Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Enero de 2009

Exp. N° 9576.

Interlocutoria/Recurso

Cuaderno de Medidas/Civil

Sin lugar/ Confirma “D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: CAVENDES BANCO DE INVERSION, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) en fecha 30 de octubre de 1963, bajo el Nº 28, tomo 34-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.G.H.C., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.040.

   PARTE DEMANDADA: SUPERACION 2021, A.C, inscrita por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 03 de junio de 2005, bajo el Nº 50, Tomo 26, Protocolo Primero.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial constituida en autos.

   MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (Medidas)

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 01 de agosto de 2008, por el abogado L.G.H.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 30 de julio de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio, cimentada dicha negativa en que la parte actora no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir a la juez de la causa presunción del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto cautelar.

   Cumplida con la distribución legal correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada que por auto de fecha 10 de noviembre de 2008, la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria, de conformidad con los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 10 de diciembre de 2008, el abogado L.G.H.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de informes.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS

   Surge la presente incidencia, en razón de la decisión de fecha 30 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio, cimentada dicha negativa en que la parte actora no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir a la juez de la causa presunción del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto cautelar.

   Consta a los autos escrito libelar, presentado por el abogado L.G.H.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana en Funciones de Distribuidor de Turno de Primera Instancia. Mediante decisión de fecha 30 de julio de 2008, se negó la cautela solicitada, actuación recurrida el día 01 de agosto de 2008, por el abogado L.G.H.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y en fecha 17 de septiembre de 2008, se admitió dicho recurso, lo que transfiere el conocimiento a esta alzada; que para resolver observa:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere el conocimiento a esta alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de agosto de 2008, por el abogado L.G.H.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio, cimentada dicha negativa en que la parte actora no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir a la juez de la causa presunción del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto cautelar.

   Corresponde a esta alzada, determinar si en el presente caso, la decisión dictada por el a-quo esta ajustada a derecho o por el contrario se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la medida peticionada sobre el bien inmueble objeto de litigio.

   En tal sentido este tribunal se permite transcribir al presente fallo los fundamentos de hecho y de derecho que permitieron al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proferir su decisión.

   …El legislador en el artículo 585 del Código Procedimiento Civil, estatuye que el Juez decretará las medidas preventivas establecidas en el Título correspondiente, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que acompañe prueba, aún cuando sea presuntiva, la cual constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.- Estos supuestos que en doctrina son conocidos como periculum in mora y fumus bonus iuris, son factibles de ser determinados con mayor facilidad por el Juez, ante la necesidad del decreto de la medida preventiva, cuando se está en presencia de una obligación contractual, mas no cuando la reclamación surja de una reclamación extracontractual o aquiliana, por cuanto en este último caso, se corre el riesgo de que en la apreciación de estos elementos, para el decreto de la medida el Juez se adentre peligrosamente en la cuestión de fondo del asunto planteado.- Conviene destacar que las medidas in comento son decretadas sobre la base de presunciones, pues es en esta etapa procesal, donde aun no se ha establecido el contradictorio, sólo puede la administración de Justicia presumir la Existencia de tales daños, peligro y derecho del solicitante, ya que la declaración definitiva de su existencia es material del fondo de la causa cuya etapa procesal idónea para su declaración, tendrá lugar una vez cumplidas las distintas fases que informan y conforman tanto el procedimiento en esta instancia, como al proceso.- Pues bien tal como se ha dicho, en uno y otro caso, el legislador impuso para el decreto de este tipo de medida, el cumplimiento, no solo de los extremos propios de todas las medidas cautelares, esto es la presunción grave del buen derecho reclamado (fumus boni juris) y la presunción grave de daño en la tardanza del proceso o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino también el cumplimiento de un tercer requisito especifico, consistente en la presunción grave de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o hacer cesar un daño actual y continuo.-

   Respecto a la reclamación de los efectos de una reclamación contractual, los requisitos del artículo 585 del citado texto legal, pueden estar presentes en los mismos recaudos o documentos que se acompañen a la demanda.-

   Ahora bien de los recaudos acompañados al libelo, documentos públicos no se desprende a criterio de este tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca modo alguno un pronunciamiento a fondo sobre el merito favorable de la presente causa.- En consecuencia no se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio, y así declara.-

   En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la sentencia siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor del mismo.-

   En el presente caso, este Tribunal estima que de los documentos producidos por la parte actora, NO dimana el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en consecuencia se considera que no se ha verificado la presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada por no dimanar de los autos tal circunstancia por tanto no se cumple el segundo requisito para el decreto de la medida cautelar que se analiza y así declara.-

   Por todo lo antes expuesto y al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con el artículo 588 eiusdem, se NIEGA la medida PREVENTIVA DE SECUESTRO solicitada por la parte actora.-…

   A los fines de enervar la decisión recurrida ut supra transcrita la parte actora en su escrito de informes de fecha 10 de diciembre de 2008, aduce lo siguiente:

   … Primero: Se desprende de la Sentencia que es recurrida que según su contenido, la ciudadana Juez establece que no se da cumplimiento al Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, argumentando, entre otros factores, que según ésta no habían sido acompañados al Documento Libelar pruebas suficientes de la presunción grave del derecho que se reclama. En este sentido, debo expresar que niego tal afirmación por cuanto se desprende, no solo del documento libelar en donde se expresa que se acompañan un cúmulo de documentos que evidencia y demuestran el buen derecho reclamado (fumus boni juris), habida cuenta que consta en el expediente el contrato de comodato debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 08 de septiembre de 2.005, anotado bajo el No. 13, Tomo 81, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría en original, y en donde se demuestra de manera incontrovertible, que mi representada es la legitima propietaria del inmueble Local-Oficina comercial distinguido como “oficina No.407”, ubicado en el Piso 4 del Edificio denominado “Edificio CAVENDES”, ubicado en la Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, en la Intersección de la primera (1ª) Avenida de Los Palos Grandes y la Avenida F.d.M., Caracas, plenamente reconocido en dicho documento por la parte demandada SUPERACIÓN 2021 ASOCIACIÓN CIVIL (SUPERACIÓN 2021, A.C.), inscrita por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 3 de junio de 2005 bajo el Nº 50, Tomo 26, Protocolo Primero, además de ello, fueron acompañados y consta en el expediente, las distintas comunicaciones al igual que el inventario de bienes muebles e inmuebles debidamente recibidos por EL COMODATARIO, en donde se evidencia que mi representada ha documentado todas las actuaciones que legítimamente ha procurado en defensa del derecho de propiedad que le asiste al igual que la condición propia que le otorga el Contrato de comodato en alusión tal como lo es el esencial derecho de solicitarle al Comodatario, la devolución del bien inmueble identificado anteriormente puesto que el Contrato de Comodato finalizó su término de vigencia y que damos por reproducido y constan en el expediente y que pedimos sea apreciado con todo su valor jurídico. De tal manera, ciudadano Juez, que la supuesta falta del buen derecho que se reclama está debidamente justificada con los documentos y argumentos antes explanados. También debo señalar que la obligación de devolver el inmueble por parte de EL COMODATARIO ésta contenida, además del documento del Comodato, en las disposiciones legales contenidas en el Código Civil vigente que de manera indiscutible establece tal obligatoriedad, de tal manera que de allí nace el derecho de mi mandante a solicitar la entrega del mismo, hecho éste que ocurrió extrajudicialmente y que EL COMODATARIO se negó a dar cumplimiento, lo que inevitablemente obligó a mi mandante a acudir al Órgano Jurisdiccional a que se le subsane el derecho que le ha sido violentado por parte del EL COMODATARIO, que pido sea acordado conforme a derecho.

   Segundo: En cuanto a la aseveración hecha por la ciudadana Juez en su decisión, en donde según su parecer no existen hechos propios del demandado que haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor. En este aspecto, debo señalar que la ciudadana Juez no apreció con la objetividad y con la rigurosidad del caso, no solamente los hechos narrados en el documento libelar que dieron origen para que se intentara el presente procedimiento y la consecuente solicitud de la medida preventiva de secuestro ya que se evidencia del contenido de los autos y de los documentos acompañados al documento libelar, que EL COMODATARIO se ha negado de manera permanente y persistente en no honrar su obligación fundamental de entregar el inmueble en las mismas condiciones en que le fue entregado a éste, aún en conocimiento de que el contrato de comodato finalizó y le fue notificado en reiteradas oportunidades que realizara devolución del mismo, razón por la cual se evidencia una actitud contumaz de EL COMODATARIO, aunado a que se le han solicitado que presente los recibos de los servicios públicos con especial atención el pago del condominio al que se comprometió, no conociendo a la presente fecha cuál es el estado de solvencia de el mismo, ya que como lo e expresado, EL COMODATARIO se ha negado a darnos tan importante información, corriéndose el riesgo de un eventual proceso judicial por ese motivo y que inevitablemente si fuere así, el perjudicado directo sería mi representada y por vía de consecuencia el Patrimonio Nacional, ya que mi mandante se encuentra en un régimen especial de intervención emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. También es importante hacer mención que desconocemos la existencia o no del inventario de bienes que le fueron entregados en su oportunidad a EL COMODATARIO y que también se ha negado el permitirnos realizar una inspección en las instalaciones a fin de constatar su estado actual, de manera pues ciudadano Juez, y por el contrario, queda en plena evidencia que el supuesto contenido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está debidamente justificado y que además debo hacer referencia que si se corre el riesgo de que la sentencia quede ilusoria por cuanto esa Asociación Civil no se le conoce Patrimonio alguno, salvo los responsabilice por unos eventuales daños y perjuicios, así como de las costas y honorarios que se pueden producir en la presente causa. Es decir, ciudadano Juez, que el Periculum in mora está plenamente demostrado y así pido sea declarado por esta Autoridad.

   Tercero: Tal como se desprende la decisión recurrida, que según la ciudadana Juez, existe un tercer requisito específico consistente en la presunción grave de que una de las partes pueda causar lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra o hacer cesar un daño actual y continuo, aunque la ciudadana Juez no se pronuncie sobre este aspecto, pero que da a entender que tal requisito no se cumple es por lo que debo rechazar tal presunción, ya que consta en los distintos documentos acompañados al documento libelar que mi representada le comunicó formalmente, por escrito y debidamente recibida por ésta, que conforme a una decisión producida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta había decidido suscribir un documento de venta del inmueble objeto de esta demanda con el Banco A.d.V. y que dicha decisión está debidamente ajustada a derecho habida cuenta del Contrato de Comodato comentado, en su cláusula Cuarta, que EL COMODATARIO acepta que EL COMODANTE por la naturaleza propia de la Institución Financiera intervenida está sujeta a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y que pudiera producirse o una liquidación o una enajenación del bien inmueble, se reservaba EL COMODANTE, vale decir, mi mandante, que si ocurría tales situaciones, el derecho de exigir en cualquier momento a EL COMODATARIO la restitución inmediata de los Bienes dados en comodato, aún sin que haya vencido el plazo acordado. Ciudadano Juez, lo ante expuesto lo establece el Contrato de Comodato y fue debidamente aceptado por EL COMODATARIO, es por ello que ante la notificación por escrito por parte de mi mandante de que se había decidido vender el inmueble según comunicación del primero de noviembre de 2.007 y recibida el 02 de noviembre de 2.007, deja en evidencia a todas luces ciudadano Juez, que se le está generando a mi representada unos daños y perjuicios que pudieran ser irreparables porque hay un compromiso por escrito y documentado con el Banco A.d.V. para la venta del inmueble, hecho éste que no ha ocurrido por la razones antes expuestas, y que de manera indiscutible se ven involucrados los intereses de la República en la posibilidad de sufrir una pérdida, entonces, ciudadano Juez, no es cierto lo que manifiesta la Juez de la Causa en su Sentencia, de que nos e cumplen los requisitos del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, puesto que como ha quedado demostrado, si existe la posibilidad real de que mi mandante sufra unos daños y perjuicios que no podrán ser reparados por la parte demandada, de tal forma que se hace necesario el que usted, ciudadano Juez, corrija tan nefasta decisión y revoque la decisión apelada.

   (…)

   Tomando como referencia, ciudadano Juez, los alegatos que demuestran de manera clara y firme que la decisión interlocutoria de fecha 30 de julio de 2.008, tomada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana no está ajustada a derecho y no se acoge a los preceptos establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil vigente, ya que como ha quedado evidenciado, si se cumple por parte de mi mandante con tales requisitos y en consecuencia hace improcedente que el Tribunal revoque la decisión apelada y acuerde CON LUGAR la apelación y decida decretar la Medida Preventiva de Secuestro solicitada…

   Analizado lo anterior, observa éste tribunal que el a-quo negó el decreto cautelar, con fundamento en que en el caso sub-iudice no se dio cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; por cuanto estimó que de los documentos producidos por la parte actora, no dimana el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo ni la presunción del buen derecho, considerando que no se verificó la presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada por no dimanar de los autos tal circunstancia por tanto no se cumplía el segundo requisito para el decreto de la medida cautelar que se analiza. Al respecto el recurrente niega tal afirmación señalando en este sentido que se desprende, no solo del documento libelar en donde se expresa que se acompañan un cúmulo de documentos que evidencia y demuestran el buen derecho reclamado, habida cuenta que consta en el expediente el contrato de comodato debidamente autenticado, en donde se prueba de manera incontrovertible, que la parte actora es la legítima propietaria del inmueble local-oficina comercial distinguido como “oficina nº 407”, plenamente reconocido en dicho documento por la parte demandada superación 2021 asociación civil (Superación 2021, A.C.); que además fueron acompañados y consta en el expediente, las distintas comunicaciones al igual que el inventario de bienes muebles e inmuebles debidamente recibidos por el comodatario, en donde alega que ha documentado todas las actuaciones que legítimamente ha procurado en defensa del derecho de propiedad que le asiste al igual que la condición propia que le otorga el contrato de comodato en alusión tal como lo es el esencial derecho de solicitarle al comodatario, la devolución del bien inmueble identificado anteriormente, puesto que el contrato de comodato finalizó su término de vigencia, el cual da por reproducido y que consta en el expediente y del que pide sea apreciado con todo su valor jurídico. Invoca la obligación de devolver el inmueble por parte del comodatario que ésta contenida, además del documento del comodato, en las disposiciones legales contenidas en el Código Civil que de manera indiscutible establece tal obligatoriedad; que allí nace su derecho a solicitar la entrega del mismo, hecho éste que ocurrió extrajudicialmente y que el comodatario se negó a dar cumplimiento, lo que lo obligó a acudir al órgano jurisdiccional a que se le subsane el derecho que le ha sido violentado por parte del el comodatario. Alega que el a-quo no apreció con la objetividad y con la rigurosidad del caso, no solamente los hechos narrados en el documento libelar que dieron origen para que se intentara el presente procedimiento y la consecuente solicitud de la medida preventiva de secuestro ya que se evidencia del contenido de los autos y de los documentos acompañados al documento libelar, que el comodatario se ha negado de manera permanente y persistente en no honrar su obligación fundamental de entregar el inmueble en las mismas condiciones en que le fue entregado, aún en conocimiento de que el contrato de comodato finalizó y le fue notificado en reiteradas oportunidades, razón por la cual se evidencia una actitud contumaz del comodatario, aunado a que se le han peticionado que presente los recibos de los servicios públicos con especial atención el pago del condominio al que se comprometió, no conociendo a la presente fecha cuál es el estado de solvencia del mismo, corriendo el riesgo de un eventual proceso judicial, por ese motivo sería perjudicado y por vía de consecuencia el patrimonio nacional, ya que se encuentra en un régimen especial de intervención emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Hace mención la parte que se desconoce la existencia o no del inventario de bienes que le fueron entregados en su oportunidad al comodatario y que también la contraparte se ha negado el permitir realizar una inspección en las instalaciones a fin de constatar el estado actual. Afirma que está en plena evidencia el supuesto contenido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que concierne al riesgo que la sentencia quede ilusoria por cuanto la asociación civil no se le conoce patrimonio alguno, salvo que se les responsabilice por unos eventuales daños y perjuicios así como de las costas y honorarios que se pueden producir en la presente causa. Arguye que el a-quo invoca un tercer requisito específico consistente en la presunción grave de que una de las partes pueda causar lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra o hacer cesar un daño actual y continúo, que aunque la ciudadana juez no se pronunció sobre este aspecto, pero que da a entender que tal requisito no se cumple, es por lo que rechaza tal presunción, dado que consta en los distintos documentos acompañados al documento libelar que le comunicó formalmente, por escrito y debidamente recibida por la parte demandada, que conforme a una decisión producida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se había decidido suscribir un documento de venta del inmueble objeto de esta demanda con el Banco A.d.V. y que dicha decisión está debidamente ajustada a derecho habida cuenta del contrato de comodato comentado, en su cláusula cuarta, que el comodatario acepta que el comodante por la naturaleza propia de la institución financiera intervenida está sujeta a la Ley General de Bancos y otras instituciones financieras y que pudiera producirse o una liquidación o una enajenación del bien inmueble, se reservaba el comodante, que si ocurría tales situaciones, el derecho de exigir en cualquier momento al comodatario la restitución inmediata de los bienes dados en comodato, aún sin que haya vencido el plazo acordado; que lo expuesto se encuentra establecido en el contrato de comodato, el cual fue aceptado por el comodatario, es por ello que ante la notificación por escrito que se había decidido vender el inmueble según comunicación del primero de noviembre de 2007 y recibida el 02 de noviembre de 2007, deja en evidencia que se está generando daños y perjuicios que pudieran ser irreparables porque hay un compromiso por escrito y documentado con el Banco A.d.V. para la venta del inmueble, hecho éste que no ha ocurrido por la razones antes expuestas, y que de manera indiscutible se ven involucrados los intereses de la República en la posibilidad de sufrir una pérdida. Finaliza su defensa indicando que sus alegatos demuestran de manera clara y firme que la decisión interlocutoria de fecha 30 de julio de 2008, tomada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, no está ajustada a derecho y no se acoge a los preceptos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que si se cumple con tales requisitos.

   Por otra parte, pero en sintonía con lo expuesto evidencia este Tribunal que la parte actora solicito el decreto cautelar en su escrito liberal en los términos siguientes:

   De acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que dispone “En conformidad con el Artículo 585 de éste Código el Tribunal puede decretaren cualquier estado y grado de la causa, las siguiente medidas: …2º El secuestro de bienes determinados;…Podrá también acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”

   Ello en correspondencia con el Artículo 585 del mismo Código que reza: “ Las medidas preventivas establecidas e este Título las decretará el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

   En base a las disposiciones transcritas y habida cuenta de los hecho narrados y los documentos acompañados, especialmente las diversas comunicaciones de donde se evidencia la actitud contumaz de EL COMODATARIO en entregar los recibos de condominio y otros servicios debidamente pagados, y la resistencia a entregar el inmueble dado en comodato igualmente el riesgo que corre mi representada ante la paralización de la venta del inmueble al Banco A.d.V., C.A, ente estatal, tal y como se desprende de la comunicación enviada y recibida por EL COMODATARIO con copia al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras sobre la solicitud de desocupación inmediata del inmueble dado en comodato ante la negociación de venta señalada y la cual como se ha dicho, se encuentra paralizada por la ineludible irresponsabilidad de EL COMODATARIO, ocasionando graves daños no solo a mi representada como ente intervenido, sino al Estado Venezolano toda vez que la negociación involucra intereses de la República.

   Por estas razones solicito se dicte medida de secuestro sobre el bien dado en comodato, e identificado suficientemente en el presente escrito. La medida solicitada es para resguardar los derechos de mi representada que se verían vulnerados por el tiempo que dure la presente acción; con el inmueble ocupado por EL COMODATARIO como tal no dispone de patrimonio como Asociación Civil suficiente para responder por las resultas del presente juicio. Todo ello ligado a su negativa a mostrar los recibos pagados de condominio, y como se expuso en la narrativa de los hechos se encuentra en estado de morosidad por pago de éste y otros conceptos. Es importante hacer mención que en caso de que el Tribunal niegue la medida de secuestro solicitada, pido respetuosamente al Tribunal ordene la entrega material del inmueble dado en comodato, el cual es de la plena propiedad de mi representada según se evidencia del documento de propiedad que acompaño al presente escrito…”

   Ante tales posturas está alzada debe escudriñar entre la naturaleza del proceso cautelar y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro F.C., en su obra: Instituciones del P.C., sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo) y dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor P.C., proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal.

   Al respecto, se advierte que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus b.i., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

   En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

   En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, si se atiende a los breves plazos legales, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Poithier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era “la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba”.

   Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la Presumtio Violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   Ahora bien, con lo concerniente al otro requisito establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, El Fumus periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad insertada en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase >. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.

   El procesalista Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: > (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito”.

   La parte recurrente con la finalidad de probar los requisitos antes analizados acompañó a su solicitud cautelar los medios de prueba que se discriminan a continuación:

   Copia fotostática del contrato de comodato suscrito entre la sociedad mercantil CAVENDES BANCO DE INVERSION, C.A., y la ASOCIACION CIVIL SUPERACION 2021, autenticado por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio de Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 13, Tomo 81 de fecha 08/09/05. 2. Copia fotostática de comunicaciones emanadas de CAVENDES BANCO DE INVERSION, C.A., de fechas 08/03/07, 05/09/07, 01/11/07 y 17/04/08 (anexos), dirigidas a LA ASOCIACION CIVIL SUPERACION 2021. 3. Copia fotostática de misiva fechada 13/05/08, de CAVENDES BANCO DE INVERSION, C.A., dirigida a la ASOCIACION CIVIL SUPERACION 2021. 4. Copia fotostática de documento Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo Nº 32, Tomo 12, Protocolo 1º de fecha 06/03/1998, en donde el ciudadano A.R.P.B., actuando en su carácter de presidente de INVERSIONES MERCANTILES IMERCAV, S.A., da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a CAVENDES BANCO DE INVERSION, C.A., el inmueble constituido por el local-comercial Nº 407, ubicado el piso 4 del “ Edificio Cavendes”, acervo probatorio que fue acompañado al escrito libelar, este tribunal le otorga valor probatorio en relación al incidente cautelar, a tenor de las previsiones contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

   Apreciado el acervo probatorio aportado al proceso por la parte actora, se observa del mismo y con fundamento en la doctrina citada, que en el presente caso no se configuran los extremos legales que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautela solicitada; pues de las copias certificadas que integran la causa no se extrae para quién aquí sentencia elementos de convicción que hagan presumir que los requisitos del fumus bonis iuris y el periculum in mora, se encuentran satisfecho, con tal carácter y entidad que haga presumible o verosímil la procedencia de la demanda principal, pues, lo discutido o pleito principal, constituye la entrega del inmueble objeto del contrato fundamento de la demanda; que como resultado no hace evidente el peligro en la demora del juicio principal. Así se decide.

   Por último, debe establecer este jurisdicente, con vista a la decisión recurrida que la referencia del tercer requisito para la procedencia de la medida, que hizo el a-quo, es como lo afirma la propia recurrente una mera mención motiva de su decisión y no un requisito extremo de la medida solicitada, por ello se hace exigible su resolución en la presente decisión. Así se decide.

   Consecuente con la decisión precedente es forzoso para este tribunal declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 01 de agosto de 2008, por el abogado L.G.H.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 30 de julio de 2008, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana. En consecuencia se confirma la decisión recurrida. Así se decide.-

   DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: