Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 9 de Junio de 2006

República Bolivariana de Venezuela

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia

Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito

de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

195º y 147º

Expediente Nº 2315.

I

Parte Actora: J.O.F., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.545.524, y M.D.L.D.O., española, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad Nº E-174.088, ambos de este domicilio.

Apoderado Judicial de la Parte Actora: A.M.A., Abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.837.835, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.574, y de este domicilio.

Parte Demandada: Ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 9.563.146 y V- 9.560.603, respectivamente, en su condición de deudores.

Apoderados de los Co-Demandados E.C.R. Y MAYIBE DE CAVALLO: J.C.C.P. y L.A.M.G., abogados en ejercicio, inscritos en INPREABOGADO bajo los números 61.315 y 34.730, respectivamente.

Terceros Poseedores: Ciudadanos M.A. y R.C.D.A., Italiano y Venezolana, respectivamente, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. E-173.817, V -10.137.903.

Apoderado de los Terceros Poseedores ciudadanos M.A. y R.D.A.: L.A.M.G., abogado en ejercicio, inscrito en INPREABOGADO bajo el número 34.730.

Terceros Poseedores: F.V.A.C., D.A.C. y L.V.M., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 15.214.232, V- 16.294.803 y V- 16.294.500, respectivamente.

Apoderado de la Tercera Poseedora L.V.M.: J.R.T., abogado en ejercicio, inscrito en INPREABOGADO bajo el número 67.459.

Defensora Judicial de los Terceros Poseedores F.V.A. y D.A.: M.M. AGÜERO, abogado en ejercicio, inscrita en INPREABOGADO bajo el número 28.731.

Motivo: Ejecución de Hipoteca.

Sentencia: Definitiva.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 13/02/2006 por el abogado J.C.C., en su carácter de apoderado de los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO contra la sentencia dictada en fecha 08/02/2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró: “(sic) …SIN LUGAR la defensa por falta de cualidad e interés de los accionados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO para sostener la presente causa y CON LUGAR la acción de ejecución de hipoteca intentada por J.O.F. y M.D.L.D.O., contra CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, en su carácter de deudores. En consecuencia, se ordena la ejecución de la hipoteca convencional de segundo grado constituida sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55 de la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual tiene una superficie de 479.79 M2, y alinderada así: Norte: que es su frente con la avenida 21; Sur: con solar de la casa de Nohemías Rojas; Este: Con casa y solar de P.C.; y Oeste; Con solar y casa de J.O.M., constituida según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en fecha 02 de mayo del 2001, bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo I, Tomo Tercero, Segundo Trimestre del referido año. Igualmente señaló el a quo que la hipoteca se ejecutará por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 31.300.000,00), que es el saldo que adeudan los accionados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO a los accionantes J.O.F. y M.D.L.D.O., luego de haber pagado las primeras cinco cuotas que alcanzan a la suma de UN MILLÓN CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.120.000,00) que corresponden a los meses junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2001. Y que la hipoteca de primer grado que existe sobre el inmueble que se ejecuta, a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., subsistirá luego del remate. De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena a los accionados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO por haber sido totalmente vencidos.”

III

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Observa este Tribunal que en el expediente han ocurrido las siguientes actuaciones:

En fecha 20/06/2002, los ciudadanos J.O.F. y M.D.L.D.O., asistidos de abogado, presentaron escrito de demanda ante el a quo (folio 1 al 3), en el cual señalaron que: consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Araure del Estado Portuguesa, de fecha 02 de mayo del 2001, bajo el Nº 27, folios 155 al 160, Protocolo I, Tomo Tercero, Segundo Trimestre del año 2001, que le concedieron a los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, un préstamo hasta por la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,oo). Que para garantizarle el pago del préstamo, constituyeron los deudores Hipoteca Especial, Convencional de Segundo Grado, hasta por la cantidad de Treinta y Dos millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 32.500.000,oo), sobre un inmueble de su propiedad constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el Nº 3-55 de la ciudad y Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual tiene una superficie de cuatrocientos setenta y nueve metros con setenta y nueve decímetros cuadrados (479,79 M2), y alinderada así: Norte: Que es su frente, con la avenida 21, Sur: con solar de la casa de Nohemias Rojas, Este: con casa y solar de P.C., y Oeste: con solar y casa de J.O.M., la cual les pertenece según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, el día 24 de agosto de 1995, bajo el Nº 14, III trimestre, tomo V, Protocolo I . Que la suma adeudada sería pagada en treinta y nueve (39) cuotas con vencimientos mensuales y consecutivos, la primera de ellas con vencimiento treinta días después del otorgamiento del documento hipotecario, es decir, el día dos (2) de junio del 2001, las primeras tres por un monto de 120.000,oo Bs. cada una, las siguientes tres son por un monto de Bs. 420.000,oo, cada una, las siguientes cinco cuotas son por Bs. 920.000,oo, cada una, la siguiente cuota distinguida con el Nº 12, es por un monto de Bs. 4.920.000,oo, las siguientes veintiséis cuotas son por la cantidad de Bs. 800.000,oo cada una, y la última cuota, es decir, la distinguida con el Nº 39, es por la cantidad de Bs. 560.000,oo. Que los deudores pagaron correctamente las primeros 5 cuotas, que alcanzan la suma de Un Millón Ciento Veinte Mil Bolívares (Bs. 1.120.000,oo), que corresponden a los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2001, y se encuentran insolventes en el pago de las cuotas vencidas de los meses noviembre y diciembre del 2001, y enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio del año 2002, que suman la cantidad de Diez Millones Setecientos Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 10.740.000,oo).

Continuaron los actores alegando en la demanda que por cuanto los deudores no les pagaron esta ultima cantidad, que corresponde a ocho cuotas vencidas, y existiendo en el documento hipotecario una cláusula que les da la potestad de exigir el pago de la totalidad de la obligación, aun cuando no esté vencida porque así lo estipularon los deudores, al indicar que en caso que se atrasen en el pago de seis cuotas mensuales y consecutivas, el plazo para el pago del crédito se tendrá como vencido y el acreedor podrá exigir el pago de la totalidad de la obligación, la cual se tendrá como liquida y exigible, pero por cuanto es potestativo de los acreedores exigir o no la totalidad de la obligación, es su voluntad exigir el pago de las cuotas vencidas, y de las que se sigan venciendo hasta la total ejecución o remate del inmueble hipotecado, alegando que hasta la fecha de la presente demanda suman la cantidad de Diez Millones Trescientos Sesenta Mil (sic) Bolívares (Bs. 10.740.000,oo) por vía judicial. Que en virtud de que extrajudicialmente fue imposible lograrlo, es por lo que, proceden a solicitar la EJECUCION DE LA HIPOTECA ESPECIAL, CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO, constituida a su favor por los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, sobre el inmueble antes identificado, para que dentro del plazo legal procedan a pagarles las cuotas vencidas y las que se sigan venciendo, que hasta la fecha de la demanda suman la cantidad de Bs. 10.740.000,oo, más las costas y honorarios de abogados. Igualmente indicaron los accionantes que el inmueble hipotecado actualmente, es poseído por terceras personas, los esposos M.A. y R.C.d.A., de quienes también solicitan se les intime al pago apercibiéndoles de ejecución.

Prosiguieron señalando los demandantes que sobre el inmueble hipotecado existe hipoteca convencional de primer grado a favor del Banco Hipotecario Unido S.A., de la ciudad de Caracas, hasta por la cantidad de seiscientos setenta y cinco mil (Bs. 675.000,oo)constituida para garantizar el crédito Nº 005-08747, de fecha 23/10/1.985, según documentos protocolizado ante la Oficina de Registro Público de Araure en fecha 28-11-1985, bajo el Nº 36, Tomo 3, y el 07 -03-1986, bajo el Nº 42, ambos del protocolo I. Que dicha obligación fue pagada y se está tramitando el documento de liberación de hipoteca. Asimismo solicitaron los demandantes se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble hipotecado, y se oficie lo conducente al Registrador Subalterno, y que en la oportunidad legal se expida un solo cartel de remate y el avalúo lo realice un solo perito nombrado por el tribunal, y que se fije caución para responder en la definitiva. Acompañó recaudos del folio 4 al 19 de la primera pieza.

La demanda fue admitida por auto de fecha 27/06/2001, ordenándose la intimación de los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, en su carácter de deudores y de los ciudadanos M.A. y R.C.D.A., en su condición de terceros poseedores, para que comparecieran, a fin de que paguen al ejecutante y /o acrediten a ver pagado la cantidad demandada. Mediante ese mismo auto el Tribunal decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del juicio (folio 20, primera pieza).

Consta de las actuaciones cursantes en la primera pieza del presente expediente que quedaron legalmente citados en fecha 30/07/2002, los ciudadanos E.C.R. y Mayibe Coromoto de Cavallo, parte co-demanda en la presente causa (folio 40, primera pieza), quienes comparecieron en posteriores oportunidades, por medio de apoderados. Y en cuanto a los co-demandados M.A. y R.d.A., al no lograrse la citación personal, ni haber comparecido luego de ser acordada la citación por carteles (folio 66, y folios 71 al 75), a los mismos se les nombró defensor judicial, recayendo el cargo en ultima instancia en la persona de la Abogado Edifrangel León, quien aceptó el cargo (folio 118, primera pieza). Y en virtud de haberse hecho presente en la causa, la ciudadana L.V.M., por medio de apoderado, por tener el carácter de tercera poseedora (consignó constancia de residencia) (folio 79 al 83, primera pieza), solicitando su intimación y la de los ciudadanos F.V.A.C. y D.A.C., por ser también terceros poseedores, no habiéndose logrado la citación personal, ni su comparecencia luego de la citación por carteles (folio 130, primera pieza), se les nombró defensor judicial, recayendo el cargo en la persona de la Abogado M.M. Agüero, quien aceptó el cargo (folio 222 al 225, primera pieza).

Quedaron a derecho los demandados en la presente causa todos y cada uno de los terceros poseedores.

Corre a los folios 64 y 65 de la 1era. pieza, oficio Nº 0850/712, de fecha 27 de julio de 2002, dirigido al Banco Hipotecario Unido, S.A., devuelto por correo por falta de domicilio, oficio que se le había dirigido por pesar sobre el inmueble cuya ejecución de hipoteca se demanda, hipoteca especial de primer grado a favor de dicha entidad.

En fecha 10/06/2003, el abogado J.T., apoderado judicial de la tercera poseedora, L.V.M., presentó escrito de oposición al pago que se le intima a su representada (folio 18 al 26, segunda pieza), asimismo promovió cuestiones previas, de conformidad con lo establecido en el artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 6º, referida a el defecto de forma de la demanda, y la contenida en el ordinal 8°, referida a la existencia de una cuestión prejudicial, alegando que hace formal oposición al pago que se le intima ya que el pagaré (sic) se constituyó en función de una deuda por la cantidad de Bs. 30.000.000,oo para ser pagado en 39 meses, y se establecieron intereses legales a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, lo que constituye una USURA y trasgrede el articulo 02 y 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Además aseveró que se observa una IMPRECISIÓN en el establecimiento del interés legal, porque no se establece un interés referencial, sino que se limita a remitirse a un posible y negado interés emanado del Banco Central de Venezuela, y consecuencialmente genera confusión e inseguridad en el verdadero establecimiento del interés a pagar, y señaló que en el caso de intereses de mora, los mismos son indeterminados al no existir una tasa referencial para calcular los intereses legales.

En esa misma fecha (10/06/2003) el abogado J.C.C., apoderado de los co-demandados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, opuso las cuestiones previas contenidas en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y la del ordinal 8°, del mismo artículo referida a la existencia de una cuestión prejudicial. En ese mismo escrito se opuso al pago intimado, alegando el pago parcial de la deuda y disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de la ejecución. Acompañó recibos de pago, marcados con las letras “A”, “B” y “C” (folio 27 al 36, segunda pieza).

También hizo oposición al pago intimado y promoción de cuestiones previas, en fecha 10/06/2003, el abogado L.A.M., en representación de los ciudadanos M.A. y R.C.d.A. (folio 37 al 40, segunda pieza).

 El abogado L.A.M., en representación de los ciudadanos M.A. y R.C.d.A. (folio 37 al 40), se opuso al pago de la suma de Bs. 29.560.000,oo, suma que resulta del último abono parcial que se realizó a la cuota 39 de que trata el pagaré contentivo de la obligación, por lo que alegó que se adeuda sólo la suma de Bs. 440.000,oo,. Igualmente opuso su disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca, ya que el último abono a la deuda se hizo por la suma de Bs. 120.000,oo, a la última cuota establecida en el pagaré, quedando como saldo restante para pagar dicha cuota, la cantidad de Bs. 440.000,oo.

El apoderado de los codemandados E.C. y Mayibe de Cavallo, mediante escrito de fecha 16/06/2003, señaló que con la finalidad de ilustrar sobre la cuestión previa opuesta, referida a la existencia de una cuestión prejudicial, consigna copia certificada del expediente 22.652. Dicha documental corre inserta del folio 45 al 124, segunda pieza.

El apoderado de la parte accionante en fecha 08/06/2003, solicitó se ordene el embargo sobre el bien inmueble del que se pide ejecución de hipoteca (folio 125, segunda pieza).

En fecha 18/06/2003, el apoderado judicial de los accionantes promovió en la incidencia de cuestiones previas, el documento público acompañado al libelo de demanda y que sirve de fundamento de la acción (folio 126, segunda pieza).

Mediante diligencia de fecha 18/06/2003, el abogado L.A.M.G., se opuso a la solicitud de embargo realizada por el apoderado del actores en esa misma fecha (folio 127, segunda pieza)

El a quo admitió las pruebas presentadas por el apoderado de la parte accionante, mediante auto de fecha 18/06/2003 (folio 128, segunda pieza)

Consta del folio 129 al 133, segunda pieza, escrito presentado por el Abogado A.M., en representación de los ciudadanos J.O.F., y M.D.L.D.O., a través del cual contesta la oposición realizada por los demandados y los terceros poseedores.

En fecha 30/06/2003, el abogado J.C.C., presentó escrito de promoción pruebas con ocasión a la oposición formulada (folio 134 al 138, segunda pieza).

Por auto de fecha 02/07/2003, el Tribunal a quo admitió las pruebas promovidas por J.C.C., con ocasión de la oposición al decreto intimatorio (folio 139, segunda pieza).

En fecha 02/07/2003, el abogado L.A.M.G. promovió pruebas en la incidencia de cuestiones previas (folio 140 y 141, segunda pieza), las cuales fueron admitidas en fecha 07/07/2003, por el Tribunal de la causa.

Consta del folio 143 al 289, de la segunda pieza, oficio Nº 328 recibido por el a quo en fecha 09/07/2003, mediante el cual le fue remitido expediente Nº 1.802, donde este Juzgado Superior dictó sentencia confirmando el auto de fecha 17-12-02, donde se declaró tempestiva la publicación de carteles.

Las cuestiones previas opuestas en la presente causa, fueron decididas por el a quo, en fecha 31/07/2003, y al hacer su pronunciamiento declaró Con Lugar sólo la contenida en el Ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual opuso la Tercera Poseedora L.V., los ciudadanos E.C.R. y Mayibe de Cavallo, y los terceros poseedores, M.A. y R.d.A., por escritos separados, todos a través de apoderados. (folio 291 al 301, segunda pieza).

Por auto de fecha 11/09/2003, el Tribunal a quo declaró: Sin Lugar las oposiciones al pago formuladas por los abogados J.T., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana L.V.M. (tercera poseedora) y L.A.M.G. en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos M.A. y R.C.d.A. (terceros poseedores) y Con Lugar la oposición al pago formula por el abogado J.C.C.P., en su carácter de apoderado judicial de los co-demandados E.C.R. y Mayibe Coromoto Cavallo. Mediante ese mismo auto declaró el a quo el procedimiento abierto a pruebas (folio 4 al 6, tercera pieza).

Mediante diligencia de fecha 16/09/2003, el abogado A.M.A., apoderado judicial de la parte actora, apeló de la decisión interlocutoria dictada en fecha 11/09/2003. Y por diligencia de esa misma fecha (16/09/03), apeló igualmente de la decisión de fecha 11/09/03, el abogado L.A.M.G., apoderado de los codemandados M.A. y R.C.d.A. (folio 7 y 10, tercera pieza)

Consta al folio 11, tercera pieza, auto mediante el cual el Tribunal de la causa oyó en un solo efecto las apelaciones ejercidas contra la decisión de fecha 11/09/2003, ordenando la remisión de las copias conducentes a este Juzgado Superior.

Mediante escrito de fecha 26/09/2003, el abogado J.C.C.P., promovió pruebas con ocasión a la oposición de ejecución de hipoteca (folio 13 al 15, tercera pieza).

Y en fecha 07/10/2003, el abogado A.M.A., apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas en la presente causa (folio 16 y 17, tercera pieza).

Por diligencia de fecha 31/05/2005, el abogado A.M.A., solicitó la continuación de la causa y que se ordene antes de la ejecución una indexación monetaria de las cantidades a pagar, en virtud de estar resuelta la cuestión prejudicial. Dicho pedimento fue negado por el a quo en el auto de fecha 10 de junio del 2005, por considerar que no consta en autos la resolución de la cuestión prejudicial opuesta (folio 24 y 25, tercera pieza).

El apoderado actor consignó ante el a quo, en fecha 16/06/2005: copia certificada de decisión dictada por este Juzgado Superior Civil en la Causa N° 1918, que por Nulidad de Pagaré y de Hipoteca Convencional, sigue E.C.R. y N.C.d.C., contra J.O.F. y M.D.L.d.O., y en la cual se confirmó la sentencia que declaró sin lugar la acción de nulidad de pagaré y nulidad de hipoteca convencional de segundo grado contenida en el documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San R.d.O. bajo el Nº 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo Tercero, segundo semestre del año 2001 (folio 26 al 42, tercera pieza).

Por auto de fecha 30/06/2005, el Tribunal de la causa declaró resuelta la cuestión prejudicial opuesta en la causa Nº 22.628, con las copias certificadas consignadas, y ordenó la reanudación de la causa transcurridos diez días continuos, y vencido este lapso, decidiría la cuestión previa del defecto de forma (folio 43, tercera pieza). El a quo revocó por contrario imperio el auto de fecha 30/06/2005, y ordenó la notificación de las partes a los fines de la reanudación del juicio.

En fecha 08/02/2006, el Tribunal de la causa dictó sentencia (folio 68 al 83, de la tercera pieza), declarando: SIN LUGAR la defensa por falta de cualidad e interés de los accionados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO para sostener la presente causa y CON LUGAR la acción de ejecución de hipoteca intentada por J.O.F. y M.D.L.D.O., contra (sic) CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, en su carácter de deudores. En consecuencia, ordenó la ejecución de la hipoteca convencional de segundo grado constituida sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55 de la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual tiene una superficie de 479.79 M2, y alinderada así: Norte: que es su frente con la avenida 21; Sur: con solar de la casa de Nohemías Rojas; Este: Con casa y solar de P.C.; y Oeste; Con solar y casa de J.O.M., constituida según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en fecha 02 de mayo del 2001, bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo I, Tomo Tercero, Segundo Trimestre del referido año. Igualmente señaló el a quo que la hipoteca se ejecutará por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 31.300.000,00), que es el saldo que adeudan los accionados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO a los accionantes J.O.F. y M.D.L.D.O., luego de haber pagado las primeras cinco cuotas que alcanzan a la suma de UN MILLÓN CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.120.000,00) que corresponden a los meses junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2001. Y que la hipoteca de primer grado que existe sobre el inmueble que se ejecuta, a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., subsistirá luego del remate. De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena a los accionados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO por haber sido totalmente vencidos.

De la anterior decisión dictada por el a quo en fecha 08 de febrero del 2006, apeló el abogado J.C.C., mediante diligencia de fecha 13/02/2006, tal como consta al folio 90, tercera pieza.

Y en fecha 15/02/2006, presentó escrito ante el tribunal de la causa el abogado A.M.A., quien solicitó se decrete medida ejecutiva de embargo sobre el bien hipotecado, y se comisione ampliamente al tribunal del Municipio Araure para practicarla (folio 91, tercera pieza).

Por auto de fecha 20/02/2006, el Tribunal de la causa oyó en ambos efectos, las apelación interpuesta, y en consecuencia ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folio 93, tercera pieza).

En fecha 06/03/2006, este Tribunal Superior recibe y ordena darle entrada al presente expediente y el curso de Ley correspondiente (folio 97, tercera pieza).

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE CUALIDAD

Al observar este Tribunal que al formular oposición, los demandados E.C.R. y Mayibe Coromoto de Cavallo, a través de su apoderado judicial abogado J.C.C., alegó la falta de cualidad e interés en sostener el presente juicio por ser de otro inmueble, el hipotecado, máxime cuando su representado es propietario del terreno y la casa edificada sobre él, y en el documento demandado (sic) sólo se constituyó hipoteca sobre la casa dejándose libre el terreno, se hace necesario pronunciarse sobre tal defensa de fondo.

Al respecto ante la no muy clara exposición realizada por el apoderado judicial de los demandados, entiende quien juzga, que alega la falta de cualidad e interés en sostener el juicio, porque según él al no coincidir el lindero oeste señalado en la demanda con el lindero oeste señalado en el instrumento fundamental de la acción, se trata de otro inmueble distinto al hipotecado y que entonces, no tienen los demandados cualidad e interés para sostener el presente juicio.

Por cuanto la falta de cualidad e interés la fundamenta los demandados en el hecho de que existe una diferencia en cuanto al lindero oeste, lo cual es cuestión a determinar una vez examinados todo el material probatorio, el Tribunal hará entonces el pronunciamiento sobre tal defensa en el Capítulo denominado Conclusión Probatoria, sin embargo quiere esta juzgadora dejar establecido lo que es la falta de cualidad y de interés.

Así, la legitimación ad causam (cualidad), constituye junto a las condiciones de la acción un presupuesto procesal que expresa la relación de identidad lógica entre la persona a quien la Ley le concede el derecho de accionar por ser el titular del derecho subjetivo, y la persona que efectivamente ejerce la acción (cualidad activa), y la relación de identidad entre la persona contra quien la Ley otorga el derecho de accionar y la persona contra quien efectivamente se acciona (cualidad pasiva), como lo enseña el maestro L.L. en su obra Ensayos Jurídicos (Fundación - R.G., Editorial Jurídico Venezolana, Caracas 1.987, Paginas 177-230).

El proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidas de cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, constituye entonces la cualidad uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así señala Devis Echandía:

Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.

(Ver H.D.E.. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis. Bogota. 1.961. Pág. 539)

Esto es la legitimación ad causan, uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, así la Sala Constitucional de nuestro m.T. ha sostenido:

la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

Ahora bien, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma …

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Lo que significa que el acreedor a favor de quien se haya constituido hipoteca para garantizar la obligación asumida por el deudor es quien tiene legitimación ad causan o cualidad activa, esto es, es a él a quien la ley le concede el derecho de accionar por ejecución de hipoteca, sin embargo, al haber alegado los demandados como antes se dejó establecido que no son ellos propietarios del bien sobre el cual se constituyó la hipoteca, ya que el lindero oeste descrito en el documento hipotecario no coincide con el lindero señalado en el libelo de la demanda, es por lo que sobre tal defensa hará pronunciamiento el Tribunal una vez realizado el examen y valoración de las pruebas.

DE LA FALTA DE INTERÉS

Alega igualmente la demandada la falta de interés para sostener el presente juicio. En tal sentido, se dice que existe falta de interés cuando el demandado o actor no tienen motivos para actuar en el proceso, y por cuanto en el presente caso se observa del documento constitutivo que quienes constituyeron esta garantía fueron precisamente E.C.R. y Mayibe Coromoto de Cavallo, es evidente que los prenombrados ciudadanos sí tienen interés para actuar efectivamente en el proceso, esto es, que si tienen un interés que amerite la protección del órgano jurisdiccional y así lo considera el Tribunal.

TRABAZÓN DE LA LITIS

Se inicia la presente causa por demanda intentada por Juan y María por ejecución de hipoteca de segundo grado, contra E.C.R. y Mayibe Coromoto de Cavallo, indicando en el libelo que el inmueble está poseído actualmente por los ciudadanos M.A. y R.C.d.A., observándose igualmente que posteriormente en fecha 05/11/2.002 compareció ante el Tribunal la ciudadana L.V.M. afirmando que el referido inmueble es poseído actualmente por ella y los ciudadanos F.V.A.c. y D.A.C..

Habiendo formulado oposición los ciudadanos E.C.R. y Mayibe Coromoto de Cavallo, M.A. y R.C.d.A. y L.V.M., oposiciones éstas que fueron declaradas así: Sin Lugar la propuesta por la tercera poseedora ciudadana L.V.M., y Sin Lugar la formulada por M.A.F. y R.C.d.A., y Con Lugar la formulada por los co-demandados E.C.R. y Mayibe Coromoto de Cavallo, por lo que en virtud de esta última declaratoria se ordenó la apertura a pruebas del procedimiento y se ordenó la continuación del mismo por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

De la oposición formulada por éstos últimos (E.C.R. y Mayibe Coromoto de Cavallo), que equivale a la contestación de demanda se evidencia que éstos:

1. - Opusieron cuestiones previas.

2. - Alegaron falta de cualidad e interés de ellos para sostener el juicio.

3. - Acreditaron el pago parcial de la deuda, sosteniendo que pagaron todas las cuotas especificadas en el documento consignando los recibos de las tres (3) últimas (37, 38 y 39) y advirtieron que la última cuota se le hizo un abono parcial de ciento veinte mil bolívares, siendo la última cuota de quinientos sesenta mil bolívares (Bs. 560.000,o.o.), que el referido abono se hizo parcialmente y con antelación por cuanto los demandados (sic) se negaron a recibir el pago total para hacerlos incurrir en error. Alegó el artículo 1.296 del Código Civil.

4. - Se opusieron al pago que se les intima alegando el pago de la obligación, por lo menos de manera parcial ya que se evidencia que se abonó a la última cuota la suma de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,oo.) (folio 30 2da. Pieza). Opuso la compensación de la deuda. Alegó que en el negado caso, sólo le falta pagar la diferencia de la última cuota, es decir, la suma de cuatrocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 440.000,o.o.).

5. - Alegó disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución ya que, alega haber hecho un abono parcial a la última cuota, lo que evidencia el pago de las anteriores. Sostiene que sólo son deudores por cuatrocientos cuarenta mil bolívares exactos (Bs. 440.000,o.o.).

6. - Sostiene que el instrumento fundamental de la acción adolece de vicios que imposibilita su ejecución, como son: a) que se pactaron y cobraron unos intereses superiores a los establecidos por el legislador, cobrándose intereses fijados por el Banco Central de Venezuela, que no se establecido qué parte es capital y qué parte es interés; b) se constituye hipoteca sólo sobre la casa quinta y no sobre el terreno; c) que los linderos del terreno son: “….. y oeste con solar y casa de J.O.M.”, y que en la certificación de gravámenes, así como en el documento protocolado se lee: “que es propiedad de los demandados la parcela de terreno y la casa edificada sobre ella, siendo el lindero “oeste casa y solar de J.O.M.”; y por ello es que alega la falta de cualidad e interés.

7. - Que los demandantes jamás ejercieron las acciones para realizar el protesto y que así lo establece el artículo 454 del Código de Comercio, que por ello quedaron desposeído de sus acciones legales.

   IV

   MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Establece el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil:

   La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.

   Y de acuerdo al artículo 661 ejusdem, la solicitud de hipoteca debe llenar los siguientes requisitos:

   …1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

   2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

   3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades …

   Y el artículo 663 establece los motivos de oposición:

   Dentro de ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia, si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intime, por los motivos siguientes: ….

   1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

   2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

   3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

   4° La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.

   5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.

   6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil…

   .

   Es por ello que para que el Juez pueda determinar la procedencia de la acción intentada se hace necesario el examen de las pruebas obtenidas a los fines de determinar si realmente quedó demostrado en autos que los demandados hayan contraído la obligación de pagar una cantidad de dinero y que hayan garantizado tal obligación con hipoteca, que tal obligación y la constitución de la garantía esté registrado en la jurisdicción donde esta situado el inmueble, que las obligaciones sean líquidas y de plazo vencido, que no se encuentren sujetas a condiciones o a otras modalidades, (siendo éstos los requisitos de admisibilidad de la demanda) y por cuanto en el presente caso la oposición fue declarada con lugar en virtud del alegato del opositor de haber pagado parcialmente la obligación, por existir disconformidad con el saldo señalado por el acreedor en la solicitud de ejecución, que se pactaron y cobraron intereses superiores a lo establecido por el legislador, que se constituyó hipoteca sólo sobre la casa quinta y no sobre el terreno, que existe discrepancia en el lindero oeste entre el pagaré y el documento de propiedad, que por ello se trata de otro inmueble, que el instrumento con el cual demanda es un pagaré y que su portadora jamás lo protestó, se hace necesario entonces el examen de las pruebas obtenidas a los fines de determinar la certeza de los alegatos del demandante y demandado para poder establecer si procede o no la acción intentada.

   ANÁLISIS DE PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONANTE:

   Al libelo de demanda acompañó:

1. - Documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, San R.d.O. y Agua B.d.E.P., en fecha 02 de mayo de 2001, bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre (folios 4 al 10, primera pieza), al cual se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y demuestra que los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, para esa fecha realizaron declaración en la cual señalan que deben y pagarán a los ciudadanos J.O.F. y M.D.L.D.O., la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,oo) ya recibidos, en el término fijo de treinta y nueve (39) meses, contados a partir de la protocolización del documento en análisis, y que para garantizar el pago de tal cantidad, los intereses legales a la tasa porcentual establecida por el Banco Central de Venezuela, los gastos judiciales, sin incluir honorarios de abogados o extrajudiciales, constituyeron HIPOTECA ESPECIAL, CONVENCIONAL DE SEGUNDO GRADO, Y CONDICIONAL SOLO EN EL GRADO, hasta por la cantidad de Treinta y Dos Millones Quinientos Mil (Bs. 32.500.000,oo), sobre un inmueble de su propiedad, representado por una casa quinta ubicada en la avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55, de la ciudad y Municipio Araure, del Estado Portuguesa, que tiene una superficie de Cuatrocientos Setenta y Nueve Metros con Setenta y Nueve Decímetros Cuadrados (479,79 M2), alinderado así: Norte, que es su frente, con la avenida 21, Sur, con solar de la casa de Nohemías Rojas, Este, con casa y solar de P.C., y Oeste, con solar y casa de J.O.M., la cual les pertenece según documento protocolizado por ante la citada Oficina de Registro el 24 de agosto de 1995, bajo el N° 14, III Trimestre, Tomo V, Protocolo I. Declararon igualmente que la suma adeudada la pagarían en 39 cuotas, con vencimientos mensuales y consecutivos, la primera, treinta días siguientes al otorgamiento del documento, las cuales son por las cantidades siguientes: las tres primeras, numeradas del 1 al 3, por Bs. 120.000,oo, cada una; las tres siguientes, numeradas del 4 al 6, por Bs. 420.000,oo cada una; las cinco siguientes, numeradas del 7 al 11, por Bs. 920.000,oo cada una, la N° 12, por la cantidad de Bs. 4.920.000,oo; desde la N° 13 a la 38, son hasta por la cantidad de Bs. 800.000,oo cada una, y la última cuota, la N° 39, por Bs. 560.000,oo. Se estipuló que en caso de que los deudores se atrasen en el pago de seis cuotas mensuales y consecutivas, el plazo para el pago del crédito se tendrá como vencido y el acreedor podrá exigir el pago de la totalidad de la obligación, la cual se tendría como líquida y exigible, quedando entendido que cada cuota tiene parte de pago de intereses y capital, y que en caso de mora en el pago de las cuotas, los deudores pagarían tres puntos más sobre los intereses señalados, y en caso de una devaluación de la moneda, los deudores están de acuerdo en efectuar una corrección monetaria; convinieron en que llegado al caso de trabarse ejecución judicial sobre el inmueble hipotecado, el avalúo se haría por un solo perito nombrado por el Tribunal y la publicación del remate en un solo cartel; que sobre el inmueble existe hipoteca convencional de primer grado, a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., de la ciudad de Caracas, hasta por la cantidad de Bs. 675.000,oo, constituida para garantizar el crédito N° 005-08747, de fecha 23 de octubre de 1985.

2. - Certificación de gravámenes expedida en fecha 18/06/2002, por la Oficina Subalterna de Registro Público, de los Municipios Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.E.P. (folios 11 al 14, primera pieza) sobre el inmueble constituido por: una parcela de terreno y la casa edificada sobre ella, identificada con el N° 3-55, ubicada en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, de la ciudad de Araure, jurisdicción del Municipio Araure del Estado Portuguesa, con una superficie de Cuatrocientos Setenta y Nueve Metros Cuadrados con Setenta y Nueve decímetros Cuadrados (479.79 M2), y alinderada así: Norte: que es su frente con la avenida 21; Sur: con solar de la casa de Nohemías Rojas; Este: Con casa y solar de P.C.; y Oeste; Con solar y casa de J.O.M.; la cual le pertenece a los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, a dicha documental se le confiere valor probatorio por haber sido expedida por funcionario autorizado por la ley, para expedirla en tal virtud demuestra que sobre el inmueble antes identificado existen los siguientes gravámenes: 1) Hipoteca Especial de Primer Grado y Anticresis, a favor del Banco Hipotecario Unido, S.A., hasta por la cantidad de Bs. Un Millón Doce Mil Quinientos Bolívares (Bs.1.012.500,oo), según documento registrado ante esa oficina bajo el Nº 36, folios 129 al 133 frente, protocolo Primero, Tomo III, Cuarto Trimestre del año 1985, y 2) Hipoteca Especial Convencional y de Segundo Grado, a favor de los ciudadanos J.O.F. y M.D.L.D.O., hasta por la cantidad de Bs. Treinta y Dos Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 32.500.000,oo), según documento registrado bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo III, Segundo Trimestre del año 2001. Igualmente demuestra que para la fecha en que se expide la certificación no pesan medidas de embargo ni prohibiciones vigentes de enajenar o gravar sobre el inmueble.

3. - Copia fotostática de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.E.P., en fecha 24 de agosto de 1995, bajo el N° 14, folios 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo Quinto, Tercer Trimestre (folios 15 y 16, primera pieza), al cual se le confiere valor de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y demuestra que los ciudadanos A.L.C. y E.V.P.d.C., dieron en venta a los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO de CAVALLO, un inmueble de su propiedad, consistente en una casa quinta y su correspondiente terreno propio, ubicado en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55 de la ciudad de Araure, del Estado Portuguesa, el cual tiene una superficie de Cuatrocientos Setenta y Nueve Metros con Setenta y Nueve Decímetros Cuadrados (479,79 M2), y alinderado así: Norte: que es su frente con la avenida 21; Sur: con el solar de la casa de Nohemías Rojas; Este: Con casa y solar de P.C.; y Oeste; con casa y solar de J.O.M.

4. - Copia fotostática de recibo de pago signado con el N° 0189 005-08747(folio 17, primera pieza), emitido en fecha 22 de Diciembre de 1995 a favor de M.A.F., por un monto de dos mil bolívares (Bs. 2.000,oo), por concepto de redacción de un documento, cancelación de casa quinta “Chella” N° 3-55 de la ciudad de Araure, Distrito Araure, Estado Portuguesa, al cual no se le confiere valor alguno por tratarse de copia simple de documento privado.

5. - Copia fotostática de comunicación dirigida por el Banco Hipotecario Unido, al ciudadano H.A.L.F. (folio 18, primera pieza), donde se le ordena a que proceda en representación del Banco, a otorgar el documento público por el cual se libera de la hipoteca de primer grado y de la anticresis al inmueble formado por una casa quinta denomina “CHELLA”, N° 3-55, situada en la ciudad de Araure, entre calles 3 y 4, Avenida 21, en Jurisdicción del Distrito Araure del Estado Portuguesa, propiedad de M.A.F., a quién se le concedió un préstamo por la cantidad de Seiscientos Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 675.000,oo) para adquirir dicho inmueble, en Crédito Nº 005-08747aprobado en la Junta Directiva del Instituto el 23 de octubre de 1985, Acta N° 953. A la documental en análisis no se le confiere valor alguno por tratarse de copia simple de documento privado.

6. - Documento privado por medio del cual el ciudadano GUBERT A.L.F., en su condición de apoderado del BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A. (folio 19, primera pieza) declara que el ciudadano M.A.F., le ha pagado a su representada el capital y los intereses del préstamo por Bs. 675.000,oo a que se refieren los documentos registrados en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Araure del Estado Portuguesa, el 28 de Noviembre de 1985, bajo el N° 36, Tomo 3 y el 07 de Marzo de 1986, bajo el N° 42, Tomo 3, ambos del Protocolo Primero; quedando extinguidas las hipotecas de primer grado y la anticresis constituidas a favor de su representada en garantía de dicho préstamo, sobre el inmueble formado por una casa quinta denominada “CHELLA” y la parcela de terreno donde está construida, distinguida con el N° 3-55, situada en la ciudad de Araure, entre las calles 3 y 4, Avenida 21, jurisdicción del Distrito Araure del Estado Portuguesa. La documental en análisis al constituir una copia fotostática de documento privado, y al no contener la firma de la persona que efectúa tal declaración, se desecha de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.368 del Código Civil.

   El Abogado A.M.A., apoderado judicial de la parte accionante, en escrito de fecha 07/10/2003 (folio 16, tercera pieza), promovió las siguientes PRUEBAS:

1. - El derecho de preguntar y repreguntar los testigos que promueva la parte demandada.

2. - Invocó a favor de sus representados el mérito favorable de los autos.

3. - El principio de la comunidad de la prueba, contenido en los documentos presentados junto con la contestación de la demanda (recibos de pago que rielan a los folios 35, 36 y 37)

   En relación a esta promoción considera esta juzgadora que al analizar los documentos a que se contrae tal promoción está realizando la valoración de los mismos.

   Al hacer oposición al pago intimado en fecha 10/06/2003, el Abogado J.C.C., apoderado judicial de los co-demandados E.C.R. Y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, presentó las siguientes PRUEBAS:

1. - Recibo de pago emitido en fecha 30/07/2001 a favor de los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO, por un monto de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,oo), por concepto de cancelación de la cuota 37-1 vencida el 30/07/2001 (folio 34, segunda pieza). Considera esta juzgadora que al constituir documento privado que oponen los intimados a los accionantes, y al no haber éstos últimos tachado el documento ni negada la firma, se tiene como reconocido, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual esta juzgadora lo acoge como prueba fehaciente de que los accionantes J.O.F. y M.D.L.D.O. recibieron de los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) por cuota vencida el 30/07/2001.

2. - Recibo de pago emitido en fecha 30/05/2001 a favor de los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO, por un monto de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,oo), por concepto de cancelación de la cuota 39-1 vencida el 30/05/2001 (folio 35, segunda pieza). Considera esta juzgadora que al constituir documento privado que oponen los intimados a los accionantes, y al no haber sido tachado dichos documentos, ni negada su firma, se tiene como reconocido, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, demostrando así que los accionantes J.O.F. y M.D.L.D.O. recibieron de los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) por cuota vencida el 30/05/2001.

3. - Recibo de pago emitido en fecha 30/06/2001 a favor de los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO, por un monto de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,oo), por concepto de cancelación de la cuota 38-1 vencida el 30/06/2001 (folio 36, segunda pieza). Considera esta juzgadora que al constituir documento privado que oponen los intimados a los accionantes, y al no haber sido tachado ni negada su firma, se tiene como reconocido, de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual esta juzgadora lo acoge como prueba fehaciente de que los accionantes J.O.F. y M.D.L.D.O. recibieron de los ciudadanos E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO la cantidad de CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 120.000,00) por cuota vencida el 30/05/2001.

   PRUEBAS promovidas por el Abogado J.C.C., apoderado de los co-demandados E.C.R. Y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, en fecha 30/06/2003 (folio 134 al 136, segunda pieza), y ratificadas por el mismo abogado en escrito de promoción de pruebas de fecha 26/09/2003 (folio 13 al 15, tercera pieza)

   A.- Ratificó e hizo valer los instrumentos que cursan a los folios 34, 35 y 36, con lo que acredita el pago parcial de la deuda. Con respecto de esta promoción considera esta juzgadora que ya fueron a.y.v.l. instrumentos señalados, ut supra.

   B.- Invocó e hizo valer (de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba) el instrumento fundamental de la acción (pagaré) (sic), protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Araure, Agua Blanca y San R.d.O.d.E.P., en fecha 02/05/2001, bajo el Nº 27, folios 155 al 160, Protocolo Primero, Tomo III, 2do. Trimestre del año 2001, por adolecer de ciertos vicios que hacen imposible su cumplimiento (sic), como es: a) se pactaron y se cobraron unos intereses superiores a los establecidos por nuestro legislador para los préstamos a particulares, se cobraron los intereses fijados por el Banco Central de Venezuela, cuestión que va contra las normas de orden público (sic).

   Con relación a este alegato del promovente, considera esta juzgadora que dicha documental fue valorada en el numeral 1 del análisis probatorio realizado a las pruebas presentadas junto con el libelo de demanda.

   C.- En base al principio de comunidad probatoria hizo valer el instrumento hipotecario (pagaré), por cuanto se constituyó hipoteca sobre un inmueble, sólo sobre la casa-quinta y no sobre el terreno en la cual está edificada cuyos linderos son: Norte: que es su frente avenida número 21, Sur: con casa y solar de Nohemías Rojas, Este: con casa y solar de P.C., y Oeste: con solar y casa de J.O.M.. También señaló que en la certificación de gravámenes así como en el documento protocolizado que acredita la propiedad de sus representados, se describe el lindero OESTE en forma distinta a la descrita por el actor en el libelo y en la forma que aparece descrito en el pagaré, por lo que el registro del documento hipotecario incumple lo establecido en el artículo 1.914 del Código Civil (sic). Documental ésta que fue objeto de análisis en el numeral 1 del análisis probatorio realizado a las pruebas presentadas junto con el libelo de demanda.

   D.- Invocó e hizo valer el hecho de que el instrumento que se demanda es un pagaré que su portador o tenedor legítimo jamás ejerció las acciones para realizar el protesto, y no existe en el texto del pagaré cláusula alguna que dispense al tenedor legitimo de hacer sacar el protesto para ejercitar sus acciones (alegato esgrimido en folios: 136, segunda pieza, 15 de la tercera pieza).

   En relación a tal alegato considera necesario quien juzga, hacer el siguiente pronunciamiento: Si bien es cierto que el pagaré como efecto cambiario que es, le son aplicables las disposiciones del Código de Comercio, relativa a la letra de cambio, entre las cuales está lo referente al protesto, hay que distinguir entre el pagaré como acto de comercio a que se contrae el ordinal 13° del artículo 2 del Código de Comercio, que considera como tal todo lo concerniente a pagaré a la orden entre comerciantes solamente, o por actos de comercio de parte del que suscribe el pagaré; pero la sola denominación de pagaré realizada en el texto del documento no significa que necesariamente sea a la orden ni que sea un acto de comercio, ello se desprende de la norma antes citada, es por ello que si bien es cierto en el documento fundamental de la acción los hoy demandados declaran “que debemos y pagaremos a los ciudadanos…”, no puede ser considerado por ese sólo hecho como un acto de comercio, ni como un documento a la orden, primero porque no fue contraído sólo entre comerciantes y, segundo porque en él, lejos de referirse a algún acto de comercio de los establecidos en el Código de Comercio en su artículo 2, los ciudadanos E.C.R. y Mayibe Coromoto Russo declaran que deben a los ahora demandantes, la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,oo) y que para garantizar su pago constituyen hipoteca especial convencional de segundo grado sobre el inmueble allí descrito, por lo que el referido contrato lejos de contener un pagaré mercantil al cual le sería aplicable las normas relativas al protesto no contiene más que un préstamo a interés y la constitución de una garantía hipotecaria de segundo grado, lo que es inminentemente civil, y así se deja establecido.

   PRUEBAS de la Tercero Poseedora L.V.M.:

1. - Constancia de residencia de fecha 18/07/2002, expedida por la Prefectura del Municipio Araure del Estado Portuguesa, a la cual se le confiere valor probatorio de conformidad con los Artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil (folio 83, primera pieza), y demuestra que los ciudadanos L.S.V.M., F.V.A.C. y D.V.A.C., tienen fijada su residencia en la Avenida 21 entre calles 3 y 4, N° 3-55, del Barrio Las Brisas de la ciudad de Araure, desde hace dos años, por lo cual esta juzgadora considera que debe tenerse como cierta la condición que tienen los mismos L.S.V.M., F.V.A.C. y D.V.A.C. de terceros poseedores del inmueble hipotecado.

   CONCLUSIÓN PROBATORIA

   De los alegatos formulados por las partes y de las pruebas antes analizadas quedó evidenciado que en fecha 02 de mayo del 2.001, fue registrado ante la Oficina Subalterna del Municipio Araure de este Estado, documento contentivo de préstamo otorgado por los ciudadanos J.O.F. y M.D. a los ciudadanos E.C.R. y Mayibe de Cavallo por la suma de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,oo.), que serían pagados en el término fijo de treinta y nueve meses contados a partir de la protocolización del documento, que las primeras tres cuotas fueron fijadas en la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,oo) cada una, que las cuotas Nros. 37 y 38 fueron fijadas en la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,oo.), cada una y la cuota Nro. 39 (última) fue fijada en la cantidad de quinientos sesenta mil bolívares (Bs. 560.000,oo.), y que para garantizar la suma debida y los intereses calculados dentro de la tasa porcentual establecida por el Banco Central de Venezuela, los gastos judiciales sin incluir honorarios de abogados o extrajudiciales, los ciudadanos E.C.R. y Mayibe de Cavallo constituyeron hipoteca especial convencional de segundo grado hasta por la cantidad de treinta y dos millones quinientos mil Bolívares (Bs. 32.500.000,oo) sobre un inmueble de su propiedad constituida por una casa quinta ubicada en la avenida 21 entre calles 3 y 4, signada con el Nro. 3-55 de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa, comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte, que es su frente, con la avenida 21; Sur, con solar de la casa de Nohemías Rojas; Este, con casa y solar de P.C.; y Oeste, con solar y casa de J.O.M., que al intentar la acción las obligaciones eran líquidas y de plazo vencido, que no se encontraban sujetas a condiciones u otras modalidades; que el documento en cuestión no es un pagaré mercantil que pudiera requerir del protesto, sino que es contentivo de un préstamo con garantía hipotecaria y por lo tanto eminentemente civil.

   Igualmente quedó demostrado en autos que los deudores hipotecarios solo pagaron tres cuotas por la cantidad de ciento veinte mil bolívares (Bs. 120.000,oo.) cada una, correspondientes a las tres primeras cuotas que deberían pagarse el 02/06/2.001 (fue pagada el 30/05/2.001, folio 35, 2 pieza), 02/07/2.001(fue pagada el 30/06/2.001 folio 36, 2 pieza) y 02/08/2.001(fue pagada el 30/07/2.001, (folio 34, 2da. pieza), por lo que no procede el alegato de los demandados de que tales pagos corresponden a las tres última cuotas numeradas 37, y 38 (Bs. 800.000,oo) y 39 (Bs. 560.000,oo) por no coincidir ni en los montos ni en las fechas de vencimiento con la señalada en el documento constitutivo de la hipoteca, por lo que no procede el alegato de los demandados de haber pagado todas las cuotas especificadas en el documento al alegar que los pagos realizados correspondían a las tres últimas cuotas, o sea, 37, 38 y 39, no demostrando en forma alguna los demandados de que sólo son deudores por la cantidad de cuatrocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 440.000,oo.), ni que el pago hecho de esas tres cuotas corresponden a las últimas cuotas y que ello evidencia el pago de las cuotas anteriores; sin embargo por cuanto del escrito de demanda se evidencia que los accionantes afirman que los demandados pagaron correctamente cinco (5) cuotas que alcanzan la suma de un millón ciento veinte mil bolívares (Bs. 1.120.000,oo.), que corresponden a los meses de junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2.001 (folio 1 y 2 1era. pieza), es considerado ello como un hecho admitido por las partes y en consecuencia, concluye esta juzgadora que los deudores demandados pagaron a sus acreedores la suma total de millón ciento veinte mil bolívares (Bs. 1.120.000,oo.) que corresponden a los meses indicados por los accionantes en su libelo de demanda, quedando a deber la cantidad de treinta y un millón trescientos ochenta mil bolívares (Bs. 31.380.000, oo.), sin embargo se observa que en la sentencia apelada el juez de la causa erróneamente condena a pagar la cantidad de treinta y un millón trescientos mil bolívares (Bs. 31.300.000,oo.), pero al haber apelado solamente el demandado, y no pudiendo condenar esta Alzada al pago de treinta y un millón trescientos ochenta mil bolívares (Bs. 31.380.000,oo.), por cuanto desmejoraría la condición del apelante e incurriría en el vicio de reformatio in peius, es por lo que se hace necesario condenar al pago de la cantidad de treinta y un millón trescientos mil bolívares (Bs. 31.300.000,oo.) tal como lo hizo el a quo.

   En relación a los alegatos realizados por el demandado relacionados con el instrumento fundamental de la acción y que están referidos:

   1. Que se pactaron y cobraron unos intereses superiores a los establecidos por el legislador cobrándose interese fijados por el Banco Central de Venezuela y no se estableció que parte es capital y que parte es interés, el Tribunal observa:

      Si bien es cierto que en el documento constitutivo de la hipoteca se estableció: “… para garantizar a nuestros acreedores la suma debida, los intereses legales calculados dentro de la tasa porcentual establecida por el Banco Central de Venezuela…”, en el escrito de demanda no consta que haya sido demandado pago alguno de intereses y por otra parte tampoco consta que en las cuotas fijadas se hayan incluidos intereses con esa tasa de interés, por lo que se hace improcedente el alegato formulado por el demandado, y así lo considera el Tribunal.

   2. En cuanto a que se constituyó hipoteca solo sobre la casa quinta y no sobre el terreno: De la revisión de las actas procesales se evidencia que en el contrato en cuestión se acordó: “…para garantizar a nuestros acreedores …constituimos hipoteca especial…sobre un inmueble de nuestra propiedad representado por una casa quinta ubicada en la avenida 21 entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55, de la ciudad y Municipio Araure, del estado Portuguesa, … y alinderada así: NORTE: que es su frente, con la avenida 21; SUR: con solar de la casa de Nohemías Rojas; ESTE: con casa y solar de P.C. y OESTE: con solar y casa de JOSE ORTEGA MARTINS…” , pero igualmente consta en el escrito de demanda que los accionantes piden la ejecución de hipoteca sobre una casa quinta, esto es, en ninguna parte de dicho escrito se lee que estén pidiendo la ejecución de hipoteca sobre el terreno, por lo que tampoco procede este alegato de los demandados, sin embargo quiere dejar establecido esta juzgadora que la hipoteca se constituyó solo sobre la casa quinta y no sobre el terreno.

   3. En relación a que no es el mismo bien el de propiedad de los demandados y el inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca por no coincidir el lindero OESTE, ya que en el escrito de demanda se colocó por el lindero OESTE: con solar y casa de J.O.M., y así aparece en el documento constitutivo de la hipoteca, pero en la certificación de gravamen dice OESTE: casa y solar de J.O.M., es de hacer notar que ciertamente así aparece en los documentos referidos, sin embargo no le queda duda alguna a quien juzga de que la diferencia en el apellido MARTINS o MARTÍNEZ sólo existe un error material que en nada afecta el documento en cuestión, por lo que tampoco procede tal alegato, y por cuanto fue éste el fundamento utilizado por los demandados para oponer la defensa de falta de cualidad e interés en ellos (demandados), para sostener el juicio, tal defensa es declarada improcedente, y así se decide

      DECISIÓN

      Por los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia Transitoria de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13/02/2.006 por el abogado J.C.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos E.C.R. y Mayibe Coromoto de Caballo, contra la sentencia dictada en fecha 08/02/2.006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 08/02/2.006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró: “ (sic) … SIN LUGAR la defensa por falta de cualidad e interés de los accionados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO para sostener la presente causa y CON LUGAR la acción de ejecución de hipoteca intentada por J.O.F. y M.D.L.D.O., ya identificados en la presente decisión contra CAVALLO RUSSO y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO, identificados en la presente decisión, en su carácter de deudores. En consecuencia, se ordena la ejecución de la hipoteca convencional de segundo grado constituida sobre un inmueble de su propiedad, constituido por una casa quinta, ubicada en la Avenida 21, entre calles 3 y 4, signada con el N° 3-55 de la ciudad de Araure, Municipio Araure del Estado Portuguesa, la cual tiene una superficie de 479,79 M2, y alinderada así: Norte: que es su frente con la avenida 21; Sur: con solar de la casa de Nohemías Rojas; Este: Con casa y solar de P.C.; y Oeste; Con solar y casa de J.O.M., constituida según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, en fecha 02 de mayo del 2001, bajo el N° 27, folios 155 al 160, Protocolo I, Tomo Tercero, Segundo Trimestre del referido año. La hipoteca se ejecutará por la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 31.300.000,00), que es el saldo que adeudan los accionados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO a los accionantes J.O.F. y M.D.L.D.O., luego de haber pagado las primeras cinco cuotas que alcanzan a la suma de UN MILLÓN CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 1.120.000,00) que corresponden a los meses junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2001. La hipoteca de primer grado que existe sobre el inmueble que aquí se ejecuta, a favor del BANCO HIPOTECARIO UNIDO S.A., subsistirá luego del remate, lo que se advertirá de manera expresa en el cartel correspondiente. De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena a los accionados E.C.R. y MAYIBE COROMOTO DE CAVALLO por haber sido totalmente vencidos.”

Se condena en costas al apelante por haber sido declarado Sin Lugar el recurso ejercido.

Publíquese y Regístrese.

Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Acarigua, a los nueve días del mes de junio del año dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez,

Abg. B.D. de Martínez

La Secretaria Accidental,

E.L. de Zamora

En esta misma fecha se publicó la presente sentencia, siendo las 2:00 de la tarde. Conste.

(Scria. Acc.)