Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 4 de Julio de 2013

En fecha 25 de Junio de 2013, se da inicio a la presente tramitación en atención a la Medida Cautelar solicitada conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana C.C.B.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.977.899; contra el Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G..

En la misma fecha este Tribunal Superior le dio entrada a la causa y ordenó registrar su ingreso en los Libros respectivos, quedando signada bajo el N° DP02-G-2013-000055

El día 27 de Junio de 2013, este Tribunal Superior dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual se declaró competente para conocer de la causa, y admitió cuanto ha lugar en derecho la presente causa. De igual forma, ordenó librar las notificaciones de Ley. En la misma fecha, con vista en la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos presentada con el escrito recursivo, por la parte querellante ut supra identificado; este Tribunal Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenó abrir cuaderno separado fijando oportunidad para pronunciarse sobre la medida solicitada.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la petición cautelar formulada, para lo cual observa lo siguiente:

2. DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

   ALEGATOS DEL RECURRENTE:

   Manifiesta que recurre de, “Omissis…Por lo anteriormente expuesto y alegado estamos en presencia de un acto administrativo de nulidad absoluta que me expone al escarnio publico, atentando contra mi solvencia moral y mi condición de Funcionaria de carrera, ya que se violento de manera flagrante el procedimiento administrativo legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica en su articulo 89 causando con ello gravámenes irreparables a mi carrera administrativa dentro de la administración publica …”

   Argumenta que, “Omissis…En virtud de ellos es por lo que solicito la Suspensión de efectos del acto administrativo como medida cautelar de conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que queda demostrado los requisitos procedimentales para que se decrete dicha medida cautelar como lo son el FUMUS BONIS IURIS y PERICULUN MORA…”

   Reseña que, “Omissis Ha establecido la doctrina que se desprenden del mismo, dos requisitos esenciales para la procebilidad del decreto de medidas preventivas, a saber el FUMUS B.I., que es la presunción del derecho que se reclama, esto respecto de las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente de las pruebas que la sustente; puede afirmarse que el juez dictara medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama; asi mismo en el caso de medidas innominadas se añade, ede conformidad con el parágrafo primero del articulo 588 eiusdem, en cuanto a requisito, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido como PERICULOM IN DAMI. La doctrina ha sido reiterativa al establecer lo conducente respecto a las medidas preventivas, ejemplo de ello lo que se extrae de la obra Código de Procedimiento Civil (1998) de R.E. la Roche, donde señala las condiciones de procedibilidad establecidas en el articulo 585 eiusdem…”

   Que, “Omissis…De igual forma cabe expresar que la jurisprudencia ha reiterado, que en materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el Fomus B.I. y el Periculumin Mora (Tribunal Supremo de Justicia , Sala de casación Civil, Ponente Dr. A.R.J.E.. Nº 00-002 sentencia del 15-11-2000). La sala político administrativa del tribunal Supremo de Justicia, acerca de ello, estableció lo propio con Ponencia del Magistrado Dr. Levys I.Z., de fecha 01 de Noviembre de 2004, cuando expuso: Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585 del Codigote procedimiento Civil, esto es la presunción grave del Derecho que se reclama (fomus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el articulo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes o pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in dami) …”

   Igualmente, señala que “Omissis…Con referencia al primero de los requisitos fumus b.i., su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…”

   En el mismo sentido argumenta que, “Omissis…En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si este existe, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y respecto al periculum in dami , este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. …”

   Finalmente, en cuanto a la mediad cautelar, solicita “Omissis En virtud de lo anteriormente expuesto y vistas las consideraciones de hecho y de derecho plasmadas en este Recurso es por lo que solicito que se decrete MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, con el único objeto de preservar las situaciones facticias inherentes al juicio de nulidad (como las explicadas), y precaviendo la esterilidad de la función jurisdiccional, amen de la preservación constitucional de la tutela judicial efectiva en el ejercicio cautelar…”

3. MOTIVACIONES PARA DECIDIR SOBRE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

   Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Nº 39.451 del 22 del mismo mes y año), en la cual de conformidad con las disposiciones del artículo 103 y siguientes eiusdem, se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción.

   En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

   En el caso en autos conforme quedó establecido supra la recurrente solicita se decrete medida cautelar, a los fines de que:

   1). “Omissis… la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo emanado del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios “Dr. A.G.” en fecha 23 de abril de 2013,…”

   A tal efecto el Artículo 104 eiusdem, establece: “(…) A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. […] El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. […] En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. (…)”

   Por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo anterior se concatena supletoriamente con lo previsto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código Procesal civil vigente, que disponen:

   Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Artículo 588. (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)

   En este sentido, resulta pertinente para quien decide indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; está condicionada al cumplimiento coincidente de dos (2) requisitos principales, a saber: i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus b.i.), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.

   Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y ii) que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante,

   por el retardo en obtener la sentencia definitiva (vid. Sentencia Número 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Municipio Baruta del Estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).

   En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en las referidas disposiciones, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho reclamado (fumus b.i.).

   Así las cosas, con respecto al requisito concerniente al riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera, existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.

   En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de la Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) vs. Servicios Integrales Alpasa, C.A.).

   En Sentencia dictada por la Corte Segunda, (Caso: Y.M.L.V.. Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. de fecha 01 de Febrero de 2012), señaló que:

   Omissis…la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (…)

   (…) Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación. (…)

   Establecidos los anteriores lineamientos, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente, al momento de requerir la medida se limitó a exponer que sea ordenada “Omissis… la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo emanado del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios “Dr. A.G.” en fecha 23 de abril de 2013, por estar dicho acto viciado de Nulidad absoluta …”

   En este mismo sentido, este Tribunal Superior, evidencia que al momento de la presentación del escrito libelar ante este Despacho, la parte accionante no acompaño los medios de prueba suficientes para proveer la admisión de la Medida Cautelar de Suspensión de Efecto solicitada en el Capitulo V, del Petitorio del referido libelo; Comprobando este Juzgado Superior, que solo se limito a presentar las copias simples del Acto Administrativo emanado del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G., de fecha 23 de abril de 2013. En el cual, este juzgado Superior, toma dicho documento como instrumento en el cual se deriva el derecho reclamado de la acción principal el cual es el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto y admitido mediante sentencia interlocutoria en fecha 27 de Junio de 2013.

   Así las cosas, observa quien decide que a los fines de sustentar y demostrar a este Órgano Jurisdiccional la necesidad de la medida cautelar peticionada, la parte recurrente anexó el siguiente documento:

   1. Acto Administrativo, emanado del Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G. adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, de fecha 23 de Abril de 2013

   Aprecia, este Órgano Jurisdiccional, que tales medios de prueba sumaria no resultan suficientes para crear siquiera elementos presuntivos mediante los cuales se pueda apreciar el debido cumplimiento de los extremos de Ley que haga procedente lo solicitado. Es decir, que conjuntamente con lo alegado debe indicarse los elementos indispensables, tales como las circunstancias o los hechos que configuren el fumus b.i. y el periculum in mora, dado que el procedimiento de las medidas cautelares es de naturaleza accesoria y requiere de una sustanciación independiente para la revisión y decisión de la misma. Si bien, el Juez Contencioso Administrativo goza de amplio poder cautelar, el cual debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren; siendo, además, criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales y legales del accionante.

   Por los fundamentos que anteceden, éste Tribunal debe concluir que en el caso de marras no esta demostrado el Fumus B.I. que es la presunción grave del derecho que se reclama, requisito éste que debe ser concurrente con el Periculum In Mora, para que sea procedente el Decreto de la medida cautelar, como supuestos de procedencia requeridos por el legislador en el artículo 104 eiusdem, norma transcrita. Siendo, que las medidas cautelares tienen la intención de garantizar la ejecución del fallo que en definitiva sea dictada en la causa. Al no encontrarse cumplidos en consecuencia los extremos de Ley, los cuales son requisitos concurrentes para decretar la medida solicitada, siendo ello así, y por cuanto el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, y sin que constituya adelanto de opinión sobre el fondo del asunto objeto de conocimiento de la causa principal, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada, por ausencia de cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia, y así se decide.

4. DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACA., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por la parte recurrente, ciudadana C.C.B.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 18.977.899, en el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto contra el Servicio Autónomo Instituto de Altos Estudios Dr. A.G. adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud. Publíquese, regístrese, déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los Cuatro (04) días del mes de Julio del año dos mil Trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

   DRA. M.G.S.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. SLEYDIN REYES

   En esta misma fecha siendo las 10.45 am, se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. SLEYDIN REYES

   Asunto: DP02-G-2013-000055.-

   MGS/SR/gavs.