Decisión de Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Guanare), de 17 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,

MERCANTIL Y DEL T.D.P.C.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

EXPEDIENTE 15.715.

DEMANDANTE C.A.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.256.314,

APODERADO JUDICIAL E.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.786.

DEMANDADA EMPRESA TOTALY ENGINEERING AND SERVIC C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, bajo el Nº 32, Tomo I-A, de fecha 15/01/1.997.

APODERADOS JUDICIALES P.M.A. Y A.P.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 71.521 y 39.296 respectivamente.

MOTIVO PRETENSION DE COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACIÓN.

CAUSA CUESTIONES PREVIAS DEL ARTÍCULO 346 ORDINALES 8 Y 11 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

MATERIA MERCANTIL.

El día 17/06/2.009, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, admitió pretensión de cobro de bolívares por intimación incoado por el ciudadano C.A.C.P., debidamente asistido por el abogado en ejercicio E.R., en contra de la empresa Totaly Engineering and Servic C.A.

Alega la parte actora que es beneficiaria y tenedora legitima de un cheque Nº 9205463729 de la entidad bancaria Banco Central, Banco Universal, cuyo original consigna conjuntamente con el protesto levantado en tiempo útil marcado con la letra “A”, el cual fue emitido por el Ingeniero J.A.F., firma autorizada de la cuenta corriente Nº 01580005400051015112, perteneciente a la empresa Totaly Engineering and Servic C.A., representada por el ciudadano J.A.C.G..

Por otro lado alega, que para el momento que intento cobrar el cheque, éste no contaba con fondos suficientes para pagarlo y a pesar de innumerables gestiones extrajudiciales de cobro realizadas ante el deudor, han resultado infructuosas, por lo que demanda a la empresa Totaly Engineering and Servic C.A., para que pague las siguientes sumas de dinero:

1) SEISCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bf. 608.300,00), por concepto de obligaciones adeudadas, liquidas y exigibles.

2) Los intereses que devengue el efecto cambiario cuyo pago, se demanda, desde el día 02/06/2.009, hasta su cancelación total, calculado al cinco por ciento (5%) anual.

3) Que se cancele ala cantidad de SETECIENTOS SETENTA BOLIVARES FUERTES (Bf. 770,00), originados por gastos de protesto del cheque.

4) Las costas procesales y honorarios profesionales del abogado que lo asiste calculados prudencialmente en un veinticinco (25%), que asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bf. 152.075,00), más el calculo indexatorio en la definitiva, mediante experticia complementaria del fallo.

Solicita igualmente medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa demandada Totaly Engineering and Servic C.A., por el monto estimado e intimado.

Fundamente la demanda en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 451, 454, 455, 456, 479, 491 y 1.099 del Código de Comercio. Estima la demanda en la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (Bf. 761.145,00).

Admitida la demanda se ordena la intimación a la empresa Totaly Engineering and Servic C.A., en la persona de su presidente ciudadano J.A.C.G. y además el Tribunal decreta medida de embargo preventivo de bienes muebles propiedad de la demandada por la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTIUN BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bf. 762.921,69), si versare sobre sumas líquidas de dinero y hasta por el doble de lo demandado más las costas, si recayere sobre bienes muebles, es decir, la suma de UN MILLON TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES (Bf. 1.373.259,00), para la practica de dicha medida se comisiona al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas del Estado Barinas.

El día 29/06/2.009, comparece por ante este despacho judicial el ciudadano C.A.C.P. y otorga Poder Apud Acta al abogado en ejercicio E.R..

El día 13/08/2.009, se presenta el abogado P.A.M.A. por ante este órgano jurisdiccional en su carácter de apoderado judicial de la empresa Totaly Engineering and Servic C.A., y presenta poder otorgado a su persona por la empresa demandada, el cual anexa marcado “A” y el día 24/09/2.009, realizó oposición al decreto de intimación, dictado por este Tribunal en fecha 17/06/2.009, alegando la inexistencia de la obligación del concierto fraudulento con el ciudadano J.A.F.R.. Igualmente alega que se dio inicio a un proceso penal por la presunta comisión de un delito contra la propiedad en perjuicio de su representada, y además alega que la demanda es inadmisible, manifiestamente improponible y que el Tribunal debió negar su admisión.

Posteriormente el día 02/10/2.009, los abogados P.M.A. y A.P.S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de Totaly Engineering and Service C.A., en la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda opusieron las siguientes cuestiones previas:

1) La prevista en el artículo 346 numeral 8 del Código de Procedimiento Civil, por la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto.

2) La prevista en el artículo 346 numeral 11 el Código de Procedimiento Civil, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

El Tribunal mediante auto expreso de fecha 05/10/2.009, admite la oposición propuesta por la empresa Totaly Engineering and Service C.A., y de conformidad con el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, deja sin efecto el decreto de intimación y se entiende citadas las partes para la contestación de la demanda, continuándose la causa por el procedimiento ordinario.

El día 20/10/2.009, el apoderado judicial de la parte actora presenta escrito rechazando las cuestione previas opuestas por la parte demandada, alega que en cuanto a la cuestión prejudicial prevista en el artículo 346 ordinal 8 del Código de Procedimiento Civil, dicho rechazo lo argumental debido que esa investigación que se lleva por el Ministerio Público no constituye a un proceso capaz de causar perjudicialmente un juicio, pues la sola denuncia y consecuente investigación no son elementos suficientes que hacen deducir la existencia de un proceso judicial.

En cuanto a la cuestión previa del artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora rechaza la interposición de la misma, por cuanto la demandada olvida que nos encontramos en un juicio intimatorio que se rige por un procedimiento especialísimo llamado procedimiento de intimación, lo cual para el momento en que se utiliza esta vía es de obligatorio cumplimiento calcular las costas procesales, así lo refleja el artículo 648 eiusdem.

Data de fecha 28/10/2.009, escrito de pruebas promovidas en la incidencia de cuestiones previas por la parte demandada.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El Tribunal para decidir lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Las cuestiones previas tienen como fundamento o justificación sanear el proceso de determinados vicios procesales. El Dr. Rengel Romberg es del criterio que las cuestiones previas de los ordinales 1ero, 2do, 3ro, 4to y 5to del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, están referidas a los sujetos procesales y la cuestión previa del ordinal 6to, está referida a la formalidad o requisitos que debe contener el libelo de demanda. Y las cuestiones previas de los ordinales 7mo, 8vo y 9no del Artículo 346 del Código Procesal están referidas a la pretensión del actor, y al defecto de forma de la demanda ordinales 10mo y 11ro están referidas a la acción.

El Procesalista colombiano Devis Echandia, las clasifica como excepciones sustanciales y procesales; las primeras cuando sus efectos recaen sobre el derecho sustancial pretendido por el demandante y, por tanto sobre las relaciones jurídico-sustanciales (las perentorias y dilatorias) y las segundas, cuando atacan el procedimiento y, por tanto, cuando sus efectos recaen sobre las relaciones jurídico-procesales.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 23-03-2000, caso J.V. SUPLI, C.A., vs. LAGOVEN, S.A., estableció muy acertadamente que el objeto de las cuestiones previas no es sólo depurar el proceso de vicios, defectos y omisiones, sino que tiene otro ulterior y principal, cual es el de garantizar el verdadero ejercicio del derecho a la defensa que prevé el Numeral 1ero del Artículo 49 del Texto Fundamental. No puede ser otro sino ese, ya que de lo contrario las cuestiones previas y las órdenes impartidas por los órganos jurisdiccionales en ese sentido caerían dentro de la prohibida figura de las formalidades inútiles o no esenciales.

Establecida la Doctrina y la Jurisprudencia sobre las Cuestiones Previas, de inmediato se analiza los hechos en concreto, de la cuestión debatida.

alega la parte demandada empresa Totaly Engineering and Service C.A., que de conformidad con el numeral 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la existencia de una cuestión prejudicial, en virtud que cursa en la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, averiguación Nº 18-F01-1C-664-09, donde denunciaron a los ciudadanos J.A.F.R. y al demandante C.A.C.P., por apropiación indebida calificada, por parte del primero de los nombrados de más de CINCO MILLONES DE BOLIVARES FUERTES (Bf. 5.000.000,00), propiedad de la empresa, y hubo concierto fraudulento de los dos ciudadanos, para perjudicar a la empresa, por una obligación inexistente, la cual origino la acción judicial de cobro de bolívares por intimación incoada por el ciudadano C.A.C.P., en contra de Totaly Engineering and Service C.A..

La parte demandante el 20/10/2.009, rechazó y contradijo la cuestión previas opuesta bajo fundamento que el hecho de que exista una denuncia ante el Ministerio Público y se inicie las averiguaciones correspondientes no constituye proceso capaz de causar la prejudicialidad, en virtud que el Código Orgánico Procesal Penal, lo estructura en tres fases, la fase de investigación, también llamada sumaria que constituye la investigación previa, y se circunscribe únicamente a la fijación de los indicios materiales de la comisión del hecho punible y se agota con la acusación. La segunda fase llamada intermedia, es aquella cuando se realiza la acusación por parte del Fiscal y la fase plenaria que es la parte culminante del proceso penal, porque se debaten todas las pruebas terminando en una sentencia penal absolutoria o condenatoria.

En el presente caso, alega el demandante la Fiscalía del Ministerio Público no ha presentado acto conclusivo ni el juez de control ha decidido aperturar juicio con vista del acto conclusivo acusatorio.

La parte demandada al momento de contestar la demanda opuso la Cuestión Previa del Artículo 346 Ordinal 8vo del Código de Procedimiento Civil, que establece:

…“Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

…8º La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto.”…

La prejudicialidad ha sido definida como toda cuestión que requiere o exige resolución anterior y previa a la sentencia de lo principal por estar o hallarse ésta subordinada a aquella. Ese asunto debe estar ligado al asunto de fondo debatido y que requiera una resolución previa.

En este sentido, el Dr. R.E.L.R. en su brillante obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, define a la prejudicialidad como el juzgamiento esperado, que compete darlo otro juez, sobre un punto que interesa o involucra la premisa menor (quaestio facti) del silogismo jurídico del fallo que ha de darse en el proceso, en el cual se suscita dicha prejudicialidad. El punto imprejuzgado atañe a la causa presente, porque requiere de una calificación jurídica que compete exclusivamente a otro juez; permaneciendo entre tanto incierto el hecho específico real que debe ser subsumido a las normas sustantivas dirimidoras del asunto.

Según el procesalista A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil establece que por la naturaleza de estas cuestiones prejudiciales, que son antecedentes necesarios de la decisión de mérito, porque influyen en ella y la decisión depende de aquéllas, se ve claramente, que no se refieren al proceso sino que son atinentes a la pretensión, en la cual han de influir.

Aunque esta causa prejudicial se ventila en proceso separado, es evidente que la promoción de ella como cuestión previa, tiende a anular la pretensión y funciona como una forma de resistencia u oposición de ésta cuya resolución depende estrechamente de aquélla.

Lo esencial para que proceda la cuestión prejudicial, como lo ha decidido la casación, es que la cuestión sea de naturaleza tal que su resolución ha de anteceder necesariamente a la decisión del asunto en el cual se plantea, por constituir aquélla un requisito previo para la procedencia de ésta.

La denuncia penal, es una forma o manera para plantearle antes los órganos de investigación la comisión de un hecho punible, este es un derecho abstracto que tiene toda persona para interponer la denuncia y la misma está consagrada en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso bajo estudio, consta que la parte demandada presentó denuncia penal por ante la Fiscalía Superior del Estado Portuguesa, el 07/09/2.009, contra los ciudadanos J.A.F., quien emitió un cheque a favor del ciudadano C.A.C.P. y los denunciantes alegan en la misma que ese ciudadano estaba autorizado para movilizar las cuentas por ser una persona de confianza de la empresa y éste emitió un cheque a sabiendas que la cuenta carecía de fondo suficiente para pagar una deuda que no tenía origen legal.

En el lapso probatoria, la parte demandada mediante la prueba de informe requirió que se oficiara a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, para que informara sobre la existencia de averiguación Nº 18-F01-1C-664-09, donde fueron denunciados por hechos y figuran como responsables los ciudadanos J.A.F. y el demandante C.A.C., también solicitaron que ese organismo nos informara el estado en que se encontraba dicha investigación.

El día 02/12/2.009, la Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, nos informó que había recibido escrito de denuncia formulada por los ciudadanos F.G.M. y F.D.J., representantes legales de la empresa Totaly Engineering and Service C.A., en contra del ciudadano J.A.F., por uno de los delitos contra la propiedad (Estafa), la cual se aperturó mediante oficio Nº 18-F01-1C-664-09, de fecha 10/11/2.009, remitiéndola para el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Guanare, en esa misma fecha para el comienzo de las averiguaciones correspondientes.

Del contenido de esta información se determina lo siguiente:

En primer lugar, la Fiscalía Primera del Ministerio Público nos informa que la denuncia que realizó los representantes de la parte demandada la hicieron contra el ciudadano J.A.F.R. y no contra el demandante C.A.c.P..

En segundo lugar, esa denuncia la realizaron los representantes de la parte demandada el 10/11/2.009, y la pretensión de cobro de bolívares por la vía intimatoria fue admitida por este órgano jurisdiccional el 17/06/2.009, mucho antes de que los representantes legales interpusieran esa denuncia.

Con esta información que nos remite la Fiscalía Primera del Ministerio Público queda demostrado la no existencia de la prejudicialidad, en virtud que los hechos denunciados como punibles fue contra el representante legal de dicha empresa J.A.F.R., pero además la denuncia por el simple hecho de interponerla no constituye elementos suficientes, que hagan deducir la existencia de un proceso penal, en virtud que éste según los artículos 326 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público deberá presentar la acusación ante el Juez de Control, hechos o actuaciones éstas que no se han realizado según el informe que nos presentó la Fiscalía del Ministerio Público, por lo que no existe una causa prejudicial penal que pueda influir en este proceso judicial intimatorio de cobro de bolívares y al no existir debe declararse improcedente la cuestión previa del artículo 346 ordinal 8 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la parte demandada. Así se decide.

La parte demandada opone la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

Esta demanda es inadmisible, manifiestamente improponible a través del procedimiento monitorio, se debió negar su admisión in limini, por cuanto el actor demando cantidades no liquidas y exigibles, como es el caso de las costas procesales y honorarios profesionales de abogado, y que el artículo 643 eiusdem establece las condiciones de admisibilidad del proceso monitorio y la cual se negará si faltare algunos de los requisitos exigidos en el artículo 640 ibidem, y que las costas y honorarios de abogado no puede ser incluido como parte de la pretensión y estas no son cantidades líquidas ni exigibles.

La parte actora rechazó y contradijo esta cuestión previa bajo el fundamento que el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, establece la obligatoriedad que en el decreto se calculen las costas procesales.

El Tribunal para dirimir tales planteamientos lo hace previo a las siguientes consideraciones:

A los fines de dar cumplimiento a las normas adjetivas que obliga al administrador de justicia dictar una sentencia razonada, motivada y congruente de acuerdo a la pretensión ejercida por el demandante con las defensas, excepciones y argumentos alegadas por la demandada en la contestación de la demanda, tal como lo exige los Artículos 12, 15, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Establece el Artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

…”Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.”…

Este tipo de cuestiones previas referida a la inadmisibilidad de la acción propuesta ha debido denominarse inadmisibilidad de la pretensión propuesta, ya que el objeto del proceso lo constituye la pretensión y el interés procesal, siempre nos hemos acogido al criterio del Doctor Rengel Romberg, en el sentido de que debe aparecer clara la voluntad de la ley de no permitir el ejercicio de la pretensión y no de la acción como erróneamente lo acogió nuestro código, como sería en aquellos casos de una demanda contentiva de pretensión de cobro de bolívares derivada de obligaciones naturales o una pretensión de divorcio fundamentada en causales distintas a la establecida en el Artículo 185 del Código Civil, y así sucesivamente diversidad y multiplicidad de ejemplos.

En el foro la mayoría de los colegas abogados que no es el caso en cuestión hablan de admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda o de la acción como término sinónimos y la confunde con la pretensión, cunado son instituciones totalmente diferentes, en virtud que la acción es un derecho abstracto y una posibilidad jurídica que tiene tanto el actor como el demandado de acceder a los órganos jurisdiccionales y la demanda es un documento formal que da inicio al juicio y contiene la postulación de la pretensión o de las pretensiones postuladas por el actor, que es un conjunto de intereses jurídicos sustanciales que se hacen valer en el proceso y cuya tutela se exige del órgano jurisdiccional.

Cuando la pretensión se postula en la demanda ésta puede ser contraria a las buenas costumbres al orden público o alguna disposición expresa de la ley, en tal error cae el artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, al expresar:

…“El Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes:

1. Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

2. Si no se acompaña con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega.

3. Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición.”…

Tal admisión o inadmisión a que se refiere esta norma adjetiva no es de la demanda sino de la pretensión, en virtud que cuando se va a poner en movimiento el procedimiento por intimación el juez debe examinar minuciosamente el contenido, fundamento y documento de esa pretensión, así lo consagra el artículo 640 eiusdem, al señalar:

…“Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en la República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse, o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.”…

Como vemos el procedimiento por intimación fue diseñado por nuestro legislador para el cobro o satisfacción de una obligación de hacer, donde el acreedor persigue el pago de una obligación liquida y exigible de dinero, es decir, que la cantidad o el quantum este determinada o puede hacerlo mediante una simple operación aritmética y que esa obligación pretendida no este sujeta a condición a plazo o al cumplimiento de una contraprestación.

En el caso de marras, el documento fundamental de la pretensión postulada por el demandante se trata de un titulo cambiario denominado cheque emitido contra la entidad bancaria Banco Central Banco Universal, que fue emitido por el ciudadano J.A.F., firma autorizada de la cuenta corriente perteneciente a la Empresa Totaly Engineering and Servic C.A., representada por el ciudadano J.A.C.. Ese cheque fue emitido o librado el 01/06/2.009, (folio 65) por la cantidad de SEISCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bf. 608.300,00) a favor del demandante.

El cheque esta definido en nuestra legislación en el artículo 489 del Código de Comercio, que establece:

…“La persona que tiene cantidades de dinero disponible en un Instituto de crédito, o en poder de un comerciante, tiene derecho a disponer de ellas en favor de sí mismo, o de un tercero, por medio de cheques.”…

De este concepto legal del cheque, se desprende que es un medio de disponer de cantidades de dinero que se tenga en una cuenta corriente, pero también es un titulo de crédito que incorpora la promesa de pagar una suma de dinero, y debe haber disponibilidad de dinero en el banco, para que se haga efectivo la orden de pago, además le es aplicable las disposiciones referidas a la letra de cambio, por mandato del Artículo 491 del Código de Comercio:

…“Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas.”…

Al titulo cambiario del cheque se le aplica los principios de la incorporación, en el sentido, que el derecho esta incorporado en el titulo o documento cambiario, la literalidad que sirve para indicar que el contenido, la extensión y la modalidad del derecho se determina en función del texto del documento, además es autónomo porque esta destinado a la circulación mediante el endoso, la legitimación, en el sentido, que el portador legitimo para ejercitar el derecho debe exhibir el titulo cambiario, la abstracción, en el sentido, que el titular del titulo no requiere de pruebas complementarias respecto a los motivos que dieron nacimiento a la obligación cambiaria.

La cuestión previa postulada por la parte demandada está referida a la acumulación de las pretensiones postuladas por la parte actora como lo es el capital, intereses moratorios, gastos de protesto y en el capitulo IV pide lo siguiente:

…“Igualmente piso sea condenado a pagar las costas procesales y honorarios profesionales del Abogado que me asiste calculados prudencialmente en un Veinticinco (25%), que asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 152.075,oo), más el calculo indexatorio en la definitiva, mediante experticia complementaria del fallo.”…

Este órgano jurisdiccional en el auto de admisión de la pretensión incoada por el accionante la admitió y ordenó la intimación de la empresa demandada, señalándose en ese auto de admisión las cantidades pretendidas, tales como son capital, gastos del protesto, intereses moratorios y los que se siguieran venciendo y las costas calculadas prudencialmente por este Tribunal en un veinticinco por ciento (25%).

En ese auto de admisión se cumplieron todos los requisitos referentes al contenido del decreto de intimación a que se contrae el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, nuestro legislador en este procedimiento especial contencioso denominado por intimación trae una nueva especialidad encomendada el juez de la causa, que de acuerdo a su prudente arbitrio deberá calcular las costas procesales que deberá pagar la parte demandada, para el caso que sea vencido totalmente y la fijara como limite máximo por concepto de los honorarios profesionales del abogado de la parte actora, el veinticinco (25%) del valor de la demanda (pretensión).

Así lo establece el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

…“El Juez calculará prudencialmente las costas que debe pagar el intimado, pero no podrá acordar en concepto de honorarios del abogado del demandante, una cantidad que exceda del 25% del valor de la demanda.”…

El procesalista venezolano M.J.S.S., al comentar esta norma ha expresado lo siguiente:

…“Esta es, sin ningún género de dudas, una de las peculiaridades del procedimiento por intimación toda vez que la condena en costas pronunciada en el momento en el que se decreta la intimación del deudor, no tiene como justificación el vencimiento de parte, criterio éste que, por el contrario, sirve de fundamento a la condenatoria en costas en el procedimiento ordinario, como pronunciamiento accesorio del fallo, a tenor de lo establecido en el artículo 274 eiusdem, pues en esta etapa del procedimiento no existen una parte vencedora ni una parte vencida, como sucede, en cambio, al finalizar los procedimientos en contradictorio legitimo.

No obstante, sobre este particular, algunas cosas pueden ser destacadas. La redacción del artículo 648 nos conduce a pensar que estando el juez facultado para calcular de acuerdo con su prudente arbitrio las costas que habrán de ser reclamadas al demandado, aquel puede (y debe, según que su conciencia se lo indique) apartarse de la estimación que, sobre el monto de éstas, hubiese efectuado la parte actora en el libelo de la demanda, tanto cuando estime que el aludido monto excede aquel que, efectivamente, corresponda a los gastos que acarrearía la ejecución del decreto de intimación (embargo y remate de los bienes propiedad del deudor que sean suficientes para el cobro del crédito del acreedor, etc.) en caso de quedar firme por obra de la incomparecencia del demandado a formular oposición en su contra, como cuando estime el exagerado el monto que por concepto de honorarios profesionales del abogado del acreedor demandante es reclamado en el libelo de la demanda.

A diferencia de lo que sucede en el procedimiento ordinario, es la estimación de las costas efectuada por el juez, la que las hace líquidas y exigibles en el decreto de intimación, de modo que no quedan sujetas a una posterior estimación e intimación por la parte vencedora en el proceso, ni, mucho menos, sujetas al procedimiento de retasa previsto en la Ley de Abogados y su Reglamento,”…

Este es el criterio que ha venido acogiendo el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada por la Sala Constitucional el 27/03/2.002, en el juicio de CVG, Industria Venezolana de Aluminio (CVG.Venalum). Sentencias éstas que han sido publicadas en la Jurisprudencia Venezolana de Ramírez & Garay, volumen CLXXXVI, año 2000, páginas 120 y siguientes.

No es cierto la afirmación expuesta por los apoderados d la parte demandada en señalar que no debió admitirse la pretensión de cobro de bolívares, por la vía especial del procedimiento por intimación, porque se estaban acumulando las costas procesales que incluyen los honorarios profesionales con las pretensiones pretendidas por la parte actora.

Las costas procesales la define el tratadista venezolano, Doctor Rengel Romberg de la siguiente manera:

…“La condena en costas es la condena accesoria que impone el juez a la parte totalmente vencida en un proceso o en una incidencia, de resarcir al vencedor los gastos que le ha causado en el proceso y que se encuentra contemplado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil”…

Los honorarios profesionales de abogado forman parte de las costas procesales y cuando nuestro legislador faculta al juez de la instancia a establecer prudencialmente las costas que debe pagar el intimado, y que no se pueda acordar el concepto de honorarios profesionales del abogado del demandante una cantidad que exceda del veinticinco por ciento (25%) del valor de la pretensión, no debe interpretarse por ese hecho de que hubo un vencimiento a priori, sino que éstas van a formar parte del decreto de intimación, y se hace a los fines que una vez que se produzca la sentencia definitiva, el demandante deberá estimar e intimar las costas que incluyen honorarios profesionales en un veinticinco por ciento (25%) del valor de la pretensión.

Estas costas procesales no constituyen una pretensión y no forman parte de la cuantía de ésta, sin embargo el artículo 648 de la norma adjetiva, faculta al juez calcularlo prudentemente tomando en cuanta el valor de la pretensión y que se convierte según el decreto de intimación en líquida y exigible para el caso en que haya vencimiento total en el sentencia definitiva o para el supuesto que el intimado no haga oposición a la intimación, se le da la autoridad de cosa juzgada a la pretensión postulada.

No se debe confundir las pretensiones postuladas por el demandante en el presente caso como lo es capital, intereses moratorios y gastos del protesto, las cuales determinan el valor o la cuantía de esa pretensión, que tiene como fundamento determinar la competencia del Tribunal que deberá dirimir ese conflicto y que son perfectamente acumulables, según las reglas contenidas en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

…“Para determinar el valor de la demanda se sumarán al capital los intereses vencidos, los gastos hechos en la cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda.”…

Esos conceptos para determinar las reglas del Tribunal por la cuantía, son de orden público y no se pueden subvertir, y así fue acogido por este órgano jurisdiccional al momento de admitir la pretensión contenida en la demanda y fueron sumados, y determinó que este Tribunal era competente por la cuantía, pero al calcularse las costas procesales por mandato de la ley, estamos claro que ésta no es ninguna pretensión, en sentido estricto de la palabra, simple y llanamente que la ley faculta al juez calcularla prudencialmente y se incluye en el decreto motivado de intimación por imperativo legal, y para el caso que el intimado no haga oposición esas costas quedan firmes, que no es el presente caso.

Por lo tanto, la cuestión previa planteada por la demandada y referida al artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, no guarda relación con el supuesto de hecho que contiene esa norma, como lo es la prohibición de la ley de admitir la acción (pretensión) propuesta, porque la parte actora esta ejerciendo una pretensión de cobro de bolívares que goza de tutela jurídica y no tiene prohibición alguna y las costas procesales como sabemos no es una pretensión sino es una sanción económica para el caso de que uno de los contendientes resulte totalmente vencido en este proceso judicial, y bajo estos parámetros doctrinales y jurisprudenciales es que se declara improcedente la cuestión previa promovida por los apoderados judiciales de la parte demandada, contenida en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los anteriores razonamientos este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Autoridad de la Ley DECLARA: 1) SIN LUGAR la cuestión previa del Artículo 346 ordinal 8vo del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la demandada empresa Totaly Engineering and Servic C.A., en virtud que por el simple hecho de interponer la denuncia no constituye elementos suficientes, que hagan deducir la existencia de un proceso penal, por lo que no existe una causa prejudicial penal que pueda influir en este proceso judicial intimatorio de cobro de bolívares. 2) SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 11 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada, porque la parte actora esta ejerciendo una pretensión de cobro de bolívares que goza de tutela jurídica y no tiene prohibición alguna y las costas procesales como sabemos no es una pretensión sino es una sanción económica para el caso de que uno de los contendientes resulte totalmente vencido en este proceso judicial, todo de conformidad con el artículo 648 eiusdem.

Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.P.C.d.l. Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Guanare, a los Diecisiete días del mes de Diciembre del año dos mil Nueve (17/12/2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

Abg. R.R.M..

La Secretaria,

Abg. J.U..

En la misma fecha se dictó y publicó a las diez de la mañana (10:00 a.m.)

Conste.