Decisión de Juzgado Primero Superior del Trabajo de Portuguesa, de 28 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR ACCIDENTAL DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Guanare, 28 de julio del año 2008.

197º y 148 º

Asunto: PP01-R-2008-000014.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: R.J.D.C. venezolano, mayor de edad, titular de las cedula de identidad Nº 3.087.442.

APODERADO JUDICIAL DE LOS DEMANDANTES: D.S.M., identificado con matricula de Inpreabogado Nº 70.622.

PARTE DEMANDADA: PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA) inscrita ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 27/03/1969, bajo el Nº 45, folio 62.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: Abogadas N.T., M.A.A., MARBELLIS A.M. y M.C. identificadas con matriculas de Inpreabogado Nº 26.748, 51865, 54.635 y 25.514.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Cursa ante esta alzada el presente asunto con motivo de recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado D.S.M. obrando investida del carácter de representante judicial del demandante R.J.D.C. contra la decisión de fecha 04 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua que declaró CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la empresa demandada, y SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano R.J.D. en contra de la empresa PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA) por cobro de prestaciones sociales.

Secuela Procedimental

Consta en autos en fecha 13 de abril de 2007 fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano R.J.D.C. en contra la empresa PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA) la cual una vez efectuada la distribución correspondiente fue asignada para su trámite al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Acarigua, el cual se abstuvo de admitirla en fecha 18/04/2007 (F. 14 primera pieza), por considerar que en el mismo no estaban llenos los requisitos establecidos en el articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente el pautado en el ordinal 3º, ordenándoles esclarecer mes por mes lo atinente a la prestación de antigüedad así como los días que laboró a los efectos del beneficio establecido en la Ley Programa de Alimentación. Suscitándose ulteriormente la subsanación requerida mediante la consignación de un escrito en fecha 24/04/2007 siendo admitida la misma en fecha 25/04/2007 librándose consecuencialmente las notificaciones conducentes.

Hechos aducidos a favor del demandante en el escrito libelar:

- Manifestó queingresó a la empresa PRODESA, el 02 de marzo de 2001 como maestro de obra de primera, plomería y electricidad de la construcción.

- Arguyó haber laborado en un horario de 07:00 a.m. a 12 m y de 1:00 p.m. a 05:00 p.m. de lunes a viernes.

- Narró que su labor consistió en realizar los presupuestos de los costos de mano de obra relativo a la construcción y una vez aceptado, empezaba la construcción de la obra, donde también realizaba trabajos de electricidad y plomería, y era encargado de supervisar el trabajo realizado por los demás trabajadores e inspeccionar las obras que la empresa estaba realizando en diferentes ciudades del edo. Portuguesa.

- Reseñó haber concluido su labor el 30 de junio de 2006, cuando fue según su decir, despedido injustificadamente, manifestando que, “se encontró con la sorpresa de que los obreros de la cuadrilla que él dirigía se encontraban paralizados por órdenes de la empresa, ya que no había más trabajo para ellos, pero extrañamente la empresa siguió con sus funciones normales de trabajo”

- Asimismo plasmó que devengaba un salario de Bs. 700,00 semanal y Bs. 3.000,00 mensual.

- Reclamando los siguientes conceptos:

• Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción la antigüedad generada desde el 02 de marzo de 2001 hasta el 30 de junio de 2006;

• Solicita de igual modo la sanción dispuesta en la cláusula 38 del mencionado contrato colectivo referido al incumplimiento del pago en la oportunidad correspondiente.

• Vacaciones y bono vacacional generados durante los cinco (5) años de labores.

• El bono de asistencia puntual y perfecta según la cláusula décima del contrato colectivo.

• Las utilidades debidas en toda la relación laboral.

• Bono alimenticio.

• Indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo,

Peticionando un monto total que asciende a la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS Bs.163.735,34.

A la postre tuvo lugar el inicio de la audiencia preliminar en fecha 04/06/2007 (F. 34 y 35 primera pieza) contando con la comparecencia de ambas partes quienes procedieron a efectuar la consignación de sus escritos de pruebas con los respectivos anexos, suscitándose varias prolongaciones de la misma hasta la fecha 20/09/2007 (F. 45 primera pieza), fecha en la cual se dejó constancia de no haberse logrado mediación alguna entre las partes dándose por terminado dicho acto, ordenándose el agregado de las pruebas presentadas por las partes y su posterior remisión a la instancia de juicio una vez fenecido el lapso para que tuviere lugar la contestación a la demanda, la cual fue verificada en fecha 27/09/2007 (F.05 al 17 cuarta pieza).

Así pues, la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda expresó:

- Invocó en primer lugar la prescripción de la acción, bajo el argumento que el actor laboró como trabajador subordinado desde el 22 de agosto hasta el 15 de diciembre de 2005, y en dicho lapso fue liquidado.

- En segundo lugar, a todo evento opuso para el resto del lapso indicado en la demanda, la falta de cualidad de la empresa para comparecer como demandada en los términos expuestos por el actor, manifestando que éste no fue ni ha sido trabajador de PRODESA, existiendo durante el tiempo no reconocido por la empresa, una relación mercantil o prestación de servicio a través de contratista.

- Acotaron que el hoy apelante prestaba un servicio mercantil como contratista, asumiendo su riesgo, las ganancias y pérdidas, con sus propias herramientas y con sus trabajadores, éstos últimos quienes laboraban bajo su responsabilidad y subordinación; Negando consecuencialmente en forma pormenorizada cada una de los hechos referidos al cargo que alega haber ejercido, el horario de trabajo, el salario expresado, así como los conceptos laborales reclamados en el escrito libelar, requiriendo por último fuese declarada sin lugar la acción propuesta.

Así las cosas, una vez recibidas las causas en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con sede en Acarigua, se llevó acabo el acto de admisión de las pruebas promovidas por las partes en fecha 15/11/2007 (F.26 al 30 de la cuarta pieza) fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, la cual fue realizada en fecha 20/11/2007 (F. 37 al 39 segunda pieza) difiriéndose el dispositivo oral del fallo el cual fue verificado en fecha 27/11/2007 fecha en la cual fue declarada CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la empresa demandada, y SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano R.J.D. en contra de la empresa PRODESA por cobro de prestaciones sociales.

Decisión antes referida que fue publicada en su texto integro en fecha 05/12/2007 (F. 141 cuarta pieza), suscitándose la apelación por la representación judicial de demandante remitiéndose consecuencialmente el expediente a la instancia Superior a los fines del trámite correspondiente ha dicho recurso.

ARGUMENTOS DELATADOS POR LA PARTE APELANTE EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Una vez activado efectivamente el mecanismo de apelación con la asistencia del apoderado judicial del demandante R.J.D.C. a la audiencia oral y pública pautada pudo evidenciar quien juzga que la misma manifestó su disconformidad con relación a la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con sede en Acarigua, lo cual expresó en los siguientes términos.

• Narró circunstancias atinentes a la prestación del servicio por parte del actor.

• Manifestó que a su criterio el juez a quo obvió la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo ya que al reconocer un periodo de la relación de trabajó se activo consecuencialmente dicha presunción por lo cual se revirtió la carga de demostrar que la relación era de otro tipo.

• Indicó que a su criterio se desaplicó el principio indubio pro operario ya que el ser reconocido un periodo de relación de trabajo ha debido de aplicarse dicho principio.

Observando quien juzga que nada fue delatado a través del escrito de fundamentación de la apelación ni de manera oral, con respecto a una tacha incidental suscitada durante el debate probatorio verificado ante la instancia de juicio por lo cual esta alzada no descenderá a conocer al respecto quedando de esta manera incólume lo determinado por el a quo al declarar con lugar la tacha de testigo propuesta, desechándose en consecuencia las testimoniales de los ciudadanos P.A.G., C.A.M., L.D., todo ello conforme a los artículos 10, 84, 85 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. y así se decide.

PUNTOS CONTROVERTIDOS

Oídas las argumentaciones expuestas por la parte apelante, se percata quien juzga que las mismas se encuentran dirigidas a manifestar su disentimiento con respecto a la totalidad de los puntos establecidos en la sentencia publicada en su texto integro por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 04/12/2007 mediante la cual declaró CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la empresa demandada, y SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano R.J.D. en contra de la empresa PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA) por cobro de prestaciones sociales.

Ahora bien, dentro de este contexto es menester precisar que los puntos que lucen controvertidos ante esta instancia superior y sobre los cuales recaerá la presente decisión son los que de seguidas se puntualizan:

- Si se encuentra o no verificada la prescripción de la acción con respecto al periodo del 22 de agosto hasta el 15 de diciembre de 2005, y si en dicho lapso fue liquidado.

- La existencia o no de la relación laboral con respecto al resto del periodo demandado, o si por el contrario se trató de una relación excluida de las disposiciones del derecho tuitivo del trabajo.

- La falta de cualidad alegada por la demandada.

- Y por consiguiente la procedencia o no los conceptos reclamados por el actor.

Así las cosas, es de superlativa importancia señalar que nuestro sistema de doble instancia está regido primordialmente por el principio de la personalidad del recurso de apelación según el cual, el juez superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante la apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devolutum quantum appellatum) y en tal sentido, las facultades cognitivas quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el recurrente quedando en consecuencia firmes los puntos no apelados, todo ello en aras de no incurrir en los vicios procesales de ultrapetita (dar más de lo pedido) y la no reformatio impeius (desmejorar la condición del único apelante), No obstante siendo que el demandante manifestó su disconformidad por cuanto la decisión se vislumbra adversa a sus peticiones, esta alzada descenderá al conocimiento de todos los puntos que se observan controvertidos, anteriormente delineados con excepción a lo atinente a la tacha incidental tramitada ante la instancia de juicio la cual no fue sometida a apelación y así se establece.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

A los efectos de dictar sentencia, este Tribunal Superior, considera de superlativa importancia delimitar a qué parte corresponde la carga de la prueba, siendo oportuno citar la estipulación normativa contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual:

“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.

Por ende, en sintonía con el mandato inserto en la pauta normativa antes transcrita y acoplados a lo previsto en el artículo 135 ejusdem, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fija esencialmente de acuerdo con la forma en la que el accionando dio contestación a la demanda.

Así pues, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, estatuye una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

Ahora bien, en el caso de marras observa esta juzgadora, que existe una particular situación oda vez que la parte demandada admitió la existencia de la relación laboral sólo con respecto a un período, vale decir, del 22/08/2005 hasta el 15/12/2005, desconociendo enfáticamente que haya existido vinculo laboral por el restante del periodo reclamado por el actor, arguyendo que durante el mismo existió fue una relación mercantil mas no de trabajo, por lo cual arguyen, con respecto a dicho periodo la falta de calidad.

Ante tal panorama es forzoso para quien juzga delimitar la carga probatoria de la siguiente manera:

Siendo que fue admitida la existencia de la relación laboral durante el periodo del 22/08/2005 hasta el 15/12/2005, arguyendo con respeto a la misma la prescripción de la acción, en ese sentido, de conformidad con las reglas de la carga probatoria correspondía a la parte actora la demostración de que efectivamente la acción interpuesta con respecto a ese lapso se encuentra prescrita así se establece.

Ahora bien con respecto al resto de la relación en estudio, siendo que fue negada la relación laboral con el accionante, era categórico que se activare a su favor la comentada presunción de laboralidad, situación ésta que ha criterio de quien juzga fue verificado ya que la accionada asumió haber recibido posterior al lapso antes indicado un servicio por el accionante en calidad de contratista mas no como trabajador subordinado, siendo oportuno citar el criterio jurisprudencial abonado por la Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha 22/09/2006, caso J.G.F.A. contra PANAMCO DE VENEZUELA S.A., denominada actualmente COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, con ponencia de la Magistrado CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en a cual se reseñó lo siguiente:

…Entre las normas protectoras que establece la legislación social con carácter de imperatividad, se encuentra la presunción de laboralidad de toda aquella relación existente entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba –salvo las excepciones que la propia ley establece-, la cual está consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la cual, constatada la prestación de un servicio personal, corresponde a la parte que niega el carácter laboral de la misma demostrar que las condiciones de hecho en las que se desarrollaba dicha prestación, excluyen la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo. Es decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presunción de laboralidad de la relación entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, implica que salvo prueba en contrario, el juez debe declarar la existencia de una relación jurídica de esta naturaleza cuando conste en autos aquella situación fáctica –prestación de servicios personales-, ya que salvo los casos de excepción que el propio artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece, se presumirá –con carácter relativo- que existe un vínculo jurídico de naturaleza laboral entre quien preste un servicio personal y aquel que lo recibe, teniendo la carga de probar que la naturaleza jurídica de la relación es ajena al campo de lo laboral, aquel que afirme esta circunstancia

. (Fin de la cita).

Razón por la cual esta alzada determina con base a los principios de la supremacía de la realidad sobre las formas y apariencias así como el de la comunidad de la prueba que quedó debidamente activada la presunción de laboralidad a favor de los actores trasladándose por lo tanto la carga de la prueba hacia la demandada PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA) debiendo ésta desvirtuar la existencia de la vinculación de tipo laboral y así se establece.

ANALISIS PROBATORIO

Tomando en consideración que en la fase primigenia cada una de las partes consignaron los correspondientes escritos de promoción de pruebas con sus anexos, esta alzada pasa con fines metodológicos a discriminar cada una de ellas, bajo la observancia de los principios que rigen la actividad probatoria en el proceso laboral venezolano.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

DOCUMENTALES:

- Convención colectiva de la industria de la construcción similar y conexa de Venezuela, inserta a los folios del 58 al 93 de la primera pieza del expediente, instrumento este que no es valorada como prueba por quien juzga ya que se encuentran inmersa en el principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba por cuanto se presume conocido y así se decide.

- Liquidación de prestaciones sociales por Bs. 2.000,00 con su respectivo comprobante de cheque y recibo de pago de prestaciones sociales de Bs. Por la cantidad de Bs.2.900,00, cursante a los folios 52, 53, 55 y 56 de la primera, las cuales no fueron sometidas a impugnación alguna, consado originales a los folios 98 y 99 de la misma pieza, (promovidas por la accionada), a las cuales esta alzada le confiere valor probatorio siendo las mismas demostrativas que la demandada le canceló las prestaciones sociales debidas al actor, en fecha 15 de diciembre de 2005, por el periodo del 22/08/2005 al 15/12/2005, período este durante el cual la accionada reconoció que existió relación laboral y así se aprecian.

- Copia simple de cheques emitidos a favor del actor, insertos en el folio 54 de la primera pieza del expediente, correspondiente a las fechas 22 y 23 de junio de 2006, los cuales no fueron sometidos a impugnación alguna, promovidos a los fines de demostrar el presunto salario devengado por el actor, no obstante, en consonancia con lo expresado por el sentenciador de primera instancia, dichas documentales no constituyen elementos suficientes de convicción a los fines de determinar que efectivamente la dicha contraprestación otorgada al actor era por concepto de salario, ni tampoco se observa que los montos otorgados en los mencionados cheques coincidan con el supuesto salario percibido por éste alegado en el escrito libelar (Bs. 700.000 semanal). Y así se aprecia.

EXHIBICIÓN

Fue solicitada y debidamente acordada la exhibición del cuaderno de control de los pagos de salario, utilidades y vacaciones, los cuales al momento de ser requeridos la demandada manifestó que no existían tales cuadernos, y por tanto no lo exhibieron, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no existir un medio probatorio que pudiera comprobar la existencia de los mismos, ni existir datos sobre el contenido de los mismos que puedan declararse como ciertos, quien juzga no le aplica las consecuencias establecida en el mencionado artículo, no siendo además suficiente para dirimir los puntos sometido a la presente controversia Y así se estima.

TESTIMONIALES

Fueron promovidas y debidamente admitidas las testimoniales de los ciudadanos: P.A.G., C.A.M., L.D., ALIRIO FIGUEROA Y Á.G., siendo evacuados solamente durante la celebración de la audiencia de juicio los ciudadanos: A.G., C.A.M., L.D., no obstante los mismos fueron tachados por la parte accionada, aperturandose el correspondiente procedimiento, evacuándose las probanzas relativas a la tacha propuesta siendo declarada con lugar la tacha de testigo propuesta, desechándose en consecuencia las testimoniales citadas, todo ello conforme a los artículos 10, 84, 85 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual realizó en los siguientes términos:

Además de ello, se puede verificar que tanto los testigos tachados como el actor, poseen un mismo apoderado judicial abogado D.S.M., hecho que lleva a este juzgador a concluir sobre la efectiva causal de inhabilitación que poseen para declarar, y la poca confiabilidad que tienen sus testimonios para poder apreciarlos, aunado al hecho que el último testigo (Luís Díaz) declaró en el acta de mediación que, el ciudadano R.D. era su patrono directo, existiendo una efectiva subordinación entre ambas partes, vínculo que impide que efectivamente pueda existir una declaración imparcial sobre los hechos que conoce, en consecuencia, quien juzga por lo narrado anteriormente y de los medios probatorios evacuados, se declara con lugar la tacha de testigo propuesta, desechándose en consecuencia las testimoniales citadas y analizadas a priori, todo ello conforme a los artículos 10, 84, 85 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se estima.

(Fin de la cita)

En tal sentido, siendo dicha decisión no fue sometida a apelación por parte de la accionada promovente, quien juzga no les otorga valor probatorio a las testimóniales rendidas por dichos ciudadanos, la cuales constan de manera integra en la audiovisual contenida en el cuaderno de recaudos y así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

- Liquidación y comprobante de cheque, cursante al folio 98 y 99 de la primera pieza del expediente, documental que fue valorada anteriormente en los medios probatorios aportados por el demandante, por tanto se ratifica el valor probatorio otorgado supra y así se establece.

- Recibos de pagos y comprobantes de pagos de fechas 23/11/2005, 14/12/2005, agregados a los folios desde el100 al 103 de la primera pieza del expediente, marcado B, no atacadas en su valor probatorio, evidenciándose que la empresa accionada le canceló el primero de los días la cantidad de Bs. 800,00 exactos, y la segunda, Bs.400,00 como salario o sueldo quincenal, período que según la demandada era un trabajador subordinado, al respecto, quien juzga observa que, los montos de dinero otorgado como salario no corresponden a lo establecido por el actor en el escrito libelar y así se aprecia.

- Copias simples de legajos de relaciones de trabajo con su respectiva facturación, las cuales fueron presentadas en original de la audiencia preliminar, marcados C, cursante desde el folio 104 al 176 de la primera pieza, del folio 2 al 205 de la segunda pieza y del folio 02 al 208 de la tercera pieza, infiriéndose específicamente de los comprobantes de cheques del año 2006, promovidos conjuntamente con las facturas y controles emitidos por el ciudadano R.J.D., en las cuales se refleja el RIF, el domicilio fiscal, así como todas las indicaciones de los números de talonario y control que exige el SENIAT para las facturas legales; así como presupuestos manuales que coinciden con la fecha de la semana cuando emiten el cheque y la factura otorgada por el actor, es decir, se observa que el ciudadano actor emitía un presupuesto y en razón de ello, facturaba el trabajo realizado y la empresa por último, le emitía un cheque a su favor en base a las labores efectuadas, bien sea de electricidad y plomería. En misma sintonía se atisba de los comprobantes de cheque cursante a los folios 108, 114, 119, 121, 125, 131, 137, 141, 159 de la I pieza, 145 al 147 de la segunda pieza, en el área de concepto la empresa le hace una retención de sindicato, y se le deduce el bono alimenticio de los trabajadores, documentales que, concatenadas con el listado de pago de la obligación alimenticia que dice: “BONO ALIMENTICIO PERSONAL OBRERO DE: RAMÓN JOSÉ DIAZ”, cursante al folio 116, 136, 140 y 143 de la primera pieza entre otros y con el manuscrito cursante al folio 47 de la segunda pieza del expediente, relativo a una solicitud del actor de la cantidad de Bs. 400,00., para cancelarle a los obreros, por cuanto no habían producido nada en ocasión a la lluvia, estableciendo que tal monto de dinero fuera descontado de la primera relación de electricidad y plomería del trabajo, son pruebas contundentes para demostrar que el ciudadano actor tenía personal a su cargo, y éste asumía las obligaciones que un patrono debe tener con sus trabajadores.

Asimismo divisa a los folios 233, 234 y 235 de la tercera pieza que el actor solicitó Bs. 500,00 de las retenciones para la reparación de un taladro, medios probatorios que evidencian que el hoy reclamante asumía los riegos y demás gatos generados en ocasión al trabajo realizado, tanto con las personas que tenía a su cargo como en la reparación de sus herramientas. Y así se aprecia.

Por su parte se evidencia entre los presupuestos entregados por el actor a la demandada, específicamente al folio 227 de la tercera pieza, en la obra de Café Café, éste dentro de las observaciones impuso una serie de exigencias referidos al suministro de materiales, imponiendo un multa por día de retraso, a razón de Bs. 262.500., y además de ello, se atisba que cada trabajo de plomería y electricidad es cobrado unitariamente en cada una de las casas, lo cual fue ratificado de manera oral por el actor durante la celebración de la audiencia ante esta alzada de lo cual se puede colegir que tales elementos no se observan en una relación sujeta a subordinación como la de naturaleza laboral. Constatándose además que el hoy actor facturaba dos y tres veces en un mismo día por diferentes obras, por concepto de mano de obra, siendo los montos cobrados excesivamente superiores a los salarios establecidos en la Convención Colectiva de la Construcción. Apreciación esta que se encuentra conteste con la valoración otorgada por el sentenciador de primera instancia. En al sentido, esta alzada le otorga pleno valor probatorio a las mencionadas documentales insertas desde el folio 104 al 176 de la primera pieza, del folio 2 al 205 de la segunda pieza, del folio 02 al 208 y del folio 233 al 238 de la tercera pieza, por contener éstas elementos de convicción que encaminan a esta superioridad a determinar la naturaleza de la prestación de servicio que existía entre las partes, punto este que se vislumbra neurálgico en la presente litis y así se establece.

- Copias simples de contratos de obras, marcado D, cursante del folio 209 al 226 de la tercera pieza del expediente, donde se observa que los mismos fueron suscritos entre el COMPLEJO AGROINDUSTRIAL AZUCARERO y PRODESA, el cual criterio de quien juzga no aporta ningún elemento que coadyuve a la resolución de los puntos que se encuadran controvertidos desechándose consecuencialmente del procedimiento y así se decide.

- Presupuestos constantes desde el folio 227 al 232 de la tercera pieza del expediente, ya fueron valorados por quien juzga con antelación, evidenciándose en ellos las estipulaciones que hacía el actor en cuento al suministro de material y a la sanción que éste le imponía cuando no sea suministrado con tiempo, en consecuencia, por cuanto no fueron sometidos a impugnación alguna, se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

TESTIMONIALES.

Fueron promovidas la testimóniales de los ciudadanos: M.S.M., A.P., M.B., J.A. y D.O., siendo evacuados los mismos en la oportunidad correspondiente expresando cada uno de ellos lo siguiente:

M.S.:

- Manifestó ser Técnico de Construcción Civil, conocer al actor, ya que era contratado en la parte de plomería y electricidad;

- indicó que el Sr. Ramón pasaba las mediciones y la empresa lo supervisaba, pero que éste tenía el carácter de contratista y poseía personal a su cargo, cancelándole éste a cada uno de los trabajadores.

- Con referencia a los materiales señala que la empresa le suministraba al Sr. Ramón pero las herramientas eran de él.

- Indicó que era un relación de trabajo y personal a la vez, y que el ingeniero residente le giraba instrucciones al Sr. Ramón teniendo la oportunidad de trabajar con él en la construcción del hospital de Ospino, pero que el actor también hacía otras obras, cotizaba el precio de ésta y se acordaba su pago.

- Con respecto al horario, afirmó que el Sr. Ramón no tenía, sin embargo sus obreros sí.

- Manifestando finalmente que el actor podía laborar con otras empresas.

A.P.:

- Manifestó que actualmente no trabajaba en Prodesa, pero laboró por más de 2 años allí como Gerente en la ciudad de Guanare, para las obras de la Urb. El Paseo, terminal de pasajeros de Biscucuy y en Café Café.

- Con referencia al sr. Ramón manifestó que laboraba en la empresa como encargado de obras, contratista, y que se le cancelaba una vez se calculara lo que hacía en la semana, es decir, conforme a las mediciones que entre un encargado de la empresa y el Sr. Ramón se realizaban semanalmente.

- Reseñó que el demandante tenía trabajadores a su cargo y las herramientas eran de él, sin embargo los materiales los otorgaba la empresa.

- Asimismo señaló que el actor se encargaba de varias obras en la empresa, y por tanto no tenía un horario específico que cumplir, ya que éste tenía un encargado en cada una de las obras que era exclusivo de él, y todas las semanas le pasaba una relación del trabajo realizado.

- Finalmente al referirse a cómo era el pago recibido por el demandante, el testigo manifestó que se le calculaba la mano de obra, previo presupuesto que el Sr. Ramón le otorgaba a la empresa, ya que sus ganancias dependían de la obra ejecutada, teniendo de ésta forma varios contratos de obra con el empresa, y movía el personal dependiendo de las instrucciones de la empresa, ya que éste supervisaba a sus trabajadores, en otras palabras cobraba por obra ejecutada, y el material otorgado por la empresa lo cuadraba directamente con ella;

- Hechos que manifestó conocer ya que laboró en PRODESA desde el 8 de agosto de 2004 hasta enero o febrero de 2007, pero que conoce al Sr. Ramón como contratista de la empresa desde el año 2002, cuando el testigo era Inspector de FONDUR, y le correspondió inspeccionar varios trabajos de la hoy demandada.

M.B.,

- Manifestó que actualmente trabaja en PRODESA a destajo, pero que anteriormente laboraba para el Sr. R.D., por un lapso de 3 años aproximadamente, no pudiendo especificar las fechas exactas por no recordarlas.

- Indicó que para ese entonces el Sr. Ramón le cancelaba su salario y el bono alimenticio, y su labor era en plomería y electricidad, pero hoy día si pertenece a la nómina de la empresa.

- Declaró conocer al Sr. Ramón desde hace 20 años, pero que desconocía exactamente cuál era la relación que tenía el actor con la empresa, sólo sabía que ésta le pagaba con cheques, las herramientas con la cual laboraban era del Sr. Ramón pero los materiales los otorgaba PRODESA, y éste cobraba por punto, buscando el demandante sus propios ayudantes para hacer el trabajo, finalmente manifestó que vivió en la casa del Sr. Ramón.

J.A.:

- Indicó ser ingeniero civil y actualmente laboraba para PRODESA, siendo Residente en la Urbanización Miraflores.

- Señaló conocer al actor porque comenzó a laborar en la empresa desde hace aproximadamente 7 años.

- Declaró que el Sr. Ramón era contratista, explicando que el actor hacia las relaciones y junto a él, se efectuaban las mediciones de lo ejecutado y se le cancelaba por la obra realizada.

- Afirmó que las herramientas de trabajo las aportaba el Sr. Ramón, sin embargo los materiales los otorgaba PRODESA.

- Al preguntarle si el actor poseía personal, este lo afirmó de su existencia indicando que de los presupuestos pasados por el Sr. Ramón, se ajustaban conforme a lo ejecutado y así obtenía su ganancia.

D.O.,

- Manifiesto conocer al actor desde hace 7 u 8 años y que desde hace cuatro años laboraba en PRODESA, pero que anteriormente el testigo era subcontratista.

- Señaló que el actor era contratista, y no cumplía horario, y la forma cómo laboraba es haciendo presupuesto, el ingeniero lo ajustaba, se ejecutaba la obra y le pagaban, y de ese dinero se le paga a la gente, hechos que dice conocer por haber laborado como subcontratistas.

Testimoniales observadas por quien juzga conforme al principio de inmediación procesal con auxilio de la audiovisual contenida en el cuaderno de recaudo infiriéndose que los mismos fueron meridianamente contestes sobre la forma como se desempañaba la prestación de servicio entre las partes, otorgándosele pleno valor probatorio conforme a la sana crítica, lo cual al ser debidamente adminiculadas con las documentales antes desgajadas y valoradas hacen convicción en lo referente a que el actor realizaba presupuestos de las obras y los precios eran ajustados por la empresa, dependiendo la contraprestación recibida por el actor de la obra ejecutada por éste. Así mismo se vislumbra que el reclamante poseía personal a su cargo, al cual le cancelaba su salario y cumplía con sus obligaciones, prestando sus servicios con las herramientas que el actor suministraba, sin embargo los materiales de construcción eran suministrados por la accionada así se aprecia y ase establece.

DECLARACIÓN DE PARTE.

Observa quien juzga de la revisión de las actas procesales que el juzgador a quo procedió conforme a la facultad conferida en el artículo103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a realizar una declaración de parte al representante de la empresa demandada así como al ciudadano actor, quienes respondieron en los siguientes términos:

REPRESENTANTE DE LA EMPRESA: A.A.A.

- Manifestó que PRODESA es contratista y acostumbra fraccionar los trabajos contratando servicios de subcontratistas para que le hagan las obras.

- Señaló que el Sr. R.D. si trabajó como asalariado por un lapso de 3 o 4 meses en el 2005, ya que eran unas reparaciones que no le pudo calcular el precio, y por ello cobró por día, no obstante siempre laboraba mediante un presupuesto que le daba a la empresa y se le cancelaba como contratista.

- Indicó que, el Sr. R.D. poseía sus propias herramientas para efectuar el trabajo, su camioneta y demás utensilios, no cumpliendo un horario específico en la empresa.

- Explicó que la labor del actor era inspeccionada por un ingeniero ó por él, pero no se trataba de una supervisión como tal.

- Declaró que para garantizar el trabajo, se le hacía una retención al Sr. Ramón, y éste tenía plena libertad de laborar en otras obras, incluso hizo obras en la Constructora Araure, en la San José, siempre haciendo trabajos de plomería y electricidad.

- Con respecto a la contraprestación por el servicio prestado por el actor, el ingeniero indicó que siempre el Sr. Ramón presupuestaba sus obras, y pasaba una relación semanal del trabajo ejecutado, y conforme a lo presupuestado y lo realizado se le cancelaba.

- Afirmó que tales presupuestos incluían mano de obra y equipos, pero que el personal que utilizaba para realizar los trabajos nunca fueron supervisado por PRODESA, sólo recibía órdenes del Sr. Ramón.

- Explicó con relación a los recibos de pago cursante en autos, que en ese período efectivamente existía una relación laboral para un trabajo específico en el CDE, por cuanto no se pudo presupuestar las reparaciones, pero al mismo tiempo era contratista en el hospital de Ospino, es decir, ejecutaba varias obras, existiendo una dualidad de caracteres.

- Destacó además que presentado el presupuesto por el ciudadano R.D. se sometía a consideración y podía haber una variación, la cual en el área de la construcción se denomina reconsideración de precios.

EL DEMANDANTE: R.J.D.C.

- Indicó que comenzó con la empresa PRODESA hace más de 21 y 22 años, en la Fundación Mendoza, ganado Bs. 30. diarios, vínculo que culminó porque se fue bravo con PRODESA, posteriormente regresó en el 2001, pasado más de 10 años de su retiro, ya que el ingeniero Alvarado le ofreció trabajo en la San José, con 124 casas, el resto era de Constructora Araure, y durante el tiempo que no laboró en PRODESA se dedicó a la agricultura.

- Manifestó que efectivamente no tenía horario y que tenía 17 trabajadores a su cargo, sin embargo, la mayoría llegaba a PRODESA a buscar trabajo y se lo asignaban a él.

- Explicó que laboraba con sus 3 hijos y 1 sobrino, pero para meter a alguien más debía pedirle permiso a la empresa.

- Exaltó entre sus declaraciones que desconoce la causa de la ruptura de la relación, y que muchas veces hizo trabajos para otras empresas como CONSTRUCTORA ARAURE, pero que todas éstas tenían que ver con PRODESA.

- Con respecto a las facturas emitidas por él a la empresa, aseveró que los talonarios lo exigió PRODESA a lo último, afirmando que la Sra. Dinora se los daba.

- Con referencia al pago de prestaciones sociales a un trabajador, indicó que cuando PRODESA asumía el pago de éstos, se le iban descontando, así como el bono alimentario.

Así mismo durante el desarrollo de la audiencia celebrada ante esta instancia esta juzgadora, exaltando las bondades del nuevo proceso laboral, el cual se caracteriza por ser eminentemente inquisitivo, efectuó unas preguntas al accionante el cual refirió:

• Que era la segunda vez que trabajaba para la accionada.

• Que la relación de trabajo era con PRODESA, quien le daba su sueldo y la de las personas que tenia bajo su supervisión.

• Manifestó que le cancelaban haciendo una relación semanal de lo ejecutado y de allí le cancelaban.

• Le cancelaban por poner un tubo y eso, es decir, lo que se llama a destajo.

• Con respecto a los pagos continuos evidenciado en autos señaló que le cancelaban por cada obra efectuada, lo cual podía ser el mismo día o por semana. Podían tener hasta 8 obras, teniendo gente en varios lugares.

• Con respecto a la Constructora Araure manifestó que los representantes de ambas empresas eran amigos por lo cual prestó servicios en ella, cancelándole Constructora Araure la cual era una empresa distinta a PRODESA.

Declaraciones antes desgajadas, que constan de manera íntegra en la audiovisual adjuntas al cuaderno de recaudos, a las cuales esta alzada les confiere calor probatorio conforme al principio de la sana critica, ratificándose con ellas las declaraciones dadas por los testigos evacuados por la parte demandada, con respecto a que el actor no cumplía un horario de trabajo, teniendo personal a su cargo, prestando servicios para otras empresas y así se aprecia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de dilucidar los puntos controvertidos en el caso sub iudice, considera oportuno esta instancia exaltar que tal como quedo planteado en el relato de la secuela procedimental uno de los puntos neurálgicos en la presente causa se circunscribe a determinar si la prestación de servicios planteada por la accionante se trataba de una relación de tipo laboral, siendo argüido igualmente el alegato contundente de prescripción con respecto a un periodo de la relación (del 22/08/2005 hasta el 15/12/2005) y consecuencialmente la falta de cualidad con respecto al resto del periodo demandado. Planteada así la controversia, con fines metodológicos esta alzada procederá prima facie a determinar si se encuentran dados los elementos para que se verifique la prescripción de la acción con respecto al periodo antes mencionado y posteriormente procederá a resolver el resto de los puntos en divergencia y así se establece.

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION ARGUIDA POR LA DEMANDADA

(Con respecto al periodo del 22/08/2005 al 15/12/2005)

Ahora bien, en atención a la situación planteada en el caso sub iudice, con respecto a la prescripción de la acción delatado en el escrito de contestación a la demanda con relación al periodo del 22-/08/2005 al 15/12/2005, esta juzgadora considera indispensable dilucidar precedentemente dicha circunstancia y a tales fines procede a citar lo establecido en sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 376 del 09-08-2000, caso: J.G.R. y otros contra VINILOFILM C.A., VINILOFILM S.R.L. (DISENVIN) y PLÁSTICOS TEVI S.A, relativa a la prescripción de los créditos derivados de la relación de trabajo, según la cual “la prescripción extintiva o liberatoria es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley. La prescripción supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor” (fin de la cita).

En tal sentido, quien juzga considera acertado traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Social número 319 de fecha 25/04/2005; caso R.M.J. contra AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A, relativa a la oportunidad procesal en que se debe oponer la defensa de la prescripción de la acción en el nuevo proceso laboral venezolano, quedando sentado como máxima que se considera opuesta la prescripción de la acción cuando la misma sea presentada por la parte accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda, criterio jurisprudencial éste, que hace denotar la procedencia de esta alzada para entrar a conocer sobre el referido alegato de prescripción, por ser tal excepción o defensa de la demandada interpuesta en la oportunidad procesal correspondiente.

Dentro de este contexto, debe esta alzada igualmente mencionar lo estipulado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo PRESCRIBIRAN AL CUMPLIRSE UN (1) AÑO contado desde la terminación de la prestación de los servicios

(Fin de la cita, resaltado nuestro).

Así pues, este lapso de prescripción se interrumpe de las formas indicadas en el artículo 64 de la misma Ley sustantiva laboral, las cuales son:

1. Por la introducción de una demanda judicial, aun¬que se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

2. por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclama¬ciones contra la República u otras entidades de ca¬rácter público.

3. por la reclamación intentada por ante la autoridad administrativa del Trabajo, siempre que se notifique al reclamado o a sus representantes antes de la ex¬piración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil. (Fin de la cita).

   Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, esta¬blece que la prescripción se interrumpe mediante:

1. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y an¬tes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso.

2. Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo.

3. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito. (Fin de la cita).

   Ahora bien, es imperioso destacar que se desprende de la declaración de parte dadas tanto por el representante judicial de la accionada como por el actor que efectivamente existió una obra en la cual no se pudo determinar el presupuesto ó calcular el costo de las reparaciones, especificando el demandante en la audiencia de juicio que por lo tanto le ofrecieron un salario en específico, y éste aceptó, siendo admitido por la empresa demandada que durante ese lapso de tiempo, que fue desde el 22/08/2005 al 15/12/2005 existió una relación de subordinación, constando además en autos una liquidación de prestaciones sociales por Bs. 2.000,00 con su respectivo comprobante de cheque y recibo de pago de prestaciones sociales de Bs. por la cantidad de Bs.2.900,00, cursante a los folios 52, 53, 55 y 56 de la primera, las cuales no fueron sometidas a impugnación alguna, constando originales a los folios 98 y 99 de la misma pieza, (promovidas por la accionada), las cuales son demostrativas que la demandada le canceló las prestaciones sociales debidas al actor, en fecha 15 de diciembre de 2005, por el periodo del 22/08/2005 al 15/12/2005.

   Ahora bien, siendo que se constata que durante el periodo comprendido del 22/08/2005 al 15/12/2005 existió una relación de tipo laboral entre las partes, debidamente liquidada a favor del actor en cuanto a los beneficios generados siendo interpuesta la presente demanda en fecha 13/04/2007, vale decir, pasado al año de haberse suscitado la terminación de la relación laboral, específicamente a los 15 meses y dos días, materializándose la notificación a la demandada en fecha 25/04/2007 (F. 30 primera pieza); por lo cual habiendo sido interpuesta la presente acción el día 13/04/2007, pasado año de haber fenecido la relación laboral se vislumbra que la misma se encuentra prescrita con respecto a dicho periodo. y así se decide.

   Siendo menester exaltar a este estadio de la decisión que no dimanan del expediente pruebas que hagan convicción en que en quien juzga que la prestación de servicios haya continuado desarrollándose, posterior al lapso antes indicado, bajo la égida de las disposiciones consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, tal como será desarrollado en el punto resuelto con seguidamente y así se establece.

   En tal sentido siendo a sí las cosas, esta alzada ratifica el criterio esbozado por la sentenciadora de primera instancia con relación a la improcedencia de la defensa de prescripción, toda vez que puede verificarse del cúmulo probatorio aportado al proceso que la presente acción fue interpuesta en tiempo útil y así se decide.

   DE LA NATURALEZA DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

   Planteado así el panorama resulta oficioso hacer mención que el derecho del trabajo, puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas tendientes a regular las relaciones que derivan de la prestación personal de servicios que, con carácter productivo, se ejecutan por cuenta ajena y bajo dependencia de otros. Siendo importante destacar, que el régimen de protección que brinda el ordenamiento jurídico - laboral opera sólo respecto de una modalidad específica de prestación de servicio personal, es decir, aquella ejecutada libremente y con animo productivo (idóneo para obtener los medios de satisfacción de las necesidades vitales del trabajador y las de su núcleo familiar) por el ser humano, bajo condiciones de dependencias (o subordinación) y ajenidad (por cuenta de otros). Así se configura un esquema binario mediante el cual la plena tutela del Derecho del Trabajo se destina, exclusivamente, a quienes prestan servicios personales en las condiciones antes indicadas, mientras que los trabajadores jurídicamente autónomos (aunque prestaren servicios personales y se encontraren en situación de dependencia económica) son excluidos de la protección que brinda el ordenamiento jurídico laboral.

   Ahora bien, tomando en cuenta lo anteriormente esbozado y efectuado el análisis probatorio que antecede, divisa esta instancia que la parte demandada al dar contestación a la demanda arguyó que el ciudadano R.J.D. les prestaba una relación mercantil de contratista asumiendo el riesgo con sus propias herramientas así como las ganancias y las perdidas, teniendo sus propios trabajadores (F.10 cuarta pieza).

   Ante tal panorama, esta instancia quiere acotar que desde la sentencia Nº 489 casos M.B.O.D.S. contra FENAPRODO de fecha 13/08/2002, la Sala de Casación Social explicó el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza. Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral y que ha sido preocupación de dicha Sala, ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras. En este orden de ideas, resulta oficioso citar la referida sentencia la cual expresa:

   “…En efecto, no toda manifestación de la dependencia o subordinación se identifica exclusivamente con la laboralidad, y en tanto, decae su eficacia como criterio denotativo, diseminando su alcance a otras relaciones jurídicas.

   A pesar de lo asentado, la subordinación concebida en el marco de una prestación personal de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por éste, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor del servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo.

   Así, entenderemos a la dependencia como una prolongación de la ajenidad, pero sin la cual esta última podría comprenderse.

   Esta interdependencia de elementos está íntimamente vinculada con la causa y objeto de la relación de trabajo, y que como propusieran los Catedráticos M.A.O. y M.E.C.B.: “...la causa del contrato de trabajo son para el cesionario los frutos que se le ceden, bienes o servicios, y no el trabajo del cedente, medio para la obtención de aquellos o, si se quiere, objeto y no causa del contrato”. (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Décima octava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

   Por ende, el ajeno que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.

   Cuando quien presta el servicio se inserta y articula dentro de un sistema de producción, donde la ordenación de sus factores los ejecuta un ajeno, el patrono; teniendo este último como causa para la inserción suscitada el apropiamiento ab initio del valor que dicha prestación agrega al producto o servicio realizado, asumiendo con ello los riesgos que del proceso productivo dimanan y naturalmente de la colocación del resultado de la prestación, y obligándose a retribuir la cesión misma de los frutos; es lógico justificar que el ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma.

   Tal construcción teórica, la presenta de igual manera la doctrina comparada, y en tal sentido señala:

   (...) Siendo así, el ajeno que percibe y remunera los frutos tiene un derecho, derivado de la causa del pacto de cesión y enmarcado por ella, a impartir órdenes sobre el lugar, el tiempo y el modo de producción, y sobre la clase y cantidad de los frutos cuya titularidad le corresponde. Tiene, en suma, un poder de dirección, que se plasma en órdenes sobre el objeto del contrato, esto es, sobre el trabajo, del que es correlato la dependencia o subordinación del trabajador a la mismas.

   . (Manuel A.O. y M.E.C.B., Derecho del Trabajo, Decimoctava edición, Ediciones Civitas, Madrid-España, página 47).

   Incluso, el ilustre autor E.K. recordaba:

   Aunque ninguna norma legal lo establezca, la transferencia del derecho sobre el producto al empleador -o la falta de intención de apropiación (...) se presume como otra consecuencia de la relación de dependencia y de la incorporación del trabajador a una empresa ajena.

   . (E.K., Manual de Derecho del Trabajo, 4° edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Argentina, página 88).

   Ahora bien, la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, sin lugar a dudas que viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular para tal misión, propiciadas por su presencia en otros tipos de relaciones jurídicas que tiene por objeto la prestación de un servicio.

   Mas, no por ello, se puede estigmatizar a la subordinación o dependencia como un elemento inútil, pues, por el contrario, sobreviene a ser indispensable, toda vez que al incorporarse el prestatario del servicio en el seno de una unidad productiva ordenada por otro, de ella (la subordinación) precisamente dependerá la posibilidad para que ese otro concretice la causa que lo motivó a relacionarse, a saber, el obtener la titularidad del resultado del servicio.

   De modo que, el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro, y concretamente, de la inserción del ejecutante del mismo en un ámbito productivo que lo organiza y ordena el ajeno, garantizando tal dinámica, la causa y objeto de la vinculación jurídica.

   Así, lo ha entendido esta Sala, cuando en decisión de fecha 12 de junio de 2001, aseveró:

   De todo lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, era él y la Junta Directiva, la cual presidía éste también, quienes dirigían la actividad del Banco; era el Presidente del Banco quien realizaba todo tipo de propuestas a la Junta Directiva para su aprobación, aceptación en la cual él también participaba en la decisión; era el Presidente del Banco quien representaba a la demandada, excepto en lo judicial y lo contencioso-administrativo, pero era él y la Junta Directiva quienes designaban a los apoderados del Banco en estos casos.

   Existen una serie de elementos de hecho y de derecho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinación de un patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a las leyes que rigen la materia bancaria y a los Estatutos de Inverbanco, y subordinado a sus propias decisiones, razón por la cual, al haberse desvirtuado la existencia de una relación laboral que supuestamente existía entre las partes en litigio, los Sentenciadores de la recurrida han interpretado erróneamente el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, produciendo así unas consecuencias que no se ajustan al contenido de dicha norma, puesto que al quedar comprobado que no existía vínculo laboral alguno entre el demandante y la demandada, la pretensión se ha debido declarar sin lugar. (...)

   ...) Por último y a mayor abundamiento, en la función de esta Sala de Casación Social de aplicar la justicia y la equidad, observa que el actor, en este caso, en su carácter de Presidente de la demandada tenía plena libertad jurídica, y para que en el supuesto que se hubiere considerado trabajador de la accionada, hubiese solicitado el pago oportuno de diversos conceptos laborales que reclama, tales como utilidades y vacaciones, beneficios estos que el mismo actor incrementó a los empleados del Banco -tal como se demostró anteriormente-; sin embargo, nunca se incluyó asimismo, en la participación de tales conceptos, por lo que la realidad demuestra, que al no configurarse el elemento subordinación, y en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó la prestación personal de servicios, la verdadera naturaleza de la relación era civil o mercantil. (Subrayado actual de la Sala). (Fin de la cita jurisprudencial)

   .

   Así pues, a través de diversos fallos, la Sala ha reconocido los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo, reconociendo de igual manera la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”.

   Ahora bien, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción de laboralidad, por lo que la persona contra quien obre la misma debe desvirtuarla, es decir, que quien pretende desvirtuar la presunción de laboralidad debe demostrar que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

   Ahora bien, desde el año 2002, la Sala ha aplicado el llamado test de dependencia o examen de indicios, el cual señala que la dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil, comercial o independiente.

   Así pues es necesario para esta alza.a.s.e.e.c.s. iudice están dado los elementos que conforman una relación de trabajo agotando lo establecido jurisprudencialmente con respecto al “test de dependencia o examen de indicios” señalado por el doctrinario A.S.B., como “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma”.

   En este orden de ideas, el referido autor expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no, de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (…)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

   c) Forma de efectuarse el pago (…)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…);

   f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Por su parte la Sala de Casación Social incorporó, mediante sentencia Nº 489 de fecha 13/08/2002, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, caso M.B.O.D.S. contra FEDERACIÓN NACIONAL DE LA DOCENCIA, COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA FENAPRODO – CPV) los criterios que a continuación se exponen:

1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio.

4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Por lo cual esta alzada acogiendo los criterios antes señalados, cumpliendo con el imperativo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo pasa a efectuar el análisis probatorio con fundamento a los principios probatorios que rigen el proceso laboral venezolano, fundamentalmente el de la comunidad de la prueba correspondiente, a lo fines de determinar lo indicado, de la siguiente manera:

   - Forma de determinar el trabajo: se desprende del escrito liberlar como de los propios dichos del accionante durante la audiencia de juicio y ante esta instancia que “la labor consistía en realizar los presupuestos de los costos de la mano de obra relativo a la construcción, y una vez aceptado por la empresa, empezaba la misma donde se realizaban trabajos de plomería, electricidad, y se encargaba de supervisar el trabajo realizado por los demás trabajadores, así como las demás obras que estaba realizando la accionada en diferentes ciudades del estado Portuguesa; quedando evidenciado, tal como fue reseñado durante el análisis probatorio, que el actor recibía contraprestaciones por punto o mediciones realizadas en las obras, las cuales eran llevadas acabo a través de los trabajadores que tenía a su cargo, y el costo de la labor desempeñada era pautada por el demandante mediante presupuesto y una vez reconsiderado los precios por ambas partes, se tenía una estimación del valor de la obra a realizar conforme a los costos y naturaleza de la misma.

   - Tiempo y otras condiciones de trabajo, quedo evidenciado de las testimoniales evacuadas y debidamente valoradas que el hoy apelante no cumplía un horario determinado lo cual fue ratificado por el propio accionante en la audiencia de juicio cuando manifestó que no cumplía un horario en específico por las diversas actividades que realizaba.

   - Demás condiciones de trabajo, el actor manifestó que éste pasaba un presupuesto a la empresa del trabajo a realizar con antelación y recibía el dinero conforme a lo realizado semanalmente, donde un inspector de la empresa conjuntamente con él, efectuaban las mediciones de obra y se cancelaba conforme a lo presupuestado y aceptado por la accionada, hechos que se concatenan con las declaraciones de los testigos valorados anteriormente y en la declaración del ingeniero representante de la empresa. De igual forma consta en autos que, al actor se le hacían retenciones del 15% del pago por ser un “contratista” según los alegatos de la demandada, y le deducían el bono alimenticio otorgado por la empresa a los trabajadores que ejecutaban la obra con él, es decir, que éste asumía los gastos por obligación alimenticia, hecho que evidencia la naturaleza del servicio prestado, y que el actor fungía como patrono de otros trabajadores que ejecutaban la obra en PRODESA.

   - Forma de efectuarse el pago, según los alegatos del actor, éste cobraba semanalmente un monto de dinero que era repartido entre sus trabajadores y de allí sacaba su ganancia. Siendo de superlativa importancia exaltar que consta de las facturas insertas en el expediente que se le cancelaba al actor conforme a las mediciones que se realizaban por los trabajos realizados en las obras, conforme al presupuesto establecido anteriormente por el reclamante y aceptado por la empresa. Observándose inclusive el folio 54 de primera pieza del expediente que eran efectuados pagos de manera consecutiva (diario) reseñando al respecto el actor durante la audiencia celebrada ante esta instancia, que ello obedecía a que le era cancelado una suma por trabajo realizado.

   - Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se atisba que el trabajo podía realizarse en forma personal por el ciudadano R.J.D., sin embargo, las labores eran realizadas por el personal que laboraba con éste, tal como lo expresa el reclamante en su escrito libelar, donde indica que supervisaba a los demás trabajadores, así como de las declaraciones de los testigos, tomándose en cuenta además que el reclamante realizaba en diversas ciudades del estado Portuguesa obras simultáneas, hecho que le impedía en muchas ocasiones realizar el trabajo personalmente.

   - Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, consta en autos que toda inversión sobre materiales asumidas por el reclamante le era cobrado a la empresa, sin embargo las maquinarias, herramientas y utensilios manejados para ejecutar la obra pertenecían al actor, situación que fue reafirmada con la delación prestada por las testimoniales evacuadas en juicio. Aunado a ello, tal como fue reseñado por el sentenciador a quo, se puede evidenciar de las documentales promovidas por la parte accionada que en los presupuestos otorgados por el demandante a la empresa, se imponía una penalización a la empresa por los días de retraso en la entrega de materiales, documental que concatenada con la declaración del actor, se justificaba ya que un día sin materiales éste no podía ejecutar la obra, y tenía que soportar las pérdidas ocasionadas con su personal.

   - Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. Dimana del debate probatorio que el actor asumía los gastos de bono alimenticio de los trabajadores que poseía a su cargo, incluso de sus declaraciones se evidenció que las prestaciones sociales pagadas por PRODESA a éstos, se lo descontaban directamente a él; En misma sintonía se pudo evidenciar que durante el tiempo que el actor arguye haber laborado para la empresa PRODESA, éste efectúo obras de electricidad en la CONSTRUCTORA ARAURE, empresa que según los alegatos del actor estaban vinculada con PRODESA, ya que según su decir durante la audiencia celebrada ante esta instancia superior, los representantes de cada una de esas empresas eran amigos por lo cual prestó sus servicios para ambas siéndole cancelados sus servicios, en esa oportunidad directamente por CONSTRUCTORA ARAURE, ratificando que se trataban de empresas diferentes.

   De tal modo que el análisis precedente lleva forzadamente a esta instancia a concluir que no quedo evidenciado del material probatorio analizado que haya existido entre el actor y PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA) elementos tales como subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral por lo cual, confirma la decisión proferida por el juzgador a quo declarándose SIN LUGAR la demanda intentada R.J.D.C. en contra la empresa PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA) y así se decide.

   DE LA FALTA DE CUALIDAD

   Determinado lo anterior, es forzoso pasar a resolver lo atinente a la falta de cualidad argüida por la empresa demandada, y para ello es necesario destacar que de acuerdo a la pauta normativa contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces estamos facultados a llenar los vacíos que pueda existir en la Ley adjetiva laboral, en relación a un punto determinado, con las disposiciones establecidas en cualquier otra ley procedimental vigente en el estamento jurídico venezolano, sin establecer jerarquía alguna.

   Ahora bien, en cuanto a la defensa previa atinente a la falta de cualidad, ciertamente existe un vació legal en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual es indispensable hacer referencia a las disposiciones regentes sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Así pues, el artículo 361 ejusdem establece textualmente lo que de seguidas cito:

   ”En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

   Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

   Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación. (Fin de la cita)

   Desprendiéndose de la norma anteriormente transcrita, que la oportunidad en la cual el demandado debe alegar como defensa de fondo la falta de cualidad, es en su escrito de contestación a la demanda. Así pues, en el caso de marras se atisba que la accionada alegó expresamente su falta de cualidad, excepcionándose de las pretensiones alegadas por la demandante arguyendo la inexistencia de una relación de tipo laboral.

   Dentro de este contexto, ante las dificultades que pueden plantearse en torno a la persona legitimada para actuar en juicio, es necesario acudir a lo que debe entenderse por parte y sobre todo y en especial a la noción de legitimación. En tal sentido, se habla de parte en el contrato para significar los sujetos que deben prestar su consentimiento para que pueda nacer la relación negocial, la cual no surte efectos sino entre las partes. (Véase: Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II A. Rengel –Romberg. Pág. 23).

   Ahora bien, en lo que respecta a la legitimación de las partes, puede señalarse que se vislumbra la misma como la cualidad necesaria para actuar en el proceso, lo cual deviene de aquellos sujetos que se encuentren frente a la relación material e interés jurídico controvertido, por lo cual, su existencia depende de una cierta vinculación de las personas que se presentan como partes en el proceso con la situación jurídica material a la que se refiere la prestación laboral.

   Dentro de este contexto, al estar frente a una acción mediante la cual se reclaman acreencias derivadas de dicha relación laboral, exigibles frente al patrono, debe acudirse necesariamente no solo a la noción de patrono establecida en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación a faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número…”., sino también a la noción de trabajador, entendida como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, mediante una remuneración, en relación de ajenidad y subordinación.

   En tal sentido siendo que no quedo evidenciado del material probatorio analizado que haya existido entre el actor y PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA) elementos tales como subordinación, ajenidad y salario propios de una relación laboral se declara CON LUGAR la falta de cualidad argüida por la parte demandada y así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Accidental del Circuito del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación formulado por el abogado D.S.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano R.J.D.C., contra la decisión de fecha 04 de diciembre del año 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua.

SEGUNDO

CONFIRMA, la decisión de fecha 04 de diciembre del año 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Acarigua, por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO

CON LUGAR la prescripción de la acción alegada por la demandada con respecto a la relación laboral verificada en el periodo del 22/08/2005 al 15/12/2005.

CUARTO

CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la empresa demandada, y SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano R.J.D.C. en contra de la empresa PROYECTOS Y DESARROLLO S.A. (PRODESA) por cobro de prestaciones sociales.

QUINTO

Vista la naturaleza del fallo, se condena a la parte demandante ciudadano R.J.D.C. al pago de las costas procesales, conforme al artículo 63 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por la demanda intentada.

SEXTO

Se condena al pago de costas procesales a la parte apelante por el recurso de apelación ejercido.

Publicada en el Juzgado Superior Accidental del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008).

Años: 198º de la Independencia y 149 º de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

La Juez Superior Accidental del Trabajo,

Abg. Xioleidy A.C.F.

La Secretaria,

Abg. D.O.

En igual fecha y siendo las 03:00 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. D.O.