Decisión nº Aa-2338 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 14 de Julio de 2004

Se recibe constante de veintiocho (28) folios útiles, causa N° 2C-7881-4, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 02 de este Circuito Judicial, en fecha 28 de junio del año 2004.

El 28 de junio de 2004, se llevó a cabo el sorteo de las distintas causas a distribuir, correspondiéndole el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., según consta del acta levantada a tal efecto con nomenclatura N° 26 del Libro de Distribución de Causas llevado por este Tribunal Colegiado.

En fecha 01 de julio de 2004, este Alzada ADMITE cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se acordó que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, se decidirá la procedencia o no de la cuestión planteada. Notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene la Causa Nº 2338, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

..., interpongo Recurso de Apelación contra dicho fallo que declara la comisión de un hecho punible e impone medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por causar dicha restricción de libertad gravamen irreparable, al amparo del Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 447…

… (Omissis)…

MOTIVO DEL RECURSO

…denuncio que la sentencia objetada quebranta el artículo 49, encabezamiento y 49 ordinal 6° de la Constitución, y por consecuencia los artículos 248 y 250 ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, por medio del cual impone medida de coerción personal…

…la sentencia recurrida decreta, entre otras cosas, la existencia de la comisión de un hecho punible, el de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, tipificado en el artículo 472 del Código Penal, y por consecuencia impone, una medida cautelar sustitutiva de acuerdo al artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

El delito decretado en el fallo citado,…posee unas condiciones muy especiales (Sic) para su subsistencia, entre estos, que se haya cometido un delito principal, del cual proviene el dinero u otras cosas muebles. De manera pues, el aprovechamiento de cosas provenientes de un delito es un delito es accesorio (Sic), que se nutre necesariamente de un delito principal; esto es, de no existir un delito principal no se puede acreditar el delito de receptación.

En las actas que conforman la causa del imputado no se demostró la comisión de un delito principal (robo, hurto, etc.), del cual provienen supuestamente las cosas que detentaba el justiciable (poceta y puertas), por lo cual no se acreditaba el delito de receptación por ser éste accesorio de aquél. En cuanto a la refrendación del delito principal, no hubo ni siquiera un elemento para acreditar el mismo, que podría ser el más básico como la denuncia de la víctima de la pérdida de los objetos que poseía el detenido…

…, se debe denunciar que la sentencia recurrida al decretar la comisión de dicho delito de receptación, viola por vía de consecuencia, el debido proceso y el principio de legalidad en materia sancionatoria previstos en los artículos 49, encabezamiento y 49 ordinal 6°, de la Constitución, que prevé no sancionar actos u omisiones que no fuesen previstos como delito, quebranta el artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal al decretar la flagrancia sin que se hubiese cometido delito y, artículo 250 ordinal 1° Ejusdem, al decretar la comisión del delito de receptación sin que se adecuen los supuestos típicos del mismo. Lo anterior le impone un gravamen irreparable al imputado al someterlo a sanción –coerción personal- por delito no tipificado en la ley.

Como solución se debe declarar la libertad plena del procesado al no acreditarse delito alguno en el proceso seguido en su contra.

PETITORIO

En razón de los argumentos expuestos, solicito respetuosamente sea declarado con lugar la presente apelación y en consecuencia, modifique la sentencia del Tribunal de Control No2 objetada, en el sentido de que se otorgue libertad plena a favor del imputado…

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La Juez A Quo, en el caso que nos ocupa decide:

PRIMERO: Se autoriza de conformidad con lo establecido en el artículo 373 y 248 (Sic) de la Ley Adjetiva Penal continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto la Fiscal Del Ministerio Público (Sic) ha manifestado en este acto, que faltan actuaciones por practicar. SEGUNDO: Revisadas como han sido todas las actuaciones policiales que integran el expediente, quien aquí decide, estima que evidentemente nos encontramos ante la presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que podría merecer como pena privativa de libertad, en atención a lo establecido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo tipo penal se halla descrito en el artículo 472 del Código Penal como lo es el delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO. TERCERO: De las diligencias de investigación practicadas hasta la fecha por la representación fiscal esta decidora (Sic) estima que existen elementos de convicción procesal para estimar que ha existido la participación de los imputados JESUS MIGUEL….y RICHARD LUIS… en los hechos que en este acto les son atribuidos, extremo exigido por el artículo 250, numeral 2 del citado código, estos elementos son: El Acta de detención Flagrante de fecha Veintidós (22) de Mayo de 2004, la entrevista testifical del ciudadano PETTER… y el acta de reconocimiento legal N° D14-5621 de fecha 22 de mayo de 2004, practicada a los objetos recuperados. CUARTO: Encontrándonos en la oportunidad procesal de imponer al imputado la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, esta juzgadora decreta Medida Cautelar Sustitutiva de libertad…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada a efectos de decidir la presente causa sometida a su conocimiento, hace

las siguientes consideraciones, a saber:

El recurrente impugna la decisión judicial (Auto) dictada por el Tribunal A Quo mediante la cual decreta medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los imputados de autos, fundamentado en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de que su impugnación sea declarada con lugar y se modifique la decisión recurrida y en consecuencia, solicita la libertad plena de sus defendidos.

Ante la anterior solicitud este Tribunal Colegiado, previo estudio y análisis de la decisión judicial recurrida, pasa a especificar los criterios sostenidos en materia de recursos procesales penales por el Tribunal Supremo de Justicia, a saber:

El Código Orgánico Procesal Penal, le asigna con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de perseguir el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la incolumidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal.

Establecida perceptiblemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

La Fase Preparatoria está bien delimitada en el Código Adjetivo Penal y tiene por objeto recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación. El Estado es el titular de la acción penal, quien la ejerce como ya lo puntualizamos, a través del Ministerio Público, funcionario que está obligado a ejercerla y a sostenerla en el proceso.

La Etapa Preparatoria estará siempre a cargo del Juez de Control a quien corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras.

Haciéndose un análisis de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal o Juez. Considera esta Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal define claramente el Artículo 248 como Delito Flagrante el que se está cometiendo o se acaba de cometer, también se tiene como delito flagrante aquel por el cual el imputado se ve perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, es por lo que la aprehensión por flagrancia brinda la oportunidad de un juzgamiento sumario o abreviado, pues, las circunstancias mismas de dicha aprehensión, aportan un número mismo apreciable de evidencias de diversas índoles, acorta sustancialmente la investigación preliminar y reduce la posibilidad de error en la fundamentación de la acusación. (Subrayado de la Corte)

En efecto, dice el Artículo 373 del texto adjetivo penal, que el aprehensor dentro de las siguientes doce horas de la detención pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien, dentro de las treinta y seis horas siguientes lo presentará al Juez de Control y expondrá cómo se produjo la aprehensión y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado....

El Juez de Control verificará si concurren las circunstancias que establece el Artículo 248 del Código Adjetivo Penal, a saber:

1. - Delito cometido o recién perpetrado.

2. - Que el sujeto activo haya sido sorprendido en el acto o se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.

3. - Que haya sido sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (Subrayado de la Corte).

Sostiene la doctrina Venezolana que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento.

En consecuencia, en caso de que exista incompatibilidad entre la Constitución y una Ley u otra norma Jurídica deben aplicarse las normas que nos consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin perjuicio de ello, este Tribunal Colegiado, considera necesario realizar una síntesis del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, para demostrar que todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el recurrente fueron debidamente revisados. Y así se observa de las actas procesales que el impugnante, además, alega que la recurrida debió decretar la libertad plena, más no una medida cautelar sustitutiva de libertad por que –según la defensa apelante-“… en las actas que conforman la causa del imputado no se demostró la comisión de un delito principal (robo, hurto, etc.), del cual provienen supuestamente las cosas que detentaba el justiciable (poceta y puertas), por lo cual no se acreditaba el delito de receptación por ser éste accesorio de aquel. En cuanto a la refrendación del delito principal, no hubo ni siquiera un elemento para acreditar el mismo, que podría ser el más básico como la denuncia de la víctima de la pérdida de los objetos que poseía el detenido…”

Razón por la cual la Alzada se pronuncia al respecto en los términos que a continuación siguen:

Cuando se dan los dos primeros extremos del artículo 250 del Código Adjetivo Penal Vigente, como son: Un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y racionales elementos de convicción para estimar que el (o los) imputado (s) ha sido autor o partícipe de la comisión del delito, se observa que el legislador en esa norma adjetiva penal, no hace distinción entre los tipos o clasificación de delitos -llámense estos principales o accesorios- tal como lo señala la defensa en su escrito de impugnación.

Estas circunstancias procesales que toma el Juez para la existencia de un hecho punible, no hace distinción a si se trata de un delito principal o accesorio, sino en sentido general. Si la Fiscalía del Ministerio Público, precalifica de cual o tal manera, no es precisamente el Juez de Control, quien va a rectificar tal precalificación en esta fase del proceso, sino que bastará el examen de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas para determinar si estamos en presencia de un procedimiento por flagrancia, como en efecto fue presentado por el Director de la Acción Penal en el caso que se examina.

El legislador a los fines de la flagrancia no especifica delitos (Principales o accesorios). Por el contrario, lo que hace es excluir los delitos menos graves de la imposición de una medida privativa judicial de libertad y le da la facultad al Juez de poder otorgar una medida menos gravosa, tal como sucedió en el caso de autos, preservando los principios orientadores del sistema imperante actualmente.

Cabe destacar, que el titular de la acción penal, debe indicar al tribunal cuál es el delito cometido en condiciones de flagrancia, como lo sugiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no atendiéndose por tanto a una declaratoria abstracta, porque el texto adjetivo penal lo que propone para la aplicación del procedimiento que se examina, no es la flagrancia en la comisión de un hecho, sino en la ejecución de un delito. En efecto, cualquier persona puede ser descubierta o sorprendida en la ejecución de un hecho que la ley penal no prohíbe y ante la atipicidad del comportamiento sería improcedente someter al sorprendido a un procedimiento abreviado.

En tal sentido, es el Fiscal del Ministerio Público, quien debe calificar el presunto ilícito cometido sin que por ello deba concluirse que tal calificación le ata y que sea la misma calificación jurídica que sostenga en la acusación, puesto que lo que no puede ser objeto de modificación es el hecho objeto del proceso.

En tal razón, se observa de la recurrida, que el Fiscal del Ministerio Público presentó a los imputados de autos por ante el Tribunal de Control por delito flagrante, al aprehenderlos con objetos presuntamente provenientes de hecho ilícito cerca del lugar de los acontecimientos. Es bien sabido por nosotros que, el Fiscal del Ministerio Público al presentar a un imputado, hace una precalificación de los hechos, que pudiera variar en el momento de presentar su acto conclusivo ( acusación, sobreseimiento o archivo las actuaciones procesales), pero lo que si es evidente de acuerdo a las actuaciones policiales y testificales de los hechos, que estamos en presencia de un delito flagrante, pero que el Fiscal del Ministerio Público manifiesta que le faltan algunos elementos que investigar como lo indica en la audiencia de presentación por flagrancia.

De manera que, si bien es cierto en la presente causa los imputados están gozando de una medida sustitutiva de su libertad, no es menos cierto que, lo están por orden judicial decretada a su favor, con carácter preventivo, y en consecuencia, está acreditada la existencia concurrente de los requisitos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada, advierte una vez más apegado a la doctrina, a la Ley Adjetiva Penal y a las más recientes jurisprudencias de nuestro M.T., que a los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control, le corresponde hacer respetar y controlar el cumplimiento de las garantías procesales y principios previstos en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, el Código Adjetivo Penal, así como velar por la regularidad del proceso, el ejercicio de la facultades procesales y la buena fe, sin restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.

En relación a los alegatos esgrimidos por el recurrente en su denuncia, observamos que el Ministerio Público en el presente caso, -Fiscalía Primera del Ministerio Público de este estado-, es quien presenta a los imputados por Flagrancia, de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código que comentamos, pero solicita a su vez una medida cautelar sustitutiva de libertad y la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, manifestando que faltan algunas investigaciones en torno al caso planteado, como lo son: Entrevista a la víctima y la práctica de inspección ocular en el sitio donde se encontraban los bienes y así fue decidido por la Juez de la recurrida, tal como fue trascrito con anterioridad. (Subrayado de la Corte)

Basa la recurrida su decisión, en tres actuaciones de escudriñamiento como son:

- El Acta de detención Flagrante de fecha Veintidós (22) de Mayo de 2004

- La entrevista testifical del ciudadano PETTER HECHENAGUZIE TAFFIN.

- Acta de reconocimiento legal N° D14-5621 de fecha 22 de mayo de 2004, practicada a los objetos recuperados.

Por lo tanto, el Tribunal de la recurrida, no puede emitir un pronunciamiento que le es permitido al Juez de Mérito en el Juicio Oral y Público, debido a que los planteamientos realizados por el recurrente en su escrito de apelación son propios de debate oral y público como lo establece la parte in fine del artículo 329 adjetivo penal.

El Juez de Control, no puede emitir juicio de valor sobre la precalificación fiscal, en la audiencia de presentación de imputado, sino que se limita a verificar si estamos en presencia de un delito flagrante o no, y resolver las peticiones de las partes, así como otras actuaciones permitidas en dicha audiencia.

Es constante y reiterado como se estableció con anterioridad, que es al Juez de Control a quien corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras.

Por lo tanto, el Juez de la recurrida, no puede inmiscuirse en asuntos o cuestiones que son propias del juez de mérito. ASI SE DECIDE

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones estima no procedente el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública Penal de este Estado porque de la recurrida se desprende que el Juez A Quo decidió ajustada a derecho sin quebrantar garantías legales y constitucionales, de la lectura de las actas que dan inicio a la presente causa, nos demuestran fehacientemente que se cumplen con lo pautado en dicha disposición legal. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

En poderío de los preconcebidos razonamientos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: