Decisión de Juzgado Undecimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 19 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.-

I

Expediente Nº 19.081

PARTE ACTORA: A.A.P.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 3.189.579.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.G.A. ESTEVES, CRISTNIA I.A.P. y N.D.V.D.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 14.317, 66.391 y 64.726 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y E.A.D.A., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos 3.64.931 y 4.089.149 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.F.L., C.J.L. y M.R.C.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 103.409, 79.374 y 79.375 respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.

Se inició la presente causa en fecha 16 de septiembre de 2002, mediante libelo de demanda presentado ante el Juzgado Distribuidor de Turno de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, el cual realizado el sorteo de ley, procedió a remitirlo a éste Tribunal.

Mediante diligencia del 09 de octubre de 2002 la apoderada judicial de la parte demandante consignó los recaudos anexos al libelo de demanda así como escrito de reforma, este Juzgado procedió a admitirla por auto de fecha 08 de noviembre de 2002.

En fecha 12 de febrero de 2003 se avoco al conocimiento de la causa la Dra. F.C.A., por auto del 07 de mayo de 2003 se ordeno la apertura del cuaderno de medidas; en fecha 12 de mayo de 2003 la apoderada judicial de la parte demandante retiro las compulsas a los fines de practicar la citación mediante otro Alguacil; el 18 de julio de 2003 la apoderada judicial de la parte actora consignó las resultas de la citación de la parte accionada solicitando se libraran carteles de citación.

Mediante auto del 25 de junio de 2003 se ordeno la citación de la parte demandada mediante carteles, el 14 de julio de 2003 la apoderada judicial de la parte actora consignó las separatas del cartel de citación, dándose cumplimiento a las formalidades del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil en fecha 31 de julio de 2003.

En fecha 29 de agosto de 2003 se procedió a designar Defensor Judicial a la parte demandada, ello previa solicitud de la parte demandante, recayendo tal designación en la abogado F.J.G.C.; siendo que el 31 de octubre de 2003 la Defensora Ad-Litem dio contestación a la demanda.

El 1º de diciembre de 2003 la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas, siendo agregadas el 05 de diciembre de 2003 y admitidas el 16 de diciembre de 2003.

En fecha 17 de marzo de 2004 compareció el abogado C.L. consignó poder que lo acredita como apoderado judicial de la parte demandada. El 24 de marzo de 2004 se avoco al conocimiento de la causa la Juez Suplente Dra. M.V., dejando expresa constancia que el término para la presentación de los informes comenzaba a computarse el 15 de marzo de 2004 y que deberían ser presentados al décimo quinto (15º) día de despacho siguiente.

En fecha 15 de abril de 2004 los apoderados judiciales de las partes consignaron escritos de informes y el 03 de mayo de 2004 escrito de observaciones.

El 25 de noviembre de 2005 la abogado C.I.A.P. sustituyo poder en la Dra. N.d.V.D.B.. En fecha 20 de marzo de 2006 la apoderada judicial de la demandante solicito el avocamiento de la Juez a la causa, el 22 de marzo de 2006 se avoco al conocimiento de la causa la Juez Suplente Especial ordenando la notificación de la parte demandada, verificándose dicha notificación el 09 de octubre de 2006.

II

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

En el libelo de la demanda, los apoderados judiciales de la parte accionante señalan que su representado es socio, accionista y co-administrador de la empresa denominada Comercializadora 1906 C.A., que según el documento constitutivo el capital social de dicha empresa fue suscrito y pagado mediante inventario por la cantidad de Doce millones de bolívares (Bs. 12.000.000,00) divididos en doce mil (12.000) acciones nominativas no convertibles al portador con un valor de Un mil bolívares sin céntimos (Bs. 1.000,00) cada una, que dicho capital social fue suscrito por los accionistas de la siguiente manera: A.A.P.C. suscribió Tres mil acciones (3000), la ciudadana Viluz C.H.B. suscribió Tres mil acciones (3000), el ciudadano Gabriele Accongiagioco suscribió Tres mil acciones (3000) y la ciudadana E.A.d.A. suscribió Tres mil acciones (3000).

Que de conformidad con la cláusula octava la empresa seria administrada por una Junta Directiva compuesta por 4 directores quienes durarían dos (2) años en el ejercicio de sus funciones (cláusula novena) y que deberían ser venezolanos y accionistas de la compañía y actuarían conjuntamente en relación a las facultades de administración y disposición.

Que toda asamblea sea ordinaria o extraordinaria no se consideraría validamente constituida si en ella no concurrieren un número de accionistas que representara por lo menos el 75% del capital social, que si para la fecha fijada para la reunión no concurrieren en numero de accionistas con la representación exigida se procedería de conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 y 281 del Código de Comercio, los cuales son concurrentes.

Que los accionistas convinieron expresamente que ciertas materias seria competencia exclusiva de la asamblea ordinaria y que en las decisiones tomadas sobre esas materias se requerirá en todo caso el voto favorable de por lo menos 75% del capital social, que dichas materias están establecidas en la cláusula vigésima, que todas esas materias fueron excluidas de las asambleas extraordinarias.

Que su mandante ostenta el cargo de accionista o de socio así como el de Director de la compañía según la cláusula trigésima del acta constitutiva mandato que le fue conferido el 18 de julio de 2003, pero que a pesar de su condición de socio, accionista y coadministrador de la compañía fue victima de actos irregulares realizados por los ciudadanos Gabriele Accongiagioco y E.A.d.A., privándolo arbitrariamente de su condición de coadministrador e incluso desconociendo sus derechos como socio y accionista de la empresa, que tales acciones estaban dirigidas a lograr su exclusión de la sociedad mercantil Comercializadora 1906 C.A., para causarle un perjuicio en su patrimonio económico y moral como accionista por una parte y por la otra en el patrimonio de la compañía al privarlo del control administrativo como coadministrador.

Que actualmente la compañía presta sus servicios en el local comercial distinguido con el Nº PB-11 del Centro Comercial Galerías, Prados del este ubicado entre las Calles El Comercio, San José y Avenida Principal de la urbanización Prados del Este, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda bajo el nombre de “Restaurant Akari, restaurante de comida japonesa, fondo de comercio propiedad de Comercializadora 1906 C.A., donde también labora su poderdante.

Que las inscripciones en el Registro Mercantil de las Asambleas espùreas e irritas realizadas por Gabriele Accongiagioco y E.A.d.A. se produjeron en fecha 06 de agosto de 2002 quedando anotado bajo el Nº 78, Tomo 687-A-Qto.

Que en el acta constitutiva de la Empresa Comercializadora 1906 C.A., se establecieron una serie de garantías legales-estatutarias como las siguientes: La dirección y administración de la Compañía le correspondería a una Junta Directiva integrada por 4 directores que tales cargos fueron ocupados por los 4 accionistas A.A.P.C. y Viluz C.H.B. conyugues entre sí y por otra parte Gabriele Accongiagioco y E.A.d.A. también conyugues entre si, que la actuación de los directores debería ser siempre conjunta estableciéndose el mecanismo de una firma clase A (Antonio A.P.C. y Viluz C.H.B.) con una firma clase B (Gabriele Accongiagioco y E.A.d.A.); que los directores actuando conjuntamente tendrían las mas amplias facultades de disposición y administración de la compañía que para todos los actos de disposición y administración la actuación debería ser siempre conjunta.

Que la asamblea ordinaria se reuniría en la segunda quincena del mes de marzo de cada año en la sede de la sociedad y la asamblea extraordinaria cuando fuera convocada por cualquiera de sus directores; que toda asamblea sea ordinaria o extraordinaria no se consideraría validamente constituida si a ella no concurriere un número de accionistas que represente por lo menos el 75% del capital social.

Que en vista de la composición accionaría las decisiones sobre las materias reservadas a la asamblea ordinaria se requeriría el voto favorable de nueve mil (9000) acciones las cuales estarían representadas por lo menos por 3 accionistas.

Que la ciudadana E.A.d.A. convoco a una asamblea extraordinaria de accionistas para el 14 de junio de 2002 mediante una publicación en el Diario El Globo, el cual no es un diario de circulación nacional, obviando dolosamente el correo certificado previsto en el artículo 279 del Código de Comercio y para tratar materias reservadas exclusivamente a la asamblea general ordinaria, que la agenda fue la siguiente: 1.- Tratar lo referente al estado financiero; 2.- Considerar, aprobar o improbar un aumento de capital; 3.- Nombrar a la Junta Directiva; 4.- Modificación de estatutos sociales; y 5.- Autorización para la presentación del acta.

Que todas las materias objeto de la agenda eran materia reservada exclusivamente a la asamblea ordinaria a celebrarse en el mes de marzo de cada año y para cuyas decisiones se requeriría el voto favorable del 75% del capital social para su validez y eficacia, y que por lo tanto los puntos antes mencionados no podían ser objeto de una asamblea extraordinaria.

Que en vista de la falta de quórum en la asamblea extraordinaria de fecha 14 de junio de 2002 se convoco seguidamente a una nueva asamblea general extraordinaria para el 1º de julio de 2002 mediante una publicación en prensa en el Diario El Globo el 18 de junio de 2002 obviando la aplicación del artículo 279 del Código de Comercio.

Llegado el día fijado para la convocatoria solo se encontraba presente según el acta irrita de fecha 1º de julio de 2002 el 50% de las acciones que conforman el capital social, propiedad de los esposos Gabriele Accongiagioco y E.A.d.A., que se consideraron los puntos señalados en la convocatoria aprobándose por los mismos administradores presentes los estados financieros sin el debido informe del comisario en violación de los artículos 286 y 287 del Código de Comercio, se aprobó un aumento del capital social a Catorce millones Cuatrocientos mil bolívares (Bs. 14.400.000,00) emitiéndose Dos mil Cuatrocientas (2400) nuevas acciones las cuales fueron repartidas entre los esposos Gabriele Accongiagioco y E.A.d.A. y se nombro una nueva Junta Directiva decidiendo por unanimidad nombrar como únicos integrantes a G.A. y E.A.d.A., que en ningún momento se revoco el mandato otorgado en el Acta Constitutiva a los ciudadanos A.A.P.C. y Viluz C.H.B., que se reformaron los estatutos sociales de la empresa modificando la duración de la Junta Directiva y su composiciones dos directores.

Que dichas actas irritas fueron participadas al Registro Mercantil en fecha 06 de agosto de 2002 y 09 de agosto de 2002, que dichas actuaciones irregulares se mantuvieron en secreto mientras que A.A.P.C. y Viluz C.H.B. salieron del país y dejaron como apoderada a la ciudadana D.E.P.J., que ésta continuo suscribiendo documentos conjuntamente con los ciudadanos Gabriele Accongiagioco y E.A.d.A. hasta el 02 de septiembre de 2002 fecha en la cuales se le impidió a la referida ciudadana la entrada al restaurante y se le informo de las actuaciones irregulares.

Que acompañaba planilla de deposito del Banco Provincial de fecha 25 de julio de 2002 con sello del Banco Provincial de fecha 25 de julio de 2002 Agencia Coche cuenta 0108-0520-0100022041 a nombre Comercializadora 1906 C.A., sosteniendo que no se encuentra validado por el Banco, que la falsedad de dicho deposito prueba que no hubo tal aumento de capital social, siendo entonces también irrita la tercera convocatoria y la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 16 de agosto de 2002 la cual pretendía ratificar la asamblea irrita del 1º de julio de 2002.

Que según lo establecido en el documento constitutivo y estatutos sociales de la empresa en su cláusula vigésima corresponde a la asamblea ordinaria la materia relativa a: 1.- Discutir, aprobar o modificar el balance presentado con vista del informe del comisario; 2.- Aprobar los aumentos o reducciones del capital social; 3.- Elegir y remover a los directores y administradores; 4.- Decidir sobre las modificaciones parciales o totales del documento constitutivo.

Que del acta constitutiva se desprende que todas para las decisiones tomadas en esta materia se requeriría en todo caso del voto favorable del 75% del capital social y en asamblea ordinaria, y que en consecuencia son nulas de toda nulidad las asambleas extraordinarias de accionistas celebradas en fechas 14 de junio de 2002, 01 de julio de 2002 y una supuesta tercera asamblea de fecha 16 de agosto de 2002, ya que son violatorias del artículo 290 del Código de Comercio y de las cláusulas décima sexta y vigésima del acta constitutiva.

Que también son nulas dichas asambleas al desacatar la convocatoria mediante correo certificado tal como lo ordena el artículo 279 del Código de Comercio y la cláusula décima sexta del acta constitutiva. Que también son nulas las asambleas extraordinarias de accionistas al designar una nueva Junta Directiva estando pendiente el mandato de la Junta Directiva designada a través del acta constitutiva en virtud de las cláusulas octava, novena y trigésima del acta constitutiva.

Que es nula la asamblea extraordinaria descrita al aprobar y dar lectura al estado de ganancias y pérdidas cuando es materia atribuida a la asamblea ordinaria según la cláusula vigésima, con vista en todo caso, al informe del comisario de conformidad con el artículo 287 del Código de Comercio. Que también es nula la asamblea extraordinaria de accionistas por cuanto los administradores no pueden dar voto en relación a la aprobación de su propio balance o estado de ganancia y perdidas a tenor de lo dispuesto en el artículo 286 del Código de Comercio. Que es nula la referida asamblea extraordinaria al no convocar mediante carta certificada a todos y cada uno de los accionistas, violándose las disposiciones consagradas en los artículos 279, 280, 281 y 282 del Código de Comercio.

Que las asambleas extraordinarias de accionistas celebradas en fechas 14 de junio, 1º de julio y 16 de agosto de 2002 desconocieron la cualidad de accionista y de administrador de su mandante cuando aprobaron el balance o estado financiero, aumentaron el capital sin el debido deposito bancario, nombraron nueva Junta Directiva y modificaron el acta constitutiva; que al emitirse 2400 acciones sin el correspondiente deposito al Banco Provincial quedo modificado el equilibrio existente entre los accionistas según la disposición accionaría elegida por los socios en la oportunidad de la constitución de la Empresa, quedando disminuido notablemente el valor real y el poder de voto accionario por parte de A.A.P.C. y Viluz C.H.B..

Que en vista de las razones antes expuestas demandaba a los ciudadanos Gabriele Accongiagioco y E.A.d.A., para que convengan o en su defecto sean condenados a: 1.- Que tanto la primera, la segunda y tercera convocatoria publicadas en el Diario El Globo en fechas 07 de junio, 18 de junio y 09 de agosto de 2002, así como las asambleas extraordinarias de accionistas celebradas el 14 de junio, el 1º de julio y el 16 de agosto de 2002 participadas al Registro Mercantil en fecha 26 de agosto de 2002 son nulas de toda nulidad; 2.- Que son nulas de toda nulidad todas las reformas efectuadas en el documento y estatutos sociales de la Sociedad Mercantil denominada Comercializadora 1906 C.A., por las expuestas Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas en las fechas antes indicadas incluyendo el nombramiento de directores, aumento de capital, composición de la Junta y aprobación de balance; al pago de las costas y costos del proceso; y 3.- Para que reconozca que la única Junta Directiva de la empresa es la que figura en la cláusula trigésima del acta constitutiva ya que aun no se ha vencido el periodo toda vez que fueron electos por la asamblea constitutiva de accionistas por un lapso de 2 años.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda la Defensora Judicial designada Dra. F.G.C., manifiesto que le había sido imposible comunicarse con sus representados, por lo que procedió a negar, rechazar y contradecir la demanda en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho solicitando que la demanda sea declarada sin lugar.

En la oportunidad establecida en el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil para presentar informes la parte demandada alego en su escrito la falta de cualidad de sus mandantes, asimismo sostuvo que ninguno de los accionistas de Comercializadora 1906 C.A., cubrió los requisitos exigidos por el artículo 279 del Código de Comercio ya que nunca se indico el domicilio para que se les convocase mediante carta certificada, no depositaron en la caja de compañía un numero de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea y que por lo tanto no es posible exigir el cumplimiento o aplicación de lo establecido en dicha norma. Con respecto a que la convocatoria no se realizó en un diario de circulación nacional, manifestó que el artículo 277 del Código de Comercio no dispone que dicho diario deba ser de gran circulación nacional, ya que solo señala que debe ser en un diario de circulación y que el diario El Globo es un diario de circulación en todo el territorio nacional, aduce además que ello tampoco es exigido por los estatutos sociales de Comercializadora 1906 C.A.

Que con respecto al alegato de la parte demandante referido a la falsedad del deposito bancario mediante el cual se deposito la suma de Dos millones Cuatrocientos mil bolívares (Bs. 2.400.000,00), sostiene que dicha planilla tiene su respectivo sello de validación del cual se desprende que el deposito se efectuó en la Agencia de Coche del Banco Provincial el 25 de julio de 2002 en la cuenta de Comercializadora 1906 C.A., y que fue por un monto de Dos millones Cuatrocientos mil bolívares (Bs. 2.400.000,00), y que el demandante para sostener la supuesta falsedad del deposito bancario consigna unos supuestos movimientos de la cuenta bancaria de la Comercializadora 1906 C.A., a la fecha del aumento de capital de los cuales no se puede desprender absolutamente nada que compruebe dicha afirmación toda vez que no consta de que Banco emanan y tan solo tienen un sello húmedo que dice Agencia Prados del Este.

III

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA

Sostienen los apoderados judiciales de la parte demandada la falta de cualidad de sus mandantes ya que sus representados fueron demandados en forma personal, y que ellos al igual que los actores son accionistas de la compañía anónima cuyas asambleas son demandadas en nulidad, que las asambleas no son de los accionistas, que ellas pertenecen a las compañías anónimas, por lo que al haber sido demandados de forma personal carecen de cualidad así sean integrantes de una Junta Directiva.

Que la asamblea de accionistas constituye uno de los órganos de la compañía, que es un órgano colegiado de todos los accionistas y que si se pretende demandar la nulidad de una o varias asambleas es a la compañía a la cual corresponde ser demandada, ya que es a ésta a quien pertenecen las asambleas que se impugnan.

En vista de lo antes expuesto este Tribunal observa: Es de gran importancia considerar para quien aquí decide las enseñanzas del Dr. L.L. en su trabajo “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”; ENSAYOS JURÍDICOS, Editorial Jurídica Venezolana, 1987, Pág.225, quien precisó:

…Dada la relación lógica de antecedente a consecuente en que se encuentra la cualidad con respecto al interés jurídico hecho valer en juicio, es posible y de gran interés práctico separar en el proceso la prueba de una, de la prueba del otro, ya que si se demuestra la no existencia de la primera, antecedente lógico, que funciona en la estructura del proceso como un punto prejudicial, es manifiesto que será innecesario pasar a demostrar la existencia del segundo, interés jurídico demandado...

Asimismo el Dr. A.R.R. en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo I, paginas 165 y 166, preciso:

… El concepto de carencia de acción no se encuentra en las leyes positivas; sin embargo, es frecuente en el lenguaje de la jurisprudencia y en texto de doctrina, en los cuales se hace mención al mismo en relación a los requisitos constitutivos de la acción y al rechazo de la demanda ya no por razones de merito (demanda infundada), sino por defecto de legitimación o de interés procesal (demanda improponible)...(omissis)...La doctrina brasilera (...) considera como condiciones de la acción: 1) El interés, no en el sentido material, que es el núcleo del derecho subjetivo, sino el procesal o instrumental, en el sentido de interés de conseguir por los órganos de la justicia y a través de su actividad, la satisfacción del interés material. 2) La legitimación (legitimatio ad causam) o reconocimiento del actor o del demandado, por el orden jurídico, como las personas facultadas, respectivamente, para pedir y contestar la providencia que es el objeto de la demanda...(omissis)... En ausencia de cualquiera de estas condiciones de la acción -interés procesal, legitimación, posibilidad jurídica- lo pedido se revela como inadecuado al conflicto de interés y, verificada esa inadecuación, el juez se abstiene de decidir el merito de la causa juzga al actor carente de acción...

Y aplicando al caso que nos ocupa las doctrinas antes transcritas al presente proceso, es posible constatar que la compañía Comercializadora 1906 C.A., esta conformada por 4 accionistas ciudadanos A.A.P.C., Viluz Carolina Hernàndez Brito, Gabriele Accongiagioco y E.A.d.A. siendo que los miembros de la Junta Directiva son los ciudadanos antes señalados, por lo que al demandarse la nulidad de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas por los ciudadanos Gabriele Accongiagioco y E.A., son éstos quienes tienen la cualidad pasiva para actuar con el carácter de parte demandada en el presente proceso. Así se establece.

Seguidamente se pasara a analizar las pruebas aportadas por las partes.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Copia certificada emanada del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda del documento constitutivo de la Compañía Comercializadora 1906 C.A., la cual no fue tachada ni impugnada por la parte demandada, razón por la cual de conformidad con el artículo 1357 en concordancia con el 1384 ambos del Código Civil se les otorga pleno valor probatorio.

2. - Copia certificada emanada del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda de las actas de asambleas generales extraordinarias de accionistas de fechas 14 de junio y 1º de julio de 2002, la cual no fue tachada ni impugnada por la parte demandada, razón por la cual de conformidad con el artículo 1357 en concordancia con el 1384 ambos del Código Civil se les otorga pleno valor probatorio.

3. - Copia certificada emanada del Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda del acta de asamblea general extraordinaria de accionista de fecha 16 de agosto de 2002, la cual no fue tachada ni impugnada por la parte demandada, razón por la cual de conformidad con el artículo 1357 en concordancia con el 1384 ambos del Código Civil se les otorga pleno valor probatorio.

4. - Copia simple de poder especial de administración otorgado por los ciudadanos A.A.P.C. y Viluz C.H.B. a la ciudadana D.E.P.J., dicho poder fue otorgado a los fines de la administración del 50% de las acciones de las cuales son titulares los poderdantes en la empresa Comercializadora 1906 C.A., el cual no fue impugnado por la parte demandada, razón por la cual de conformidad con el artículo 1357 en concordancia con el 1384 ambos del Código Civil se les otorga pleno valor probatorio.

5. - Diecisiete (17) documentos en los que se lee “Cuentas Personales, Consulta de Movimientos” y se observa un sello húmedo con la leyenda “Agencia Prados del Este 55200-N”, de dichos documentos no se desprende de la supuesta institución bancaria de la que emanan, razón por la cual este Tribunal conforme lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil los desecha del proceso.

6. - Copia certificada emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas relativas al expediente Nº 02-8705, y por cuanto dichas copias no guardan relación con el thema decidendum, este Tribunal conforme lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil los desecha del proceso.

7. - Diecisiete (17) copias simples en los que se lee “Cuentas Personales, Consulta de Movimientos”, de dichos documentos no se desprende de la supuesta institución bancaria de la que emanan, razón por la cual este Tribunal conforme lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil los desecha del proceso.

   Ahora bien, la parte demandante solicita se declare la nulidad de las asambleas extraordinarias de accionistas celebradas el 14 de junio, el 1º de julio y el 16 de agosto de 2002 participadas al Registro Mercantil en fecha 26 de agosto de 2002; así como la nulidad todas las reformas efectuadas en el documento y estatutos sociales de la Sociedad Mercantil denominada Comercializadora 1906 C.A., en las Asambleas Extraordinarias de Accionistas celebradas en las fechas antes indicadas incluyendo el nombramiento de directores, aumento de capital, composición de la Junta y aprobación de balance.

   Al respecto la parte demandada al presentar los informes sostuvo asimismo sostuvo que ninguno de los accionistas de Comercializadora 1906 C.A., cubrió los requisitos exigidos por el artículo 279 del Código de Comercio ya que nunca se indico el domicilio para que se les convocase mediante carta certificada, no depositaron en la caja de compañía un numero de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea y que por lo tanto no es posible exigir el cumplimiento o aplicación de lo establecido en dicha norma. Con respecto a que la convocatoria no se realizó en un diario de circulación nacional, manifestó que el artículo 277 del Código de Comercio no dispone que dicho diario deba ser de gran circulación nacional, ya que solo señala que debe ser en un diario de circulación y que el diario El Globo es un diario de circulación en todo el territorio nacional, aduce además que ello tampoco es exigido por los estatutos sociales de Comercializadora 1906 C.A.

   A los fines de resolver este Tribunal observa: Cursa a los folios 48 al 55 el documento constitutivo de la compañía Comercializadora 1906 C.A., siendo que en sus cláusulas se estipula lo siguiente:

   CLAUSULA CUARTA: “El capital de la Compañía será la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 12.000.000,00), divididos en DOCE MIL (12.000.000,00) Acciones nominativas no convertibles al portador, con un valor de UN MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.000,00) cada una. El mencionado capital social de la Compañía ha sido suscrito por los Accionistas de la siguiente manera: El ciudadano A.A.P.C. suscribe TRES MIL (3000) ACCIONES, la ciudadana VILUZ C.H.B., suscribe TRES MIL (3000) ACCIONES, el ciudadano GABRIELE ACCONGIAGIOCO suscribe TRES MIL (3000) ACCIONES y la ciudadana E.A.D.A. suscribe TRES MIL (3000) ACCIONES. El capital ha sido suscrito y enterado en caja en su totalidad, según consta de Inventario que se anexa”

   CLAUSULA DECIMA SEGUNDA: “Las Asambleas de Accionistas serán Ordinarias o Extraordinarias y deberán ser convocadas por la prensa con cinco (5) días de anticipación, al menos, al fijado para la reunión, si la ley no dispone otro plazo especial. Sin embargo, cuando este representada la totalidad del capital social, podrá efectuarse las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias, sin el cumplimiento del requisito a que se contrae esta cláusula, pero mediante convocatoria personal”

   CLAUSULA DECIMA QUINTA: “La Asamblea General Extraordinaria se reunirá cuando sea convocada por cualesquiera de sus Directores, o cuando así lo exija un número de accionistas que represente por lo menos el VEINTE POR CIENTO (20%) del Capital Social, según lo dispuesto en el artículo 278 del Código de Comercio vigente y conocerá sobre las materias que se sometan a su consideración.”

   CLAUSULA VIGESIMA: “Corresponde a la Asamblea Ordinaria: 1.- Elegir y remover a los Directores y Administradores de la Compañía, así como fijar la remuneración que deben recibir por sus servicios.

2. - Discutir, aprobar o modificar el balance presentado, con vista del informe del comisario.

3. - Aprobar los aumentos o reducciones del Capital Social y el reintegro del mismo.

4. - Decidir sobre las modificaciones parciales o totales de este documento constitutivo.

5. - Ampliar o reducir el término de duración de la Compañía.

6. - Decidir sobre la venta, fusión, asociación, incorporación, disolución o liquidación de la Compañía.

7. - Decidir sobre cualesquiera otro asunto que le sea sometido a su consideración.

   Para que las decisiones tomadas sobre las materias señaladas en la presente cláusula tengan validez, se requerirá en todo caso, el voto favorable por los menos, del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) del Capital Social.”

   Con respecto a la solicitud de que declare la nulidad de la primera, segunda y tercera convocatoria publicadas en el Diario El Globo en fecha 07 de junio de 2002, 18 de junio de 2002 y 09 de agosto de 2002, alegando la parte actora que la ciudadana E.A.d.A. convoco a una asamblea extraordinaria de accionistas para el 14 de junio de 2002 mediante una publicación en el Diario El Globo, el cual no es un diario de circulación nacional, obviando dolosamente el correo certificado previsto en el artículo 279 del Código de Comercio.

   Este Tribunal observa: La cláusula décima segunda dispone que las Asambleas de Accionistas Ordinarias o Extraordinarias deberán ser convocadas por la prensa con cinco (5) días de anticipación, al menos, al fijado para la reunión, si la ley no dispone otro plazo especial. Sin embargo, cuando este representada la totalidad del capital social, podrá efectuarse las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias, sin el cumplimiento del requisito a que se contrae esta cláusula, pero mediante convocatoria personal, asimismo dispone el artículo 277 del Código de Comercio que: “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.”

   Siendo que no es necesario que la publicación a que se refieren tanto la cláusula décima segunda como la norma contenida en el artículo 277 de Código de Comercio deba efectuare en un periódico de circulación nacional, como lo alega la parte demandante, sino que al publicar dicha convocatoria en un periódico de circulación con cinco (5) días de anticipación al de la asamblea se cumple con dicho requisito y en el presente caso, consta a los folios 78 y 86 que la parte demandadaza dio cumplimiento a lo dispuesto en cláusula décima segunda como al artículo 277 de Código de Comercio, razón por la cual se desecha la solicitud de nulidad de las convocatorias efectuadas en el Diario El Globo en fecha 07 de junio de 2002, 18 de junio de 2002 y 09 de agosto de 2002. Así se decide.

   De la Asamblea General Extraordinaria del 14 de junio de 2002 (folios 69 y 70) asistieron a las mismas los ciudadanos E.A. y Gabriele Acconciagioco, siendo declarada desierta por falta de quórum y se acordó una nueva asamblea en un término de ocho (8) días siguientes a su publicación en prensa.

   De la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 1º de julio de 2002 (folios 71 al 75) asistieron a las mismas los ciudadanos E.A. y Gabriele Acconciagioco, siendo que los puntos a tratar en la mismas serian:

   - Tratar lo referente al estado financiero.

   - Considerar, aprobar o improbar un aumento de capital.

   - Nombrar a la Junta Directiva.

   - Modificación de Estatutos Sociales.

   - Autorización para la presentación del Acta.

   Se dejo constancia que se encontraban presente el cincuenta por ciento (50%) de las acciones que conformaban la totalidad del capital social, se paso a tratar el primer punto de la convocatoria “…tratar lo referente al estado financiero. La presidente de la asamblea procedió a dar lectura al estado de ganancias y pérdidas, observándose que existen en la actualidad cuentas morosas por pagar, dejando constancia en acta de que dichos recaudos se encontraban a disposición de los accionistas con la antelación prevista en el Código de Comercio, y que a tales efectos se consideraba prudente aprobar un aumento de capital…” ; posteriormente se paso a considerar el segundo punto “Considerar, aprobar o improbar un aumento de capital” en tal sentido la asamblea aprobó el aumento de capital propuesto por lo que procedió a reformar la CLÀUSULA CUARTA de los Estatutos Sociales de la compañía, la cual quedó redactada así:

   El capital de la Compañía será la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 14.400.000,00), divididos en CATORCE MIL CUATROCIENTAS (14.400.000,00) ACCIONES nominativas no convertibles al portador, con un valor de UN MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.000,00) cada una. El mencionado capital social de la Compañía ha sido suscrito por los Accionistas de la siguiente manera: El ciudadano GABRIELE ACCONGIAGIOCO suscribe CUATRO MIL DOSCIENTAS (4.200) ACCIONES con un valor de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.200.000,00) (…omissis...) la ciudadana E.A. suscribe suscribe CUATRO MIL DOSCIENTAS (4.200) ACCIONES con un valor de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 4.200.000,00); el ciudadano A.P. suscribe TRES MIL (3.000) ACCIONES con un valor de TRES MILONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000) pagados según documento constitutivo y la ciudadana VILUZ C.H. suscribe TRES MIL (3.000) ACCIONES con un valor de TRES MILONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000) pagados según documento constitutivo…

   De igual manera en dicha Asamblea General Extraordinaria se paso a considerar el punto tercero “…Nombrar a la Junta Directiva…” siendo que la Asamblea decidió por unanimidad nombrar como únicos integrantes de la misma a los ciudadanos E.A. y Gabriele Aconciagiocco quienes ejercerían los cargos de Directores respectivamente, procediéndose a reformar la cláusula octava y trigésima de los Estatutos Sociales de la compañía, quedando redactadas de la siguiente forma:

   CLAUSULA OCTAVA: “La dirección y administración de la Compañía corresponde a la Junta Directiva, integrada por DOS (02) DIRECTORES, que deberán ser venezolanos y accionistas de la compañía”

   CLAUSULA TRIGESIMA: “Los miembros de la Junta Directiva para el primer periodo de (02) años son los siguientes: GABRIELE ACONCIAGIOCCO (Director) y E.A. (Directora).

   Asimismo se considero el punto cuarto de la asamblea “…modificación de los estatutos sociales de la empresa…”, siendo aprobado por unanimidad y por cuanto ya habían sido reformados algunas cláusulas procedieron a modificar la cláusula novena, la cual quedó redactada así:

   CLAUSULA NOVENA: “La Junta Directiva durará cuatro (04) años en el ejercicio de sus funciones y sus miembros podrán ser reelegidos. Vencido dicho plazo, seguirán en el ejercicio de sus funciones hasta tanto haga efectiva su reelección o sustitución.”

   De la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 16 de agosto de 2002 (folios 83 al 85) asistieron a las mismas los ciudadanos E.A. y Gabriele Acconciagioco, siendo el punto a tratar sería Ratificar o no la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 01 de julio de 2002, se dejo constancia que se encontraba presente el 58% por ciento de las acciones que conforman la totalidad del capital social por lo que estimaron que la asamblea debería considerarse legalmente constituida, siendo aprobado por unanimidad ratificar la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 01 de julio de 2002.

   Ahora bien, de lo todo lo antes expuesto se evidencia de la cláusula vigésima del documento constitutivo de la compañía que son atribuciones exclusivas de la Asamblea General Ordinaria elegir y remover a los Directores y Administradores de la Compañía, así como fijar la remuneración que deben recibir por sus servicios, discutir, aprobar o modificar el balance presentado, con vista del informe del comisario, aprobar los aumentos o reducciones del Capital Social y el reintegro del mismo, decidir sobre las modificaciones parciales o totales del documento constitutivo y que para que las decisiones tomadas sobre las materias antes señaladas tengan validez, se requerirá en todo caso, el voto favorable por los menos, del setenta y cinco por ciento (75%) del Capital Social; en el caso que nos ocupa mediante la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 1º de julio de 2002, estando presente tal y como consta de dicha acta el 50% por ciento del capital social representado por los ciudadanos E.A. y Gabriele Acconciagioco se procedió a aprobar un aumento de capital ; se reformaron las cláusulas cuarta, octava, novena y trigésima de los Estatutos Sociales, asimismo nombraron a una nueva Junta Directiva siendo sus únicos integrantes los ciudadanos E.A. y Gabriele Aconciagiocco quienes ejercerían los cargos de Directores respectivamente.

   Siendo que según el documento constitutivo de la Compañía Comercializadora 1906 C.A., en su cláusula vigésima los puntos tratados y aprobados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 1º de julio de 2002 solo podrían ser sometidos a consideración y aprobación en una Asamblea General Ordinaria y para la validez de las decisiones tomadas en la Asamblea General Ordinaria se requeriría el voto favorable de por lo menos el 75% del capital social, y en el caso que nos ocupa las decisiones tomadas en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 1º de julio de 2002 son totalmente nulas ya que las mismas debieron ser tratadas y aprobadas en una Asamblea General Ordinaria de Accionistas tal y como lo dispone la cláusula vigésima del documento constitutivo de la Compañía. Así se decide.

   Con respecto a la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 16 de agosto de 2002 siendo el único punto a tratar la Ratificación o no la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 01 de julio de 2002, quien aquí decide observa: Tal y como se decidió anteriormente la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 1º de julio de 2002 es totalmente nula, toda vez que los puntos tratados las mismas debieron ser sometidos y aprobadas en una Asamblea General Ordinaria de Accionistas tal y como lo dispone la cláusula vigésima del documento constitutivo de la Compañía, trayendo ello como consecuencia que la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 16 de agosto de 2002 es de igual manera totalmente nula .

   Como consecuencia de los razonamientos antes expuestos son nulas las decisiones tomadas en las Asambleas Generales Extraordinarias celebradas el 14 de junio de 2002, el 1º de julio de 202 y el 16 de agosto de 2002. Así se decide.

   Por los razonamientos explanados, y cumplidos como han sido los requisitos establecidos en la Ley; este Tribunal considera que la presente demandada debe prosperar parcialmente en derecho y así debe ser declarada. Así se decide.

   IV

   Con fuerza en los fundamentos precedentes, este Juzgado Undècimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trànsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD DE LA PARTE DEMANDADA, opuesta por la representaciòn judicial de la parte demandada.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara A.A.P.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 3.189.579 a través de sus apoderados judiciales L.G.A. ESTEVES, CRISTNIA I.A.P. y N.D.V.D.B., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 14.317, 66.391 y 64.726 respectivamente contra GABRIELE ACCONGIAGIOCO CALVO y E.A.D.A., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos 3.64.931 y 4.089.149 respectivamente representados por los Drs. C.F.L., C.J.L. y M.R.C.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 103.409, 79.374 y 79.375 respectivamente.

TERCERO

Se declara la nulidad de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas el 14 de junio de 2002, el 1º de julio de 2002 y el 16 de agosto de 2002, en consecuencia son nulas las decisiones tomadas dichas Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas.

Se condena a la parte demandada en conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil al pago de las costas procesales a la actora por haber resultado totalmente vencido en el presente proceso.

Notifìquese a las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la anterior decisión en el copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Undècimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trànsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de junio del año dos mil siete (2007). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

E.B.G.,

EL SECRETARIO,

J.O.G..

En esta misma fecha 19 de junio de 2007 y siendo la 11:00 de la mañana se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

J.O.G..

Exp. Nº 19.081