Decisión de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 23 de Marzo de 2010

Se inicia el asunto identificado bajo la nomenclatura AP51-V-2005-008225 por libelo de demandada interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2005, por motivo de GUARDA –Hoy, Responsabilidad de Crianza y Custodia-, incoada por el ciudadano J.M.C.C., contra la ciudadana M.A.A.G.; correspondió conocer de esta demanda a la Sala III; la representación judicial de la parte demandante, abogada I.P.G., expone que su mandante mantenía relación concubinaria con la ciudadana M.A.A.G., quien se encuentra domiciliada en: Avenida Este 18, con Esquina de Guayabal a Venados, casa Nro. 7; Parroquia S.R., del Municipio Libertador del Distrito Capital (sub-rayado nuestro); que producto de esa relación nació la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha 24 de diciembre del año 2001; que el 15 de abril de 2003, decidieron separarse porque la madre se llevaba a la niña de forma intempestiva para el Estado Anzoátegui, sin notificar nada al padre y suspendiendo las terapias de la niña, quien sufre de Retardo Psicomotor Global; que en el mes de julio de 2005, la progenitora trasladó a la niña a la calle en altas horas de la noche, y se produjo una balacera causándole a la niña un impacto de bala en la región abdominal; que en aras de garantizar la salud física y emocional de la niña la Secretaría de Desarrollo Social de la Alcaldía Mayor elaboró a la parte actora un informe económico con miras a establecer la capacidad de manutención y como elemento para solicitar al Tribunal a-quo, se conceda al ciudadano J.M.C.C., la Guarda y Custodia-Hoy, Responsabilidad de Crianza y Custodia-de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para garantizar su seguridad física y mental, y solicita también que el Tribunal a-quo, dicte una medida preventiva a los efectos de que se le prohíba a la madre M.A.A.G., sacar a la niña de la ciudad; por último, solicita que la presente demanda sea declarada con lugar.

Mediante auto dictado en fecha10 de octubre de 2005, el Tribunal de la causa admitió la demanda, acordó notificar la Ministerio Público y ordenó citar a la ciudadana M.A.A.G., madre de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), igualmente, ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección a objeto de realizar un Informe Integral al Grupo Familiar; en cuanto a la Medida Preventiva solicitada, el Tribunal a-quo, indicó que se pronunciará por auto separado, (folio 37, cuaderno del recurso de apelación).

Riela al folio 44, del cuaderno del recurso de apelación, diligencia suscrita por el Alguacil Accidental del Tribunal, en la cual expone que consigna Boleta de Citación de la ciudadana M.A.A.G., a quien citó personalmente en fecha 18 de octubre de 2005, en el Edificio J.M.V..

En fecha 21 de diciembre de 2005, la parte demandada, debidamente asistida de la abogada F.E.S.B. contestó la demanda, al tiempo que negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte actora en su libelo, (folios 50 al 54).

Riela a los folios 68 al 70, del precitado Cuaderno del Recurso de Apelación, oficio emitido por el Equipo Multidisciplinario, de fecha 3 de octubre de 2006, dirigido a la Sala de Juicio Nro. III, y suscrito por la Lic. ANAVELIS GUZMAN, Trabajadora Social, donde informa al Tribunal a-quo, lo siguiente:

…En la visita realizada en la misma fecha al hogar materno, informó la madre de la niña, que el Trabajador Social, Lic. Tomás González le había realizado un Informe Integral al grupo familiar en este mismo año, con motivo de que el progenitor de la niña había interpuesto por ante la Sala XII una demanda de Privación de Guarda.

Se constató lo señalado por la madre en cuanto al Informe, y efectivamente al grupo familiar en estudio se le realizó un informe social en el mes de julio del año en curso, en el cual se plasma aceptada y descriptivamente los elementos fundamentales del abordaje e investigación de campo; en la actualidad la situación social se mantiene en las mismas condiciones…

(Sub-rayado y resaltado de esta Corte Superior Segunda).

Riela al folio 79, diligencia de fecha 11 de octubre de 2006, suscrita por el Coordinador del Equipo Multidisciplinario Nro. 5, mediante la cual señala lo siguiente:

…el presente informe es copia fiel del original realizado por los profesionales que lo suscriben, correspondiente al Asunto AP51-V-2005-002695, niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual fuera consignado por ante la Sala de Juicio Nro. XII, en fecha 12 de julio de 2006…

El Informe señalado anteriormente, cursa a los folios 80 al 93 del cuaderno del recurso de apelación.

Riela a los folios 112 al 120, sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2009, por la Sala de Juicio Nro. III, en la cual dispuso:

…Declara SIN LUGAR la presente acción de Responsabilidad de Crianza incoada por el ciudadano J.M.C.C., venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nro. V-12.747.597, contra la ciudadana M.A.A. GRIMON…

En fecha 23 de Julio de 2009, la representación judicial del ciudadano J.M.C.C., consigna escrito donde solicita Nulidad, Reposición de la Causa y ejerce recurso de apelación, contra la sentencia dictada por el Tribunal a-quo, en fecha 4 de mayo de 2009, a tal efecto expone: “…que la niña de autos, es una niña Especial, que necesita cuidados y terapias especiales, lo cual su señora madre nunca le ha brindado…”.

ASUNTO: AP51-V-2006-002695:

Se inicia el Asunto identificado bajo la nomenclatura AP51-V-2006-002695, mediante libelo de demanda en fecha 3 de febrero de 2006, fundamentado en GUARDA –Hoy, Responsabilidad de Crianza y Custodia-, incoado por el ciudadano J.M.C.C., contra la ciudadana M.A.A.G., ambos, progenitores de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de siete (7) años de edad; el mencionado libelo fue presentado. por el apoderado judicial de la parte actora, abogado E.J. MOYA TOTESAUT, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.); correspondió conocer de esta demanda a la Sala XII; alegó el apoderado judicial de la parte actora, que el 24 de diciembre de 2001, tuvo lugar el nacimiento de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), producto de su relación con la ciudadana M.A.A.G.; que su representado, la precitada ciudadana y la niña vivieron de manera estable y segura por espacio de un año en la casa de los padres del ciudadano J.M.C.C.; que durante todo ese lapso la niña era atendida siempre por su padre, ciudadano J.M.C.C., por cuanto la madre de la niña no la cuidaba, ni colaboraba en los quehaceres del hogar; que luego de separado su mandante y la ciudadana M.A.A.G., ambos decidieron que la niña permaneciera al lado de su padre, en la casa de los abuelos paternos; que desde el nacimiento de la niña, el padre cancelaba sus consultas pediátricas, y por tener la niña un problema motor (perdía el equilibrio y se caía), el progenitor la inscribió en un centro especializado; que la madre de la niña nunca ha tenido la iniciativa de buscar trabajo, y que le molesta cuando su mandante la lleva al médico; que las terapias de la niña fueron interrumpidas a partir del mes de julio del 2005; que en una oportunidad que la madre andaba con la niña, y con un sujeto apodado “el gato” recibió un impacto de bala; que le dispararon al ciudadano que apodaban “el gato” y falleció instantáneamente; que un proyectil alcanzó a la niña en la región abdominal, razón por la cual estuvo en terapia intensiva por varios días; que el día 15 de mayo la progenitora de la niña la llevó para la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, sin importarle que a la niña le estaban haciendo las terapias y asistía a una Institución Educativa; que la madre de la niña fue citada por la Defensoría del Niño y el Adolescente de la Parroquia San C.d.M.B.d.E.A., donde llegaron a un acuerdo y recomendaron trasladar a la niña a la ciudad de Caracas; que el 1 de Julio de 2005, la madre se había comprometido a regresar la niña a su progenitor a la casa de los abuelos paternos antes de las 5:30 p.m., para darle la cena, lo cual no sucedió, por cuanto frente al Bar El Tauro, ubicado en la Esquina de Guayabal, cerca de donde vive la madre de la niña, recibió un impacto de bala cuando andaba con la niña y con el occiso que llamaban “el gato”, el cual falleció instantáneamente; alega la representación judicial de la parte actora que toda esta información se encuentra en el Expediente Nro. G-999415, instruido por la Comisaría del Paraíso, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), y en los actuales momentos el expediente se encuentra en Sede de la Fiscalía Décima Quinta (15°) del Área Metropolitana de Caracas; aduce que después de la recuperación de la niña de este incidente, el 12 de septiembre de 2005, su mandante logró que la misma fuera atendida en el Servicio Médico del Cuerpo de Vigilancia de T.T., pero la madre impide que se siga llevando a la niña al médico, solo con el ánimo de que cada día se deteriore más su salud; que por esta razón el C.d.P. dictó una medida de protección, a favor de la niña, ya que la madre no quería que se le hicieran las terapias; también alega el apoderado de la parte actora que donde habita la niña actualmente con la madre no posee las condiciones adecuadas; que en esa vivienda entra todo tipo de personas debido a que su madre no posee las condiciones adecuadas, porque no tiene empleo conocido, y que “….solo se dedica a matar tigritos…”; expone el apoderado judicial de la parte actora, que su representado esta preocupado porque el retardo que esta presentando la niña en su tratamiento perjudica su salud, y por esa razón comenzó a cancelar unas terapias privadas para realizarlas en la casa del progenitor; la parte actora fundamenta su libelo de demanda en los artículos 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 512 y 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y solicita al Tribunal se prive de la Guarda y Custodia –Hoy, Responsabilidad de Crianza y Custodia-, a la ciudadana M.A.A.G.; igualmente solicita al Tribunal de Primera Instancia se acuerden Medidas Cautelares conforme al artículo 512 eiusdem en concordancia con los artículos 2 y 8 de la misma Ley y se otorgue la Guarda y C.P. de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a su progenitor, ciudadano J.M.C.C.; solicita se oficie a la Fiscalía Décima Quinta (15°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas remitan al Tribunal a-quo, copia certificada del Expediente signado bajo el Nro. G-999415 de la nomenclatura llevada por la Comisaría de El Paraíso; la parte actora solicita la citación de la ciudadana M.A.A.G., en la siguiente dirección: Parroquia S.R., entre las Esquinas de Sordo a Guayabal, casa Nro.49, Municipio Libertador del Distrito Capital. (sub-rayado nuestro).

Mediante auto dictado en fecha 6 de febrero de 2006, la Jueza Unipersonal XII de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, admitió la demanda, ordenó citar a la ciudadana M.A.A.G., y acordó oficiar al Equipo Multidisciplinario a los fines de practicar un Informe Integral al grupo familiar; las resultas de este Informe Integral, rielan a los folios 161 al 181, del cuaderno del recurso de apelación.

En fecha 13 de febrero de 2006, la representación judicial de la parte actora consigna libelo de reforma de la demanda, a tenor de lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, en el cual ratifica los argumentos principales esgrimidos en el libelo de demanda inicial, fundamentando su pretensión en los artículos 78 y 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 42, 512, y 513 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño y del Adolescente; en cuanto a las Medidas Cautelares, solicita al Tribunal a-quo, se otorgue la Guarda y C.P. a su mandante, por cuanto la niña necesita urgentemente terapias físicas y de lenguaje, así como asistir periódicamente a sus actividades escolares y recreacionales; solicita también que la demanda y su reforma sea declarada con lugar; el libelo de reforma de la demanda fue admitido por el Tribunal a-quo, mediante auto dictado en fecha 2 de marzo de 2006.

En fecha 23 de mayo de 2006, fue debidamente citada la ciudadana M.A.A.G. (folios 141 y 142 del anexo “X”, del cuaderno del recurso de apelación, identificado como AP51-R-2008-016695), posteriormente en fecha 9 de junio de 2006, el Tribunal a-quo, levantó acta dejando constancia de la comparecencia de la parte actora y la no comparecencia de la parte demandada al acto conciliatorio (folio 59 del cuaderno del recurso de apelación).

En fecha 1 de abril de 2008, la Juez Unipersonal XII de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva en el presente juicio, disponiendo lo siguiente:

…DECLARA CON LUGAR la solicitud de CUSTODIA incoada por el ciudadano J.M.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de las cédula de identidad Nro. V-12.747.597, contra la ciudadana M.A.A.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 14.765.302, en consecuencia, se atribuye el ejercicio de la citada institución de Protección, es decir, la custodia de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), al padre J.M.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. V-12.747.597, quien queda obligado a asumir la custodia de su hija de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

En fecha 7 de octubre de 2008, la parte demandada recurrente, debidamente asistida por el abogado R.A.L.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 32.028, apela contra la sentencia dictada por el Tribunal a-quo, en fecha 01 de Abril de 2008; en el mencionado escrito la parte recurrente expone los motivos por los cuales ejerce el recurso de apelación, alegando entre otras cosas, que no se realizaron suficientes diligencias a objeto de lograr su citación; que el demandante ni su apoderado suministraron al Tribunal a-quo, la dirección correcta; que el demandante ejerció dos acciones similares ante Tribunales distintos, pretendiendo un fraude procesal al señalar una dirección falsa para que no se efectuara la citación de la parte demandada, (folios 153 al 160).

III

CUESTION DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO:

Antes de entrar al fondo de la controversia, con el objeto de conciliar una recta y sana aplicación de la administración de justicia, esta Corte Superior Segunda procede a resolver la situación de hecho configurada en el caso sub-iudice en los siguientes términos:

Del análisis de las actas que integran ambos asuntos, y de los alegatos explanados por las partes en las causas AP51-R-2009-013246 y AP51-R-2008-016695 se observa:

En los juicios de Guarda,-Hoy, Responsabilidad de Crianza y Custodia-, incoadas por el ciudadano J.M.C.C., contra la ciudadana M.A.A.G., en beneficio e interés superior de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tanto la parte actora, como la parte demandada, ejercen recurso de apelación contra las sentencias dictadas en Primera Instancia por las Salas III y XII del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se observa que, en fecha 1 de abril de 2008, la Jueza Unipersonal XII de este Circuito Judicial dictó sentencia definitiva en la causa que fuera incoada por el ciudadano J.M.C.C., declarando CON LUGAR la acción intentada; por otra parte, en fecha 4 de mayo de 2009, la Sala de juicio III dicta su fallo, en otra causa idéntica, incoada por el mismo ciudadano, y declara SIN LUGAR la demanda que por GUARDA,-Hoy, Responsabilidad de Crianza y Custodia-, intentara el progenitor de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la ciudadana M.A.A.G..

En fecha 7 de octubre de 2008, la parte demandada consignó escrito ante el Tribunal a-quo, ejerciendo recurso de apelación contra la sentencia dictada el 1 de abril de 2008, por la Sala XII, en el expediente AP51-V-2006-002695, que declaró CON LUGAR la demanda intentada por el progenitor de la niña; en el mencionado escrito, la parte demandada alega que nunca fue citada en ese procedimiento y que el ciudadano J.M.C.C., nunca suministró al Tribunal a-quo, la dirección correcta de su domicilio, por cuanto “nunca vivió entre las esquinas de Sordo a Guayabal, en una casa distinguida con el nro. 49”; que no vivió en la residencia Guayabal, casa Nro. 7”; que vivió hasta septiembre de 2007, “frente a la casa del demandante, en la casa Nro. 9, entre las esquinas de Guayabal a Venado”, (sub-rayado de esta Alzada); que el demandante actuó deliberadamente permitiendo la vigencia de la causa AP51-V-2005-008225, que cursa ante la Sala III; que al no designársele defensor ad- litem, no pudo contestar la demanda y “solita que por razones de economía procesal se acumule la demanda que cursa ante la Sala III, y que fue interpuesta el 30 de septiembre de 2005”.

Posteriormente, en fecha 21 de julio de 2009, la ciudadana M.A.A.G., consigna ante esta Alzada, copia de la sentencia definitiva dictada por la Sala III en fecha 4 de Mayo de 2009, en el asunto AP51-V2005-008225, mediante la cual declaró SIN LUGAR la demanda incoada en su contra por el ciudadano J.M.C.C.; alega que la primera sentencia (la dictada por la Sala XII), la obtiene el demandante con juicio posterior “amañado y con fraude”.

Riela a los folios 132 al 203, escrito de conclusiones de fecha 18 de mayo de 2009, consignado ante esta Alzada por la representación judicial de la parte demandante; conjuntamente con el escrito consigna copia certificada de las actuaciones que conforman la primera pieza del expediente AP51-V-2006-002695, y expone entre otras cosas:

…riela al folio 142 Boleta de Notificación debidamente firmada por la Sra. M.A.A. GRIMON…

En fecha 16 de septiembre de 2009, la parte demandada debidamente asistida por la abogada Nadheztka Ponce, Defensora Pública Tercera Suplente, consigna ante esta Superioridad, escrito y sus anexos (copia fotostática de la causa AP51V-2005-008225), solicitando se declare la existencia de la litispendencia entre los expedientes AP51-V-2005-008225 de la Sala III, AP51-V-2006-002695 de la Sala XII, por tener ambas causas las mismas partes, pretensión y objeto; esta solicitud fue negada mediante auto dictado por esta Corte Superior Segunda, en virtud que ambos asuntos se encuentran sentenciados por las Salas III y XII, y las apelaciones ejercidas por las partes se encuentran en sustanciación ante esta Alzada.

Establecidos los hechos, observa esta Corte Superior Segunda, que cuando el ciudadano J.M.C.C., interpone la demanda por GUARDA-Hoy Responsabilidad de Crianza y Custodia- por primera vez, vale decir, en fecha 30 de septiembre de 2005, corresponde conocer el asunto a la Sala III, quedando identificado bajo la nomenclatura AP51-V-2005-008225; en ese primer libelo de demanda, la parte actora solicita la citación de la parte demandada a la siguiente dirección: Avenida Este 18, con Esquina de Guayabal a Venados, casa Nro. 7; Parroquia S.R., del Municipio Libertador del Distrito Capital; (Sub-rayado de esta Corte Superior Segunda); esta citación se realizó efectivamente en fecha 18 de octubre de 2005; la parte demandada contestó la demanda, y opuso las defensas que consideró pertinentes.

En la oportunidad de efectuarse la visita al hogar materno por parte del Equipo Multidisciplinario del Tribunal, éste informa a la parte demanda que realizó otro informe integral al grupo familiar, motivado a la demanda interpuesta por el progenitor de la niña ante la Sala XII; (Sub-rayado nuestro); luego, en fecha 11 de octubre de 2006, el coordinador del mismo Equipo Multidisciplinario, consigna diligencia ante esa misma Sala de Juicio, vale decir, Sala III, y le advierte a ese Órgano Jurisdiccional que el Informe consignado en el expediente, es copia fiel y exacta del consignado en una causa idéntica que cursa por ante la Sala XII; todas las actuaciones reseñadas se encuentran en el cuaderno del recurso de apelación, folios 68, 70 y 79.

Finalmente, la Sala III dicta su fallo en fecha 4 de mayo de 2009, declarando SIN LUGAR la acción intentada por el ciudadano J.M.C.C.. (Sub-rayado de esta Alzada).

Al mismo tiempo, simultáneamente, se sustancia por ante otro Órgano Jurisdiccional, igualmente competente (la Sala XII), una acción idéntica (mismo sujeto, objeto y título), interpuesta por el ciudadano, J.M.C.C., con la única diferencia, que esta nueva demanda la interpone el actor en fecha 3 de febrero de 2006; se observa también que la parte actora, a los efectos de lograr la citación de la progenitora de la niña, suministra al Órgano Jurisdiccional una dirección distinta a la dirección suministrada en la demanda que cursa por ante la Sala III; es así como le informa al Tribunal a-quo, que la citación de la madre de la niña debe practicarse en: Parroquia S.R., entre las Esquinas de Sordo a Guayabal, casa Nro.49, Municipio Libertador del Distrito Capital; (sub-rayado de esta Corte Superior Segunda);así las cosas, mientras se practica la citación de la parte demandada, el ciudadano J.M.C.C., reforma el libelo, y solicita Medidas Cautelares; posteriormente es admitida la reforma conjuntamente con el libelo inicial, mediante auto dictado por el Tribunal a-quo, en fecha 2 de marzo de 2006.

Observa esta Alzada que mientras transcurre el íter procedimental en ambos juicios, la parte demandada es debidamente citada en la Sala XII, esto sucede en fecha 23 de mayo de 2006; posteriormente el Tribunal a-quo, deja constancia de la comparecencia de la parte actora y la no comparecencia de la parte demanda al acto conciliatorio; es así como desarrolladas todas las fases del procedimiento, la Sala XII dicta su fallo en fecha 1 de abril de 2008, declarando CON LUGAR la acción que por GUARDA –Hoy, responsabilidad de Crianza y Custodia- incoara el ciudadano J.M.C.C., contra la progenitora de la niña, ciudadana M.A.A.G., (Sub-rayado nuestro).

Al revisar detenidamente las actas que conforman el asunto AP51-R-2008-016695 (Sala XII), encontramos al folio 102, copia certificada del comprobante de recepción de documento, emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos ( U.R.D.D.), de fecha 22 de enero de 2008, en el cual dejan constancia de lo siguiente,: “….el oficio recibido y sus recaudos, emanado del Despacho del Fiscal General de la República, se ingresaron en fecha 14 de enero de 2008, por error involuntario, al asunto AP51-V-2005-006163, en virtud de que en la misma Sala cursan dos solicitudes de GUARDA, en la cual figuran las mismas partes…” (Resaltado y sub-rayado de esta Alzada).

Ahora bien, en aplicación del principio de la primacía de la realidad y búsqueda de la verdad real en ambos procedimientos, esta Corte Superior Segunda) debe aplicar el concepto jurídico de “Hecho Notorio Judicial”, (el cual deriva del conocimiento que el Juez tiene sobre los hechos, decisiones o autos que consten en un mismo Tribunal), en atención a la certeza del proceso, a la economía y celeridad de éste, permite al Juez utilizar las pruebas preexistentes en un juicio previo, para dilucidar el asunto en otro proceso posterior.

Establecido lo anterior, esta Corte Superior Segunda tiene conocimiento por vía de “Hecho Notorio Judicial”, que el asunto identificado como AP51-V-2005-006163, versa sobre demanda por GUARDA, -Hoy, Responsabilidad de Crianza y Custodia- incoada por el ciudadano J.M.C.C. contra la ciudadana M.A.A.G., a favor de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), correspondió conocer de esta demanda, a la Sala XII; de acuerdo a los datos recopilados, el caso en comento es un asunto antiguo, cuya nomenclatura antes de ingresar al SISTEMA JURIS 2000, era: 81193; este expediente se encuentra cerrado y terminado por cuanto el ciudadano J.M.C.C. desistió de la demanda, mediante diligencia interpuesta por la abogada A.C.L., quien actuó como abogado asistente del mencionado ciudadano, en fecha 3 de agosto de 2006; este desistimiento fue debidamente homologado por la Sala XII, mediante auto dictado en fecha 12 de mayo de 2009.

En resumen, nos encontramos ante tres (3) demandas idénticas (resaltado y sub-rayado de esta Alzada), interpuestas por el ciudadano J.M.C.C. contra la ciudadana M.A.A.G.:

Asunto antiguo AP51-V-2005-006163, interpuesta en el año 2005, correspondió conocer a la Sala XII; esta demanda fue desistida por el actor y homologado el desistimiento, mediante auto dictado por la Sala XII, en fecha 12 de mayo de 2009.

Demanda incoada en fecha 30 de septiembre de 2005, correspondió conocer a la Sala III, (identificada bajo la nomenclatura AP51-V-2005-008225); fue sentenciada en fecha 4 de mayo de 2009, declarada SIN LUGAR

Demanda interpuesta en fecha 3 de febrero de 2006, correspondió conocer a la Sala XII (identificada bajo la nomenclatura AP51-V-2006-002695); fue sentenciada en fecha 1 de abril de 2008, declarada CON LUGAR.

Ahora bien, ordenados como han sido los datos relativos a las tres (3) demandas, esta Alzada se adentra en las actuaciones desplegadas por los Jueces Unipersonales que sustanciaron y decidieron los procedimientos objeto de estudio, y a tal efecto observa:

El Coordinador del Equipo Multidisciplinario Nro. 5, abogado R.C., consignó diligencia en fecha 11 de octubre de 2006, por ante la Sala de Juicio III, advirtiendo sobre la existencia de otro juicio ante la Sala XII, signado bajo la nomenclatura AP51-V-2005-002695, en el cual el Equipo Multidisciplinario ya había efectuado un Informe relativo a la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), señala además la diligencia, que ese Informe fue consignado en original en la causa AP51-V-2005-002695, (Sala XII), el día 12 de julio del 2006; la mencionada diligencia se encuentra al folio 71, del cuaderno del recurso de apelación: AP51-R-2009-01324, del asunto AP51-V-2005-008225 (Sala III), y textualmente dice:

…el presente informe es copia fiel del original realizado por los profesionales que lo suscriben, correspondiente al Asunto AP51-V-2005-002695, el cual fuera consignado por ante la Sala de Juicio Nro. XII, en fecha 12 de julio de 2006…

Así las cosas, la Sala III dicta sentencia en la causa que le correspondió conocer en fecha 4 de mayo de 2009; por otra parte la Sala XII dicta sentencia en fecha 1 de abril de 2008; es decir, para el momento que el Equipo Multidisciplinario interpone diligencia dando aviso a la Sala III, vale decir, el 11 de octubre de 2006, la Sala XII no había entrado en la fase de sentencia; la Sala XII dictó su fallo el 1 de abril de 2008, fecha muy posterior a la fecha de la advertencia. De acuerdo al análisis anterior, quedó demostrado, qué, la Sala III no ordenó las diligencias pertinentes a objeto de poner en conocimiento a Sala XII sobre la existencia de ambas causas, y de esta manera evitar que la Sala XII continuara sustanciando el proceso hasta dictar sentencia definitiva; la Sala III no se percató de la diligencia suscrita por el Coordinador del Equipo Multidisciplinario, porque de haberlo hecho, habría aplicado oportunamente el remedio procesal con la figura jurídica de la litispendencia, habiéndose cerrado el expediente que según los presupuestos de la litispendencia correspondiera, en virtud que, en el presente caso tal como lo analizamos precedentemente, fue en el expediente que cursa por ante la Sala III (AP51-V-2005-008225), donde se dio por citada primeramente la ciudadana M.A.A.G., parte demandada en ambos juicios, Y ASI SE ESTABLECE.

Se observa que el ciudadano J.M.C.C. interpone la demanda contra la progenitora de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), logra que se practique la citación de la parte demandada en el juicio que se desarrolla por ante la Sala III; posteriormente abandona ese procedimiento e interpone uno nuevo juicio ante la Sala XII; a los fines de citar a la parte demandada suministra una dirección distinta a la consignada en la Sala III; sin embargo, a pesar de haberse gestionado la citación con una dirección errónea, la parte demandada se da por citada en el nuevo juicio interpuesto por ante la Sala XII, tal como cursa a los folios 359 y 360, del Recurso N° 16695, pero no ejerce defensa alguna a lo largo de todo el procedimiento; así las cosas, la parte demandada atiende solamente el juicio que se desarrolla paralelamente, el de la Sala III, donde fue citada por vez primera el día 18 de octubre de 2005, y abandona a su suerte el juicio de la Sala XII, hasta el día 7 de octubre de 2008, fecha en la cual comparece a la Sala XII, debidamente asistida del abogado R.A.L.C., - folios 153 al 160 del asunto AP51-R-2008-016695-, consigna escrito ante el Tribunal a-quo, se da por notificada del fallo declarado CON LUGAR, el cual favorece al actor, y apela de esa sentencia, alegando que no fue debidamente citada en el proceso que se desarrolló por ante la Sala XII.

Ahora bien, el fundamento de la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia que no la favorece, estriba en el alegato que no fue citada debidamente en el juicio sentenciado por la Sala XII; tal afirmación no es cierta, pues tal como lo analizamos, la ciudadana M.A.A.G. si fue citada en el juicio sentenciado por la Sala XII; esa citación se efectuó en fecha 23 de mayo de 2006, -véase cuaderno signado con la letra “X”, el cual forma parte como anexo del cuaderno del recurso de apelación signado bajo la nomenclatura AP51-R-2008-016695-;aunado a lo anterior, la parte demandada, fue debidamente notificada de la sentencia definitiva dictada por la Sala XII, mediante cartel de prensa publicado en el diario “Ultimas Noticias”, por la representación judicial de la parte actora ( folios 144 al 146 de la pieza identificada con la letra “Y” del cuaderno del recurso de apelación AP51-R-2008-016695) ; en consecuencia, esta Corte Superior Segunda considera, que el alegato de falta de citación de la parte demandada en el juicio sentenciado por la Sala XII, y la solicitud de reposición de la causa al estado practicar la citación, no puede prosperar en derecho y debe ser declarado SIN LUGAR, y ASI SE DECIDE.

Narrada la cronología de los hechos, y analizada como ha sido la conducta de las partes en ambos juicios, llama poderosamente la atención a esta Corte Superior Segunda, la actuación desplegada por el ciudadano J.M.C.C., en cuanto al hecho que, habiéndose practicado efectivamente la citación de la parte demandada en el juicio que se desarrollaba por ante la Sala III, luego de trabada la litis, inexplicablemente abandona este expediente y decide interponer otra demanda, idéntica, a la primera, y a la segunda, la cual corresponde conocer también a la Sala XII.

Por otra parte, se observa que, el ciudadano J.M.C.C., parte actora en todos los juicios, argumentó ante el Tribunal a-quo, haber desistido de la causa interpuesta por ante la Sala III; tal afirmación no es cierta, por cuanto el desistimiento lo efectuó en el año 2006, ante la Sala XII, en el asunto AP51-V-2005-006163 -tal como lo analizamos precedentemente-, y no en la demanda interpuesta ante la Sala III, Y ASI SE DECLARA.

Del análisis efectuado a las actas y anexos que conforman ambos asuntos, quedó plenamente demostrado que ambas partes actuaron con poca probidad, pues conocían la existencia de dos juicios idénticos que se desarrollaban paralelamente ante dos Órganos Jurisdiccionales igualmente competentes; ambas partes aguardaron el momento en que los dos Órganos Jurisdiccionales dictaran el fallo; así las cosas, el ciudadano J.M.C.C. resultó ganancioso en el juicio sentenciado por la Sala XII, que declaró CON LUGAR la demanda que por GUARDA –Hoy, responsabilidad de Crianza y Custodia-- incoada contra la madre de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y de otro lado, la ciudadana M.A.A.G. resultó gananciosa en el juicio sentenciado por la Sala III, donde ese Órgano Jurisdiccional declaró SIN LUGAR una demanda idéntica incoada en su contra por el ciudadano J.M.C. CLAVIJO, Y ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, dentro de la normativa procesal venezolana, el artículo 17 del Código Procedimiento Civil, señala expresamente:

El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes

(sub-rayado de esta Alzada).

Puntualiza esta Corte Superior Segunda, que la falta de probidad con la que actuaron las partes, sumado a la falta de diligencia por parte de la Sala III, generó que se dictaran sentencias definitivas en dos (2) juicios idénticos, tramitados en una misma instancia ante dos Órganos Jurisdiccionales igualmente competentes; produciendo un caos procesal, que conllevó a que en un mismo thema decidendum se dictaron dos fallos contradictorios, que se destruyen mutuamente, y son inejecutables; Y ASI SE DECLARA.

En el caso que analizamos, es oportuno traer a colación un pensamiento del maestro JOSSERAND, quien al referirse a las formas dolosas de comportamiento procesal, decía: “la maldad, el rencor, la perversión, dispuestos a contrariar los fines de la institución, es una especie de profanación jurídica que ningún legislador o tribunal puede tolerar”.

En consonancia con la frase transcrita up-supra, advierte esta Alzada, que la conducta desplegada por ambos ciudadanos y sus abogados o apoderados en los juicios que fueron examinados, es contraria a la ética y probidad que deben guardar las partes en todo proceso, a fin de que con éste se cumpla con la función de administrar justicia, y no se desvíe el proceso tal como sucedió en los casos de autos.

Analizadas como han sido las actas procesales, esta Alzada hace un llamado de atención a la Sala de Juicio III, recordándole que los Jueces deben estar en constante vigilancia para precaver y sancionar este tipo de desviaciones en la actividad procesal, porque es allí donde se pone de manifiesto el poder del director del proceso. Ello implica la presencia activa del Juez en todas las etapas y actuaciones del juicio; asumiendo el indispensable relanzamiento del principio de inmediación, sin perder el norte que inspira el proceso, que no es otro que la obtención de la justicia, y ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la conducta de los ciudadanos J.M.C.C. y M.A.A.G., fuese que la fuente del desatino lo constituya el descuido, -negligencia-, o la intención -dolo- es lo cierto, que su corolario se traduce en un comportamiento de temeridad y mala fe, por violación al conjunto de deberes morales que las partes deben guardarse durante el curso del proceso; esta forma de proceder no está acorde con la colaboración que deben prestar tanto las partes como sus apoderados como integrantes del Sistema de Justicia, al Juez o al Magistrado, en la consecución de una justicia célere y transparente; por tal motivo, esta Corte Superior Segunda, censura severamente la conducta de las partes, y deja constancia de su intención de no estar dispuesta a permitir, en modo alguno su reiteración, y ASI EXPRESAMENTE SE ESTABLECE.

Situaciones como las analizadas en el presente fallo, también han sido objeto de un minucioso estudio por parte de nuestro M.T., Sala Constitucional, y más recientemente en fallo con ponencia del Dr. P.R.R.H., cuando al a.“.c.d. las partes en el proceso” y al referirse al “desorden procesal”, determinó lo siguiente:

…Otro tipo de desorden procesal, ocurre cuando sobre un mismo tema decidendum existen varios procesos inacumulables, sustanciándose por separado varias causas conexas que en cierta forma incide la una sobre la otra, instruidas por procedimientos distintos, que pueden prevenir de acciones diversas (ordinarias, especiales, amparos, etc.).

Esta profusión de causas, con sentencias contradictorias y por ello inejecutables provenientes de los diversos juicios, conlleva a la justicia ineficaz; y ante tal situación igualmente casuística un Tribunal Superior capaz de resolver un conflicto de competencia entre los Jueces involucrados que conocen los distintos procesos, debe ordenar y establecer los procesos, señalando un orden de prelación de las causas en cuanto a su decisión y efectos, pudiendo decretar la suspensión de alguna de ellas, así como las liberación de bienes objeto de varias medidas preventivas surgidas dentro de las diversas causas. Se trata de una orden judicial saneadora, que atiende al mantenimiento del orden público constitucional, ya que la situación narrada atenta contra la finalidad del proceso y la eficacia de la justicia;

Dentro de esta categoría de desorden procesal, puede incluirse el caso en que las apelaciones sobre varias decisiones que se dicten en un proceso y que tienen entre sí relación, al ser oída se envíen a diferentes jueces de Alzada, surgiendo la posibilidad de fallos contradictorios, o de lapsos que pueden correr ante Tribunales distintos, haciendo que coincidan en el mismo día y hora, actos a realizarse en la Alzada.

Los dos tipos reseñados requieren que el proceso sea ordenado, sea saneado en sus vicios constitucionales que conducen a la justicia ineficaz, opaca y perjudicial al derecho de defensa.

Ahora bien, los correctivos del desorden procesal, solo pueden utilizarse tanto de oficio como a petición de parte, ya que el desorden también perjudica al sentenciado cuando objetivamente conste en autos o en la audiencia tal situación, hasta el punto que ella puede fijarse válidamente como fundamento de la nulidad o de la orden saneadora

(sub-rayado de esta Alzada)

En atención al criterio jurisprudencial transcrito up-supra, la doctrina ha fijado posición, en el sentido que debe dotarse de facultades de dirección al Juez, lo cual en algunas legislaciones se ha establecido, para que el sentenciador, si observare contravenciones o vulneraciones a la buena fé anule esos actos o imponga sanciones a sus actores. El problema se presenta en casos como los que analiza esta Alzada, donde ambos juicios han concluido con sentencia definitiva.

Surge entonces la siguiente pregunta: ¿ir contra el proceso sentenciado es ir contra la cosa juzgada?; puntualiza esta Alzada, que la cuestión de la cosa juzgada fraudulenta implica una colisión entre los dos grandes principios a los que tiende todo ordenamiento jurídico, estos son, certeza y justicia. Cuando hay contradicción entre ellos, debe prevalecer indudablemente esta última, por cuanto ella constituye la esencia de toda sociedad jurídicamente organizada, y ASI SE ESTABLECE.

En los dos juicios sometidos a examen, esta Alzada constató que existen mandatos constitucionales y legales, así como jurisprudencias que fueron desacatados por los Tribunales a quos en sus sentencias, hoy recurridas, cuando en los asuntos AP51-R-2009-013246 y AP51-R-2008-016695, se dictaron sentencias definitivas en ambos expedientes sin garantizar el ejercicio del derecho a la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto en ninguno de los procedimientos incoados por el ciudadano J.M.C.C., por antes las Salas III, y XII, fue llamada la niña a los fines de que opinara sobre un asunto que toca su interés superior, Y ASI SE DECLARA.

La Sala Constitucional, en sentencia dictada el 30 de mayo de 2008, al referirse a estos derechos, precisó lo siguiente:

…Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña, o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos; por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de segunda instancia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla…(sic)… Tal omisión del juzgador constituye no solo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto si el juez, consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso , pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial…

La omisión de las juzgadoras de las Salas III y XII, al incumplir una norma cuya observancia es de estricto orden público, generó el dictamen de dos (2) fallos no solo contradictorios, sino viciados de nulidad absoluta, situación que afecta especialmente a la niña, cuyo derecho fue quebrantado al no permitírsele opinar y ser oída en ambos procedimientos, y ASI SE DECLARA.

Detectado como ha sido el vicio anterior, debe precisar esta Alzada que de acuerdo al texto del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, y en consonancia con lo manifestado por el legislador en la exposición de motivos del mencionado Código, las nulidades procesales, en principio, deben ser planteadas y decididas en el mismo proceso en el cual ocurran las causales y excepcionalmente finalizado el juicio (sentencia firme), (sub-rayado de esta Corte Superior Segunda); a tal efecto, estima esta Alzada que las nulidades procesales no sólo pueden ser declaradas de oficio por el Juez, sino que también tiene la autoridad para prevenirlas, cuestión que en nuestra legislación se encuentra estipulada en el artículo 206 al decir: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal”; de otro lado, también el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil evita la falta de probidad en el proceso; el Juez conforme a las normas citadas se obliga depurar el proceso de irregularidades, de errores y de vicios; debe hacerlo transparente y nítido.

En este orden de ideas, demostrada como ha sido la conducta procesal de las partes en cuanto a su falta de probidad en ambos juicios, y en aras de proteger el interés superior la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta Corte Superior Segunda, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, declara: NULA las sentencias dictadas en fecha 4 de mayo de 2009, por la Sala III, en el asunto AP51-V-2005-008225;y declara NULA la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2008, por la Sala XII, en el asunto identificado bajo la nomenclatura AP51-V-2006-002695, y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Ahora bien, vista la declaratoria de nulidad anterior, y sobre la base de los precedentes jurisprudenciales antes citados, advierte esta Alzada que la conducta asumida por las partes en el presente proceso constituirá elemento de convicción para la sentencia judicial que se dicte en el caso concreto; con el propósito de construir la base argumental que a criterio de esta Corte Superior Segunda motivará el fondo de la sentencia, citamos al gran maestro colombiano H.D.E., quien al referirse “a la conducta de las partes como argumento de prueba” decía:

…La doctrina contemporánea reclama la facultad del Juez de tener en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un argumento de prueba, a favor o en contra, unida a la potestad de interrogarlas, como una de las conquistas mas importantes del moderno proceso civil...

El mismo autor citando a Cappelletti, atribuyó al “amplio género del comportamiento procesal de las partes”, valor probatorio como indicio; es decir, otorga a la violación del deber de veracidad, la eficacia de una “prueba indiciaria”; asimismo nos indica que el comportamiento de las partes debe ser examinado con criterios sicológicos para contemplar los diferentes elementos que se pueden considerar indicios.

En definitiva, estima esta Alzada que la actitud que asuman las partes y sus apoderados en el proceso, la postura que defiendan y los argumentos de que se valgan, se convierten en indicios sobre la sinceridad de su desempeño y la seriedad de sus pretensiones, igual previsión la establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al considerar la conducta procesal de las partes; por lo que, en atención los anteriores señalamientos, esta Corte Superior Segunda, advierte que, motivado a la falta de probidad con la que actuaron las partes en el presente juicio, del acervo probatorio solo tomará en consideración para dictar el fallo, las pruebas evacuadas constituidas por: el Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario y Documentos Públicos y Administrativos que rielen en autos; se desechan los siguientes elementos probatorios: Instrumentos Privados, y Testigos, por no merecer a esta Corte Superior Segunda, la confianza y certeza necesarios para ser valorados y tomados en cuenta en la decisión que se dicte en el caso de autos; aunado a la poca probidad demostrada por la parte actora promovente apelante, y por cuanto la parte demandada recurrente no ejerció el control legal de estas pruebas por no haberse hecho presente en el juicio donde fueron evacuados los testigos; todo ello “…cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público, y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y la legalidad del proceso…” , y ASI SE DECIDE.

Vista la declaratoria de nulidad anterior, esta Corte Superior Segunda, pasa a decidir el asunto debatido, y de seguidas lo hace previa las siguientes consideraciones:

El artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, establece textualmente lo siguiente:

…La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio…

Esta disposición del ordenamiento procesal, establece al Juez del segundo grado de jurisdicción pronunciarse sobre el fondo de la controversia, asegurando una apropiada actuación del principio de economía procesal, realizando así, la consecuencia fundamental del efecto devolutivo de la apelación, que es la revisión al fondo de la cuestión apelada; en consecuencia, esta Alzada pasa a dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 15, y 209 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

DE LA LITIS:

Al examinar las actas procesales que conforman los expedientes, especialmente los libelos de de demanda que constan en los asuntos AP51-V-2005-008225 y AP51-V-2006-002695, y el escrito de conclusiones consignado ante esta Corte Superior Segunda, por el ciudadano J.M.C.C. en los asuntos AP51-R-2008-016695 y AP51-R-2009-013246, se observa que la parte actora de ambos juicios expone, que de su unión concubinaria con la ciudadana M.A.A.G., procreó una hija de nombre (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que su preocupación y responsabilidad quedó ampliamente demostrada; a su decir expone: “.. que la madre de la niña nunca ha tenido la iniciativa de buscar trabajo y de apoyar a la niña para que atención médica...(sic)… la madre de la niña utiliza a la niña como medida de presión a mi persona, y lastima mi autoestima”; aduce también que la progenitora de la niña le ha solicitado dinero para la niña, pero que en ningún momento el dinero llega a la niña; que quedó demostrado que la niña recibió un impacto de bala cuando andaba con su madre; que el ciudadano que falleció en el suceso ocurrido el 1ro de julio de 2005,-a su decir- era pareja de la ciudadana M.A.A.G.; que estando la niña en cuidados intensivos, la madre solicitó el embargo de su sueldo y “pensión de alimentos”, por tener la “guarda”; que la madre pretende llevarse a la niña a pasar trabajo, por no tener empleo fijo y que la niña se encuentra viviendo con él y su grupo familiar; que la niña está presentando retardo en el tratamiento médico; que la madre se encuentra residenciada en el Estado Anzoátegui; que la madre lo denunció, acusándolo de haber secuestrado a la niña; que la madre no ha compartido las fechas importantes con la niña, como Navidad, carnavales, su cumpleaños; finalmente solicita que la apelación interpuesta por la parte demandada apelante en la sentencia dictada por la Sala Nro. XII sea declarada sin lugar.

En la contestación de la demanda consignada por la ciudadana M.A.A.G. , en el expediente AP51-V-2005-008225, -por cuanto en la causa AP51-V-2006-002695, no dio contestación a la demanda-, alegó que ha cubierto las necesidades de la niña en la medida de sus posibilidades; que no trabaja a tiempo completo porque ha estado al lado de la niña; manifiesta que el hecho sucedido el 1 de julio de 2005, fue repentino, fue una situación accidental; que acudió a la Fiscalía en fecha 29 de julio de 2005, por cuanto el padre no asume su responsabilidad con la niña; que por el estado de salud de la niña, no hay nadie más idóneo que ella para cuidarla, pues tiene todo el tiempo necesario para hacerlo.

Iguales argumentos esgrime la parte demandada de ambos juicios ante esta Alzada, en el escrito que riela a los folios 254 al 258 del cuaderno del recurso de apelación signado bajo la nomenclatura AP51-R-2008-016695; aduce también que en los días que la niña estuvo hospitalizada, ella sola asumió los cuidados porque el padre no compraba los insumos; que la niña presenta un problema psicomotor global, razón por la cual siempre ha atendido sus problemas de salud, rehabilitación, y terapias de lenguaje; alega que tuvo que demandar al padre por Obligación Alimentaria-Hoy Obligación de Manutención-.

Por otra parte, la representación judicial de la ciudadana M.A.A.G., mediante escrito consignado ante esta Alzada, en fecha 16 de septiembre de 2009, en el cuaderno del recurso AP51-R-2008-016695, folios 254 al 257, alega que se presentan contradicciones en la sentencia dictada por la Sala XII, pues según lo informado por el Equipo Multidisciplinario que la madre no presenta trastorno psiquiátrico para cumplir el rol materno, y en el informe psiquiátrico y psicológico practicado por el Equipo Multidisciplinario en forma posterior, se ratifica su condición idónea para ejercer el rol materno; aduce que estos aspectos fueron valorados por la Sala III, y solo hay un aspecto negativo en la sentencia definitiva de la Sala XII, razón por la cual apela de esa sentencia; alega también que no conoce a los testigos promovidos por el padre de la niña, y que por tal razón no pueden apreciarse sus declaraciones, motivado a que no conocen a la niña, ni a la progenitora; por último solicita a esta Corte Superior Segunda, valore el contenido de la sentencia dictada por la Sala III, en el expediente AP51-V-2205-008225; fundamenta su petición en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 7, 8 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

IV

DEL ACERVO PROBATORIO:

Asunto Nro. AP51-V-2006-002695 y

Recurso Nro. AP51-R-2008-016695

La parte demandante, ciudadano J.M.C.C., consignó diversas pruebas en el transcurso del íter procedimental, - anexo del cuaderno del recurso identificado con las letras “X” e “Y”- de las cuales se evaluaran las constituidas por Documentos Públicos y Documentos Administrativos:

-Acta de Nacimiento de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se trata de una probanza constituida por fotocopia simple del Acta de Nacimiento de la niña, esta probanza, no fue impugnada por la parte demandada, ciudadana M.A.A.G., en lapso de promoción de pruebas, ni en ninguna oportunidad procesal, esta Alzada a este documento público le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el 429 del Código de Procedimiento Civil, de la cual se evidencia el vínculo paterno y materno filial de la niña , respecto a los ciudadanos J.M.C.C. y M.A.A.G., y ASI SE DECLARA.

-Informe de Psicopedagogía emanado del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ministerio de Infraestructura, de fecha 27 de septiembre de 2005, en copia certificada, relativo a la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta prueba documental se considera Documento Administrativo, por emanar de un servicio público dependiente del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura y firmado por funcionario autorizado, el cual contiene datos sobre las limitaciones en los aspectos Psicomotores de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el criterio establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, y así se declara.

-Referencia Externa del Hospital Universitario de Caracas; se trata de un Documento consignado en fotocopia, identificado con la letra “B”, y sus anexos con el libelo de la demanda, (folio 1 al 141 del cuaderno del recurso de apelación signado con la nomenclatura AP51-R-2009-013246); esta probanza consiste en un Documento Administrativo, por emanar de funcionarios públicos (médico tratante de la niña), en el ejercicio de sus funciones, y en la forma exigida por la ley. Este instrumento goza de certeza y veracidad en cuanto al examen clínico de la niña, donde se determinó retardo psicomotor global; esta probanza no fue impugnada ni tachada en su oportunidad procesal en consecuencia, se le otorga el valor probatorio en cuanto a su contenido, de conformidad con el criterio establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio y así se decide.

-Copia de la remisión de actas emanada de la Defensoría del Niño y del Adolescente Parroquia San Cristóbal-Municipio Bolívar, identificado con la letra “F”, (folio 16 del cuaderno del recurso de apelación signado bajo la nomenclatura AP51-R-2009-013246) en la cual hacen referencia a un acuerdo entre los ciudadanos M.A.A.G. y J.M.C.C., en relación a las “visitas y pensión de alimentos” de la niña en referencia , y por cuanto la madre de la niña manifiesta que el caso es llevado por esa Defensoría, y que el ciudadano J.M.C.C., padre de la niña, se encuentra domiciliado en Caracas es por lo que se remite a los prenombrados ciudadanos, a la ciudad de Caracas, a los fines de levantar las actas de convenimiento a favor de su hija; esta copia simple,- no transcribe el contenido del acuerdo al que habían llegado las partes- no fue impugnada ni tachada en su oportunidad procesal; en consecuencia, se le otorga plena validez en el presente juicio en cuanto a solo demostrar que los padres habían pautado un acuerdo, el cual posteriormente sería firmado por los padres de la niña en referencia, en la ciudad de Caracas, lugar de residencia del padre de la niña, documento administrativo que se le otorga el valor probatorio en cuanto a su contenido, de conformidad con el criterio establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 13 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, y así se declara.

-Constancia emitida por la Lic. IXORY DELGADO TREJO, emanada del Servicio Médico Odontológico, del Ministerio de Infraestructura, donde se hace constar que fueron suspendidas las terapias de cortesía que se practicaban a la niña, por cuanto faltó a tres consultas consecutivas. Esta prueba documental administrativa, no fue impugnada por la parte demandada, ciudadana M.A.A.G., en lapso de promoción de pruebas, ni en ninguna oportunidad procesal, motivo por el cual estos Juzgadores la toman como fidedigna respecto de su contenido en cuanto a la inasistencia de la niña a las consultas de terapia que por cortesía le eran practicadas en ese centro asistencial, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

-Expediente en Copia Certificada Nro-01-F15-4579-05 (G-999.415, nomenclatura de la comisaría El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas); esta probanza contiene las actuaciones sustanciadas ante la sub-delegación de El Paraíso, y la averiguación penal sustanciada ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relativas a los sucesos en los cuales resultó herida por arma de fuego la ciudadana M.A.A.G. y la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta Corte Superior Segunda, otorga todo el valor a la mencionada prueba documental, por tratarse de un documento debidamente certificado lo cual le da plena fe, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357, y 1359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; de esta prueba documental se desprende de las actas de entrevista del ciudadano J.M.C.C. donde informa que el día que sucedieron los hechos, se encontraba como a veinte (20) metros del sitio, escuchó los disparos, y luego observó que la madre traía a las niña en los brazos, y estaba herida; en cuanto al acta de entrevista de la ciudadana la M.A.A.G., esta expone que: “…había bajado a comprar empanadas con la niña en el momento que se produjo la balacera…”, con esta prueba documental se evidenció la situación en cuanto al estado de salud de la niña para el mes de julio de 2005 y ASI SE DECIDE.

En cuanto a las probanzas de la ciudadana, M.A.A.G., parte demandada recurrente en el asunto AP51-R-2008-016695, esta Corte Superior Segunda observa, que fue debidamente citada, consta a los folios 359 y 360 del referido recurso, no compareció al acto conciliatorio, ni promovió pruebas en este expediente, y ASI SE ESTABLECE.

Asunto Nro. AP51-V-2005-008225

Recurso Nro. AP51-R-2009-013246:

La parte demandada, ciudadana M.A.A.G., consignó diversas pruebas en el transcurso del íter procedimental, de las cuales solo serán evaluadas las probanzas constituidas por Documentos Públicos y Administrativos. En este expediente fue debidamente citada la ciudadana M.A.A.G., parte demandada en el asunto AP51-R-2009-013246; en la oportunidad de efectuarse el acto conciliatorio la parte demandante apelante, ciudadano J.M.C.C. no compareció al acto conciliatorio

La parte demandada consignó las siguientes probanzas con la contestación de la demanda:

-Copia simple del Expediente sustanciado ante la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, signado con el Nro. 01-F128-0899-2005, folios 57 al 65, del cuaderno del recurso de apelación AP51-R-2009-013246, motivado en Violencia Psicológica por parte del ciudadano J.M.C.C., esta Corte Superior Segunda, le otorga todo el valor a la mencionada prueba documental, por tratarse de una copia simple que no fue impugnada por la parte actora, en lapso de promoción de pruebas, ni en ninguna oportunidad procesal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; lo cual le da plena fe, se evalúa como prueba respecto al contenido de la denuncia sobre violencia psicológica, que se realizó ante la Fiscalía por parte del padre de la niña a la ciudadana M.A.A.G., y así se decide.

-Copia Simple de la Constancia de egreso de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), expedida por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, consignada por la parte demandada conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda que riela a los folios 44 al 49 del cuaderno del recurso de apelación signado bajo la nomenclatura AP51-R-2009-013246; esta probanza no fue impugnada por la parte actora, ciudadano, J.M.C.C. en lapso de promoción de pruebas, ni en ninguna oportunidad procesal, motivo por el cual estos Juzgadores la toman como fidedigna respecto de su contenido de conformidad con lo establecido en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; se evidencia que la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fue entregada a su progenitora el 1 de agosto de 2005, por orden del C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador, y mediante orden de egreso dirigida al Hospital J.M. de Los Ríos y así se declara.

-Copia Simple de oficio dirigido al Director de la Caja de Ahorro y Previsión Social del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, las cuales se desestiman en el presente juicio por ser irrelevantes para la decisión de la causa, y por no aportar elementos que conduzcan a la resolución de la litis, y así se declara.

Pruebas de la parte actora consignada con el libelo de la demanda:

La parte actora consignó conjuntamente con el libelo de demanda copia certificada del acta de nacimiento de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual ya fue valorada por esta Superioridad en el punto anterior;

-Informe de Psicopedagogía emanado del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre del Ministerio de Infraestructura, de fecha 27 de septiembre de 2005, en copia, relativo a la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta prueba documental se considera Documento Administrativo, el cual, de a cuerdo al análisis efectuado por esta Alzada, contiene datos sobre los aspectos Físicos y Psicomotores de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Ahora bien, estos análisis están reservados al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, por ser un Equipo de profesionales colegiado que atendiendo a las directrices de la Ley Especial realiza los estudios pertinentes para resolver el conflicto familiar, razón por la cual esta Alzada lo desestima en el presente juicio, y así se declara.

-Referencia Externa del Hospital Universitario de Caracas, en fotocopia, esta prueba fue valorada en al punto anterior.

-Constancia de expensas suscrita por el Jefe Civil de la Parroquia S.R., del Municipio Libertador del Distrito Capital, Carta de Residencia, Constancia expedida por la Caja de Ahorros, del Ministerio de Infraestructura y Constancia expedida por la Guardería Preescolar “Jesús baby”, estas probanzas se desechan en el presente juicio por ser irrelevantes para la decisión de la causa, y por no aportar elementos que conduzcan a la resolución de la litis, y así se declara.

DE L0S INFORMES DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO:

El Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, de fecha 14 de julio de 2006, el cual se transcribe a continuación consta en los asuntos: AP51 R-2008-016695 y AP51-V-2006-002695:

Identificación de la niña en estudio:

(datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes), nació en la parroquia San Bernardino, Caracas, municipio Libertador, el día 24 de diciembre de 2001, está reconocida en el Registro Civil de Nacimientos N° 1642, Folio 321 Vto, año 2002, jefatura Civil de San Bernardino, asiste al primer nivel de educación preescolar en el plantel “Jesús Baby, situado el La Candelaria, reside en la siguiente dirección: Entre las esquinas de Guayabal a Venao, Casa N° 7, parroquia S.R., Caracas, municipio Libertador.

Antecedentes del caso:

La presente investigación Integral fue conocida en la oficina del Equipo Multidisciplinario N° 5, el día 16 de marzo de 2006, luego que se consignara el oficio donde se solicita la realización de un Informe Integral en el hogar donde residen ambos grupos familiares, en relación con la Medida de Privación de Guarda, tocante a la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), (sic)…

Constelación Familiar:

Padre: J.M.C.C.; de treinta y un años de edad, nació en la parroquia S.R., Caracas, municipio Libertador, el día 10 de junio de 1975, de estado civil: soltero, es titular de la cédula de identidad N° 12.747.597, nivel de instrucción: ésta gestionando la obtención del título de bachiller, ocupación: oficinista en la CAPREMINFRA, tiene un ingreso de Bs. 662.000,oo más la cantidad de Bs. 247.000,oo por concepto de cesta ticket, ambos monto dan un total de Bs. 909.000,oo mensual, reside en la siguiente dirección: Esquina de Guayabal, Edificio Guayabito, Piso 8, Apartamento 8-A, parroquia S.R., Caracas, municipio Libertador.

Madre: M.A.A.G.; de veintiséis años de edad, nació en Barcelona, estado Anzoátegui, el día 18 de septiembre de 1979, de estado civil: soltera, es titular de la cédula de identidad N° 14.765.302, nivel de instrucción: primer año del ciclo diversificado, ocupación: administra un centro de llamada telefónica informal, tiene un ingreso aproximado de Bs. 500.000,oo mensual, reside en la siguiente dirección: Esquina de Guayabal a Venao, casa N° 7, segunda planta (Sobre local de la cauchera), parroquia S.R., Caracas, municipio Libertador.

OTROS PARIENTES PATERNOS:

Abuelo:

J.R.C.C.; de setenta y siente años de edad, nació en Galicia, r.d.E., el día 02 de noviembre de 1928, de estado civil: casado, es titular de la cédula de identidad N° 10.813.503, nivel de instrucción: bachiller (estudios de teología y filosofía en su lugar de origen), ocupación: músico en centro religiosos, tiene un ingreso aproximado de Bs. 992.000,oo, más otros ingresos (pensión de la Comunidad Europea) por la cantidad de Bs. 500.000,oo, ambos montos suman Bs. 1.492.000,oo mensual.

Abuela:

A.E.C.D.C.; de sesenta y cuatro años de edad, nació en Medellín, República de Colombia, el día 12 de julio de 1941, de estado civil: casada, es titular de la cédula de identidad N° 1.011.381, nivel de instrucción: noveno grado de educación básica, oficios del hogar.

Tía:

G.M.C.C.; de treinta y cuatro años de edad, nació en la parroquia San Juan, Caracas, municipio Libertador, el día 25 de agosto de 1971, de estado civil: soltera, es titular de la cédula de identidad N° 11.672.143, nivel de instrucción: Licenciada en Administración, es empleada del Banco Occidental de Descuento, agencia ubicada en Macaracuay, tiene un ingreso de Bs. 1.300.000,oo mensual.

Este grupo familiar reside en la dirección de habitación indicada en la identificación del padre de la niña en estudio.

(sic)..La vivienda ocupada por el grupo familiar paterno es un inmueble tipo apartamento. Es ocupado por la familia de manera permanente en calidad de propietarios desde hacen más de veinte años. Dicho inmueble consta con los siguientes espacios: sala recibo – comedor, cocina, sala de baño equipada con sus accesorios completos, fregadero, lavadero y tres habitaciones. Una de las cuales es utilizada por la tía conjuntamente con la niña en estudio cuando ésta pernocta en el inmueble. En el interior de la misma se observó la existencia de una cama duplex, closet, televisor, juguetes, prendas de vestir y calzados de la pequeña en estudio. La ventilación e iluminación resulta abundante. La segunda habitación es utilizada por el progenitor, quien cuenta con una cama litera, closet aéreo, Televisor y DVD. El último dormitorio es ocupado por los abuelos paternos, en su interior se observo la existencia de una cama matrimonial, closet y televisor.

En la vivienda se pudo constatar una dotación suficiente de los artefactos electrodomésticos y enseres del hogar necesarios. El inmueble cuenta con servicios de electricidad, agua potable, red de recolección de aguas servidas, entre otros. La limpieza y el orden se apreciaron apropiados para la normal convivencia del grupo familiar.

El inmueble forma parte de un conjunto de viviendas con características de construcciones verticales en su mayoría, las cuales conforman una parte de la populosa parroquia de S.R., Caracas. En las adyacencias del área comunal funcionan instituciones educativas desde el preescolar hasta la tercera etapa de la educación básica, supermercados, farmacias, restaurantes, licorerías, talleres automotrices, consultorios médicos, calles pavimentadas, entre otros servicios fundamentales.

La seguridad urbana y personal de los habitantes o transeúntes se percibió similar a la de otras zonas urbanizadas del área metropolitana del Distrito Capital, de cierto riesgo.

Área físico Ambiental del hogar de la familia materna:

Fecha: 23 de marzo de 2006, 20 de abril de 2006, 04 de mayo de 2006.

La vivienda ocupada por el grupo familiar materno es un inmueble tipo casa, de tres niveles, es ocupada por el señor R.A.N., esposo de la señora Y.L. (es un bien heredado del citado ciudadano), de manera permanente en calidad de propietarios desde hace más de quince años. Dicho inmueble consta de los siguientes espacios: Planta baja (nivel calle) local de la Cauchera Serteca. Segúndo nivel: sala recibo, comedor, mini bar, cocina equipa con sus utensilios, sala de baño con sus accesorios completos, fregadero, lavadero. Tercera planta: dos habitaciones, una de las cuales es utilizada por la pareja de cónyuges conjuntamente con sus dos descendientes, en el interior de la misma se observó la existencia de una cama matrimonial, cama individual, sala de baños equipada con su accesorios completos y closet. La siguiente habitación es ocupada por la madre, la niña en estudio y su tía, en cuyo interior se observó una cama matrimonial, cama individual, mesa de madera con computadora, chifonier, televisor. (subrayados y resaltado de la Alzada)

En la vivienda se pudo constatar una dotación suficiente de los artefactos electrodomésticos y enseres del hogar necesarios. El inmueble cuenta con servicios de electricidad, agua potable, red de recolección de aguas servidas, entre otros. La limpieza y el orden se apreciaron apropiados para la normal convivencia del grupo familiar.

El inmueble forma parte de un conjunto de viviendas con características de construcciones verticales en su mayoría (está al frente del edificio donde reside el grupo familiar paterno), las cuales conforman una parte de la populosa parroquia de de S.R., Caracas. En las adyacencias del área comunal funcionan instituciones educativas desde el preescolar hasta la tercera etapa de la educación básica, supermercados, farmacias, restaurantes, licorerías, talleres automotrices, consultorios médicos, calles pavimentadas, entre otros servicios fundamentales.

La seguridad urbana y personal de los habitantes o transeúntes se percibió similar a la de otras zonas urbanizadas del área metropolitana del Distrito Capital, de cierto riesgo.

Área Socio Económica de la Rama Paterna:

Ingresos mensuales:

(sic)…

En la relación de Ingresos – Egresos mensuales se puede observar que el grupo familiar paterno, distribuye sus ingresos de manera equitativa lo cual le permite satisfacer sus necesidades de manutención y pago de los servicios públicos, así como contar con un excedente del monto de ingresos con lo que pudieran tener cierta capacidad para el ahorro.

ÁREA SOCIO-ECONÓMICA DE LA RAMA MATERNA

Ingresos mensuales:

(sic)…En la relación de Ingresos – Egresos mensuales se puede observar que el grupo familiar materno, distribuye sus ingresos de manera equitativa lo cual le permite satisfacer sus necesidades de manutención y pago de los servicios públicos, así como contar con un excedente del monto de ingresos con lo que pudieran tener cierta capacidad para el ahorro.

Evaluación Psico Social del Grupo Familiar:

Se trata de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incorporada a la educación preescolar, procreada durante una relación concubinaria, ambos padres se encuentran conviviendo en hogares diferentes, aunque los mismos están cercanos por estar situados en la misma comunidad. Desde la ruptura como pareja, la pequeña ha permanecido bajo la guarda de su madre. La niña en estudio, se observó vestida conforme con su etapa infantil. Se percibió de estructura delgada, nació a las treinta y dos semanas de gestación, para el momento de su nacimiento sufrió un paro respiratorio lo cual le produjo problemas psicomotores (está en tratamiento en el Hospital de Niños).

Durante un suceso con arma de fuego ocurrido en julio de 20005, donde resultó con una herida mortal un vecino del sector, la pequeña también fue herida en el abdomen, al parecer en los actuales momentos ha superado satisfactoriamente las heridas causadas durante dicho evento. En este suceso, la progenitora igualmente recibió una herida leve.

La pequeña en estudio esta incorporada la educación preescolar en una institución adscrita al organismo donde labora el padre. Se mostró amorosa y juguetona con su progenitora. Se percibe una relación cordial entre madre e hija.

Las relaciones filiales entre el padre y su hija no fue posible detallarla, motivado a que cuando ambos asistieron por ante este servicio no coincidieron en los horarios de las citas.

La presente causa fue iniciada por el padre de la niña en estudio, con la finalidad de que se acuerde la guarda de su hija, ya que a su criterio, la madre no le ofrece el cuidado y la atención requerida por la niña en estudio. La culpabiliza por el evento donde la pequeña resultó herida por arma de fuego, ya que presuntamente, la persona contra quien dispararon y a quien le causaron heridas mortales, era una persona de comportamiento reñido con la moral y las buenas costumbre, además de que al parecer era pareja sentimental de la señora M.A., y que a la hora en que ocurrieron los hechos, no era para que la pequeña estuviera en la calle, presenciando actos no acordes para su edad. Agregó que por desinterés de la madre, la niña perdió el control de la terapia que logró obtener del Instituto Nacional de T.T., ya que la misma no la llevó a las citas en las fechas que se le acordaron, lo cual considera perjudicial para la terapia que debe recibir (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para la completa recuperación.

El padre sostiene que sus parientes le han brindado todo el apoyo necesario para atender las necesidades de la pequeña en estudio.

Según el padre, tiene fijado un Régimen de Visita, el cual se cumple con cierta irregularidad por parte de la madre, quien supuestamente limita injustificadamente la relación entre padre e hija. Sostiene que la madre es una persona agresiva y ofensiva hacía su persona.

En los actuales momentos, los parientes paternos se percibieron solidarios con los planteamientos realizados por el padre y se mostraron dispuestos a brindarle la ayuda necesaria al padre, para la atención de las necesidades fundamentales de La niña en estudio.

Las condiciones de habitabilidad y comodidades del hogar paterno se percibieron aceptables para el normal desenvolvimiento de sus ocupantes, igual percepción de obtuvo de la visita al domicilio materno, no se percibieron elementos contrarios a la moral y las buenas costumbres en ninguno de los domicilios.

Ambos padres están incorporados al mercado productivo, lo cual le permite obtener recursos para el mantenimiento de lo gastos de manutención y pago de algunos servicios públicos básicos.

En la oportunidad que se sostuvo entrevista formal con la ciudadana M.A.A.G., tanto en la sede del equipo multidisciplinario, como en el seno de su domicilio, la misma se mostró sensiblemente afectada por la actual situación legal en la que se encuentra la niña en estudio. Desmintió en forma categórica la supuesta relación de pareja que el padre le atribuye. Afirmó que el señor que fue mortalmente herido en el mismo hecho donde ella y la niña resultaron también herida por arma de fuego, era más amigo del padre, que de ella, ya que ambos tenían amistad desde hacia ya cierto tiempo, desconoce las razones por las cuales él la vincula sentimentalmente con el difunto.

La madre destacó que durante la relación de pareja sostenida con J.M.C.C., permanecieron habitando por un tiempo prolongado en el hogar de los parientes paternos. Debido a la inestable situación laboral, éste no colaboraba con los gastos de manutención del hogar, tal situación generaba conflictos entre el padre y sus parientes, especialmente con la abuela paterna, a quien muchas veces agredió, tanto física como verbalmente por dichos reclamos. Tal situación generó una situación insostenible como pareja, que la obligaron a buscar ayuda en casa de sus parientes más cercanos.

La progenitora expresó su desagrado por la demanda paterna, quien solicita la guarda de la niña en estudio por considerar que la misma no se ajusta a la realidad, puesto que en muchos de los casos, a su criterio, ha sido el padre que no ha asumido de manera responsable su rol paterno, razón por la cual tuvo que acudir por ante el tribunal el pasado año para solicitar que se le fijara un monto por la Obligación Alimentaria, ya que él voluntariamente no se mostraba interesado en cumplir con su deber, refriere que dicha demanda aun esta en proceso legal. Destacó que nunca le ha negado al padre, ni a sus parientes el derechos de compartir con la pequeña en estudio, simplemente le ha exigido al señor J.M.C., que no asuma un comportamiento indebido, como el de insultarla y descalificarla delante de la niña en estudio, cada vez que como vecinos, se encuentran en la zona donde residen.

Durante la visita al domicilio donde reside la madre en compañía de sus parientes y la niña en estudio, se percibió apoyo moral, familiar y económico del grupo para con la madre y la pequeña, sin embargo la progenitora se mostró decidida a trasladarse hasta el oriente del país donde residen sus otros parientes, y donde, según ella, tiene una vivienda que le fue otorgada por su padre pare que establezca allí su domicilio definitivo. Tal planteamiento lo piensa realizar una vez se concluyan los procesos legales relacionados con la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Evaluación Psicológica:

PADRE: J.M.C.

Antecedentes Familiares:

Es el menor de cuatro hermanos. Padres vivos, sanos. Refiere una unión concubinaria con la madre de su única hija: (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), relación que duró dos años. Actualmente presenta una pareja con la cual comparte desde hace año y medio….(sic)…

Examen Mental:

Actitud y Apariencia Personal: edad aparente coherente a la cronológica. Vestido acorde a edad y sexo, luce aseado.

Conciencia y Orientación: vigil, en ocasiones impresionaba cansado, orientada en tres planos.

Lenguaje: fluido, denota ansiedad, pero logra controles mostrando un vocabulario coherente, claro, acorde a la entrevista, su tono de voz es bajo.

Pensamiento: de contenido y curso normal, reflexivo.

Atención: euprosexia (normal)

Concentración: fácil

Memoria: reciente y remota conservadas

Inteligencia: impresiona normal

Sensopercepción: sin alteraciones aparentes

Animo y Afecto: eutímico (normal) hacia el polo de la ansiedad

Actividad y Conducta: colaborador, ansioso .Juicio de la Realidad: conservado.

Resultados de las evaluaciones psicológicas:

Actitud y conducta durante las pruebas:

Colaborador, respetuoso, dispuesto, paciente. Comprende y sigue instrucciones sin dificultad.

Área Intelectual –Cognitiva:

Se confirma la clínica, su funcionamiento intelectual se ubica en un nivel promedio. Normal nivel de abstracción, análisis y síntesis. Se infiere una normal capacidad para resolver problemas y abstraer aprendizajes de las experiencias.

Área Neuropsicología:

No se evidencian elementos sugerentes de lesión/disfunción cerebral.

Área Emocional-Social:

Se observan indicadores que reflejan hipersensibilidad a la crítica y opiniones de los demás, tendencia a ocultar sentimientos, evasividad, inmadurez afectiva, dependencia materna, necesidad de sustituir lo emocional con lo intelectual, necesidad de reconocimiento social, frustraciones en el plano afectivo, agresividad, búsqueda de seguridad y apoyo. El Inventario de Personalidad arroja resultados dentro de límites normales, resaltando ser una personalidad tendiente a disminuir o a no darle valor a sus faltas, ligeramente defensivo, utiliza la intelectualización como mecanismo de defensa, aparece levemente triste y preocupado, lo cual guarda relación con situación de inestabilidad que vive con su hija. Independiente, enérgico y activo.

Relativo a la situación de demanda, solicita tener la guarda de su hija, de manera formal, porque la madre de esta no se preocupa por sus cuidados y atenciones especiales.

Una vez la separación habían acordado mutuamente compartir la guarda semanal, pero finalmente la niña se quedó en el hogar paterno, y la madre la visitaba los fines de semana. (subrayado y resaltado de la Alzada)

El ciudadano CASTRO se encuentra preocupado por el estado de salud general de la niña, porque además de haber presentado problemas al nacer, ésta recibió un impacto de bala en el abdomen (a través de una bala perdida) estando con su madre. Actualmente (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presenta problemas motores, y es atendida para psicoterapia y fisioterapia en el Hospital J. M. de Los Ríos.

La madre quiere ejercer la guarda de la niña, pero el no está de acuerdo, porque la describe como una mujer pasiva, poco emprendedora, y no se encarga de cumplir llevando a la niña a sus sesiones médicas.

MADRE: M.A.

Asistió a dos citas con el equipo multidisciplinario, pero no continuó con las evaluaciones psicológicas, ni se comunicó para exponer razones. Por este motivo tampoco fue evaluada la niña, quien se encontraba bajo su responsabilidad para el momento de esta investigación. (subrayado y resaltado de la Alzada)

NIÑA: (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

No pudo ser evaluada, pero según reporta su padre la niña presentó problemas al nacer, sufriendo de un paro respiratorio, y convulsionando en diversas oportunidades. Esto le ocasionó aparentemente lesiones en el cerebro, específicamente, en las áreas motoras, presentando dificultades al hablar y al caminar. No obstante la niña goza de salud en la actualidad, cognitiva e intelectualmente es una niña despierta, según refiere este, se encuentra insertada en su escuela, y recibe tratamiento psicoterapéutico y fisioterapéutico en el Hospital de Niños.

CONCLUSIONES Y RECOMEDACIONES: (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta incorporada al sistema educativo formal, actividad a la cual asiste regularmente, se encuentra bajo la responsabilidad de su progenitora, comparte un Régimen de visita con su progenitor y demás parientes paternos, quines residen frente al domicilio materno, a pesar de haber sufrido de una herida por arma de fuego el pasado año, en los actuales momentos aparenta disfrutar de un buen estado de salud. Presenta trastornos motores, desde su nacimiento que se hacen evidentes en el caminar de la pequeña, pero recibe atención especial en el Hospital de Niños.

El padre es quien solicita la guarda de su hija debido al supuesto abandono del cual es objeto por parte de la madre, a quien, el progenitor señala como no apta para ejercer su rol materno. Ante este planteamiento, la madre, se mostró dispuesta a continuar asumiendo la guarda de su pequeña hija, desmintiendo por completo los argumentos emitidos por el progenitor para abrir el proceso legal donde se relaciona a la niña en estudio.

La vivienda donde en los actuales momentos reside el padre, junto a su grupo familiar, al igual que la del grupo materno, presentan condiciones propicias para el normal desenvolvimiento de sus ocupantes. No se observaron elementos contrarios a la moral y las buenas costumbres en el interior de ambos hogares.

Desde el punto de vista psicológico, no se encontró patología mental activa en el ciudadano J.M.C., que le impida ejercer su rol de padre.

La ciudadana M.A. no culminó con las evaluaciones psicológicas, y no se puso en contacto con el equipo para continuar con las mismas. Por esta razón tampoco fue evaluada la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Se sugiere respetuosamente, continuar con estas evaluaciones a través de nuevo oficio, de modo de obtener un estudio completo de la situación y verificar el estado emocional actual de la pequeña.

Se recomienda a ambos padres acudir a Talleres de Escuela para Padres, a los fines de que adquieran la orientación necesaria y estrategias que mejoren la dinámica intrafamiliar.

Informe social que se consigna para que cumpla con sus efectos legales consiguientes…” (subrayado y resaltado de la Alzada)

El Informe Integral, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, porque refleja la dinámica del grupo familiar en su conjunto, vale decir, padre, madre, e hijos.

En el caso de estudio, se observa que el Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario, constituye un medio de prueba de las llamadas “experticias calificadas”, por cuanto proviene de un Órgano del propio Tribunal y del Sistema de Justicia, y del cual se desprende que la niña en referencia en el año de 2006 habitaba con su madre, pero que la referida ciudadana sin aviso al Equipo Multidisciplinario abandonó las citas para la evaluación psiquiátrica, las cuales no se realizaron, esta Alzada le otorga todo el valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y ASI SE DECLARA.

Informe Psicológico y Psiquiátrico:

El Informe Psicológico y Psiquiátrico de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y su progenitora ciudadana M.A.A.G., de fecha 26 de enero de 2007, se encuentra inserto a los folios 177 al 181, de la pieza identificada con la letra “X”, que forma parte como anexo al cuaderno del recurso de apelación AP51-R-2008-016695. Este Informe fue realizado por el Equipo Multidisciplinario Nro. 4, y señala entre otras cosas, lo siguiente:

…Examen Mental:

Vigil, orientada en persona espacio y tiempo, Atención y concentración adecuadas. Memoria de fijación y evocación concentrada. Lenguaje de tono adecuado, coherente. Inteligencia impresiona promedio.

Pensamiento de curso normal, sin evidencia de actividad delirante. Refiere que desde el tiroteo donde la hirieron con arma de fuego a ella y a su hija: presenta sueño poco reparador, pesadillas donde le pasa algo a la niña, flash-back del evento, ansiedad, tristeza y llanto fácil. Actualmente con remisión de la mayor parte de estos síntomas.

Refiere que se ha hecho cargo de la niña, la llevaba con frecuencia a la casa de los familiares paternos y a veces ésta se quedaba a dormir, sobre todo los fines de semana. Niega que la niña viva con su padre.

Tiene un proyecto de vida con su hija y su deseo es mudarse al interior. Sin embargo, llora durante la entrevista cuando recuerda el suceso donde las hirieron y se muestra angustiada ante la actitud del progenitor de la niña, al respecto afirma que siempre la ha cuidado y ha permanecido al lado de su hija.

Psicomotricidad sin alteraciones. Juicio de realidad conservado.

Conclusión.

Es una mujer de 27 AÑOS DE EDAD, identificada con su hija. Presentó trastorno de estrés post-traumático posterior a evento donde a ella y a su hija las hirieron con arma de fuego. Actualmente en FASE de remisión de los síntomas…(sic)

Conclusiones Integrales Psicológicas y Psiquiátricas.

(datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es una preescolar femenina de 5 años de edad psicoevolutiva menor a la esperada para su edad cronológica. Retraso global del desarrollo por daño neurológico secundario o hipoxia neonatal. Presenta hipotonía generalizada a predominio de hemicuerpo izquierdo.

(datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presenta déficit en el área cognitiva, se encuentra ligeramente por debajo de lo esperado para la edad. Se apreció identificada afectivamente con su madre.

(datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es una niña especial que requiere cuidados a largo plazo, rehabilitación física, terapia de lenguaje, educación en colegio especial, seguimiento por los servicios de pediatría, neurología y psiquiatría infantil. En los actuales momentos estos cuidados los está proporcionando su madre. Su evolución ha sido progresiva y hacia la mejoría.

La señora M.A.A.G. es una mujer de 27 años, identificada con su hija y sin evidencia de trastorno psiquiátrico que le impida seguir ejerciendo el rol materno para el momento de la evaluación. Es una persona afectiva, compenetrada con su rol materno,. Tiene adecuado control de los impulsos. Emocionalmente estable…

(sub-rayado nuestro)

En cuanto al Informe Psicológico Psiquiátrico de la ciudadana M.A.A.G., y de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta Superioridad observa que este Informe constituye un medio de prueba de las llamadas “experticias calificadas”, por cuanto proviene de un Órgano del propio Tribunal y del Sistema de Justicia, del cual se desprende que en el año 2007 la niña vivía con su madre y seis meses después la ciudadana regresó al Equipo Multidisciplinario a culminar la evaluación Psiquiátrica, se le otorga todo el valor probatorio en el presente juicio respecto de su contenido, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil y en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y ASI SE DECIDE.

DE LA OPINION DE LA NIÑA:

…se deja constancia de la comparecencia de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien fue llamada por esta Alzada, a fin de ejercer su derecho as ser oída de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes . En este estado los Jueces de la Corte Superior Segunda de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dres. T.M.P.G. (Jueza Presidenta Accidental Ponente), J.Á.R.R. (Juez Integrante) y R.I.R.R. (Jueza Integrante), con el objeto de garantizar los parámetros del ejercicio del presente derecho, para que sea una opinión informada, libre y de acuerdo a su desarrollo evolutivo, ajustada a las orientaciones aprobadas y publicadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue escuchada en el despacho de la Juez Ponente, el cual cumple con las condiciones físico ambientales, por lo que se trata es de oír una opinión exploratoria para conocer de cómo ha estado durante todo el tiempo que ha transcurrido, así como para garantizar el principio de inmediación de estos decisores, para lo cual la Juez Ponente, conversó y explicó su situación que se evidencia en el Asunto Nro. AP51-R-2008- 016695, contentivo de Responsabilidad de Crianza (Custodia), incoado por el ciudadano J.M.C.C., contra la ciudadana M.A.A.G., a favor de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sobre lo cual se requiere que se exprese su opinión de cómo considera y siente la situación; se observa que la niña vino acompañada de su padre, y en buen estado de presentación e higiene personal, ropa acorde al clima y edad, se observó con problemas motores al caminar, así como muy callada y con cierto problema de lenguaje en este estado la niña expresó: “Si he visto a mami, y a papi; la niña se observa retraída, sin embargo contestó a la Juez que si ha visto a mami,….. dijo que tiene amiguitos, P.A., Mauricio…….se observó que la niña estaba muy callada y retraída, la ciudadana Juez le preguntó si está triste y dijo que no,……no tiene hermanitos, dice que antes vivía con mami y vive con papi, y que le gusta más vivir con papi porque su mami vive lejos,….en la casa vive papi, abuela, tía…..en la casa de mami también vivía con la mamá de mi mamá…… a veces voy a la casa de mis primos Sahir y Samed, que son primos, y son varones, …”(subrayado de la Corte)

Aprecia esta Alzada que al momento de entrevistarse con la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la misma compareció, aseada y vestida acorde a su edad y clima. Sin embargo, se evidencia que presenta ciertos trastornos motores que se denotan en el caminar con dificultad de la pequeña, pero según el contenido de las actas procesales recibe atención médica especial en psicoterapia y fisioterapia.

En cuanto al comportamiento de la niña, se observa callada, pero al ser estimulada a conversar respondía en forma lenta pero coherente; se apreció ser una niña identificada con su grupo familiar paterno y hace referencia también a los familiares maternos, se percibieron buenos modales en su comportamiento.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

El interés superior del niño como principio de interpretación y aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encuentra estrechamente vinculado al derecho del niño, niña o adolescente a ser criados por sus padres, teniendo el amor y cuidados de ambos, pero bajo la custodia de uno de los dos, por lo que se establece en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, la “Responsabilidad de Crianza”.

La Responsabilidad de Crianza es el deber y derecho compartido del padre y la madre de amar, formar, educar, vigilar, custodiar, así como asistir material, moral y en afecto a sus hijos e hija, se delimita en el referido artículo 358 los atributos de la Responsabilidad de Crianza, estableciéndose legalmente el Principio de la Coparentalidad, el cual destaca la necesidad que ambos progenitores mantengan contacto directo en la vida de sus hijos e hijas, y prohíbe la aplicación de correctivos denigrantes.

En cuanto al ejercicio de la Responsabilidad de Crianza y Custodia, el artículo 359 de la Ley Especial dispone lo siguiente:

El padre y la madre que ejerzan la P.P. tiene el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, todos los contenidos de Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca el lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procuraran lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

En los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio, o residencias separadas,-caso particular que se analiza esta Alzada-el artículo 360 de la Ley Especial dispone lo siguiente:

Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de Divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tiene residencias separadas, éstos decidirán de de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

(Subrayado y negrillas de esta Corte Superior Segunda).

La normativa reseñada establece un derecho-deber extensivo a padres no convivientes, separados, por vivir en residencias separadas-, como el caso que se analiza. En consecuencia, ambos progenitores tendrán la Responsabilidad de Crianza en forma compartida y en cuanto a la custodia, en definitiva será el Juzgador en aplicación a la norma legal transcrita up-supra, donde fundamentará los parámetros para seleccionar el progenitor más adecuado para el caso en particular, siempre vinculando este criterio al interés superior del niño, niña o adolescente.

Se evidencia del contenido de las actas procesales, especialmente de los libelos de demanda interpuestos por el ciudadano J.M.C.C. en los asuntos AP51-V-2005-008225 y AP51-V-2006-002695, que solicitó la guarda (hoy custodia) de su hija, ya que a su criterio, la madre no le ofrece el cuidado, la atención ni estabilidad requerida por la niña en referencia. La culpabiliza por el evento donde la pequeña resultó herida por arma de fuego, ya que presuntamente, la persona contra quien dispararon y a quien le causaron heridas mortales, era una persona de comportamiento reñido con la moral y las buenas costumbres, y que a la hora en que ocurrieron los hechos, no era para que la pequeña estuviera en la calle presenciando actos no acordes para su edad. Agregó que por desinterés de la madre, la niña perdió el control de la terapia que logró obtener del Instituto Nacional de T.T., ya que la misma no la llevó a las citas en las fechas que se le acordaron, lo cual considera perjudicial para la terapia que debe recibir (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para la completa recuperación.

Según el contenido del Informe Integral realizado, en los actuales momentos los parientes paternos se percibieron solidarios con los planteamientos realizados por el padre y se mostraron dispuestos a brindarle la ayuda y apoyo necesario para la atención de las necesidades fundamentales de la niña.

En cuanto a las condiciones habitacionales del padre, refiere el Informe Integral que la vivienda que es propiedad de sus abuelos donde en los actuales momentos reside el padre, junto a su grupo familiar, al igual que la del grupo materno, que es propiedad del tío político presentan condiciones propicias para el normal desenvolvimiento de sus ocupantes. No se observaron elementos contrarios a la moral y las buenas costumbres en el interior de ambos hogares.

Desde el punto de vista psicológico, no se encontró patología mental activa en el ciudadano J.M.C., que le impida ejercer su rol de padre, así como tampoco la madre.

Ahora bien, el análisis efectuado por esta Alzada a las pruebas cursante en autos, y adminiculando las resultas del Informe Integral con el consignado por el actor en Copia Certificada, Nro-01-F15-4579-05 (G-999.415, nomenclatura de la comisaría El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas), la referida probanza contiene las actuaciones sustanciadas ante la sub-delegación de El Paraíso, y la averiguación penal sustanciada ante la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, relativas a los sucesos en los cuales resultó herida por arma de fuego la ciudadana M.A.A.G. y la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta Corte Superior Segunda constató que la madre y la niña resultaron heridas por arma de fuego en un acontecimiento que se trató de un accidente, un hecho fortuito; así las cosas del contenido de las actas de entrevista que rielan como anexo “Y” en el cuaderno del recurso de apelación del AP51-R-2008-016695, específicamente en el acta de entrevista de la ciudadana M.A.A.G., esta expone lo siguiente: “…El 1 de julio del año 2005, yo bajé de mi casa, baje con la niña, eran aproximadamente las 9:00 horas de la noche, a comprar empanadas en un puesto que queda a 20 metros de la esquina, yo no llegué al sitio donde estaba el señor que murió, estaba parada con una muchacha de nombre CAROLINA preguntándole por mi hermana mayor Y.L.L., ella me estaba dando la dirección, y en ese momento empezó la balacera, yo estaba de espaldas y me hirieron en el glúteo derecho con entrada y salida y a mi hija en el abdomen, yo me devolví y trate de entrar al negocio cercano que estaba allí que se llama Tasca Restauran Tauro que es de mi hermana mayor y de mi cuñado, entre allí y empecé a revisar a la niña y observé que estaba herida en el abdomen lado izquierdo, ya el señor estaba tendido en la entrada de ese negocio, en la acera, el papá de la niña estaba dentro del negocio jugando dominó con varios amigos de él; el fue quien nos llevó al médico,,,”; por otra parte, al analizar el acta de entrevista del ciudadano J.M.C.C., se observa que al referirse a los hechos expone “…pasada las 9:00 horas de la noche se escucharon unas detonaciones y todos salimos corriendo a ver a quien le dispararon, M.A.A., le dijo a las personas que estaban allí que estaba herida en la nalga, yo no presté mucha atención porque estaba revisando a la niña y le vi que tenía una herida de bala en el abdomen y me la lleve a la Clínica Popular El Paraíso y la refirieron al Hospital de Niños…” ante este hecho, no se puede imputar a la madre total responsabilidad tal como lo afirma la parte demandante, pues se trató de un hecho fortuito pero ciertamente también debe dejarse por sentado que las nueve de la noche (9:00 p.m.) es hora para que la niña en referencia se encuentre disfrutando de su derecho al descanso en su hogar para cumplir con sus deberes escolares al día siguiente, y no en la calle donde se presentan situaciones de inseguridad , y ASI SE DECLARA.

En cuanto a las recomendaciones y conclusiones del Equipo Multidisciplinario, quedó probado que la ciudadana M.A.A.G. no presenta evidencia de trastorno psiquiátrico que le impida ejercer su rol materno y es emocionalmente estable.

En resumen, observa esta Alzada que la cuestión litigiosa queda centrada entonces en determinar, cual de los progenitores ofrece la mayor seguridad y estabilidad, a los fines de suministrar a la pequeña todos los tratamientos y terapias necesarias para favorecer su interés superior, el cual, en el caso particular que resolvemos, esta dado por la especial circunstancia de salud de la niña, -retardo psicomotor global-; el interés superior de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se traduce en suministrar todos los tratamientos médicos y terapias especializadas, a objeto que la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), supere su problema de salud para gozar de una buena calidad de vida que le permita jugar, interactuar, socializar, comunicarse con sus amiguitos, y desarrollarse como una niña totalmente normal y ASÍ SE ESTABLECE.

De acuerdo al contenido de la copia simple del expediente sustanciado ante la Fiscalía Centésima Vigésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, signado con el Nro. 01-F128-0899-2005, -folios 57 al 65, del expediente AP51-R-2009-013246-, por Violencia Psicológica de parte del ciudadano J.M.C.C. hacia la madre de la niña, quedo demostrada la alta conflictividad que han venido experimentando los progenitores de la niña, se trata de una situación producida desde el momento de separación de la pareja; tal circunstancia no debe ser vinculante o determinante para ambos padres a los efectos de resolver lo más conveniente para su hija, y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, si bien la ciudadana M.A.A.G., tal como lo refiere el informe psicológico y psiquiátrico que rielan a los folios 98 al 107 del cuaderno del recurso AP51-R-2009-013246, refiere que la ciudadana “…es una mujer que no presenta trastorno psiquiátrico que le impida seguir ejerciendo el rol materno para el momento de la evaluación Es una persona afectiva, compenetrada con su rol materno .Tiene adecuado control de los impulsos. Emocionalmente estable”. Ante estas evidencias, se observa que el punto controvertido del asunto que se resuelve, conlleva a Corte Superior Segunda, a realizar una valoración del interés superior de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y ponderar lo más conveniente para ella; no se trata de cuestionar a un progenitor u a otro, sino se trata de concretar cual de los dos padres se encuentra más apto, más idóneo, o con mayores posibilidades de ejercer la Custodia, garantizando a la niña la atención médica necesaria con todo lo que esto conlleva, tal como lo expone el Informe Integral, “… a terapias con el objeto suministrarle los tratamientos médicos adecuados a su situación actual de salud…”- logrando así el fin último del proceso que es la protección integral y garantizar el interés superior de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y ASI SE ESTABLECE.

Del contenido de las actas procesales quedó demostrado que para el momento que el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, elabora el Informe Integral-14 de julio 2006-el progenitor realizaba las gestiones para atender la especial circunstancia de salud que presenta la niña, razón por la cual era sometida a tratamientos con psicoterapia y fisioterapia en el Hospital J.M. de Los Ríos; en los actuales momentos el progenitor se encuentra residenciado en la ciudad de Caracas, lugar en donde también trabaja; quedo probado además,- al folio 176 del anexo “X” del cuaderno del recurso de apelación AP51-R-2008-016695-, que la progenitora está decidida a trasladarse al oriente del país donde residen sus otros parientes, y donde, -según su decir-, tiene una vivienda que le fue otorgada por su padre para que establezca allí su domicilio definitivo; ante el escenario anterior, tomando en consideración que el Informe Integral practicado al grupo familiar es de antigua data -14 de julio de 2006- esta Alzada consideró que a los fines de precisar la verdad real, de inquirirla por todos los medios posibles, haciendo prevalecer la realidad sobre las formas y apariencias, consagrado en el artículo en el artículo 450 literal j) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil realizó una Inspección en el lugar donde reside la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), junto con su progenitor y la familia paterna –acta de Inspección que riela a los folios 6 al 13 de la segunda pieza del cuaderno del recurso de apelación identificado bajo la nomenclatura AP51-R-2008-016695-; en la Inspección se pudo determinar que la niña en referencia, vive con su padre y la familia paterna desde hace dos años, tal como se verifica de su escolaridad, la asociación natural está conformada por su padre una tía y su abuela, en un inmueble constituido por apartamento, ubicado en la Esquina de Guayabal, Edificio Guayabito, Piso 8, Apartamento 8-A, Parroquia S.R.d.M.L.d.D.C.; el referido inmueble se encuentra en buenas condiciones generales y de salubridad para la convivencia del grupo familiar; la niña comparte una habitación con su tía paterna, ciudadana G.C. quien es la persona que apoya al padre a llevar a la niña a las terapias; además, según la información suministrada por el padre y la ciudadana A.C.D.C., abuela paterna, –la cual fue comprobada posteriormente por quien suscribe como se explicará mas adelante-, la niña se encuentra cursando Primer Grado de Primaria en la Escuela Nuestra Señora de Lourdes; refieren también que la niña estudió en el mismo Colegio 3 ° Nivel de Preescolar; igualmente informó el progenitor que su hija asiste a Terapias Privadas con la Lic. Jean Card Hernández, los días miércoles por las tardes y los sábados en la mañana asiste con la Lic. Jennifer Rivas a las Terapias de Lenguaje; en cuanto a la Fisioterapia, y la Terapia Ocupacional, el padre informó que la recibe en el Paraíso; al referirse al contacto madre-hija, la abuela paterna informó que la progenitora mantiene cierto contacto telefónico con la niña y esporádicamente la visita, que el día 13 de diciembre de este año, la madre compartió con la niña en la Planta Baja del Edificio aproximadamente por veinte (20) minutos. Posteriormente, a los fines de constatar la información suministrada por la abuela de la niña y por su progenitor, quien suscribe se trasladó y constituyó en la Escuela mencionada up-supra, ubicada en la Esquina de Las Piedras, en la misma Parroquia, y se constató lo siguiente:

Constituido el Tribunal, al momento de realizarse la Inspección, también se encontraban presentes la ciudadana C.V., Directora del Colegio, la ciudadana A.M.N., Coordinadora, -todos plenamente identificados en el acta levantada en el sitio de la Inspección-; la Directora del Colegio informó que la niña estudió 3 ° Nivel de Preescolar, y que aún cuando le correspondía ingresar al Primer Grado, según el Informe de evaluación psicopedagógica consignado por su progenitor, recomendó que la niña estudiara un año más de Preescolar por su problema de motricidad; informó también que el padre de la niña es muy responsable y que las veces que se ha requerido su presencia en el Colegio cumple cabalmente; reporta también que la madre de la niña se la quería llevar al interior de la República, para demostrar su afirmación mostró una carpeta de documentos de la niña, la cual estuvo a la vista de quien suscribe, contentiva de un acta levantada cuando la madre de la niña fue al Colegio en fecha 24 de septiembre de 2008, acompañada de la Trabajadora Social del C.d.P.d.M.L.; en la referida acta se deja constancia textualmente de lo siguiente:

…se estableció contacto con la docente de la niña ciudadana A.M. la cual manifesto (sic) no haber observado ninguna irregularidad al respecto ya que ella [la niña] mantenía una conducta de emosión (sic) mientras permanecio (sic) en la Institución (sic) Educativa durante dos (2) días seguidos, ya que el lunes 22 el padre de la niña en atención al señor J.C. se apersonó en el Colegio para comunicar que la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no asistiría al Colegio los días 22 al 24 de septiembre, debido a que estaría en terapias. De igual forma la Docente acotó que el padre ha sido responsable para con el aseo personal de la niña y puntual en su horario de entrada y salida. Es importante señalar que el Sr. consignó todos los recaudos solicitados por el Colegio para la inscripción de la niña…

Se pudo constatar también, a través de apersonarse quien suscribe al salón de clases donde cursa la niña en referencia, la misma se encontraba presente en su salón de clases observándose que son aulas de clases con pocos niños lo que permite mayor atención individualizada, en entrevista con la maestra de la niña en referencia, ciudadana M.S. manifestó, que la niña se adaptó muy bien al primer grado al notarse soltura en su musculatura, lo cual es de gran progreso por cuanto lee y escribe con facilidad. De igual forma se verificó que la niña se encuentra realizando terapias de lenguaje con la Lic. Jennifer Rivas los días sábados en horario diurno, lo cual fue verificado mediante llamada telefónica realizada por quien suscribe, al número de teléfono celular propiedad de la prenombrada ciudadana, quien indicó que efectivamente se están realizando las terapias de lenguaje, y la niña ha evolucionado satisfactoriamente en virtud que en la casa se está realizando un trabajo para reforzar las mismas. Acta levantada se encuentra inserta al folio 8 de la segunda pieza del cuaderno del recurso de apelación AP51-R-2008-016695-.

Por otra parte, tomando en cuenta esta Alzada la opinión de la niña, quien manifestó entre otras cosas, lo siguiente: … que antes vivía con mami ahora vive con papi, y que le gusta más vivir con papi porque su mami vive lejos, (...) en la casa vive papi, abuela, tía…..en la casa de mami también vivía con la mamá de mi mamá…… a veces voy a la casa de mis primos Sahir y Samed, que son primos, y son varones, …”

De acuerdo al transcripción anterior, es importante destacar que la niña a los siete (7) años de edad y próxima a cumplir los ocho (8) años, siente lealtad hacia ambos padres; sin embargo, tal vez por tener dos (2) años conviviendo en el hogar paterno manifiesta su conformidad de estar en la asociación natural paterna, resulta entonces tanto del Informe Integral del grupo familiar realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, en conjunción con el resto de las pruebas practicadas que:

1) La niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), viene conviviendo con el padre desde hace aproximadamente dos (2) años.

2) El padre da valor a la vida de familia, revistiendo para él de gran importancia su actual núcleo de convivencia, el cual en el presente caso tiene un sentido distinto al de la simple compañía física, pues su asociación familiar colabora con las actividades tendentes a garantizar el desarrollo integral de su hija, ante la situación de necesidad especial que la misma presenta

3) Que se constató el avance que la niña en referencia ha realizado en su ámbito de salud y escolar, producto de las atenciones que le ha brindado su progenitor apoyado de su asociación familiar, incorporándose a éste proceso sus maestras y las autoridades escolares del plantel donde cursa estudios, y el cual se encuentra ubicado muy cerca de su residencia.

4) La niña manifiesta su voluntad de vivir con el padre, porque su madre vive lejos; destaca el hecho que en la casa de su padre viven también su tía, y su abuela.

Ahora bien, bajo la óptica de los puntos anteriores y por la especial naturaleza de la cuestión controvertida, , tomando en consideración que en el caso que se decide concurren motivos excepcionales, que conducen a determinar que, aún cuando la niña cuenta con siete (7) años, y se encuentra a escasos días de cumplir los ocho (8) años de edad, su estado de s.a. atención especial y personalizada, no solo de los progenitores y médicos, sino también en el Colegio donde estudia; así las cosas, esta Alzada considera que lo más conveniente al Interés superior de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es seguir bajo los cuidados y responsabilidad de su padre, ciudadano J.M.C.C., quien durante los últimos dos (2) años ha venido suministrando la protección y garantías de los derechos de su hija, a través de otorgarle los cuidados, apoyo y atención médica y terapéutica que requiere la niña -terapias de lenguaje, terapias ocupacionales, psicoterapias, y fisioterapias-por su especial situación de salud; las circunstancias anteriores, sumadas a la incertidumbre existente en cuanto al domicilio real de la madre, y a los fines de evitar un cambio de convivencia de la niña en el sentido de no apartarla del medio en que se encuentra psicológica y afectivamente vinculada-entiéndase que nos referimos a la familia paterna-, son motivos suficientes para no separar a la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), del entorno familiar paterno y de su progenitor, pues decidir lo contrario trasladando a la niña de un lado para otro sin ponderar las transformaciones de vida que ello implica, significaría llevar a la pequeña a un nuevo proceso de adaptación, con nuevos hábitos de vida, lo cual generaría un retraso en su tratamiento médico y a nivel escolar, perjudicando su salud y su interés superior y ASÍ SE ESTABLECE.

Con base a los razonamientos explanados en el cuerpo del presente fallo, esta Corte Superior Segunda, aplicando el principio de la estabilidad o no innovación del entorno de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), considera que la pretensión del ciudadano J.M.C.C. -plasmada en los asuntos AP51-V-2005-008225 y AP51-V-2006-002695-llevan a esta Corte Superior Segunda, a declarar CON LUGAR las demandas que por Responsabilidad de Crianza y Custodia incoara el ciudadano J.M.C.C. contra la ciudadana M.A.A.G. en beneficio e interés superior de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual se materializa en lograr que la niña goce de una p.s., que le permita disfrutar de una buena calidad de vida, y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de la anterior decisión, y dada la alta conflictividad entre los padres, situación que les ha dificultado el manejo de la problemática de salud de la niña, esta Alza.O. a los progenitores de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ciudadanos J.M.C.C. y M.A.A.G., asistir al Taller de Escuela para Padres en el Centro Clínico de Orientación y Docencia Las Palmas, y ASI SE DECLARA.

VI

DISPOSITIVO

En mérito y con fundamento a cada uno de los razonamientos expuestos en el cuerpo del presente fallo, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

NULO el fallo dictado en fecha 4 de mayo de 2009, proferido por la Jueza Unipersonal III del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial; NULO el fallo dictado en fecha 1 de abril de 2008, proferido por la Jueza Unipersonal XII del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, ciudadano J.M.C.C., contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2009, por la Jueza Unipersonal III del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la causa identificada bajo la nomenclatura AP51-V-2005-008225, que declaró SIN LUGAR la acción que por “GUARDA”-Hoy Responsabilidad de Crianza y Custodia- incoara el ciudadano J.M.C.C. contra la ciudadana M.A.A.G., ambos plenamente identificados en el cuerpo del presente fallo, a favor de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, ciudadana M.A.A.G., contra la sentencia dictada en fecha 1 DE ABRIL DE 2008, por la Jueza Unipersonal XII del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la causa identificada bajo la nomenclatura AP51-V-2006-002695, que declaró CON LUGAR la acción que por “GUARDA”-Hoy Responsabilidad de Crianza y Custodia- incoara el ciudadano J.M.C.C. contra la ciudadana M.A.A.G., ambos plenamente identificados en el cuerpo del presente fallo, a favor de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Se declara CON LUGAR las demandas que por GUARDA- hoy, Responsabilidad de Crianza y Custodia a favor de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), incoada por el ciudadano J.M.C.C., contra la ciudadana M.A.A.G., en los asuntos AP51-V-2005-008225 y AP51-V-2006-002695, en consecuencia, el ciudadano J.M.C.C., ejercerá la custodia de la niña (datos que se omiten conforme artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), antes identificada y ambos padres ejercerán la Responsabilidad de Crianza.

Los ciudadanos J.M.C.C. y M.A.A.G., deberán asistir al Taller de Escuela para Padres en el Centro Clínico de Orientación y Docencia Las Palmas, quiénes deberán consignar por ante el Equipo Multidisciplinario, informe sobre su asistencia al Taller antes mencionado para que sea agregado al expediente.

Publíquese, regístrese, notifíquese y agréguese a los expedientes Nros. AP51-R-2009-013246 y AP51-R-2008-016695 y, una vez quede firme la presente decisión remítase el asunto adjunto al Tribunal a-quo.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de la Corte Superior Segunda de esta Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintitrés (23) día del mes de marzo de año dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA (ACC.) PONENTE

Dra. TANYA MARÍA PICÓN GUEDEZ

LA JUEZA,

DRA. R.I.R.R.

EL JUEZ,

DR. J.A.R.R.

LA SECRETARIA,

ABG. NINOSKA C.L.G.

En esta misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las diez y treinta y seis minutos de la mañana (10:36 a.m.).

LA SECRETARIA,

ABOG. NINOSKA C.L.G.

TMPG/RIRR/JARR/NCL/Betilde c.a.g.

Guarda –Hoy Responsabilidad de Crianza y Custodia-(definitiva).-

AP51-R 2008-013246 y AP51-R-2008-016695.