Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 30 de Julio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

JUECES DE APELACION:

J.A.R..

CLEMENCIA PALENCIA GARCIA

C.J.M.

N° 04.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADOS: CASTELLANOS L.J.A..

VICTIMA: MONTILLA MARIELVIS DE LA CRUZ.

DEFENSOR: ABG. E.J.P.S..

REPRESENTACION FISCAL: Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Transitorio.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2007, CONDENO al ciudadano J.A.C.L., a cumplir la pena de Siete (7) años y Seis (6) meses de Prisión, por la comisión del delito de Violación, en perjuicio de Marielvys de la C.M.P..

Contra la referida decisión, el abogado E.J.P.S., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.C.L., interpuso recurso de apelación, con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada, se designó ponente al Abg. J.A.R. y, por auto de fecha 15 de junio de 2007, se admitió el recurso de apelación, y se fijo la audiencia para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las nueve y treinta (09:30) de la mañana, la cual se celebró en fecha 17 de julio de 2007, con la asistencia del acusado CASTELLANOS L.J., su defensor abogado J.E.P. y la representación del Ministerio Público abogado G.B..

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso para decidir, se dicta la siguiente sentencia.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito presentado en fecha 4 de marzo de 2005, por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, el abogado, RAIMUNDO URRIBARRI SANTIAGO, en su carácter de fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio, interpuso acusación en contra del ciudadano J.A.C.L., por ser el autor del siguiente hecho:

“El día 3 de abril de 1997, se presenta por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la ciudadana: P.M.J., con la finalidad de denunciar al ciudadano: J.A.C.L., porque el mismo había violado a su menor hija MONTILLA PEREZ MARIELVIS DE LA CRUZ, quien se entera porque un sobrino de ella de nombre: J.G.M., le contó lo sucedido y una vez que se entera habla con su menor hija y esta le dice que si es verdad, le dijo que la había amarrado las manos con un bejuco y también amarró a la hermanita más pequeña, luego la metió para un monte y allí le bajo los monos y los bloomer que cargaba la niña y el acusado se baja los pantalones, se sacó el pene y se echa saliva y viola a la menor, la cual llora de dolor, después procede a soltarla y sale corriendo amenazándola que no fuera a decir nada. Todos estos hechos y circunstancias explanados, llevan a esta representación fiscal a formular la presente Acusación en contra del ciudadano: J.A.C.L. “ (Ver folios 162 al 166 de la Primera Pieza).

Finalmente, el representante del Ministerio Público subsume los hechos acusados, en los artículos 375 y 376 del Código Penal, vigente para la fecha de la comisión del hecho, en con corcondancia con el artículo 77, ordinales 8 y 9, eiusdem.

En fecha 4 de mayo de 2005, se realizó la Audiencia Preliminar correspondiente, siendo que la Jueza de Control N° 3, una vez oída las partes, dictó el siguiente pronunciamiento:

1.) Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, contra el ciudadano J.A.C.L. (…), por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, ordinal 1, en concordancia con la agravante dispuesta en el ordinal 8 del artículo 77, del Código Penal sin reforma, ya que consta en autos que la víctima para el momento del hecho tenía 9 años de edad, y ciertamente el imputado abuso de la superioridad del sexo, debilitando la fuerza de la víctima, hecho cometido en perjuicio de la niña Marielvis de la C.M.P.

(…)

3.) Ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, al ciudadano J.A.C.L. (…) por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375, ordinal 1, en concordancia con la agravante dispuesta en el ordinal 8 del artículo 77, del Código Penal sin reforma, perjuicio de la ciudadana Marielvis de la C.M.P.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

La sentencia recurrida condenó al acusado J.A.C.L., a cumplir la pena de SIETE (7) años y seis 6) meses de prisión, por la comisión del delito de Violación, en perjuicio de MARIELVYS DE LA C.M.P., de conformidad con “el aparte primero del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 2 del Código Penal y artículo 24 de la Constitución de la República”

En tal sentido, y, en primer lugar, en el acápite II la sentencia recurrida, denominado HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO, expresó:

Los hechos que dieron motivo al presente proceso ocurrieron el día 03 de abril de 1997, cuando la ciudadana M.J.P. se presentó ante el suprimido Cuerpo Técnico de Policía Judicial a formular denuncia, acusándole de haber violado a su hija MARIELBIS DE LA C.M.P., quien para entonces tenía nueve (9) años de edad, hecho que según la denunciante ocurrió cuando dejó a sus hijas en la casa y el denunciado aprovechó para llevarlas a un monte cercano, donde cometió el abuso sexual

Así mismo, en segundo lugar, en su acápite III denominado HECHOS ACREDITADOS, la sentencia recurrida, expresó:

Mediante la prueba practicada en el juicio oral y público, resultaron acreditados en el Juicio Oral y Público los siguientes hechos:

1) Que la víctima MARIELVYS DE LA C.M.P. para el momento en que presuntamente ocurrió el hecho TENÍA NUEVE (9) AÑOS DE EDAD, y por tanto, tenía la condición de NIÑA de acuerdo con las previsiones del artículo 2 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual “. Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad…”.

Este hecho resulta acreditado con la copia certificada del Acta de Nacimiento N° 496 de 04 de Agosto de 1998 expedida por el P. delD.M.J.V. deU. correspondiente a la víctima MARIELVYS DE LA C.M.P., según la cual ésta nació en fecha 03 de Mayo de 1987. Siendo que de acuerdo a la acusación fiscal el presunto hecho punible ocurrió el día 22 de Marzo de 1997, para esa fecha la víctima contaba con NUEVE AÑOS DE EDAD cumplidos. Tratándose el Acta de Nacimiento de un documento público y su copia ofrecida como prueba por el Ministerio Público, admitida conforme a derecho y legalmente incorporada al Juicio Oral y Público, además de legalmente expedida por el funcionario competente, en consecuencia el Tribunal la valora como plena prueba del hecho acreditado. Así se decide.

2) Que para el momento en que le fue practicado reconocimiento médico legal de tipo ginecológico a la víctima MARIELVYS DE LA C.M.P., ésta presentó HIMEN CON DESGARRO APROXIMADAMENTE A LAS SEIS, COMPARADA CON LA ESFERA DEL RELOJ, DE ASPECTO RECIENTE.

Este hecho se acredita con el resultado de la experticia N° 611 de 04-04-1997 practicada por los Médicos Forenses E.O.C. y Grisette La Riva de Marcano, adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en cuyo Dictamen quedó establecido que presentó GENITALES EXTERNOS NORMALES. HIMEN CONDESGARRO COMO A LAS 6 COMPARADA CON LA ESFERA DEL RELOJ DE ASPECTO RECIENTE.

Los expertos concurrieron al Juicio Oral y Público, y bajo juramento expusieron los hechos de los cuales tenían conocimiento en relación con la antes nombrada experticia; y a continuación fue sometida dicha prueba al contradictorio, constituido por la pregunta y repregunta de las partes. El experto É.O.C. bajo juramento expuso que reconoce la firma y el contenido de la experticia y agrega que en el presente caso realmente hubo un acceso carnal que ocasionó desgarro del himen; que el himen es una membrana de consistencia fibrosa, muy vascularizada, localizada en el introito vaginal; que en el presente caso percibieron un desgarro como a las seis y no hubo más lesiones; que se habla de las seis porque imaginariamente se asemeja la región genital femenina a un reloj y de acuerdo al lugar donde ocurrió el desgarro se establece su correspondencia con las horas del reloj. Al ser interrogado por el Fiscal del Ministerio Público respondió: que “reciente” significa que no ha habido todavía cicatrización, habrán transcurrido aproximadamente de 4 a 5 días de ocurrido el hecho, máximo 8 días, aún hay sangre; que después de 10 días ya hay cicatrización y no se puede establecer con precisión la violación. Al ser interrogado por la Defensa Técnica respondió: que si bien es cierto, no hay más lesiones en las regiones genital externa, paragenital y extragenital, ello no significa que el acto fue consentido; que en todo caso, tiene entendido que debe tenerse en cuenta la edad de la niña.

En cuanto a la experta DRA. GRISETTE LA RIVA DE MARCANO, bajo juramento expuso lo siguiente: que la experticia que practicó contiene tres elementos que confirman que en ese caso ocurrió una violación, a saber: la edad de la niña, el examen hecho al día siguiente, y la constatación de que hubo desgarro en el himen. Al ser interrogada por el Ministerio Público respondió: que “reciente” significa antes de las 72 horas; que para determinar la desfloración violenta se equipara el himen a la esfera de un reloj debido a la forma elíptica que tiene, y que para ubicar la herida o desgarradura, se la señala ficticiamente de acuerdo a las horas del reloj; que en este caso la herida se encontraba ubicada en el lugar del himen que al ser comparado con un reloj correspondería a las seis horas; que el desgarro implica una penetración completa.

Con base en el resultado de dicho reconocimiento, los aspectos examinados y la idoneidad de los expertos, así como también que no fue desvirtuado durante el Debate Probatorio por otra experticia que versara sobre el mismo tema o por el interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes, es por lo que esta Primera Instancia lo valora como plena prueba de que ciertamente, para el día 04 de Abridle (sic) 1997, fecha en la cual fue practicado dicho reconocimiento médico ginecológico, la víctima MARIELVYS DE LA C.M.P., presentó DESGARRADURA DEL HIMEN A NIVEL DE LAS SEIS HORAS. Así se declara.

3) Que el día del hecho las niñas MARIELVYS DE LA CRUZ y MARIELIS DE LA C.M.P., de nueve y siete años de edad respectivamente para ese momento, se encontraban solas en su casa de habitación.

Este hecho resulta acreditado con la declaración de la madre de la víctima, ciudadana M.J.P., quien bajo juramento en el juicio oral y público al responder las preguntas que le formuló el Ministerio Público entre otras, aseveró: que durante el día, cuando ella tenía que salir a trabajar, no quedaba en su casa ningún adulto, que por esos días estaba su hermana pero en ese momento estaba donde una vecina.

Resulta igualmente acreditado con la declaración de la ciudadana N.R.D.P., tía materna de la víctima, quien bajo juramento, en el juicio oral y público manifestó: que no estaba presente el día del hecho, que vive en Caracas, pero que por esos días en que ocurrió el hecho pasó una temporada junto con su hermana y sobrinas, pero en el momento estaba en otra casa, por lo cual cuando ocurrió el hecho no estaba ninguna otra persona aparte de las niñas.

De estas declaraciones, que se complementan entre sí, ya que la señora M.J.P. afirmó que tenía que salir a trabajar y no tenía más remedio que dejar sus menores hijas solas, fue corroborada por su hermana N.R.D.P., quien coincidencialmente pasó unos días con ella cuando ocurrió el suceso, y al comentar los hechos con su hermana, ésta la refirió que en algunas oportunidades tenía que salir a realizar trabajos viéndose obligada a dejar sus hijas, y que eso fue lo que precisamente ocurrió el día del hecho, oportunidad en la cual si bien estaba temporalmente con su hermana, había salido a casa de una vecina, debe entonces el Tribunal valorarlas en su conjunto como plena prueba del hecho acreditado, ya que resultan congruentes entre sí, verosímiles, y no fueron desvirtuadas en el Debate Probatorio a través del contradictorio representado por la repregunta de las partes. Así se decide…

En tercer lugar, en el acápite IV 1, denominado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, la sentencia recurrida expresó:

1.- EL DELITO

El delito que le fue atribuido al ciudadano J.A.C.L. por el Ministerio Público es el previsto en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época, según el cual:

El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexto, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.

La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexto, que en el momento del delito:

1° No tuviere doce años de edad…

.

(…)

Establecido así el marco teórico de la adecuación típica del hecho de acuerdo con la propuesta contenida en la acusación fiscal, corresponde a continuación determinar si este delito se logró materializar en el caso que nos ocupa.

A tal efecto, cabe tomar en consideración, en primer lugar, el resultado del INFORME MÉDICO FORENSE N° 311 de 04 de Abril de 1997 practicado por los Médicos Forenses Dra. Grisette La Riva de Marcano y Dr. E.O.C., correspondiente a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO GINECOLÓGICO, el cual estableció que al examen genital la víctima MARIELVYS DE LA C.M.P., presentó HIMEN CON DESGARRO COMO A LAS 6 COMPARADA CON LA ESPERA DEL RELOJ, DE ASPECTO RECIENTE. Así mismo, establecieron los expertos que apreciaron los genitales externos normales.

Al comparar este resultado de la evaluación técnica adecuada al tipo de delito investigado con los elementos constitutivos de la acción, como es: constreñir por medio de violencias o amenazas a alguna persona del uno o del otro sexo a un acto carnal, así como al compararlo con los usuales medios de comisión de este delito, como es el caso del uso de la violencia física, vale decir, “la cópula carnal obtenida por la fuerza del poder material o con medios coercitivos de acción física que recaen directamente en el cuerpo de la víctima”, evidentemente, no queda reflejado en dicho informe, aparte del desgarro en el himen, ningún otro elemento o rastro físico en la anatomía de MARIELVYS LA C.M.P. que permita inferir que sobre ella fue ejercida violencia física para obtener el resultado criminal que plantea el Ministerio Público.

Sin embargo, la violencia física no es el único medio de comisión de un delito contra la libertad sexual, como es el caso del delito de VIOLACIÓN. En efecto, el mismo legislador en el artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho hablaba de VIOLENCIAS –que sería un medio de comisión físico-; pero también habla de AMENAZAS –que sería un medio de comisión psicológico-. Por su parte, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente haciendo uso de otra clase de técnica legislativa, no hace referencia expresa a los medios de comisión en lo que se refiere a los NIÑOS, debido a que la falta de libertad moral de un niño derivada de su corta edad forzosamente implica un acto violento aunque no se diga expresamente, ya que un niño no tiene aun el discernimiento para tomar libremente decisiones acerca de su sexualidad, lo que explica que en el Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho, independientemente de los medios de comisión que se emplearen, establecía que bastaba que el niño no hubiese cumplido aún doce años de edad para que quien tuviera acceso carnal con él incurriera en la comisión del delito de VIOLACIÓN, por lo cual a la figura se le solía denominar “violación ope legis”.

Está claro pues, que el legislador venezolano acepta que en los delitos contra la libertad sexual no necesariamente la VIOLENCIA FÍSICA es elemento característico único de los tipos penales, pues se considera expresamente también la VIOLENCIA PSICOLÓGICA; y además, se considera, entre otros supuestos, que existe violación cuando se verifica una consideración personal respecto de la víctima como lo es su edad (doce años o menos), por lo cual en el caso que nos ocupa, el resultado de la experticia médico forense de índole ginecológica, aún cuando no evidencia rastros físicos de violencia en las demás zonas de su cuerpo, no es excluyente en modo alguno, de la posibilidad de que contra la ciudadana MARIELVYS DE LA C.M.P., quien era una niña de nueve años para la época de la presunta comisión del hecho (como resultó acreditado en el capítulo anterior) se haya cometido el delito de VIOLACIÓN.

Corresponde entonces, proceder a examinar los demás medios de prueba cuya práctica fue presenciada por el Tribunal en el Juicio Oral y Público a fin de determinar a ciencia cierta, si en realidad fue cometido este delito.

La víctima MARIELVYS DE LA C.M.P. en el Juicio Oral y Público manifestó que el ciudadano presente, que está acusado, fue la persona que la violó cuando estaba pequeña; que un día que su mamá no estaba él la llevó junto con su hermanita a un monte cercano a su casa y amarró a su hermanita y a ella se la llevó más allá y le bajó la ropa, le echó saliva en su genital y luego la violó.

Al ser interrogada por el Ministerio Público respondió: que el acusado se bajó los pantalones, se echó saliva en su órgano y en el de ella y luego le hizo lo demás; que el acusado vivía cerca de su casa y era muy allegado a la familia de ella; que las amenazó con un machete pero no las golpeó; que se quedaron en el lugar y no salieron corriendo por miedo de él y que él les dijo que no fueran a decir nada; que en relación con su primo J.G., siguió viviendo un tiempo en su casa y luego se fue porque la mamá de ella le prohibió la junta con la familia del acusado.

Al ser interrogada por la Defensa respondió: que le contó a J.G. el mismo día en que ocurrió el hecho; que su tía escuchó la conversación y le dijo todo a su mamá; que transcurrió casi una semana antes de que su mamá se enterara; que el acusado no le dijo nada a su hermana, sólo la amarró y la dejó más abajo.

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Declaró igualmente en el Juicio Oral y Público la hermana de la víctima, ciudadana MARELIS MONTILLA PÉREZ, y bajo juramento expuso lo siguiente: que lo que recuerda es que cuando estaba pequeña iban al monte porque en su casa no había baño y que una vez que fue con su hermana un hombre las llevó hacia el monte, a ella la amarró y se llevó a su hermana.

Al ser interrogada por el Ministerio Público respondió: que no recuerda la fecha de lo sucedido; que no vio lo que el hombre le hizo a su hermana porque no estaba ahí, había quedado atrás amarrada; que su hermana después le dijo que no dijera nada, y que tampoco le contó lo que pasó.

(…)

También declaró bajo juramento la madre de la víctima, ciudadana M.J.P., en el Juicio Oral y Público, y allí expuso lo siguiente: que el problema de su hija pasó así: que su hija peleó con J.G. y éste le dijo que la iba a acusar sobre lo que le hizo “la lapa”; que “lapa” es el apodo que tiene el acusado J.A.C.L. en el lugar donde viven; que en la tarde su hermana N.R.P. le dijo que algo le había pasado a su hija Marielvys porque había escuchado cuando J.G. la amenazó con contar lo que le había hecho “la lapa”; que le preguntaron a su hija qué había pasado y la niña le dijo que “la lapa” le había echado algo blanco por el pipí; que ella la llevó al médico y la doctora que la vió le confirmó que había sido violada y la refirió al médico forense.

Al ser interrogada por la Fiscal del Ministerio Público respondió: que la testigo le preguntó a G.M. si era verdad lo que había pasado y él le confirmó todo; que el acusado por esa época iba con mucha frecuencia a su casa de visita; que a su otra niña Marielis no la aceptaron como testigo durante la investigación porque apenas tenía siete años; que a esta niña el acusado la amarró con un “bejuco” y la dejó atrás y se llevó a Marielvys para el monte; que G.M. tiempo después se retiró de la casa; que G.M. era muy allegado con la familia del acusado; que para la época en que ocurrió el hecho su hija, la víctima en este caso, tenía 9 años; que después de eso la niña cambió mucho y tuvo muchos problemas de conducta; que el acusado era vecino, pero que la casa de él quedaba algo retirada; que él iba frecuentemente de visita a su casa; que el acusado tenía que pasar necesariamente por su casa para llegar a la casa de él; que eso queda en el campo; que el acusado también iba cuando la testigo no estaba, ya que tenía que pasar por la casa de ella para llegar hasta la de él; que en su casa no quedaba ningún adulto cuando la testigo tenía que salir.

(…)

La ciudadana N.R.D.P., tía de la víctima MARIELVYS MONTILLA PÉREZ y hermana de su madre, bajo juramento, en el Juicio Oral y Público expuso lo siguiente: que vivía en Caracas, pero se vino a pasar unos días donde su hermana Mariela; que en esos días escuchó a su sobrinita Marielbys cuando tuvo una pelea con su primo G.M., y entonces G.M. amenazó a la niña con que le iba a contar a su mamá lo que le había hecho el acusado; que la testigo le comentó esto a su hermana y ésta llevó a la niña al médico y se encargó de todo lo demás, o sea, ir al médico forense y a hacer la denuncia.

Al ser interrogada por el Ministerio Público respondió: que la niña les dijo en esa oportunidad que el acusado pasó por detrás de su casa cuando ella y su hermana iban al monte a hacer una necesidad, y que se las llevó, y que amarró a su hermanita más pequeña y la amarró y a ella se la llevó más allá y le bajó los pantalones y se untó saliva y le untó a ella y la violó; que el acusado tenía mucha confianza en la casa de su hermana, iba de visita con mucha frecuencia, nadie hubiera dudado de él; que para llegar a la casa del acusado debe pasarse obligatoriamente por la casa de su hermana.

Al ser interrogada por la Defensa, respondió: que estaba presente cuando discutieron J.G. y la niña víctima Marielvys; que Gregorio le dijo a la niña que la iba a acusar con su mamá sobre lo que le había hecho el acusado; que eso fue otro día, es decir, esa discusión entre ambos niños ocurrió días después del hecho; que no recuerda cuántos, dos o tres días después; que el día del hecho la acusada no estaba en la casa, estaba donde una vecina.

Finalmente declaró en el Juicio Oral y Público el ciudadano J.G.M., y bajo juramento expuso lo siguiente: que cree que el señor es inocente porque no lo vió nunca hacer eso de lo que lo acusan; que el testigo vivía con la mamá de la niña y que le daban todo, lo mantenían; que es sobrino del papá de las niñas; que la señora mamá de la víctima Marielvys lo trajo al Tribunal para que declarara y dijera todo, pero que él no sabe nada de eso, no vio nada; que para la época en que ocurrió el hecho el testigo tenía aproximadamente trece años de edad.

Al ser interrogado por el Ministerio Público, el testigo respondió: que es familiar del esposo de la mamá de las niñas y por eso vivía con ellas por esa época; que cuando eso el testigo era menor de edad; que la mamá de las niñas le dijo lo que tenía que decir; que se refiere a lo que pasó en esa época; que lo que tiene que decir es que no sabe nada porque no vio nada; que la niña fue la que le contó lo que le había pasado, y que lo que sabe fue porque la niña se lo dijo; que lo único que sabe es que la niña le contó que el acusado supuestamente le había quitado la ropa y le había hecho cosas, pero no le consta porque no vio nada.

A las preguntas que le dirigió la Defensa Técnica el testigo respondió: que no llegó a ver nada, que no sabe nada de lo que pasó porque no vio nada.

De la transcripción de la síntesis de las declaraciones rendidas por los testigos ofrecidos por el Ministerio Público en el Juicio Oral y Público se evidencia que los hechos de los cuales dijo la niña MARIELVYS DE LA C.M.P. que había sido víctima, constitutivos -como quedó acreditado- del delito de VIOLACIÓN, no fueron presenciados por ninguna otra persona más que por la víctima y el autor del hecho.

En efecto, la madre de la víctima, ciudadana M.J.P., manifestó que ese día tuvo que salir y las niñas quedaron solas en la casa. En cuanto a la tía, ciudadana N.R.D.P. dijo que estaba pasando unos días en casa de su hermana, pero precisamente en el momento en que ocurrió el hecho estaba en una casa cercana, donde una vecina. En cuanto a J.G.M., quien era para entonces un adolescente que vivía en la misma casa por ser pariente del padre de las niñas, manifestó no haber presenciado los hechos y no saber nada de los mismos, más que por lo que la misma niña MARIELVYS DE LA C.M.P. le contó.

Sin embargo, aún cuando no hubiera terceras personas que presenciaron el hecho, y por tanto, que aportaran una versión de lo sucedido, basta para efectos de establecer la materialización del delito de VIOLACIÓN, el resultado del reconocimiento médico legal de tipo ginecológico N° 611 de 04-04-1997, practicado a la víctima MARIELVYS DE LA C.M.P. por los expertos Médicos Forenses Dres. E.O.C. y Grisette La Riva de Marcano, adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, reconocimiento que fue incorporado legalmente al proceso y además, sometido al contradictorio de las partes no resultando desvirtuado en el mismo, razón por la cual resulta ser una prueba idónea para que el Tribunal fundamente en ella su criterio.

Este reconocimiento médico legal de tipo ginecológico afirma que MARIELVYS DE LA C.M.P. a la fecha del examen presentó desgarro del himen a la hora sexta; y fue una afirmación de la experta Dra. Grisette La Riva de Marcano, que un desgarro requiere necesariamente una penetración sexual total, afirmación que no solamente no fue controvertida, sino que tampoco fue desvirtuada por otro pronunciamiento técnico. Así mismo, afirmaron en forma conteste ambos expertos médico forenses, que dicha lesión había sido reciente, y que reciente significa antes de las 72 horas, el uno, entre 4 y 5 días el otro. En todo caso, en días inmediatamente anteriores al examen.

Esta prueba necesariamente debe ser adminiculada a la copia certificada del Acta de Nacimiento N° 496 de 04 de Agosto de 1998 expedida por el P. delD.M.J.V. deU. correspondiente a la víctima MARIELVYS DE LA C.M.P., según la cual ésta nació en fecha 03 de Mayo de 1987. Como quedó expresado en el Capítulo anterior, siendo que de acuerdo a la acusación fiscal el presunto hecho punible ocurrió el día 22 de Marzo de 1997, para esa fecha la víctima contaba con NUEVE AÑOS DE EDAD cumplidos.

Luego, constatado como quedó que la víctima presentó una lesión de índole sexual causada por penetración total cuando tenía NUEVE AÑOS DE EDAD, en consecuencia, a juicio de esta Primera Instancia, quedó plenamente demostrado que se cometió el delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho. Así se decide. “

Asimismo, la sentencia recurrida en su acápite IV 2, denominado LA CULPABILIDAD DE J.A.C.L. EN LA COMISIÓN DEL DELITO, la sentencia recurrida, señaló:

Establecido como quedó que el delito cometido fue el de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal, corresponde a continuación determinar su autoría.

La víctima declaró en el Juicio Oral y Público que el autor del delito fue el ciudadano J.A.C.L., quien se valió de la ausencia de su madre y también de que se encontraba junto con su hermanita en un monte cercano haciendo una necesidad fisiológica para amarrar a su hermanita y luego llevarla a ella más adelante donde la despojó de su ropa y luego la penetró sexualmente.

Cierto es, como se dijo en el Capítulo anterior, que en el Debate resultó establecido que no hubo terceras personas que presenciaron el hecho y que pudieran representar una prueba directa de la autoría del mismo.

Sin embargo, hubo otros testimonios que fueron rendidos en el Juicio Oral y Público y sometidos al contradictorio mediante las preguntas y repreguntas de las partes.

Estos testimonios son:

> El rendido por la madre de la víctima, ciudadana M.J.P., quien expuso que ese día tuvo que salir y dejar sus hijas solas en la casa; que su hermana estaba pasando unos días con ella pero justo en el momento en que ocurrió el hecho no se encontraba en la casa; que cuando llegó su hermana le dijo que había escuchado cuando J.G. estaba peleando con su hija Marielbys y la amenazó con contarle a la testigo lo que le había hecho “la lapa”; que interrogó a su hija y ésta le dijo que “la lapa” le había echado algo blanco por el pipí; que llevó a su hija al médico y éste le dijo que había sido violada y la refirió al médico forense.

> El testimonio de la tía de la víctima, ciudadana N.R.D.P., quien declaró que estaba pasando unos días en la casa de su hermana M.P. y que oyó a J.G. discutiendo con su sobrinita Marielbys De La C.M.P. y la amenazó con contarle a su mamá lo que le había hecho “la lapa”; que al llegar su hermana Mariela le contó lo que escuchó y ésta interrogó a la niña; que la niña le contó que el acusado J.A.C.L. a quien apodan “la lapa” pasó por detrás de la casa cuando ella y su hermanita estaban en el monte haciendo una necesidad y que amarró a su hermanita y a ella se la llevó más allá, le quitó los pantalones y se untó saliva en su órgano sexual y le untó a ella y luego la violó; que su hermana llevó a la niña al médico y luego al médico forense; que cuando ocurrió el hecho la testigo se encontraba en una casa vecina.

> El testimonio rendido por la hermana menor de la víctima MARELIS MONTILLA PÉREZ, quien dijo en el Juicio Oral y Público que lo que recuerda es que iban hacia el monte porque en su casa no había baño; que una vez que fue con su hermana un hombre las llevó hacia el monte, a ella la amarró y se llevó a su hermana; que no vio lo que el hombre le hizo a su hermana porque la había dejado amarrada en otro lugar; que después su hermana no le contó lo que pasó.

> El testimonio del ciudadano J.G.M., quien dijo en el juicio que cree que el señor acusado es inocente porque el testigo no lo vió hacer el hecho del que le acusan; que no vio nada; que lo que sabe fue porque la niña se lo dijo; que lo que la niña le dijo fue que el acusado supuestamente le había quitado la ropa y le había hecho cosas pero no le consta porque no vió nada.

No existe más prueba directa de la autoría del delito entonces, que la que se desprende de la declaración de la propia víctima, como se dijo antes. Sin embargo, estima esta Primera Instancia que se configuró una prueba indirecta constituida por la declaración de la madre M.P., que referencialmente narra que al preguntar a su hija qué había pasado y ésta contarle lo que le había hecho el acusado J.A.C.L. a quien le conocían también por el apodo “la lapa”, por la declaración de la tía N.R.D.P., que dijo haber escuchado a los niños J.G. y Marielbys discutir, y que J.G. la amenazó con decirle a su mamá lo que le había hecho “la lapa”, que se lo dijo a su hermana, y que ésta interrogó a la niña y que la niña les contó lo que el acusado le había hecho; que su hermana se encargó de llevar la niña al médico donde fue confirmado que fue violada; finalmente por la declaración del primo J.G.M., quien dijo que no sabía nada, que no vió nada, que lo único que sabe fue lo que le dijo la niña y que la niña le dijo que el acusado J.A.C.L. le había quitado la ropa y le había hecho cosas.

Tales testigos no vieron cuando ocurrió el hecho, pero sin embargo, en su conjunto concurren a confirmar que en la época en que ocurrió el hecho la niña les contó lo que le había hecho el acusado J.A.C.L., como fue llevarla al monte dejando amarrada a su hermanita un poco antes, que la despojó de sus pantalones y luego se untó saliva en su órgano sexual y le untó a ella y luego la penetró sexualmente.

Es característico de los delitos sexuales que el autor procura siempre la soledad, la ausencia de testigos, la superioridad física o psíquica para procurar la impunidad del hecho. Así mismo, constituye un lugar común en estos delitos, que la prueba en base a la cual debe fundarse el criterio judicial es usualmente la técnica y la referencial o indirecta.

No escapa a tales patrones el caso que aquí se decide. Ciertamente, las personas que rindieron declaración en el Juicio Oral y Público no presenciaron el hecho; sin embargo, en la época en que ocurrió el hecho y a poco de sucedido, escucharon a la niña decir con su propio lenguaje infantil cómo el acusado la había despojado de su ropa y había abusado sexualmente de ella, como también habló de las amenazas que le profirió a fin de asegurar la impunidad del hecho. Sus testimonios fueron fluidos, espontáneos, contestes, verosímiles y además, congruentes con el resultado de la evaluación médico forense a que fue sometida la niña en un intervalo de tiempo próximo a aquél en que fue cometida la agresión.

Por tales características individualmente representan hechos indicadores que evaluados en su conjunto conforman un indicio grave de la responsabilidad del acusado J.A.C.L. en la comisión del delito que le fue atribuido por el Ministerio Público. Así se decide.

Además, adminiculado este indicio grave -deducido de la apreciación conjunta de los testimonios de los ciudadanos M.P., N.R.D.P. y J.G.M. junto con el reconocimiento médico legal ginecológico tantas veces mencionado-, a la declaración de la víctima MARIELBYS DE LA C.M.P. -en la cual hace una imputación directa, sólida, no desvirtuada en el contradictorio, contra el acusado J.A.C.L. como la persona que en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedaron reseñadas en esta sentencia, abusó sexualmente de ella cuando contaba con nueve años de edad-, queda entonces plenamente demostrada la autoría de dicho ciudadano en la comisión del delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho y, por tanto, el juicio a pronunciar en el presente caso es el de culpabilidad. Así se decide…

II

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

El abogado E.J.P.S., en su carácter de Defensor Privado del acusado J.A.C.L., interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada, con base en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por la violación del numeral 3 del artículo 364 eiusdem, en los siguientes términos:

DENUNCI0 “FALTA DE MOTIVACION DE LA SENTENCIA” (…), según se desprende del contenido de la presente sentencia en la pagina 7 de la misma aparece (sic) los hechos acreditados por el presente juzgador y de los cuales menciona los siguiente: 1) Que la víctima MARIELVIS DE LA C.M.P. tenía nueve (9) años de edad cuando ocurrió el hecho y lo acredita con copia certificada del acta de Nacimiento N° 496 del 04 de agosto de 1998. 2) Que para el momento que le fue practicado reconocimiento medico legal de tipo ginecológico a la víctima ésta presentó HIMEN CON DESGARRO APROXIMADAMENTE A LAS SEIS comparada con la esfera del reloj de aspecto reciente. Este hecho fue acreditado por experticia N° 611 de fecha 04 de abril de 1997 debidamente suscrita por los Médicos Forenses E.O. CROSE Y GRISETTE LA RIVA DE MARCANO, quienes concurrieron al juicio oral y público y expusieron el contenido de la experticia. 3) Que el día del hecho las niñas MARIELVIS DE LA C.M.P. Y MARIELIS DE LA C.M.P., se encontraban solas en la casa de habitación familiar hecho este acreditado por la declaración de una tía de la víctima ciudadana N.R.D.P.. Ahora bien ciudadano Presidente y demás miembros de este Corte de Apelaciones en el juicio oral y público celebrado en contra de mi defendido además de éstas pruebas dadas por acreditado por el Tribunal de la causa existieron la declaración de la ciudadanas MARIELVIS DE LA C.M.P. (víctima – testigo) y MARIELIS DE LA C.M.P. (testigo) y la declaración del ciudadano J.G.M. (testigo) quienes desarrollaron su declaración en juicio libre de apremio y coacción alguna y bajo juramento. Siguiendo este orden de ideas la Juez de la causa debió haber confrontado todas estas declaraciones y de dicho confrontamiento (sic) haber deducido los hechos que ella daba por acreditados, ya que, el no haber indicado la declaración de la víctima – testigo, de la hermana de la víctima y del ciudadano que aparece como testigo J.G.M. crea para la defensa la denuncia de la falta de motivación en la sentencia al no haber alguna declaración testifical de los protagonistas de los hechos denunciados los cuales serían la FUENTE del presente caso es decir, que como podría inferir la juez de la causa con tres hechos que fueron indicado por esta defensa y fundamental (sic) con los mismos los hechos que ella da por acreditados sin mencionar las declaraciones de estas personas las cuales son las indicadoras de los hechos y circunstancias que rodearon dicha investigación. Con esta sentencia se viola flagrantemente el numeral 2° en relación a la falta de motivación del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencialmente viola el artículo 22 Ejusdem con relación a la apreciación de las pruebas ya que, del mismo se desprende que las mismas deberán ser apreciadas en su totalidad y en su conjunto. Solicito la NULIDAD del presente juicio y que de conformidad con el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal se ordene la celebración de un juicio oral ante un Juez diferente del mismo Circuito Judicial Penal y consecuencialmente se otorgue los efectos del Artículo 458 Ejusdem…”

Por su parte la representación Fiscal del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

El recurrente, abogado E.J.P.S., en su carácter de Defensor Privado del acusado J.A.C.L., interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada, con base en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por la violación del numeral 3 del artículo 364 eiusdem, es decir por falta de motivación, en virtud de que la Jueza a quo, no confrontó las declaraciones de las ciudadanas “MARIELVIS DE LA C.M.P. (víctima – testigo) y MARIELIS DE LA C.M.P. (testigo) y la declaración del ciudadano J.G.M. (testigo) quienes desarrollaron su declaración en juicio libre de apremio y coacción alguna y bajo juramento”, a los fines de “haber deducidos los hechos que ella daba por acreditados”.

La Corte para decidir observa:

La sentencia recurrida dio por acreditado el hecho de la violación, con las declaraciones de la víctima MARIELVIS DE LA C.M.P. y con las declaraciones de los Médicos Forenses Dres. E.O.C. y Grisette La Riva de Marcano; y por cuanto, la víctima para el momento del hecho, tenía nueve años de edad, adminiculó como prueba la partida de nacimiento de la víctima.

En tal sentido, la sentencia expresó:

De la transcripción de la síntesis de las declaraciones rendidas por los testigos ofrecidos por el Ministerio Público en el Juicio Oral y Público se evidencia que los hechos de los cuales dijo la niña MARIELVYS DE LA C.M.P. que había sido víctima, constitutivos -como quedó acreditado- del delito de VIOLACIÓN, no fueron presenciados por ninguna otra persona más que por la víctima y el autor del hecho.

En efecto, la madre de la víctima, ciudadana M.J.P., manifestó que ese día tuvo que salir y las niñas quedaron solas en la casa. En cuanto a la tía, ciudadana N.R.D.P. dijo que estaba pasando unos días en casa de su hermana, pero precisamente en el momento en que ocurrió el hecho estaba en una casa cercana, donde una vecina. En cuanto a J.G.M., quien era para entonces un adolescente que vivía en la misma casa por ser pariente del padre de las niñas, manifestó no haber presenciado los hechos y no saber nada de los mismos, más que por lo que la misma niña MARIELVYS DE LA C.M.P. le contó.

Sin embargo, aún cuando no hubiera terceras personas que presenciaron el hecho, y por tanto, que aportaran una versión de lo sucedido, basta para efectos de establecer la materialización del delito de VIOLACIÓN, el resultado del reconocimiento médico legal de tipo ginecológico N° 611 de 04-04-1997, practicado a la víctima MARIELVYS DE LA C.M.P. por los expertos Médicos Forenses Dres. E.O.C. y Grisette La Riva de Marcano, adscritos a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, reconocimiento que fue incorporado legalmente al proceso y además, sometido al contradictorio de las partes no resultando desvirtuado en el mismo, razón por la cual resulta ser una prueba idónea para que el Tribunal fundamente en ella su criterio.

Este reconocimiento médico legal de tipo ginecológico afirma que MARIELVYS DE LA C.M.P. a la fecha del examen presentó desgarro del himen a la hora sexta; y fue una afirmación de la experta Dra. Grisette La Riva de Marcano, que un desgarro requiere necesariamente una penetración sexual total, afirmación que no solamente no fue controvertida, sino que tampoco fue desvirtuada por otro pronunciamiento técnico. Así mismo, afirmaron en forma conteste ambos expertos médico forenses, que dicha lesión había sido reciente, y que reciente significa antes de las 72 horas, el uno, entre 4 y 5 días el otro. En todo caso, en días inmediatamente anteriores al examen.

Esta prueba necesariamente debe ser adminiculada a la copia certificada del Acta de Nacimiento N° 496 de 04 de Agosto de 1998 expedida por el P. delD.M.J.V. deU. correspondiente a la víctima MARIELVYS DE LA C.M.P., según la cual ésta nació en fecha 03 de Mayo de 1987. Como quedó expresado en el Capítulo anterior, siendo que de acuerdo a la acusación fiscal el presunto hecho punible ocurrió el día 22 de Marzo de 1997, para esa fecha la víctima contaba con NUEVE AÑOS DE EDAD cumplidos.

Luego, constatado como quedó que la víctima presentó una lesión de índole sexual causada por penetración total cuando tenía NUEVE AÑOS DE EDAD, en consecuencia, a juicio de esta Primera Instancia, quedó plenamente demostrado que se cometió el delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 375 del Código Penal vigente para la época en que ocurrió el hecho. Así se decide.

.

De la anterior transcripción se desprende que la recurrida, a los fines de dar por probado el hecho de la violación, no estimó las declaraciones de la ciudadana MARIELIS DE LA C.M.P. y de J.G.M., por considerar que no eran testigos presenciales del hecho, en consecuencia, no estaba en la obligación de confrontar tales declaraciones para dar por demostrado el hecho de la violación.

Por otra parte, cabe destacar que si aplicamos el principio lógico del tercer excluido, se observa que tales declaraciones no eran necesarias para dar por demostrado el hecho de la violación, ya que aún sin ellas el hecho de la violación se dio por demostrado. Además, en el presente caso, al tener la víctima 9 años de edad, se aplica el segundo supuesto, en su ordinal 1°, a que se refiere el artículo 375 del Código Penal vigente para la fecha del hecho, tal como declaró la jueza de juicio, lo que denomina la doctrina “Violación Presunta”.

Por tales razones, lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación, en virtud de que la sentencia recurrida se encuentra a justada a derecho. Y así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.J.P.S., en sus carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.C.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 18 de abril de 2007, mediante la cual CONDENO al referido ciudadano J.A.C.L., a cumplir la pena de Siete (7) años y Seis (6) meses de Prisión, por la comisión del delito de Violación, en perjuicio de Marielvys de la C.M.P.

Por cuanto la presente decisión se dicta en el lapso legal correspondiente, se ordena sólo el traslado del acusado a los fines de su notificación.

Déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los treinta días del mes de julio del año dos mil siete. AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

J.A.R..

Ponente

La Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

C.P.G.C.J.M.

El Secretario,

J.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario.

Exp.- 3124-07

JAR/jm.-