cálculo deben incluir, además, los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, por vía legislativa y los acordados en las correspondientes contrataciones colectivas.

En el caso concreto, una vez declarado el despido como injustificado, el Juez de alzada ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, en base al salario mensual devengado por los trabajadores, sin incluir los aumentos salariales decretados por Decreto del Ejecutivo Nacional ni los estipulados por contratación colectiva.

En consecuencia, y pese a los argumentos expuestos en el texto de la sentencia recurrida, en cuanto a que los trabajadores no tienen derecho a percibir los aumentos antes señalados, por cuanto no lo señalaron en sus respectivas solicitudes de calificación de despido, considera la Sala que dicha sentencia incurrió en la violación de los ordinales 1º y 2 º de los artículos 21 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, al no incluir en el pago de los salarios caídos el cálculo correspondiente a los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional y los acordados por contratación colectiva, si los hubiere, lo cual hace procedente este medio excepcional de impugnación.

.(subrayado, negrillas y cursivas de este Tribunal).

En tal sentido, observa este Tribunal que conoce en fase de ejecución, que la parte Accionante no ejerció el recurso de control de legalidad contra la decisión de alzada, para que se corrigiera dicho fallo en los términos señalados por la Accionante y establecidos por la Sala de Casación Social y mal puede este Tribunal corregir sentencias definitivamente firmes, es decir, pasadas en autoridad de cosa juzgada.

En este sentido, A. Rengel-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, páginas 463 y siguientes, destaca respecto a la naturaleza jurídica de la cosa juzgada que:

Efecto procesal mediato, el de la cosa juzgada; porque ésta, siendo una cualidad de la sentencia que asegura su inmutabilidad, asegura también, indirectamente la vigencia indefinida de los resultados del proceso contenidos en su acto final que es la sentencia.

Es así como la cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso en instancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro, perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material).

… omissis…

Entendemos hoy como cosa juzgada: “La inmutabilidad del mandato que nace de la sentencia”.

… omissis…

Puede definirse la cosa juzgada, siguiendo a Liebman, como “la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia”.

La eficacia de la sentencia –señala Liebman- debe lógica y prácticamente distinguirse de su inmutabilidad. La sentencia vale como mandato que contiene una voluntad imperativa del Estado; pero esta eficacia de la sentencia no puede por sí misma impedir a un juez posterior, investido también él de la plenitud de los poderes ejercitados por el juez que ha dictado la sentencia, examinar de nuevo el cao decidido y juzgar de un modo diferente. Sólo una razón de utilidad política y social, interviene para evitar esta posibilidad haciendo el mandato inmutable cuando el proceso haya llegado a su conclusión con la preclusión de las impugnaciones contra la sentencia pronunciada por el mismo. En esto consiste, pues –según Liebman-, la autoridad de cosa juzgada: en la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia.

… omissis…

En la mayoría de los caso, este efecto se logra mediante la simple preclusión de la cuestión misma, que impide proponerla de nuevo en el curso del proceso, por haberse agotado la facultad con su ejercicio; pero en otros, como ocurre en nuestro sistema, que admite en ciertos casos la apelación de las sentencias …, la firmeza de éstas, …, que permite obtener la permanencia del resultado, se logra mediante la preclusión de las impugnaciones del fallo, que impide la renovación de la cuestión en el mismo proceso.

…

Puede decirse pues, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos; y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso sobre el mismo objeto.

…

En esencia, el efecto de la cosa juzgada formal se identifica con el efecto de la preclusión, porque ambos se limitan al proceso en que tiene lugar, mientras que la cosa juzgada material tiene fuerza vinculante en todo proceso futuro. Por ello –señala Chiovenda- la cosa juzgada tiene en sí la preclusión suma, esto es, la preclusión de toda cuestión ulterior, que se produce con la conversión en definitiva de la sentencia.”.

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia Nº2.148 del 25-10-2007, caso B.A.C.R. contra Manufacturas Olimpiadas Maracay C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló respecto al carácter de cosa juzgada de la sentencia de segunda instancia definitivamente firme que:

El artículo 57 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, dispone que ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

… omissis…

… hoy se reitera, referida a la cosa juzgada como una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el Estado de Derecho, la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.

En consecuencia, este Tribunal que conoce en fase de ejecución, visto que la parte Accionante no ejerció el recurso de control de legalidad contra la decisión de alzada, para que se corrigiera dicho fallo en los términos señalados por la Accionante y establecidos por la Sala de Casación Social y mal puede corregir sentencias definitivamente firmes, es decir, pasadas en autoridad de cosa juzgada, por lo cual niega lo solicitado por la parte Accionante. Así se decide.-

2º Igualmente, y con relación a la diligencia de fecha 06 de abril de 2009, presentada por la parte Accionada; este Tribunal a solicitud de ambas partes, fijó audiencias conciliatorias, las cuales se celebraron en fecha: 24 de noviembre de 2008 y 28 de enero de 2009, siendo que en esta última se acordó: efectuar las gestiones administrativas para la creación del cargo, el pago de los salarios caídos o de ser necesario la reubicación en cualquier otro órgano o ente perteneciente a estado Bolivariano de Miranda, para la efectiva reincorporación de la parte Accionante.

Asimismo, y atendiendo a la naturaleza jurídica y finalidad del procedimiento de estabilidad, y como lo señaló el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº370 del 16-05-2000:

Los juicios de estabilidad laboral fueron concebidos para procurar permanencia y continuidad en las relaciones de trabajo.

. Asimismo, en sentencia Nº1.998, del 22-07-2003, estableció: “La finalidad del procedimiento de estabilidad laboral es que se haga efectiva esa estabilidad relativa o impropia, a través de la permanencia y continuidad de las relaciones laborales, lo cual se logra mediante la decisión definitivamente firme, de reenganche y pago de salarios caídos, en caso de que se pruebe que el despido se produjo sin justa causa pues es éste el fin último de este procedimiento especial.

… omissis…

En el caso de que el despido fuera injustificado, el fin último del referido juicio de estabilidad sería el reenganche y el pago de sus salarios caídos al trabajador como garantía de la permanencia y continuidad de las relaciones de trabajo

.

En tal sentido, la representación judicial de la parte Accionada en fecha 06 de abril de 2009, presentó diligencia mediante la cual informó al Tribunal de: la creación del cargo de Abogado Asistente I, adscrito a la Dirección General de FUNBISIAM, con una remuneración equivalente a Bs.F.985,00; de la disponibilidad del pago de los salarios caídos desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la efectiva reincorporación a sus labores, todo ello en consonancia con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, sentencia Nº2.208 del 01-11-2007, según la cual:

De conformidad con la doctrina reiterada de esta Sala de Casación Social respecto al lapso para el pago de los salarios caídos (sentencia Nº742 de 2003 (caso: J.Á.B. contra Cebra, S.A.), el lapso computable para el pago de los salarios caídos es a partir de la notificación, hasta la fecha de insistencia en el despido o, en su defecto, hasta la fecha del reenganche del trabajador.

En consecuencia, y de acuerdo a las decisiones de primera instancia y de segunda instancia, las cuales se encuentran definitivamente firmes, y no menos importante el resultado de las diversas audiencias conciliatorias, procede en este acto a Decretar la Ejecución Forzosa en los siguientes términos:

Vencido como se encuentra el lapso de cumplimiento voluntario de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 18 de junio de 2008, en el procedimiento que por Solicitud de Calificación de Despido presentó la ciudadana F.M. CASTEJÓN BRICEÑO, cédula de identidad NºV10.474.756 contra la FUNDACIÓN PARA EL BIENESTAR SOCIAL E INTEGRAL DEL ANCIANO DEL ESTADO MIRANDA (FUBISIAM); sin que la parte Demandada haya dado cumplimiento al mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se PROCEDE A LA EJECUCIÓN FORZOSA. En consecuencia, acuerda el traslado a la sede de la demandada, ubicada en: AVENIDA PARÍS, ENTRE CALLE LA HAYA Y ROMA, QUINTA S.M., LA CALIFORNIA NORTE, para el día JUEVES 06 DE AGOSTO DE 2009, a las 09:00 a.m., a fin de practicar el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para la fecha del despido (03 de enero de 2007, en el cargo de Abogado Asistente). Se decreta medida de embargo sobre cantidades líquidas de dinero, que comprenden los salarios caídos en la forma condenada (desde 26 de febrero de 2007 hasta el 05 de diciembre de 2008), por Bolívares CATORCE MIL SETECIENTOS VEINTE BOLÍVARES FUERTES (Bs.F.14.720,00). En el entendido que además, la Demandada deberá pagar los salarios caídos causados desde el 06-12-2008 inclusive hasta su la efectiva reincorporación. En este mismo orden de consideraciones, y en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 99 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena librar oficio a la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes, todo ello en acatamiento a la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 04 de noviembre de 2005, caso Procurador General del Estado Trujillo en amparo. Finalmente, se ordena librar boletas y exhorto a los fines notificar a las partes y a la Procuraduría el Estado Bolivariano de Miranda, acompañando copia certificada del presente Decreto de Ejecución Forzosa. Líbrense boletas y exhorto…”

Con relación al primer punto de la apelación, se observa de las copias certificadas consignadas a los autos, que la sentencia de primera instancia estableció en su parte dispositiva la condenatoria a la parte demandada al inmediato reenganche de la parte actora a su mismo puesto de trabajo, con el pago de los salarios caídos, calculados a razón de Bs. 26.666,66 diarios desde la fecha de la notificación de la demandada en el presente juicio, hasta la efectiva ejecución del fallo. Igualmente, se observa de las copias consignadas, que el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, confirma el fallo recurrido y en su parte dispositiva, ordena en los mismos términos antes expuestos el reenganche de la parte actora.

En este sentido, se observa que la sentencia motivo de la presente ejecución, ordenó el inmediato reenganche de la actora a su mismo puesto de trabajo, con el pago de los salarios caídos, calculados a razón de Bs.F. 26,67 diarios desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, en base a éste salario es que el Juez debe calcular el monto de los salarios caídos, y no como pretende la parte actora, en el sentido que se tome en consideración que para el momento de su despido, devengaba un salario superior al salario mínimo, y que en estos momentos no es proporcional su salario con el salario mínimo actual.

Con ello, la parte actora pretende que su salario base para el cálculo de los salaros caídos aumente conforme a un porcentaje que equipare su salario al aumento del salario mínimo, esto es, que su salario sea incrementado en un cincuenta y seis por ciento (56%) que era la diferencia existente entre el salario devengado para el momento del despido y el salario mínimo.

En tal sentido se observa que, conforme a la sentencia a ejecutar se fijó el monto del salario base de calculo de los salarios caídos, es decir, fijó la sentencia definitiva que el salario base de calculo de los salarios caídos era la suma de Bs. 26.666,66 diarios o su equivalente en Bolívares Fuertes, sentencia ésta que quedó definitivamente firme al no ejercerse ningún recurso en su contra.

Lo pretendido por la parte actora en este recurso, es que se modifique el contenido del dispositivo del fallo a ejecutar, para que se tome en consideración no el salario realmente devengado por la actora sino un incremento en el salario con relación al salario mínimo nacional. En tal sentido considera esta Alzada que se confunde el Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional con relación a la fijación de un nuevo salario mínimo que beneficia a los trabajadores que devengan este tipo de salario mas no a otros trabajadores, ya que lo modificado es solamente el salario mínimo y ello no comporta un aumento general de salarios que obligue a los patronos a efectuar un ajuste general de los salarios devengados por el resto de los trabajadores.

Por lo expuesto considera esta Alzada que el a quo actuó ajustado a derecho cuando ordenó, en cumplimiento del Dispositivo de la sentencia a ejecutar el pago de los salarios caídos tomando en consideración el salario que devengaba la actora para el momento del despido.

Considera además quien sentencia, que conforme a la exposición de la parte demandada y de la verificación de las actas procesales se evidencia que la demandada, a los fines de dar cumplimiento al fallo, creo el cargo de Abogado Asistente I, adscrito a la Dirección General de la Fundación y le asigno un salario mayor al devengado por la actora al momento del despido, esto es, le asigno una remuneración mensual equivalente a novecientos ochenta y cinco bolívares, monto que es sensiblemente superior a Bs. 800,00 que devengaba la actora, haciéndose improcedente el reclamo propuesto. Así se decide.

En cuanto al segundo punto de la apelación, referido al lapso que debe ser tomado en consideración para el cálculo de los salarios caídos, se observa que la sentencia objeto de la ejecución, ordeno que estos fuesen calculados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la ejecución efectiva del fallo, se observa asimismo del auto recurrido que el a quo ordena a la parte demandada, pagar los salarios caídos desde el 06-12-2008 inclusive hasta la efectiva reincorporación, por lo que resulta improcedente lo solicitado por la parte recurrente, toda vez que el auto recurrido se encuentra ajustado al Dispositivo del fallo a ejecutar, resultando improcedente la apelación por el argumento expuesto por la recurrente. Así se establece.

Con relación al pago de la indexación o corrección monetaria e intereses de mora, la parte recurrente fundamenta su apelación en que tales conceptos debieron ser acordados por el Juez de oficio, y para ello consigna sentencias del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Civil y de la Sala de Casación Social, al respecto, se observa de la sentencia del Juzgado Superior no condena al pago de la corrección monetaria en fase de ejecución ni al pago de los intereses de mora en la misma fase sin embargo el Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tase de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de esta, entendiéndose por esto ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la presente Ley. Igualmente establece la norma que procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo.

En tal sentido, la norma prevé el momento a partir del cual deben ser calculado ambos conceptos y el momento hasta el cual se calculan los mismos, por lo tanto al no existir aún la materialización de la ejecución y no haber ningún pronunciamiento por parte del a quo, ni ser objeto del recurso de apelación mal puede condenarse, en estos momentos al pago de tales conceptos, ya que se estaría violando el principio de la doble instancia, por lo que mal puede pretender la parte recurrente que se revoque el auto recurrido cuando en su texto no hubo pronunciamiento alguno sobre los aspectos denunciados. Así se establece.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, este Tribunal declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y se confirma el auto recurrido, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo.

Por ultimo esta Alzada hizo un llamado de atención a la parte actora recurrente ante las aseveraciones que formuló en la diligencia que consignó el día 9 de octubre del año en curso, en cuanto al escrito que consignó en fecha 23 de septiembre de 2009 indicando que ese escrito lo tenia en su poder la ciudadana Juez Superior, no anexado al expediente y que por ello se le dificultó determinar con precisión las pretensiones como recurrente en la apelación.

En tal sentido se observa que el Tribunal Superior recibió en fecha 29 de septiembre del año en curso el expediente que le fue distribuido el día 28 del mismo mes y año, contentivo de 46 folios útiles, lo que incluyo el escrito presentado por la actora recurrente en fecha 23 de septiembre de 2009, el cual riela a los folios 38 al 44, por lo que mal podía este Tribunal tener en su poder un escrito consignado con fecha anterior a la cual recibió el expediente, ni mucho menos impedirle el sagrado ejercicio del derecho a la defensa a la parte recurrente como lo afirma en la diligencia presentada ante esta Superioridad.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada F.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra del auto de fecha veinticinco (25) de mayo de 2009 dictado por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se CONFIRMA el auto recurrido. No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Martes trece (13) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. GUSTAVO PORTILLO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. GUSTAVO PORTILLO

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2009-000750