Decisión nº OP01-R-2006-000149 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 15 de Noviembre de 2006

Se recibe constante de sesenta y siete (67) folios útiles, asunto N° OP01-R-2006-000149, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 04 de este Circuito Judicial, en fecha 06 de octubre del año 2006.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio sesenta (68) de las respectivas actuaciones.

En fecha once (11) de octubre de 2006, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Víctima Abogado R.A.R.C., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 1° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2006-000149, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Observa la Sala que, el recurrente ejerce recurso de apelación contra decisión de fecha 12 de junio de 2006, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante auto que declaró el sobreseimiento de causa a favor de los ciudadanos A.L.D.J.S., J.M.C.R., J.M.S.R. Y I.S.L.D., con fundamento del artículo 447 ordinales 1° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega el recurrente:

1. Que la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de este Estado, en fecha veintiocho (28) de febrero de 2005, a escasos días de haberse abocado al conocimiento de la presente causa y con una celeridad impresionante, sin realizar actos de investigación, que el caso requería presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Asunción una solicitud de sobreseimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Que en fecha 12 de junio de 2006, la jueza cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, decretó el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Que se violó las instituciones jurídicas de la Tutela judicial Efectiva, Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

4. Que se declare con lugar la apelación y desestimada la solicitud de sobreseimiento propuesta por el Ministerio Público, y que se tramite la causa de conformidad de lo que dispone el único aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que se continué con la investigación, por parte del Ministerio Público y que este ordene la práctica de las diligencias requeridas por la víctima, antes de proceder a dictar cualquier acto conclusivo, reestableciendo de esa manera la tutela judicial efectiva de la víctima a obtener una oportuna respuesta.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE IMPUGNACIÓN POR PARTE DEL DEFENSOR PRIVADO DE IMPUTADO J.M.S.

El ciudadano Abogado D.G.H., en su carácter de Apoderado Judicial de J.M.S.R., contesta el presente recurso de impugnación el cual se encuentra inserto desde el folio cuarenta y cinco (45) al folio cincuenta y siete (57) de las presentes actuaciones y entre otros arguye:

• Que declare sin lugar las peticiones contenidas en el escrito de apelación incoado por el apoderado de la Ciudadana F.D.R., por los argumentos expresados en su escrito de contestación

• Que sea confirmada en todas sus partes la resolución dictada por el Juzgado de Control N° 4 este Circuito Judicial Penal.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En dictamen de fecha doce (12) de junio de 2006, el Tribunal de la recurrida, expresó:

”…Vista la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, presentada en fecha 28 de Febrero de 2005, por el Dr. F.J.G. MELENDEZ, FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO, con fundamento a lo pautado en el artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 108 ordinal 7° ejusdem y 34 numeral 10º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que fuera incoada en contra de: J.M.C.R., I.L. DUSSTAN, A.L.D.J.S. y J.M.S.R., titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.330.886, E-81.231.333, 3.978.025 y 3.874.161 respectivamente, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, previstos y sancionados en el Código Penal, investigación iniciada el 09 de Julio de 2004, conforme a denuncia formulada por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, por el ciudadano L.A.R.R., titular de la Cédula de Identidad N° 190.442 actuando en representación de su hermana F.E.R.D.R., titular de la Cédula de Identidad N° 876.731, representación que consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Porlamar, en fecha 19 de Diciembre de 2003, bajo el N° 14, Tomo 103 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, registrado además por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M. delE.N.E., el 20 de Febrero de 2004; siendo además asistidos ambos por el Dr. R.A.R.C., Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.605; mediante denuncia en la cual se hace referencia a hechos que podrían constituir delitos de acción pública, manifestando entre otras cosas supuestos irregulares y que fundamentan la denuncia presentada, los cuales fueron objeto de investigación y que pudieran resumirse de la siguiente manera:

El ciudadano J.M.S.R. anteriormente identificado, actuando como dueño de un lote de acciones de la empresa Toyota Margarita, C.A., actuando supuestamente de manera artificiosa defrauda al ciudadano BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, hoy fallecido y a quien en vida le correspondía el Número de Cédula V-871.667, estando como socio en la referida empresa, en connivencia con otros sujetos quienes actuaron en el desarrollo de las operaciones delictivas denunciadas y que se identifican supra, es decir J.M.C.R., I.L. DUSSTAN, A.L.D.J.S. y el referido J.M.S.R., estando involucradas las empresas M.R., C.A., Del Sur Banco Universal, C.A., e Inversiones Sanabria, C.A. Denunciándose específicamente, que en fecha 16 de Enero de 1992 se había constituido por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 30, Tomo III, la empresa Toyota Margarita, C.A. (Toyomar C.A.) sociedad de comercio concesionaria de la marca de vehículos Toyota, cuya distribución ha venido desarrollando en el Estado de manera ininterrumpida hasta la fecha. Estando las acciones para el año 2003, repartidas de la siguiente manera: La cantidad de 71.400 acciones, propiedad de J.M.S.R. y la cantidad de 166.000 acciones pertenecientes a BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ. Ahora bien, aparentemente debido a situaciones económicas BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, ofreció en venta sus acciones a J.M.S.R., efectuándose una asamblea extraordinaria de accionistas el 31 de Mayo de 2003, siendo debidamente asentada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el 15 de Julio de 2003, bajo el N° 43, Tomo 21-A, operación que desconocen y rechazan los denunciantes, siendo uno de los puntos a tratar en dicha asamblea el referente a la conformación del capital social, así como la designación de una nueva junta directiva. Existiendo según las actuaciones, dentro de las deudas de la referida empresa una garantía hipotecaria de primer grado, posteriormente ampliada a favor de Del Sur Banco Universal, sobre un inmueble propiedad de Toyota Margarita C.A., conformada por un lote de terreno y el galpón sobre él construido, ubicado en el sitio denominado El Hato, Caserío Conejeros, en la jurisdicción del Municipio G. delE.N.E., acreencia que es perfectamente demostrada en las actuaciones que conforman esta causa; esto sucedió estando como presidente de la compañía el hoy fallecido BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ. La referida venta de acciones se realizó bajo la redacción de un documento adicional, el cual regularía las condiciones del pago de las mencionadas acciones, existiendo además un contra documento de fecha 23 de Junio de 2003, que se encuentra en las actuaciones y en el cual ciertamente expresa: “…una vez que la empresa haya sido reflotada y se encuentre productiva ambas partes acordaran el monto del precio de la venta, la forma y tiempo de pago…”

Así las cosas, en el mes de Noviembre de 2003, muere el ciudadano BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, surgiendo con ese acontecimiento la denuncia objeto de la presente investigación, fundamentándose las mismas en los supuestos actos fraudulentos de disposición de bienes de la empresa Toyota Margarita, C.A., los cuales se encuentran mencionados en las actuaciones que conforman la presente causa y que se dan aquí por reproducidos. Siendo importante destacar a los efectos de ilustrar el motivo de la denuncia, que los denunciantes concluyen que lo prometido por J.M.S.R., para que BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, simuladamente le vendiera sus acciones en la empresa, constituyó un ardid para poder enajenar los principales activos de la misma, trayendo como consecuencia una depreciación de las acciones de BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, manteniendo que estas acciones deben ser otorgadas a su esposa F.E.R.D.R., siendo además su única heredera. Alegándose además los propios denunciantes, que el 04 de Noviembre de 2003 estando aún vivo el ciudadano BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, se autentica ante la Notaría Segunda de Porlamar, Municipio Mariño de este Estado un documento que quedó anotado bajo el N° 38, Tomo 53 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría, el cual posteriormente fue protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio M. delE.N.E., específicamente el 26 de Diciembre de 2003, bajo el N° 32, Folios 203 al 210, Protocolo Primero, Tomo 15, Cuarto Trimestre del año 2003; en donde J.M.S.R. procede a pagar a Del Sur Banco Universal, la sede de Toyota Margarita C.A., (Toyomar C.A.) por la cantidad de un mil cuatrocientos cuarenta y tres millones, seiscientos ochenta y seis mil trescientos cuarenta y ocho Bolívares, con ochenta y cinco céntimos (Bs. 1.343.686.348,85), constando todos los anexos a las actas que conforman esta causa, además de ello una serie de diligencias que piden los denunciantes, ser efectuadas por parte del Ministerio Público en su escrito. Ahora bien, luego de haber finalizado su investigación la representación fiscal, considera que ninguno de los hechos denunciados se encuentran revestidos de carácter penal, pues dentro de sus conclusiones indica que es un hecho comprobado que BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, antes de su muerte procedió a vender sus acciones a J.M.S.R., que poseía en la empresa Toyota Margarita C.A. (Toyomar C.A.) mediante los documentos públicos anteriormente descritos. Así que considera lo más ajustado a derecho, pedir el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, pues no encuentra conducta delictiva alguna, la cual pudiera subsumirse en alguno de los tipos penales previstos en la legislación penal, referidos a alguno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD allí previstos.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la presente causa la representación Fiscal quien es el titular de la acción penal, no acusa a: J.M.C.R., I.L. DUSSTAN, A.L.D.J.S. y el referido J.M.S.R., porque es el caso que considera que los hechos imputados no son típicos, por lo cual no hay delito alguno, es por ello que conforme a lo previsto en el ordinal 1º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. En efecto se ha considerado que BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, antes de su muerte procedió a vender las acciones que poseía en la empresa Toyota Margarita C.A. (Toyomar C.A.) a J.M.S.R., mediante los documentos públicos anteriormente descritos, tal como se evidencia de las conclusiones emitidas por la representación fiscal en su solicitud de Sobreseimiento y que además los actos de comercio efectuados posteriormente, se hicieron por los supuestos imputados estando estos dentro de sus facultades, actuando como legítimos propietarios de las acciones adquiridas antes a de la muerte de BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, tal como se evidencia tanto de los documentos aquí analizados, así como de testimonios y otros elementos de convicción analizados, estando por ello autorizados para disponer de los bienes pertenecientes a la empresa Toyota Margarita C.A. (Toyomar C.A.). Por lo anteriormente expuesto ante la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, a quien le corresponde ejercer la acción penal, convirtiéndose de este modo en un funcionario objetivo de instrucción, custodio de la ley, pero que no sólo cumple una función unilateral en la búsqueda de una condena, sino que también tiene la tarea de velar a favor del imputado proporcionándole de ese modo cualquier elemento que vaya en su descargo, velando que no se menoscabe ninguno de sus derechos procesales, quien solicita el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, alegando que no hay base suficiente para enjuiciar a J.M.C.R., I.L. DUSSTAN, A.L.D.J.S. y el referido J.M.S.R., es por lo que el mismo debe ser acordado, dejándose expresa constancia de que este Tribunal trató de efectuar en siete (7) oportunidades, la audiencia oral mencionada en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos del Sobreseimiento solicitado por la Fiscalía y esto no fue posible tal como se establece en auto motivado, elaborado en fecha 07 de Junio de 2006 y que consta agregado a los autos.

DISPOSITIVO DEL AUTO DE SOBRESEIMIENTO

En virtud del SOBRESEIMIENTO solicitado por la representación fiscal, esta Juez de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA que se le sigue a J.M.C.R., I.L. DUSSTAN, A.L.D.J.S. y el referido J.M.S.R., por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, previstos y sancionados en el Código Penal, por considerarlo ajustado a derecho, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque es el caso que los hechos imputados no son típicos, ya que se ha demostrado que no estamos ante la presencia de ilícito penal alguno, tipificado en la ley penal, pues se ha considerado que BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, antes de su muerte procedió a vender las acciones que poseía en la empresa Toyota Margarita C.A. (Toyomar C.A.) a J.M.S.R., mediante los documentos públicos anteriormente descritos, tal como se evidencia de las conclusiones emitidas por la representación fiscal en su solicitud de Sobreseimiento y que además los actos de comercio efectuados posteriormente, se hicieron por los accionistas estando estos dentro de sus facultades, actuando como legítimos propietarios de las acciones adquiridas antes a de la muerte de BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ y que este poseía en la referida empresa, tal como se evidencia tanto de los documentos aquí analizados, así como de testimonios y otros elementos de convicción acompañados por la representación fiscal a las actuaciones, estando por ello autorizados para disponer de los bienes pertenecientes a la empresa Toyota Margarita C.A. (Toyomar C.A.). Por cuanto la presente decisión no ha sido dictada en audiencia pública, se ordena su notificación a las partes, a los fines de que pueda ser ejercido el recurso legal correspondiente, siguiendo las pautas que sobre notificaciones establece el referido instrumento legal. Ordenándose además que la presente decisión conste en el Libro Diario…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos expresados, tenemos que la impugnación que hace el Recurrente Abogado R.A.R.C., es que sea declarada con lugar y revocado el auto dictado por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de fecha 12 de junio de 2006, donde se declaró con lugar el sobreseimiento solicitado por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado, en la asunto principal signado con el N° OP01-P-2005-000853 que contiene denuncia contra los imputados arriba mencionados, por la presunta comisión del delito de Fraude en perjuicio de su patrocinada y del fallecido cónyuge de esta, BARTOLOME ROJAS HERNÁNDEZ, previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano.

La víctima en el procedimiento penal objeto de estudio, ante la decisión de sobreseimiento dictado por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha doce (12) de junio de 2006, la cual entre otras cosas, llegó a la conclusión siguiente: “… toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, porque es el caso que los hechos imputados no son típicos, ya que se ha demostrado que no estamos ante la presencia de ilícito penal alguno, tipificado en la ley penal, pues se ha considerado que BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ, antes de su muerte procedió a vender las acciones que poseía en la empresa Toyota Margarita C.A. (Toyomar C.A.) a J.M.S.R., mediante los documentos públicos anteriormente descritos, tal como se evidencia de las conclusiones emitidas por la representación fiscal en su solicitud de Sobreseimiento y que además los actos de comercio efectuados posteriormente, se hicieron por los accionistas estando estos dentro de sus facultades, actuando como legítimos propietarios de las acciones adquiridas antes a de la muerte de BARTOLOME ROJAS HERNANDEZ y que este poseía en la referida empresa, tal como se evidencia tanto de los documentos aquí analizados, así como de testimonios y otros elementos de convicción acompañados por la representación fiscal a las actuaciones, estando por ello autorizados para disponer de los bienes pertenecientes a la empresa Toyota Margarita C.A. (Toyomar C.A.). Por cuanto la presente decisión no ha sido dictada en audiencia pública, se ordena su notificación a las partes, a los fines de que pueda ser ejercido el recurso legal correspondiente, siguiendo las pautas que sobre notificaciones establece el referido instrumento legal. Ordenándose además que la presente decisión conste en el Libro Diario…”

De lo anterior se colige una situación singular, porque la víctima ante la presunta violación de derechos y garantías de naturaleza constitucional, por parte de quien cumplía la actividad de Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, en la tramitación y resolución de la solicitud de sobreseimiento del procedimiento por parte del Ministerio Público, alegando que su decisión de aprobar la petición fiscal de sobreseimiento fue en estricto cumplimiento de las normas sustantivas y adjetivas, y precisamente de esta decisión, es que la víctima finalmente ejerce el recurso de apelación.

En la obra del texto constitucional de 1999, el constituyente hizo énfasis en la necesidad que tiene todo ciudadano de la República de obtener una tutela judicial efectiva, convirtiéndose a su vez, en un deber de aplicación por parte de los administradores de justicia; al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 10 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado los postulados básicos de la tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 “eiusdem”, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo señala el artículo 257 de la Carta Fundamental.

En un Estado social de derecho y de justicia, donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Carta Magna instaura.

La conexión de los artículos 2, 26 ò 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles; de esta manera esta alzada para resolver el recurso interpuesto, analiza todas las circunstancias presentadas por el recurrente, tanto las previas al acto recurrido, como derivadas del acto impugnado.

El encabezado del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime, que para comprobar el motivo no sea necesario el debate”.

Norma procesal, examinada suficientemente en relación al debido proceso, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, donde dejó sentado lo siguiente:

…Ahora, sin perjuicio del contenido del aparte precedente no puede esta Sala omitir pronunciamiento en relación con las formalidades que debieron ser seguidas, dentro de la incidencia que dio lugar al decreto judicial de sobreseimiento antes referida. En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso resulta evidente que las partes no debatieron, en audiencia, los motivos del sobreseimiento en cuestión, por lo que, de la decisión que recayó, en relación con el mismo, hubieron de ser notificadas las partes posteriormente, de acuerdo con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal; mas tampoco consta en el auto por el cual se decretó dicho sobreseimiento, ni en actuación procesal previa alguna, que la Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo hubiera decidido, de manera expresa, la no realización de la audiencia que prescribe el artículo 323 de la citada ley adjetiva, ni, como es natural, consta motivación alguna de dicha decisión. Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo n° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general. Se concluye, entonces, que la inmotivada decisión, por parte de la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de prescindir de la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la antes referida solicitud fiscal de sobreseimiento constituye no sólo una infracción al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 191 eiusdem, la nulidad absoluta del auto que, el 26 de junio de 2002, dictó la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la antes referida causa penal, y la reposición de la misma al estado de que el Tribunal de Control del preseñalado Circuito Judicial Penal, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…

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De este modo ante la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público ante un Juez de Control, el mencionado Juez para garantizar los derechos al debido proceso, igualdad entre las partes y de la defensa, a la luz del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, debe por regla, convocar a las partes a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, garantizando el contradictorio; y en caso de considerar que para comprobar o no, el motivo de la petición, no es necesario realizar un debate, por excepción, debe dejar sentado ese pronunciamiento en auto expreso y motivado, notificando de ello a las partes, quienes en salvaguarda de sus derechos, pueden de manera escrita presentar los alegatos que estimen oportunos para ilustrar al Juez; ya que la víctima tiene derecho a oponerse a la petición de sobreseimiento ó a que se deje sentada la comprobación del cuerpo del delito y la responsabilidad penal del beneficiado por el sobreseimiento, a los efectos la responsabilidad civil derivada del delito, como bien lo ha indicado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; y en el caso concreto de la extinción de la acción penal por vía de la prescripción, bajo supuestos especiales, el imputado también tiene derecho a oponerse al sobreseimiento del procedimiento por esta causal, renunciado a la prescripción, tal como lo dispone el numeral 8 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, la Juez de la recurrida, ante la solicitud de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, no la tramitó con sujeción al debido proceso, ya que el hecho de haber convocado a las partes en distintas oportunidades a una audiencia para debatir los fundamentos de la petición, no indicó motivadamente en el auto de fecha siete (07) de junio de 2006, la razón de tomar la determinación de no realizar la audiencia especial conforme a la disposición técnica del artículo 323 del Código Orgánico Procesal, sino que profirió finalmente lo siguiente:

…Con base a los (Sic) antes expuesto, es por lo que se debe proceder según lo manifestado, convencida esta juzgadora de que es lo más conveniente y ajustado a derecho, tanto para las partes como para la víctima en el presente caso, aunado al hecho de que fijar o no la referida audiencia especial, por parte del Juez que va a decidirlo constituye un acto potestativo del mismo y una vez que se tome decisión a la solicitud de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, notificar dicha decisión a las partes…

Con base a lo expuesto, la Juez de la recurrida debió agotar todas las facultades que le otorga la Ley Adjetiva Penal, para efectuar como es debido la Audiencia Especial que consagra el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, no se observa de las actas procedimentales que la administradora de justicia, haya utilizado los cánones para hacer comparecer a las partes al recinto judicial con el objeto de llevar a cabo su cometido, situación que debe todo operador de justicia agotar, para el mejor desenvolvimiento de la actividad judicial.

Por otro lado, y así lo observa la instancia que la víctima solicitó ante el Cuerpo encargado de la acción penal, en distintas oportunidades diligencias que no fueron practicada por ese ente, menoscabándose así el derecho que tiene la víctima de obtener de dicho órgano una respuesta oportuna a sus pedimentos.

Así tenemos que, de autos se desprende con la afirmación que hace el Recurrente, en su escrito de apelación, que solicito al Director de la Acción Penal, distintas diligencias que no constan en el asunto principal y las mismas están enumeradas en el escrito que se hace alusión a partir del folio 18 al 24 del asunto recursivo y que se dan por reproducidas

En ese orden de ideas, traemos a colación algunas consideraciones doctrinarias, donde se ha dejado asentado:

El asunto penal venezolano, es de corte garantísta, al punto que podríamos validamente denominarlo proceso penal constitucional, en razón de que priva por encima del derecho procesal penal, el derecho constitucional que asiste a todas las partes que participan en el proceso, o dicho de otra forma, todos los sujetos procesales se encuentran en situación de igualdad y por ende son titulares de idénticos derechos, ora procesales ora constitucionales, de conformidad con la norma prevista en el artículo 12 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De allí que, en el sistema de justicia acusatorio se han elogiado los derechos de las víctimas, al tiempo que se les ha colocado a la par de los derechos que asisten a los imputados o acusados, en el entendido de que todos los sujetos que intervienen en el proceso, tienen las mismas oportunidades para ejercer su defensa, no se trata tan solo de respetar y garantizar los derechos y garantías de la persona a quien el Estado pretende reclamar responsabilidad penal, es también, que las personas que aparezcan de conformidad con la ley perjudicados por la acción, hagan valer en juicio su mejor derecho

La función del Estado por Órgano del Ministerio Público está dirigido a investigar y aclarar la verdad de los hechos para determinar su tipicidad y autoría; de allí que, las partes tienen derechos reconocidos por la legislación patria en función de la garantía constitucional al debido proceso; con toda la potestad de ejecutar a plenitud los derechos que les asisten en las oportunidades previstas por la ley.

En este sentido, se pronunció -y ha sido jurisprudencia reiterada- la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 305 del 18/06/2002, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, así:

….El principio de la igualdad entre las partes ante la ley, debe ser total y plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con este principio garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que (disponga de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación….

Lo anterior equivalente a la afirmación, que el proceso penal al ser corte Principista, es condición sine qua non para la validez, para la licitud de sus actuaciones, que estén perfectamente ceñidas a la obligación de respeto a los derechos que imponen la constitución y las leyes, de manera que las partes tengan la oportunidad de ser oídas y presentar sus peticiones ante los órganos competentes y que estén encargados de la investigación penal, amén de la obligación de los jueces de primera instancia en funciones de control principalmente de controlar la constitucionalidad de la investigación y del proceso, de conformidad con la norma prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal; dentro del marco de la justicia, donde los organismos involucrados preserven los derechos fundamentales de las partes en igualdad de condiciones…”

Es imprescindible establecer, de acuerdo a los Principios Rectores del Estado, que Estado Social es aquel que tiene como objetivo la búsqueda de la justicia social, que lo lleva a intervenir en la actividad económica como Estado prestacional. Estado de Derecho es el que está sometido al imperio de la Ley, es decir, a la legalidad, lo cual se entrelaza con el principio de la Supremacía Constitucional contenido en el Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el sometimiento de los órganos del Poder Público a la Constitución y las leyes y a los Sistemas de Control de Constitucionalidad. Estado de Justicia es el que tiende a garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el Principio de Tutela Judicial Efectiva y de acceso a la justicia.

Ahora bien, Todos los operadores de justicia alúdanse Jueces, Fiscales, Defensores, etc., cada uno dentro del ámbito de las respectivas competencias y en el ejercicio pleno de las funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en leyes especiales.

Sumado a lo dicho por la Sala Constitucional que, la administración de justicia debe ser asumida por el Estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Nos corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y erudición el Derecho con el objeto de lograr el propósito del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

Por otra parte, la Juez de la recurrida, debió tomar en consideración lo que contempla el Código Adjetivo Penal en su artículo 23:

Protección de la Victima. Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de Justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o acusados. La protección de la Víctima y la reparación del daño la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal...

Por otro lado, el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual trata sobre la Protección a la Víctima, así:

La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso…

Es de vital importancia, el contenido del artículo 118 del Código que comentamos, en relación a que el estado debe perseguir el delito, con carácter obligatorio, para garantizar el derecho a la justicia que tienen las víctimas. Esta persecución penal consiste, en que el delito que lesionó el derecho de una persona, sea verificado por el estado y en su caso, penado con arreglo a la Ley. Esto significa, que el proceso penal, le da a la víctima un derecho constitucional a que se haga justicia, como una expresión del deber que tiene el estado de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, respetar y garantizar los derechos de las personas.

Por ello, las víctimas o perjudicados de los hechos punibles tienen derecho a exigir del estado, una investigación seria destinada a determinar quiénes fueron los responsables del delito y la manera como este ocurrió.

Es importante destacar igualmente, lo que nos dicen algunos tratadistas sobre la Víctima: Carece de tutela a los derechos de las víctimas, al habérseles cercenado la oportunidad para que éstas fueran oídas previamente, en sus alegaciones contrastantes a la pretensión de desestimación de sus denuncias, ya que el legislador procesal consagra mediante el sistema que atañe al proceso acusatorio la obligación indeclinable de tutelar los derechos que aluden a los intereses contrapuestos en la concepción tripartita del proceso penal, entre los cuales se encuentran los de la víctima, quien conforme al cuerpo normativo que constituye el Código Orgánico Procesal Penal, no representa un mero sujeto pasivo sino un titular activo de derechos constitucionales… pudiendo ejercer, entre otros, el derecho a ser oído por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente”.

En el presente caso y una vez estudiadas las actas procesales, considera esta Alzada que la representación fiscal en la oportunidad de presentar su acto conclusivo sin realizar todos los actos de investigación necesarios, solicitó el sobreseimiento del presente asunto, observando este Despacho Judicial, que en dicha solicitud la representación Fiscal expone:

… analizados los hechos narrados por el solicitante de la presente investigación, estudiados como han sido los documentos promovidos y las acciones ejecutadas por quienes concurren a suscribirlos, no encuentra esta representación fiscal acreditado que pueda dar lugar a establecer responsabilidad penal alguna en contra del ciudadano J. maríaS. o terceras personas involucradas en dichas negociaciones u operaciones comerciales realizadas.

A. lo anterior esta representación del Ministerio Público que escapa del ámbito penal, las circunstancias referidas por el solicitante en su escrito, a través de las diferentes pruebas documentales y declaraciones acompañadas al mismo.

Así pues, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, tal como lo prevé el artículo 318 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es solicitar la (Sic) SOBRESEIMIENTO DE LA PRESNTE (Sic) INVESTIGACIÓN POR CUANTO EL HECHO OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN NO SE REALIZÓ, por considerar que los hechos allí narrados no revisten carácter penal…

Siendo así, en el presente caso se encuentra claramente demostrado la inexistencia de elementos probatorio (Sic) alguno que permita a esta Representación Fiscal ejercer acción penal, que pudiera constituir un delito perpetrado por el ciudadano J.M.S., por los representantes del Banco Del Sur, Banco Universal, Inversiones Sanabria, C.A. o por quienes represente a la empresa M.R., C.A. para determinarlos como autores, cómplices o encubridores de los hechos denunciados por el ciudadano L.A.R. RODRÍGUEZ…

Discurre la Sala que, la representación Fiscal debió investigar mas a fondo, por cuanto de las actas procesales se desprende que existen peticiones de los representantes de la víctima que no fueron practicadas en su totalidad y no obtuvo de la Representación de la Vindicta Pública respuesta oportuna, vulnerándose así derechos fundamentales de una de las partes en el proceso penal, y que detalladamente se desprende del escrito de apelación las cuales rielan desde el folio 18 al 24 del asunto recursivo.

En tal sentido, esta Instancia Superior considera que, de la lectura de los preceptos constitucionales aquí transcritos, debe el juez tomar en consideración lo solicitado por la víctima, toda vez que nos corresponde a los que administramos justicia, velar por el interés de las partes dentro del proceso y siendo necesario practicar algunas actuaciones, que determinen de manera fehaciente y con anuencia de las mismas un acto conclusivo justo.

Es de hacer notar con celo legislativo lo relacionado al control judicial de los actos de escudriñamiento, en el pasaje de una de las quejas interpuestas por el recurrente en su escrito recursivo, es que hubo diligencias que no se practicaron y que la Juez de Control debió igualmente tomar en consideración a través de la norma contenida el dispositivo técnico del artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la regulación judicial así:

Los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes

.

Asimismo, el artículo 282 instituye el control judicial de los jueces en fase de control orientando lo que a continuación sigue:

A los jueces en fase de control les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

.

Esta norma fortalece el control judicial sobre todos los actos de investigación que enerven los derechos y garantías establecidos en la Carta Fundamental, que amparo a los justiciables.

Como la Vindicta Pública tiene competencia para afligir derechos fundamentales le corresponde al administrador de justicia, como en cualquier estado de derecho, ejercer el control de la legalidad.

Tanto el texto Constitucional, como la Ley Adjetiva autorizan al Juez para controlar las actuaciones del fiscal, de diversos maneras: Mediante el habeas corpus, a través de la acción de tutela cuando la actuación del fiscal se traduzca en vulneración de derechos fundamentales, mediante el control de legalidad de las medidas de aseguramiento y las decisiones relativas a la propiedad, posesión o resguardo de bienes.

La facultad que tiene el Juez de control para decidir sobre la restricción de ciertos derechos fundamentales como la libertad, la propiedad y la garantía constitucional a la intimidad, todo ello, con el propósito de evitar excesos y abusos por parte del Ministerio Público y armonizar la función investigativa del Estado con la protección efectiva de los derechos humanos de los presuntos autores de las conductas injustas.

Estas infieras justifican que el órgano investigador del Ministerio Público, esté bajo la vigilancia de un Juez de control de garantías, cuya función primordial consiste en determinar si las actuaciones del Fiscal están acordes con las disposiciones constitucionales y legales, y si actuó enmarcado en discernimientos de imparcialidad.

En estos epílogos, conforme con lo establecido en el numeral 1° del artículo 108 del Código Adjetivo Penal, corresponde al Ministerio Público en el P.P., dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes, pero es el Tribunal en Funciones de Control al que le compete controlar dicha investigación y la fase intermedia, así como el cumplimiento de los principios y garantías previstos en el citado Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por nuestro país, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, a tenor de lo contemplado en los respectivos artículos 106 y 282 ibídem.

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado, insta al Juez que ha de conocer el presente asunto, antes de decidir sobre lo peticionado por el Fiscal del ministerio Público, observe primariamente el contenido del artículo 323 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo que a continuación sigue:

Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo

Con base a todo lo antes señalado, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso interpuesto y por ende anula la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, que decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA que se le sigue a J.M.C.R., I.L. DUSSTAN, A.L.D.J.S. y el referido J.M.S.R., por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, previstos y sancionados en el Código Penal, por considerarlo ajustado a derecho, toda vez que se encuentran llenos los extremos del artículo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, por petición incoada por el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, de fecha 28 de febrero de 2002, donde solicita se sobresea la presente causa.

En tal sentido, vistas las consideraciones anteriores, lo ajustado a derecho es ANULAR DE LA DECISIÓN en todas sus partes, de fecha 12 de junio de 2006 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. Asimismo, al amparo del artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena, la remisión de las presentes actuaciones procesales a otro juez de la misma categoría en funciones de Control, con el objeto, de que convoque a las partes y a la víctima a una Audiencia Oral para debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento de la causa pedida por el Ministerio Público y emita un pronunciamiento, con base en la fundamentación que nos señala el artículo 173 en relación con el artículo 323 todos del Código Adjetivo Penal Vigente. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones precedentes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes Pronunciamientos: