Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de Amazonas, de 11 de Septiembre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre,

el

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, DE TRANSITO Y DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, en Puerto Ayacucho, a los once (11) días del mes de septiembre del año dos mil tres (2003), a los 193º años de la Independencia y 144º de la Federación, procede a dictar sentencia en el expediente N° 03-5844, actuando en sede laboral y en apelación, lo que hace de la siguiente manera:

DEMANDANTE: D.M.G.

DEMANDADOS: SLEIMAN RAFIC A.K. y HAISAN RAFIC A.K.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

Conoce este Juzgador de la presente causa por apelación interpuesta, en fecha 27 de mayo de 2003, por el abogado E.R.M., cédula de identidad No. 2.940.700, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 7.053, en su condición de apoderado judicial de la demandante, contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2003 por el Juez de los Municipios Atures y Autana de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en el juicio sustanciado en el expediente Nro. 2002-1.051, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por su representada, ciudadana D.M.G., titular de la cédula de identidad No. 10.920.921, por cobro de prestaciones sociales, en contra de SLEIMAN RAFIC A.K. y HAISAN RAFIC A.K., titulares de las cédulas de identidad Nro. E- 82.258.050 y E- 82.021.353.

La apelación interpuesta fue escuchada en fecha 06 de junio de 2003..

El día 07 de julio de 2003, la representación judicial de la demandante presentó escrito contentivo de sus alegatos ante esta sede jurisdiccional.

El día 07 de julio de 2003, entró la presente causa en estado de dictar sentencia, obrando diferimiento al respecto en fecha 09 de julio de 2003.

II

Como fundamento de su apelación, la parte demandante adujo:

A.- En primer lugar, el apoderado judicial de la apelante dice que, al no verificarse la contestación de la demanda en la forma preceptuada por el artículo 68 de la Ley Orgánica del Trabajo, los hechos admitidos son todos aquellos afirmados en la demanda, y no únicamente los referidos a la relación de trabajo, como lo estableció la recurrida. En este orden de ideas, en el escrito de fundamentación de la apelación argumenta:

… la confesión en que incurren los codemandados, va mucho más allá de lo que el a quo declara en su sentencia y que limita a la existencia de la relación de trabajo…, la actividad que ésta desempeñó en los lugares en que prestó servicios, el tiempo de servicio, la fecha de inicio la relación de trabajo (sic) y el incumplimiento por parte de los demandados de sus obligaciones nacidas de la relación de trabajo… La confesión, admisión de los hechos, abarca también los hechos narrados sobre la manera en que terminó la relación de trabajo, el momento en que ésta ocurrió, las causas que dieron origen a esa terminación, el tiempo, momento y forma en que ocurrió la terminación de la relación de trabajo…

… así tampoco fue negado por los codemandados el hecho de que los días sábados eran días de descanso para la trabajadora… No negaron tampoco los empleadores… el número de horas extras trabajadas y reclamadas, de acuerdo a las circunstancias narradas…

.

B.- En segundo lugar, la apelante se refiere a lo que denominó “LA PRETENSION NEGADA” y, respecto a “LAS HORAS EXTRAS” reclamadas y el horario en que se cumplieron, el apoderado judicial de la apelante argumenta que nunca fueron objeto de cuestionamiento por los empleadores, pero que, no obstante, el a quo intervino en el cálculo y negó, no sólo la manera de calcularlas, sino el número de horas extras laboradas.

Además, dicha parte reclama el hecho de que el a quo estableciera que las horas extras nocturnas deben superar las cuatro (4) horas diarias y que concluyera que si la jornada ordinaria de trabajo no superaba el tiempo establecido para la jornada nocturna, no era procedente el pago de las horas extras nocturnas con el recargo que ordena la ley. La parte que apela dice que es una aberración afirmar que los horarios diurno, nocturno o mixto que contienen condiciones máximas en cuanto al tiempo de servicios que debe prestar un trabajador de manera diaria o semanal, constituyan una obligación para el trabajador, aun cuando no haya sido contratado para laborar con ese horario máximo, sino con uno de menor duración, o de que la posibilidad de que el trabajador tenga dos días de descanso, necesariamente deba nacer de un acuerdo entre empleador y trabajador, por escrito, “que obliga a el (sic) último a mantener un horario entre semana de nueve (9) horas”. Quien apela dice que, en el caso de autos, la contratación inicial era para trabajar de lunes a viernes, durante el máximo permitido por la ley para su horario diario, razón por la cual cuando trabajaba los sábados, debía ser remunerado, con el aumento que la ley establece. Por otra parte, el apoderado judicial de la demandante dice que el a quo negó el pago de los días de descanso, “trayendo para ello alegatos no hechos por la demandada, fundamentando su criterio en los artículos 196 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no tienen aplicación al caso de autos”, y, al respecto, afirma que nunca dijo la demandante que tal acuerdo hubiera ocurrido y que no tiene sentido establecer “sin fundamentación fáctica” que la trabajadora estaba obligada a trabajar los sábados cuando expresamente ha señalado que ello se le había impuesto.

3. En tercer lugar, el apoderado judicial de la demandante aborda lo concerniente a “LAS VACACIONES”. Al efecto dice que, las vacaciones vencidas constituyen derecho adquirido de la trabajadora que debe ser pagado tomando en cuenta todo lo que el trabajador devengó a cambio de su labor ordinaria y que, en consecuencia, “dentro de su salario debe incluirse lo que el trabajador recibiera de su empleador por comida, debiéndose incluirse (sic) también, dado que las horas extras que el trabajador devengaba durante ese lapso eran constantes”.

4. En cuarto lugar, la parte apelante hace alusión al preaviso negado, la antigüedad negada a pagar, así como a la indemnización a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Quien apela dice que, en su libelo de demanda dejó establecido que tenía derecho a cobrar preaviso e indemnización por retiro justificado, por cuanto el 16 de febrero de 2002, sus empleadores pretendieron modificarle sus condiciones de trabajo, lo que no fue aceptado por ella, procediendo a reclamar el pago de horas extras, el otorgamiento de sus vacaciones, el pago de sus salarios retenidos, de las utilidades no pagadas y demás prestaciones e indemnizaciones. Ha Afirmado la apelante que estos hechos no fueron negados por los demandados, “quienes nunca se refirieron al contestar la demanda a dichos hechos y circunstancias”, admitiendo que la relación de trabajo había terminado de la manera descrita. A mayor abundamiento, señala el que apela que “es criterio del a quo que si un trabajador reclama lo que legítimamente le corresponde aun cuando ese derecho se haya causado en tiempo anterior a un mes, conforme al artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el empleador se niega en ese momento al cumplimiento de sus obligaciones, el trabajador no puede poner fin a la relación de trabajo, y no le queda más remedio que seguir soportando los incumplimientos del empleador… ya que… no podía retirarse con causa justificada porque habían pasado más de 30 días del momento en que se causó la obligación”. Este criterio, a juicio del que apela, es errado, pues “lo importante… no es el momento en que se causó la obligación, es el momento en que se planteó la reclamación y el obligado se niega a su reconocimiento…”. La apelante manifiesta que sus pretensiones deben ser calculadas en base al salario integral que debió devengar, incluyendo el importe que recibía por su alimentación y por las horas extras. La apelante dice que, al considerar el a quo que la alimentación que la trabajadora recibía no formaba parte de su salario, cometió un error conceptual, pues, primero, el que formara parte del salario no había sido negado por los demandados, y, segundo, porque el concepto del sentenciador está divorciado de la norma, pues la alimentación que recibía formaba parte de su contrato de trabajo y no era un beneficio equiparable a los previstos en el ordinal 1° del Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

II

Establecidos los antecedentes del caso y explicado el fundamento de la apelación ejercida, pasa este Tribunal a decidir acerca del asunto planteado:

A.- En cuanto a “LAS HORAS EXTRAS”, se observa que el demandante las ha reclamado argumentado: a.- Que al inicio de la prestación de sus servicios se le impuso “como horario y jornada de trabajo, de Lunes (sic) a Viernes (sic) desde las 6:30 a.m. hasta las 10:30 a.m. y en la tarde, desde las 4:00 p.m. hasta las 9:30 p.m., es decir, que trabajaba cuarenta y siete horas y media… a la semana, y que tal horario se mantuvo hasta el mes de febrero del año 2001”, cuando comenzó a trabajar también los sábados, días en que la Universidad S.M. realizaba actividades académicas de Post-Grado. Fijándose un horario para dichos sábados de 7:00 a.m. a 12:00 m. En fin, dice que comenzó “a trabajar cincuenta y dos horas y media (42 ½) (sic) a la semana. Durante este tiempo, la actora dijo que se le pagaba un salario mensual de Bs. 132.000,00. b.- Que el día 15 de mayo de 2001, sus empleadores la trasladaron a la “PASTELERIA LA FUENTE”, asignándosele un horario “de Lunes (sic) a Sábado (sic), entre las 08:00 a.m. y la 1:00 p.m. y de 3:00 p.m. a 8:00 p.m…. hasta el 31 de mayo de 2001” fecha en la que fue trasladada a “la venta de lotería que administraba HAINSANN RAFIC A.K., denominada EL SORTARIO”, hasta el 01 de junio de 2001”, conservando la misma jornada y el mismo horario de trabajo; c.- Que tanto en la “PASTELERIA LA FUENTE” como en la agencia de loterías “EL SORTARIO” laboró 60 horas semanales y nunca se le pagaron horas extras; d.- Que el día 16 de junio de 2001 fue trasladada a la “PASTELERIA LA FUENTE” y que el horario asignado fue de “7:00 a.m. a 3:00 p.m. de Lunes (sic) a Sábado (sic), es decir, que laboraba cuarenta y ocho (48) a la semana”; e.- Que durante el tiempo que prestó sus servicios en la “PASTELERIA LA FUENTE” sus empleadores le proporcionaban el desayuno y el almuerzo; f.- Que las anteriores condiciones de trabajo estuvieron vigentes hasta que terminó la relación de trabajo; g.- Que por haber laborado para los demandados desde el 11/09/2000 al 27/01/2001, de 6:30 a.m. a 10:30 a.m. y de 4:00 p.m. a 9:30 p.m., le correspondía el pago de 5 ½ horas extras nocturnas. La demandante pidió que al pago de dichas horas extras nocturnas fuera sumado el valor del 50% de la misma (por ser horas extras) más el 30% por ser hora extra nocturna. En fin, por el concepto y por el “período de tiempo (sic)” citado, la demandante reclamó el pago de Bs. 106.963,99 (por 93 ½ horas extras nocturnas cada semana). i.- Que por haber comenzado a trabajar en el cafetín de la Universidad S.M., de lunes a viernes, de 6:30 a.m. a 10:30 a.m. y de 4 p.m. a 9:30 p.m., y los días sábados, de 7 a.m. a 12 m., en el período comprendido entre el 28 de enero de 2001 y 28 de abril de 2001, le correspondía el pago de 66 horas extras, todas nocturnas, lo que da un total de Bs. 75.503,34, más Bs. 105.600,00 por concepto de 12 días de descanso trabajados, más el adicional según la ley, a razón de Bs. 8.800,00 diarios. Asimismo, por el período comprendido entre los días 24/04/2001 y el 12/05/2001, la demandante demandó la suma de Bs. 33.202,89, habida cuenta que el día 01 de mayo de 2001 se decretó el aumento del salario mínimo hasta la suma de Bs. 145.200,00. j.- Por haber trabajado para los demandados los días 14 y 15 de mayo de 2001, la demandante reclamó el pago de Bs. 3.775,19, equivalente a 9 ½ horas extras, todas nocturnas; k.- Por haber trabajado para los demandados los días 16, 17 y 18 de mayo de 2001, demandan el pago de diez horas extras por cada uno de esos días, dos horas más de lo ordinario, siendo una de dichas horas diurnas mientras que la otra fue nocturna. l.- Por haber trabajado el día sábado 19 de mayo de 2001, reclamó: Bs. 9.680,00 por concepto de pago de día de descanso y de día adicional; Bs. 1.815,00 por concepto de hora extra diurna y Bs. 2.359,50 por concepto de hora extra nocturna. ll.- Por haber trabajado las semanas comprendidas entre los días 20/05/2001 al 16/06/2001, es decir cuatro semanas, de lunes a sábado, cincuenta horas entre lunes y viernes y 10 horas los días sábado, la demandante reclamó el pago de Bs. 79.565,00. La actora reclamó además el pago, por días de descanso (4), el doble de los mismos y, por cuanto en cada uno de esos días laboró una hora extra diurna y otra nocturna, demandó el pago “de acuerdo al valor de las mismas según el salario que le correspondía recibir esos días de descanso”. En definitiva, la demandante dice que trabajó 12 horas extras diurnas y 12 horas extras nocturnas, razón por la cual demandó el pago de Bs. 25.047,00. Por los cuatro días de descanso que dice haber trabajado, la demandante exigió el pago de Bs. 38.720,00. Por haber trabajado –según dice- una hora extra diurna y una hora extra nocturna cada uno de los días de descanso, siendo el valor de la hora extra diurna de Bs. 1.815,00 y de Bs. 2.359,50 el de la hora extra nocturna, calculado el valor de dichas horas con base al salario correspondiente a dichos días de descanso, la accionante demandó el pago de Bs. 16.698,00 por concepto de horas extras laboradas los días sábados. m.- Por haber trabajado horas extras durante las semanas comprendidas entre los días 17/06/2001 y el 16/06/2002, la demandante reclama el pago de Bs. 112.530,00, equivalente a 124 horas extras diurnas laboradas, siendo el valor de cada una de éstas de Bs. 907,50. Además, ha agregado la actora que “… si la jornada máxima de trabajo no puede ser superior… a cuarenta y cuatro (44) horas semanales… es fácil deducir que durante todo ese tiempo, mis empleadores me hicieron trabajar cuatro (4) horas extras cada semana”. En fin de cuentas, la parte accionante ha reclamados el pago de Bs. 364.796,16 por concepto de horas extras, más la suma de Bs. 173.360,00 por concepto de días de descanso laborados y no pagados.

III

Antes de entrar a la decisión de fondo en la presente causa, se hace necesario hacer algunas consideraciones previas: Según el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

En principio, la duración de la jornada diaria y semanal de trabajo de empleados y obreros no podrá exceder: si es diurna, de 8 horas diarias, ni de 44 horas semanales; si es nocturna, de 7 horas diarias, ni de 35 semanales; si es mixta, de 71/2 horas por día, ni de 39 ½ por semana.

La jornada diurna será la comprendida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.; nocturna, la comprendida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., y mixta, la que comprende períodos diurnos y nocturnos, siempre que éstos no sean superiores a cuatro horas, caso en el cual la jornada será considerada nocturna en su integridad.

Ahora bien, dichas jornadas máximas tienen en Venezuela, algunas excepciones. Una de ellas se sucede cuando, mediante acuerdos individuales o colectivos entre patronos y trabajadores, la jornada máxima diaria de cualquier especie puede ser extendida hasta un límite de 9 horas, con tal que en ningún caso la jornada semanal exceda del límite por semana correspondiente a cada jornada, para permitir a los trabajadores el goce de 2 días completos de descanso cada semana.

Dicho lo anterior, interesa destacar que, la recurrida, después de analizar los extremos legales requeridos para que opere la confesión ficta, concluyó que el demandado SLEIMAN RAFIC A.K. contestó la demanda en forma extemporánea, razón por la cual aplicó el dispositivo contenido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a la contestación de la demanda efectuada por el demandado HAISSAN RAFIC A.K., observó la recurrida que fue verificada “en la oportunidad legal”.

No obstante lo dicho, el a quo dice que los co-demandados “no utilizaron la técnica procesal adecuada que le impone el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo”, cuando debía referirse sólo a la contestación de demanda realizada por uno de ellos, a saber, HAISSAN RAFIC A.K., pues, como ya ha quedado anotado, la contestación de SLEIMAN RAFIC A.K. fue presentada extemporáneamente.

A pesar del pronunciamiento del a quo, este Juzgador entiende que lo dicho por la recurrida debe estar referido a la forma en que contestó la demanda HAISSAN RAFIC A.K., pues, debe entenderse también que, al no contestar la demanda SLEIMAN RAFIC A.K. en el lapso hábil correspondiente, sencillamente omitió tal acto procesal.

Por otra parte, observó el a quo que, del material probatorio aportado a los autos, no resultaba ningún elemento probatorio que desvirtuara las afirmaciones de hecho alegadas por la accionante y no contradichas debidamente por los co-demandados. Específicamente, advirtió el a quo que los escritos de promoción de pruebas presentado por los co- demandados fueron consignados en forma extemporánea, y así lo declaró.

Establecidas por el Juez de la causa la falta de contestación de la demanda y la falta de aportación de medios probatorios que, eventualmente, hubieran favorecido las respectivas posiciones jurídicas de los codemandados, pasó a a.e.t.d.l. requisitos cuyo cumplimiento es necesario para que opere la confesión ficta, a saber, si las peticiones formuladas en el libelo no eran contrarias a derecho.

En lo que respecta a la pretensión de pago de las horas extras y al pago de los días de descanso, la solución del debate se ha reducido a determinar cuántas horas extras diurnas y cuántas horas extras nocturnas trabajó la demandante, en el entendido de que los períodos de trabajo, las jornadas de trabajo y los diferentes horarios de trabajo son aquellos que afirmó la actora en su demanda, pues, según lo ha fallado la primera instancia, SLEIMAN RAFIC A.K. quedó confeso, mientras que HAISAN RAFIC A.K., incurrió en la admisión de los hechos a que se contrae el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Pues bien, en cuanto al pago de horas extras diurnas y nocturnas reclamadas por la actora, así como al pago de los días de descanso trabajados y no pagados, la recurrida decidió de la siguiente manera:

A.- En cuanto al período comprendido entre el día 11 de septiembre de 2000 y el 21 de enero de 2001, el a quo dijo:

“… la demandante trabajó jornada mixta, que comprende horario de trabajo diurno y nocturno, de conformidad con la norma transcrita (artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo) la trabajadora tiene una obligación de laborar cuarenta y dos (42) horas semanales a razón de 7.5 horas diarias de lunes a viernes, y faltó para completar la carga diaria, los días sábados, por cuanto el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el día considerado como de descanso semanal obligatorio es el día domingo.

La trabajadora afirma que desde el inicio de la relación laboral existió el acuerdo para laborar dentro del horario: 6:30 a.m. a 10;30 (sic) a.m. y de 4:00 p.m. a 9:30 p.m. de lunes a viernes, teniendo la trabajadora dos (2) días de descanso semanal (sábado y domingo) en vez de uno (1), de conformidad con lo establecido en el artículo 196 eiusdem que por extensión, el horario a cumplir en estas condiciones no puede exceder de cuarenta y dos horas semanales, cumplido dentro de una jornada mixta, por lo que el trabajador deberá cumplir 8:40 horas de labores diarias, sin que ello represente horario extraordinario.

Es a partir de ese número de horas laboradas cuando se considera que el trabajador excede la jornada establecida y se le pagará como extraordinaria de acuerdo al parágrafo único del artículo 202 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, el Tribunal observa que el horario cumplido por la trabajadora excede en una hora y diez (1.10) minutos diarios nocturno, que multiplicado por cinco (5) días de lunes a viernes, da un total de cinco con cincuenta (5.50) horas nocturnas semanales; la trabajadora en el período en análisis percibía un sueldo mínimo de CIENTO TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES… mensuales, es decir, sueldo diario de CUATRO MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES…, que dividido entre 7.5, que es el número de horas que debe trabajar con un horario mixto resultan QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS… equivalente a una hora de trabajo. La hora extraordinaria se debe pagar de conformidad con lo pautado en el artículo 155 eiusdem, con un cincuenta por ciento (50%) de recargo únicamente, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, por cada hora extraordinaria laborada se la debe cancelar (sic) OCHOCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS… que multiplicado por el números de semanas que son diecisiete (17), por las horas extraordinarias que se reclaman que son 5.5 por semana da un total de OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA BOLIVARES CON TREINTA Y CIONCO CENTIMOS…. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al 30% de recargo que pretende la trabajadora sobre las horas nocturnas trabajadas, este Tribunal pasa a pronunciarse en los siguientes términos: … para que las horas extraordinarias nocturnas tengan un recargo de 30% la trabajadora debe laborar más de cuatro (4) horas diarias nocturnas para que sean consideradas como un horario nocturno y tener derecho al mencionado recargo como lo establece el artículo 156 de la Ley Orgánica del trabajo (sic), el cual es el espíritu y razón del Legislador en el artículo 195 en su aparte final eiusdem. En el caso en estudio la trabajadora en su jornada de trabajo no trabajaba más de cuatro (4) horas diarias nocturnas para hacerse acreedora del recargo del 30% que pretende la misma en su libelo. En fuerza de las razones expuestas este Tribunal declara SIN LUGAR (sic) la pretensión reclamada por la trabajadora, por ser contraria a derecho. Y ASI SE DECLARA (sic).

En cuanto al período comprendido entre el 28 de enero de 2001 y el 28 de abril de 2001, el a quo dijo:

“Los artículos transcritos (216 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo) consagran que el trabajador tiene un día de descanso por cada semana trabajada y que éste podrá acordar con el patrono una jornada diaria hasta por nueve (9) horas sin que excede (sic) el límite semanal, es decir, que en caso de una jornada mixta no podrá excederse de cuarenta y dos horas semanales y el trabajador disfrutaría de dos (2) días completos de descanso cada semana.

En el caso de autos el Tribunal observa, que la trabajadora laboró de lunes a viernes dentro de un horario 6:30 a.m. a 10;30 (sic) (4 horas) y de 4:00 p.m. a 9:30 p.m. (5.5 horas) cuales (sic) suman 9.5 horas semanales de las cuales 3.5 horas corresponde a su jornada normal y dos (2) horas extraordinarias diarias que sumando los cinco (5) días da un total de 5.5 horas extraordinarias nocturnas semanales y el día sábado desde la 7:00 a.m. a 12:00 m.(5 horas diurnas) (sic) el cual debe laborar (sic) 4.5 horas para completar la carga horaria de 42 horas establecidas para la jornada mixta, por lo que en cada semana existe una diferencia de una fracción de 30 minutos en cada sábado, que sumándolo en (sic) doce semanas da un total de seis (6) horas extraordinarias diurnas, para este período.

Ahora bien, la trabajadora de lunes a viernes debe laborar 7.5 horas diarias y a la semana debe trabajar 42 horas semanales, es el caso que de lunes a viernes labora 37.5 horas semanales, para completar su jornada mixta semanales debe trabajar el día sábado 4.5 horas y tener un día de descanso como lo establece la norma ut supra (sic). Es por esto, (que) no se puede considerar el sábado como un día de descanso, el Legislador en el artículo 196 establece dos parámetros en la jornada mixta que son cuarenta y dos horas semanales y 7.5 horas por día, sin embargo el artículo 196, permite que entre el trabajador y el patrono podrá ampliar (sic) la jornada de trabajo diaria, pero siempre cumpliendo las 42 horas semanales para que el trabajador disfrute los dos días de descanso. Con respecto a este caso, el día sábado no puede ser considerado como un día de descanso trabajado por lo que esta pretensión no puede ser procedente. Y ASI SE DECLARA (sic).

Entre período (sic) 28-01-2001 y 28-04-2001… la trabajadora trabajó sesenta (60) horas extraordinarias nocturnas sobre la base de un salario mínimo de… Bs.880,00… por horas extraordinaria nocturna trabajada que, multiplicado por 60 horas da un total (de)… Bs. 5.280,oo… para un total de hora extra y diurna y nocturna para esta período de… Bs. 58.320,oo. Y ASI SE DECLARA (sic).

La semana comprendida del 29-04-2001 al 05-05-2001 y del 06-05-2001, el Tribunal observa (sic) que dentro de este período en el horario mixto laborado, se trabajaron dos (2) horas extraordinarias de lunes a viernes, dentro de la jornada nocturna y media hora… el día sábado jornada diurna, teniéndose 10.5 horas extraordinaria (sic) por lo que corresponde el pago de horas extraordinarias nocturnas de lunes a viernes y diurna los días sábados.

El día 30-04-2001: (sic) dos (2) dos horas nocturnas con un salario mínimo de… Bs. 132.000,oo…, calculada la hora de trabajo, para la jornada mixta de… Bs. 586,66… más 50% resulta (sic) que el valor de la hora extraordinaria nocturna, hasta ese día, tiene un valor de… Bs. 880,00, y… Bs. 440,oo… por la media hora del sábado, debiéndose cancelar… Bs. 2.200,00… Y ASI SE DECLARA (sic).

A partir del 01 de Mayo (sic), que corresponde a la semana hasta el 05-05-2001, el valor de la hora extraordinaria aumentó … a Bs. 968,00… por lo que corresponde el martes 01 al viernes 04-05-2001, dos (2) horas extraordinarias por cada uno de esos cuatro (4) días, sumando un total de ocho (8) horas a un valor de… Bs. 968,oo… cada una, para un total de… Bs. 7.744,oo… y al sumarle la fracción correspondiente al día sábado da un total de… Bs. 8.228,00. Y ASI SE DECLARA (sic).

En cuanto a la diferencia de horas extras de la semana que va del 06-05-2001 al 12-05-2001, continua siendo de dos (2) horas extras nocturnas; hechas las consideraciones anteriores tenemos que se deben cancelar diez (10) horas extraordinarias nocturnas correspondientes a los días que van desde el 07-05-2001 al 11-05-2001 a razón de.. Bs. 968,00… cada hora, además de la fracción correspondiente al día Sábado (sic) 12-05-2001, dando un total de… Bs. 10.164,00… por este período de dos semanas deben cancelarse en total… Bs. 18.392,00… Y ASI SE DECLARA (sic).

En cuanto al lapso comprendido entre el “14-05-2001 al 15-05-2001”, la sentencia apelada dice que “la trabajadora continua laborando con el mismo horario correspondiente a la jornada mixta, por lo que se le debe cancelar dos (2) horas diarias extraordinarias por cada uno de esos días, las cuales suman cuatro horas extraordinarias que calculadas con el cincuenta por ciento… suman… Bs. 3.872,00. Y ASI SE DECLARA (sic).

B.- En cuanto a los días 16-05-2001 al 18-05-2001, trabajados por la demandante, “dentro del horario de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 3:00 p.m. a 8:00 p.m., la recurrida dijo:

“A partir del día Miércoles (sic) 16-05-2001, la trabajadora comienza a laborar en jornada diurna, la cual debe trabajar jornada de ocho (8) horas diarias de lunes a viernes y cuatro (4) horas los días sábados, para completar las cuarenta y cuatro (44) horas de labores semanalmente y el día Domingo (sic), como día de descanso semanal, en el cual le corresponde en este período la cancelación de dos (2) horas extraordinarias diarias en cada uno de esos días, para un total de seis (6) horas extraordinarias. El día 19-05-2001, la trabajadora laboró dentro de ese mismo horario excediéndose en seis (6) horas extraordinarias el día sábado, en los cuatro (4) días suman 12 horas extraordinarias. En base a un salario diario de… Bs. 4.840,00… y una hora diaria es equivalente a… Bs. 605,00… más 50% da un valor de… Bs. 302,50 dando un valor para la hora extraordinaria de… Bs. 907,50…, que multiplicados por el número total de horas extraordinarias, es decir, doce 12 (sic) horas da una suma de… Bs. 10.890. Y ASI SE DECLARA (sic).

En cuanto a la pretensión de la trabajadora en cobrar el día Sábado (sic) como día de descanso, el Tribunal se pronuncia en los siguientes términos: la trabajadora no debe considerar que ella cumple su jornada de trabajo de lunes a viernes y que la jornada de trabajo del día sábado es sobre tiempo por cuanto estaría incumpliendo lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que no podrá el trabajador laborar más de 8 horas diarias, es por esto, que el día sábado trabaja 4 horas para completar su jornada semanal de 44 horas y así disfrutar de un día de descanso tal como lo consagra el artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre el descanso semanal cual (sic) dispone que el trabajador tiene derecho a descansar un día a la semana, siendo éste el día domingo. En el caso de autos, el día sábado no se puede considerar un día de descanso, para la trabajadora ya que al trabajarlo cubrió su jornada de trabajo normal. Las horas que excedieron de su jornada se consideran horas extraordinarias. Y ASI SE DECLARA (sic).

C.- En cuanto a la semana comprendida entre el “20-05-2001 (en el libelo aparece 19-05-2001) al 26-05-2001: del 27-05-2001 al 02-06-2001; del 03-06-2001 al 09-06-2001 y del 10-06-2001 al 16-06-2001 (cuatro semanas), la sentencia apelada dice que la trabajadora “laboró 10 horas de lunes a viernes y 6 horas el día sábado, sumando dieciséis (16) horas extraordinarias de la jornada ordinaria de ocho (8) horas diarias lo que se debe cancelar semanalmente es un exceso de 16 horas extraordinarias, como son 4 semanas dan un total de 64 horas extraordinarias a cancelar calculado con un valor de… Bs. 907,50… lo que da una suma de… Bs. 58.080,00… Y ASI SE DECLARA (sic).

D.- En cuanto al período comprendido entre los días “17-06-2001 al 30-06-2001 (dos semanas); del 08-07-2001 al 21-07-2001 (dos semanas); del 29-07-2001 al 22-12-2001 (veintiuna semanas) y del 06-01-2002 al 16-02-2002 (seis semanas), para un total de treinta y una (sic) semanas”, el fallo apelado dice que la trabajadora “laboró de lunes a sábados (sic) en el horario de 07:00 a.m, (sic) a 03:00 p.m., considerándose una jornada diurna ordinaria de ocho (8) horas diarias, de lunes a viernes y Ocho (sic) (8) durante los días sábados, excediéndose los días sábados cuatro (4) horas extraordinarias”. Asimismo, el fallo apelado dejó establecido que:

Teniendo en cuenta que en el período 17-06-2001 al 16-02-2002, la trabajadora laboró treinta y una (31) semanas debe liquidarse treinta y un (31) sábados multiplicados cada una por cuatro (4) horas se obtiene un total de… 124… horas a razón de… Bs. 907,50… para un total de… Bs. 112.530,00. Y ASI SE DECLARA (sic).

El total de horas extras que, según el fallo recurrido, deben cancelar los codemandados, es la cantidad de Bs. 354.792,35, y así lo declaró.

Para decidir, este Juzgador observa: Como lo asienta la parte que apela, las jornadas y los horarios de trabajo afirmados por la actora han quedado admitidos y confesados por los demandados. De igual forma, han quedado definitivamente establecidas las afirmaciones relativas a las demás condiciones de trabajo, pues, no fueron debidamente contradichas, a juicio del a quo, decisión ésta que no fue apelada por la accionada. De aquí que, como acertadamente lo asienta la apelante, todas las afirmaciones de hecho que ha afirmado deben ser tenidas como veraces, y así debió haberlo establecido el jurisdicente de la primera instancia. Y entre tales afirmaciones que deben tenerse como ciertas, se cuentan aquellas a través de las cuales la accionante especificó el número de horas extras y días sábados trabajados, así como las demás condiciones de trabajo que determinaron la extraordinariedad, la nocturnidad y el carácter diurno de dichas horas trabajadas.

De lo anterior se desprende que, cuando el Juez de la causa estableció que desde el inicio de la relación laboral “existió el acuerdo para laborar dentro del horario: 6:30 a.m. a 10;30 (sic) a.m. y de 4:00 p.m. a 9:30 p.m. de lunes a viernes, teniendo la trabajadora dos (2) días de descanso semanal (sábado y domingo) en vez de uno (1), de conformidad con lo establecido en el artículo 196 eiusdem”, trajo a los autos elementos de convicción que no fueron afirmados ni por la demandante ni por los demandados. Obsérvese que éstos nunca dijeron que habían pactado la jornada citada y que, en vez de un día de descanso, la demandante tendría dos días de descanso. De aquí que la conclusión a la cual llega es errónea, por no ajustarse a la realidad de los hechos procesales.

En efecto, de no haber hecho la consideración in comento, no hubiera concluido el a quo que las partes de la relación de trabajo habían pactado una jornada de 9 horas diarias con el objeto de que la trabajadora gozara de dos días de descanso. En el presente proceso no consta –se repite- que tal haya sido la voluntad de las partes. Luego, no debió el a quo suponer al respecto, sino interpretar que la jornada y el horario de trabajo pactado entre ambas partes fue el que afirmó en su libelo la demandante.

Para que fuera procedente la aplicación del artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, era necesario que la parte demandada afirmara y probara que hubo un acuerdo entre ella y la demandante en virtud del cual establecieron una jornada diaria hasta de nueve horas, con la intención de que la trabajadora contara con dos días de descanso completo cada semana.

En cuanto al criterio del a quo, según el cual las horas extras nocturnas deben superar las 4 horas diarias, para que sean pagadas como tales, este Sentenciador observa: El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

A juicio de quien suscribe, mal podría pensarse que, para que el trabajo nocturno de una persona pueda ser considerado como realizado en la jornada nocturna, dicho trabajo tiene que ser necesariamente prestado, por lo menos, durante cuatro horas diarias en la noche, pues, si se repara en el hecho de que la razón fundamental que originó la institución de la jornada nocturna, a saber, la consideración de que laborar en horario nocturno es perjudicial para la salud, debe concluirse que, si se ha laborado después de las 7:00 pm., y hasta las 5:00 am., se ha trabajado, entonces, en horas nocturnas, y así se decide.

De otro lado, se advierte que, ninguna norma establece que, para que las horas nocturnas deban ser consideradas como laboradas en la jornada nocturna, dichas horas de labores deban exceder de 4 horas de trabajo entre las 7:00 p.m. y las 5:00 p.m..

En cuanto a la consideración del a quo relativa a que la demandante trabajó jornada mixta, y que tenía la obligación de laborar 42 horas semanales, a razón de 7.5 horas diarias de lunes a viernes, razonamiento éste que lo condujo a concluir que “faltó para completar la carga diaria, los días sábados, por cuanto el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el día considerado como de descanso semanal obligatorio es el día domingo”, este Operador de justicia observa: El artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo no establece obligación alguna de laborar un número de horas diarias o semanales. Dicha norma lo que prevé es un límite máximo en cuanto a las horas de trabajo diarias y semanales, en protección del trabajador.

Interpretado correctamente el artículo 195 in comento, puede deducirse que es perfectamente posible que las partes de una relación laboral pacten jornadas diarias menores a 8 horas y jornadas semanales menores a 44 horas y que, incluso, estipulen, adicionalmente, que tanto el día sábado como el día domingo sean de descanso.

La historia de las legislaciones laborales de diversos países, informa acerca de la tendencia creciente a reducir las jornadas de trabajo y los horarios de trabajo, fenómeno éste que ha adquirido auge desde que, en la realidad, se demostrara que no es cierto que el aminoramiento de las jornadas y de los horarios de trabajo redundara en el empobrecimiento de las empresas. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incluso, consagra esta tendencia, en su artículo 90. Se satisface así el carácter progresista y reivindicacionista del Derecho del Trabajo.

En consideración a lo anteriormente explanado y al pedimento analizado en este aparte, puede afirmarse, como lo hace MONTOYA MELGAR (1997, 346), que “Son extraordinarias las horas que exceden de la jornada ordinaria, fijada legal o convencionalmente, esto es, las horas que sobrepasan, no ya la jornada máxima legal, sino la jornada real más reducida que pudiera disfrutar el trabajador…” (Derecho del Trabajo, Editorial Tecnos, Madrid, España).

De lo dicho se desprende que, no interpretó bien la norma el a quo cuando decidió que la trabajadora tenía la obligación de trabajar ocho horas diarias y cuarenta y cuatro semanales y que hacía falta que trabajara el día sábado para que cumpliera con su “obligación” de trabajar cuarenta y cuatro horas semanales. En consecuencia, debió el a quo ordenar el pago de los días sábados trabajados.

En cuanto a la negativa del Juez de la causa de ordenar computar el recargo correspondiente a la jornada de trabajo nocturna, por considerar que la jornada de trabajo era mixta y que, para reclamar ese 30% de horario nocturno, era necesario que la trabajadora laborara por lo menos 4 horas diarias nocturnas, quien aquí se pronuncia observa: El artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”. Pues bien, ya antes ha quedado decidido que toda hora trabajada entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. es de naturaleza nocturna y, en aplicación del transcrito artículo 156, debe ser pagada con 30% de recargo, sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Solamente en el supuesto de que la parte demandada comprobara que el salario que cobraba el trabajador comprendía la retribución específica que genera la hora nocturna trabajada, no sería procedente el pago por separado de ese mismo concepto. Es decir, si los demandados en esta causa pretendieron exonerarse del pago de la hora nocturna trabajada, debieron alegar y demostrar que el salario que pagaban a la demandante contenía la retribución específica por el trabajo nocturno, cuestiones éstas que no se sucedieron en la causa.

Ciertamente, el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo dice que el recargo del 30% sólo es procedente cuando se haya trabajado una jornada nocturna, y si por jornada nocturna entendemos la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 4:00 a.m., podría pensarse que, al no haber trabajado por lo menos 4 de las horas comprendidas entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., no cumplía una jornada nocturna, en consecuencia, no sería procedente el recargo en cuestión. Sin embargo, tal criterio se riñe con la naturaleza misma del trabajo nocturno y su remuneración. Una cosa es el trabajo nocturno y otra muy diferente es la jornada nocturna. En el presente caso ha habido trabajo en horas nocturnas aunque no ha habido jornada nocturna, y ello no le quita el carácter de nocturnidad a las horas trabajadas entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., aunque fueron menos de 4.

En efecto, si el legislador ha considerado que la jornada nocturna de trabajo es perjudicial para la salud mental y física del individuo e, incluso, para el bienestar familiar y social, debe tenerse en cuenta que cada una de las horas que conforman esa jornada nocturna contribuye a causar el perjuicio en referencia. Así, el trabajo en cualquiera de las horas que transcurren entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m., afecta la salud del trabajador y causa, en consecuencia, una remuneración retributiva y satisfactoria, esto es, el recargo al cual se refiere el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

En cuanto a la consideración del a quo de que el importe de la comida que el patrono daba al trabajador al inicio de la relación de trabajo, y en un momento posterior, no representaba salario, este Juzgador observa que el Tribunal de la causa sentenció que, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, “este concepto debe estar establecido en los contratos individuales o en los contratos colectivos”.

Con fundamento en tal consideración, el a quo observó que “en las actas procesales” no consta “un contrato colectivo individual (sic) firmado por la trabajadora con los co-demandados, donde se establezca que los servicios de comida y alimentos sean considerados como salario”, razón por la cual declaró la improcedencia de la pretensión especifica de la actora.

Pues bien, a diferencia de lo que ha opinado el a quo, considera esta Alzada que si existe en los autos prueba de que codemandados y demandante habían pactado la dotación de comida, pues, en su demanda la demandante fue diáfana al afirmar que desde el inicio de la relación laboral sus patronos le proporcionaban el desayuno y la cena. De aquí, deduce este Juzgador que las partes si habían pactado que los patronos le suministrarían a la trabajadora el desayuno y la cena, diariamente, y así se declara.

Ahora bien, el mismo artículo que trae a colación el Sentenciador de la primera instancia (artículo 133 L.O.T.), establece claramente que “se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda” (negritas del suscrito),

De manera que, para todo efecto legal, deberá entenderse que lo que devengaba la demandante por concepto de alimentación, debe ser computado como parte de su salario, y así se declara.

Con base en lo anteriormente establecido, este Juzgador decide de la siguiente manera:

1. - En cuanto al pago de las horas extras y días sábados trabajados:

   A.- Con relación a las horas extras trabajadas durante el período comprendido entre el 11 de septiembre de 2000 y el 27 de enero de 2001 (17 semanas), se observa: La demandante no dijo en ninguna de las etapas del proceso –como tampoco lo hicieron los demandados- cuál era el horario de trabajo pactado desde un principio, sino que se le limitó a decir que el horario que infra se especifica le fue impuesto. Sin embargo, debe entenderse a todo evento que la jornada mixta ordinaria y diaria no pudo ser pactada por un tiempo superior a 7 ½ horas, que es el máximo legal permitido por el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo para la jornada mixta (obsérvese que la relación de trabajo comenzó a prestarse en un horario que abarcaba horas antes de las 7 p.m. y horas después de ésta). Y es que, en el presente caso, tampoco puede considerarse que existió un pacto entre las partes de la relación laboral según el cual trabajadora y patronos convinieron una jornada diaria de 9 horas con el objeto de que se tuviera el día sábado de cada semana como día de descanso adicional al día de descanso obligatorio (el domingo), pues, tal pacto ni fue alegado por las partes ni se ha evidenciado de ninguno de los elementos probatorios.

   Con fundamento en lo dicho, deberá considerarse que la relación de trabajo comprendía, en sus inicios, una jornada diaria de trabajo mixta y que la jornada semanal, que era de lunes a viernes, era de 40 horas. De tal manera que, cualquier hora laborada después de los citados topes, constituiría una hora extra, diurna o nocturna, según el caso.

   Así pues, la demandante dice que el salario mensual efectivo que devengaba era de Bs. 132.000,00 y que recibía alimentación, concepto éste que calculó en Bs. 1.000,00 diario, esto es, Bs. 20.000,00 mensuales, que, según lo ya explicado, debe ser sumado al salario básico, todo lo cual da un salario mensual de Bs. 152.000,00, de donde se deduce que el salario diario devengado en la jornada ordinaria por la trabajadora era de Bs. 5.066,66, mientras que el salario hora ascendía a la suma de Bs. 675,55.

   Ahora bien, como bien lo asienta la apelante, si el número de horas extras que ella afirmó en su libelo fue admitido y confesado por los codemandados, ha debido el a quo dar por cierta dicha afirmación, asumiendo que, durante cada una de las semanas comprendidas en el período en referencia, trabajó aquélla 5 ½ horas extras, sobre el argumento de que, siendo una jornada mixta, el máximo legal permitido era de 42 horas de trabajo semanales y resulta que la accionante laboraba en el mencionado lapso, 47 ½ horas diarias. Así se decide.

   Así las cosas, se observa que, al salario que devengaba por hora ordinaria la trabajadora deben sumarse los recargos legales correspondientes (50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, por ser hora extraordinaria), más el 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna (por ser hora nocturna), pues, según lo ha alegado la demandante y lo confesaron y admitieron los demandados, tales horas extras eran nocturnas.

   En definitiva, el valor dinerario de cada una de las horas extras diurnas trabajadas es la suma de Bs. 1.013,31, mientras que el valor de la hora extra nocturna trabajada es de Bs. 1.215,97. Así se decide.

   De manera que, si durante el período analizado la demandante laboró 93 horas extras nocturnas y el salario correspondiente a dichas horas era de Bs. 1.215,97, se concluye que lo que deben pagar los demandados a aquélla asciende a la cantidad de Bs. 113.085,21, y así se decide.

   B.- En cuanto al lapso comprendido entre el 28 de enero de 2001 y el 28 de abril de 2001, se observa: Ha quedado establecido (por vía de confesión y de admisión de los hechos) que el salario normal seguía siendo de Bs. 132.000,00 mensuales en efectivo y que, además, independientemente de que se le haya dado o no en este período, también se le había reconocido a la trabajadora, al iniciarse la relación de trabajo, una remuneración en especie por Bs. 20.000,00 mensuales (en alimentación).

   Asimismo, ha quedado definitivamente establecido en la primera instancia que la trabajadora siguió trabajando de lunes a viernes, en el mismo horario señalado en el punto que antecede (signado con la letra A), pero que, además, comenzó a trabajar los días sábados, llegando a laborar 12 días de descanso adicional.

   Pues bien, en primer término, se observa que las consideraciones hechas en el punto anterior son asimilables al que debe hacerse respecto a las horas extras trabajadas durante lunes a viernes y al salario hora base para los respectivos cómputos, pues, la jornada de lunes a viernes siguió siendo igual y lo mismo ocurrió con el salario. En consecuencia, se tiene que, las horas extras trabajadas de lunes a viernes, en el período bajo análisis, deben determinarse de la siguiente manera: Semanalmente, de lunes a viernes, la demandante trabajaba 5 ½ horas extras nocturnas.

   Entre el 28/01/ 2001 y el 28/04/ 2001, las horas extras nocturnas trabajadas por la actora, según ha quedado confesado y admitido, ascienden a la cantidad de 66 horas. Y, si el salario correspondiente a cada una de las horas extras nocturnas trabajadas era de Bs. 1.215,97, se deduce que, por haber trabajado la demandante durante el período citado, de lunes a viernes, deberán los demandados pagar la suma de Bs. 80.254.02, y así se decide.

   Con relación a los días sábados trabajados por la actora, se advierte que, ésta ha reclamado el pago de dichos días en forma “doble”, alegando que de lo que se trató fue del trabajo realizado durante un día de descanso y que, además, ha reclamado el pago de un día adicional, de conformidad con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, se hacen necesarias las siguientes consideraciones: En ninguna parte de nuestro ordenamiento jurídico se estipula que si el día de descanso adicional es trabajado, tal día tiene que ser remunerado en forma doble, independientemente del salario mensual, quincenal, semanal o diario. No es cierto que el artículo 216 mencionado contenga tal disposición. En otras palabras, no es cierto que si un trabajador trabaja el día de descanso adicional (el sábado), tenga el patrono la obligación de pagarle dos veces dicho día de trabajo, sin tomar en cuenta el pago ordinario de dicho día contenido en el salario mensual, quincenal, semanal o diario.

   Lo que debe entenderse de lo dispuesto por el Legislador en el artículo 216 in comento, es que, estando contemplado en el salario ordinario el pago del día sábado (así como se contempla, también, el pago del día de descanso obligatorio, el domingo), aunque no fuere trabajado, si dicho día sábado es trabajado, deberá pagarse lo correspondiente a un día adicional, pero, en el entendido de que el salario ordinario del día sábado se encuentra contemplado ya en el salario mensual, quincenal, semanal o diario. Luce interesante citar al respecto al autor patrio A.G., RAFAEL (2.000, 259), quien en su obra “Nueva didáctica del Derecho del Trabajo, ha dicho:

   El día de descanso semanal y el día de descanso adicional semanal logrado en virtud del acuerdo con el patrono, a que se refiere el artículo 196 de la L.O.T., deben ser remunerados con el salario de un día cada uno (Art. 216 L.O.T.)

   (cursivas de este Tribunal).

   En el mismo sentido se pronuncia F.V. en su obra “Salario, jornada y otros temas laborales” (pág. 109):

   Qué (sic) régimen debe aplicarse a los días de descanso otorgados por decisión voluntaria del empleador?...

   En el caso de los trabajadores con salario fijo, esta situación no tiene ninguna trascendencia pues, concedido el asueto por voluntad del patrono, el salario de ese día está incluido dentro de la remuneración ordinaria, semanal, quincenal o mensual, que devenga el trabajador…

   (cursivas de este Tribunal).

   Y, refiriéndose al día de descanso adicional otorgado por el empleador a los trabajadores a destajo o con remuneración variable, dice VILLASMIL que el mismo debe ser remunerado “con un pago equivalente al salario promedio devengado en los cinco días hábiles de la respectiva semana”. No obstante, debe aclararse que, como lo ha sostenido la jurisprudencia venezolana (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 21 de julio de 1995), los días de descanso trabajado deben ser pagados “con base al último salario, en los casos –como el de autos- en los cuales el patrono haya incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales…” (Ramírez y Garay, Tomo 134, p.p. 521 y 522).

   En el presente caso, se tiene que la trabajadora ha reclamado el pago de 12 días sábados trabajados. Pues bien, el pago ordinario correspondiente a dicho día, sin que medie prestación de servicio efectivo, debe entenderse incluido en el salario mensual que pagaban los demandados a la accionante. Ahora, si ha mediado el trabajo de la actora en dichos días de descanso adicional, pues, deberá pagársele el salario correspondiente a un día por cada uno de los sábados trabajados, y así se decide.

   Como consecuencia de lo anteriormente decidido, deberán los demandados pagar a la ciudadana D.M.G.G., la suma que por tal concepto sea determinada a través de experticia complementaria del fallo que en este mismo acto se ordena realizar, habida cuenta de que la determinación del salario integral también está sujeta a dicho mecanismo jurisdiccional, según se ordena infra, y así se decide.

   C.- En lo que respecta a las horas extras y días sábados trabajados en el período comprendido entre el día 01 de mayo de 2001 y 12 de mayo de 2001, se advierte que, ha quedado establecido que, a partir de la primera de las fechas citadas, el salario básico de la trabajadora fue aumentado a Bs. 145.200,00 mensuales, razón por la cual, en aplicación del criterio antes explicado, con relación al salario integral que debe tenerse como base de cálculo y, en especial, al monto que por concepto de comida o alimento se había pactado al principiarse la relación de trabajo, debe considerarse que el salario diario era de Bs. 5.506,66, mientras que el salario por hora ordinaria trabajada ascendía a Bs. 734,22.

   Pues bien, con relación al lapso comprendido entre lunes y viernes de cada una de las semanas contenidas en el período bajo análisis, caben las mismas consideraciones hechas supra. En consecuencia, se tiene que si de lunes a viernes la trabajadora laboraba 5 ½ horas extras nocturnas, durante dos semanas, entonces, el total de dicho concepto es de 11 horas extras trabajadas en el período en comentarios.

   Se tiene, primeramente, que el valor de la hora extra nocturna es Bs. 1.321,59. Pues bien, si las horas extras nocturnas trabajadas de lunes a viernes, en el lapso en referencia, fueron 11, lo que debe pagar la parte demandada a la actora es la suma de Bs. 14.537,49, y así se decide.

   En cuanto a los sábados trabajados, se da por reproducido lo dicho anteriormente respecto a este concepto y, en consecuencia, se concluye que siendo dos los días de descanso laborados no pagados, y siendo que el monto del último salario devengado por la trabajadora no ha sido establecido en esta sentencia, sino que se ha ordenado su establecimiento por experticia complementaria del fallo, se ordena su pago de conformidad con lo que ésta determine, previa experticia complementaria que se ordena llevar a cabo al efecto, y así se decide.

   D.- Con relación al período comprendido entre el 13 y el 19 de mayo de 2001, se tiene que, según ha quedado establecido en la primera instancia, los días 14 y 15 de mayo de 2001, la trabajadora conservó el mismo horario y trabajó 3 horas extras nocturnas, las cuales, multiplicadas por el salario hora, extra y nocturno, da un total a pagar por los demandados de Bs. 4.295,16, y así se decide,

   Ahora, en lo que concierne a los días 16, 17 y 18 de mayo de 2001, ha quedado confesado y admitido que cada uno de esos días la trabajadora laboró diez horas, dos horas más de lo ordinario, una diurna y una nocturna. En consecuencia, las horas extras nocturnas trabajadas los días 16, 17 y 18 de mayo de 2001, son 3, las cuales, multiplicadas por el valor de la hora extra nocturna, da un total de Bs. 4.295,16.

   Por otra parte, se tiene que las horas extras diurnas durante el lapso en referencia fueron 3, las que, multiplicadas por el salario correspondiente a la hora extraordinaria diurna, arrojan un total de Bs. 3.303,99.

   Con relación al día sábado, 19 de mayo de 2001, se observa que debe ser remunerado con el pago de una cantidad equivalente al salario de un día, computado con base en el último salario devengado por la trabajadora, y siendo que éste no ha sido establecido en esta sentencia, sino que se ha ordenado su establecimiento por experticia complementaria del fallo, se ordena su pago de conformidad con lo que ésta determine, previa experticia complementaria que también se practicará al efecto Así se decide.

   En cuanto a las horas extras trabajadas el día sábado 19 de mayo de 2001, se tiene que el a quo debió considerar admitido y confesado el dicho de la demandante relativo a que trabajó una hora extra nocturna y una hora extra diurna. En consecuencia, se concluye al respecto que deberán los demandados pagar a la demandante la suma de Bs. 4.295,16, por concepto de horas extras nocturnas y Bs. 3.303,99 por concepto de horas extraordinarias diurnas. Así se decide.

   E.- Con relación al período comprendido entre las fechas 20 de mayo de 2001 y 16 de junio de 2001, ha quedado establecido por el a quo que la relación de trabajo conservó la misma jornada semanal (de lunes a sábado) y el mismo horario de trabajo (de 8:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 3:00 p.m. a 8:00 p.m.). Deben tenerse por ciertas, también, las aserciones relativas a que la demandante, en dicho período, trabajó 12 horas extras nocturnas y 12 horas extras diurnas, de donde se tiene que, por el primer concepto, deberán pagar los demandados Bs. 17.180,64, mientras que, por el segundo concepto, deberán pagar Bs. 13.215,96, y así se decide. Asimismo, deberá tenerse por cierto que durante el lapso aludido en este aparte, la trabajadora laboró 4 días de descanso adicional, de donde se tiene que deberán pagar los demandados a la demandante la suma equivalente a un salario diario por cada uno de esos días. En definitiva, la suma que por este concepto deberán pagar los demandados a la demandante será determinado por experticia complementaria del fallo que en este acto se ordena realizar, tomando como base de cálculo el salario normal que se determine, también, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   En concordancia con lo expuesto, deberán pagar también los demandados, por concepto de horas extras trabajadas cada uno de los indicados días sábados, Bs. 4.053,30 y, por concepto de horas extras nocturnas trabajadas esos mismos días, la suma de Bs. 8.511,92. Así se decide.

   F.- En cuanto al período comprendido entre el 17 de junio de 2001 y el 16 de febrero de 2002, este Tribunal observa que ha quedado confesado y admitido por los demandados, y así lo ha establecido el a quo, que la demandante trabajaba semanalmente para los demandados 48 horas, cuando el máximo legal permitido para la jornada diurna es de 44 semanales. En otras palabras, la trabajadora laboraba a la semana 44 horas correspondientes a la labor ordinaria y 4 horas extraordinarias diurnas.

   Ahora bien, considerando que en cada una de las semanas comprendidas en el período bajo análisis la trabajadora laboró 4 horas extras diurnas, para determinar el monto total debido en el mismo, debe hacerse la siguiente operación aritmética: 4 (horas extras diurnas trabajadas cada una de las semanas) por 31 (semanas comprendidas en el lapso in comento): 124 horas extras trabajadas entre el 17 de junio de 2001 y el 16 de junio de 2002.

   Así las cosas, se recuerda que, el salario diario (básico y en especie) devengado por la trabajadora era de Bs. 734,22, suma ésta a la cual deberá sumarse el recargo del 50%, lo que da un total de Bs. 1.101,33 como valor de la hora extraordinaria de trabajo diurno.

   Como consecuencia de lo explicado, se concluye que, lo que deben pagar los demandados a la demandante, por el concepto bajo análisis, es la suma de Bs. 4.405,32 por cada semana, y siendo 31 el número de semanas trabajadas en tales condiciones, se concluye que la suma que en definitiva deben pagar los accionados, asciende a Bs. 136.564.92, y así se decide.

2. - En lo que respecta a “LAS VACACIONES”, el Juez a quo sentenció:

   La trabajadora alega que durante el tiempo que duró la relación de trabajo, los co- demandados nunca permitieron el disfrute de sus vacaciones ni fueron pagadas y por cuanto no existe en el expediente prueba en contrario ni demostrado en el proceso el pago por este concepto, de conformidad con los artículos 219, 223, 145, 224 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la trabajadora los co-demandados deberán pagarle por una parte para el primer año 22 días, es decir, 15 días de vacaciones y 7 días de bono vacacional y 6.5 días, por concepto de vacaciones fraccionadas, haciendo un total de veintiocho punto cinco… días a razón del salario correspondiente del mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho de las vacaciones, es decir, en base a un salario de… Bs. 145.200,00… mensuales y un salario diario equivalente a… Bs. 4.840,00… generando una deuda a pagar de… Bs. 136.730. En consecuencia, se condena a los co-demandados a pagar la cantidad antes mencionada. Y ASI SE DECLARA (sic).

   Contra esta decisión, la parte demandante ha apelado aduciendo que las vacaciones vencidas constituyen derecho adquirido de la trabajadora que debe ser pagado tomando en cuenta todo lo que el trabajador devengó a cambio de su labor ordinaria y que, en consecuencia, “dentro de su salario debe incluirse lo que el trabajador recibiera de su empleador por comida, debiéndose incluirse (sic) también, dado que las horas extras que el trabajador devengaba durante ese lapso eran constantes”.

   Para decidir, este Tribunal observa que, el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que, cuando el trabajador cumpla un año ininterrumpido de servicios, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles y que en los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicios, hasta un máximo de 15 días hábiles. Por otra parte, el artículo 223 eiusdem establece que los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de 7 días de salario, más un día por cada año a partir de la vigencia de la Ley.

   Con relación a la noción de salario, debe destacarse previamente que, como lo asienta A.G., salario es “la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo, pág. 153).

   La doctrina enseña que el concepto de salario se ha ampliado grandemente con el transcurrir del tiempo, gracias a las luchas progresista y reivindicantes de la masa trabajadora. Al respecto, no huelga citar un extracto de la sentencia No. 903, de fecha 18 de noviembre de 1998, dictada por la Sala de Casación Civil, según la cual:

   …para definir el “salario normal” es necesario depurar la categoría de “salario integral” de sus componentes no normales o no habituales… calificamos como salario normal a la remuneración habitual que con carácter regular y permanente percibe el trabajador por la prestación de sus servicios. Esa remuneración puede ser en dinero o en especie, pues lo importante es su regularidad y periodicidad. Así, constituyen elementos integrantes del salario normal, el sueldo básico o la comisión que habitualmente recibe el trabajador; los pagos por horas extras y bono nocturno, cuando se devenga con cierta regularidad; la remuneración de los días de descanso y feriados legales o convencionales; la bonificación de transporte, el bono de alimentación, las primas de viviendas, el bono vacacional y otras retribuciones que de manera regular recibe el trabajador por la prestación de sus servicios…” (negritas de este Tribunal).

   Para decidir, este Tribunal observa: En cuanto al contenido de la remuneración de las vacaciones, el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordena tomar en cuenta el salario normal devengado por el trabajador en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la respectiva vacación, o el salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior, en caso de trabajadores a destajo, por pieza o a comisión.

   Sobre la noción de salario normal se recuerda que el artículo 133 eiusdem, lo define como “la remuneración devengada en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”, y que, a los efectos de establecerlo, se debe tomar en consideración la noción amplia de salario (conocido como integral en la práctica), consagrado en el mencionado artículo. Debe concluirse, entonces, que el mismo está integrado por cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, debiéndose filtrar en cada caso concreto, los componentes no habituales. Por supuesto, ese ingreso periódico que recibe el trabajador como contraprestación, debe ser susceptible de ingresar a su patrimonio y ser capaz, por lo tanto, de brindarle una ventaja económica.

   Así las cosas, se observa que, de conformidad con la normativa citada, le asiste la razón a la apelante cuando reclama de la decisión del a quo aduciendo que las vacaciones constituyen derechos adquiridos de la trabajadora que deben ser pagados tomando en cuenta todo lo que el trabajador devengó a cambio de su labor ordinaria. En consecuencia, el cálculo que se haga para determinar el monto que por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas, así como por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional, deberá tener como base el salario normal devengado por la trabajadora, es decir, el salario cobrado en efectivo, más el importe del monto del alimento que se le suministraba, más lo devengado por concepto de horas extras, diurnas y nocturnas, más lo devengado por concepto de días de descanso adicional trabajado. Así se decide. Y, bajo la previsión del artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo y en armonía con el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (vid. sentencia de fecha 05 de abril de 2000), se decide que, ante el incumplimiento del deber patronal de velar por el disfrute de las vacaciones del trabajador (artículo 136 de la Ley Orgánica del Trabajo), el pago de las vacaciones no disfrutadas y el bono vacacional correspondiente, se calculará con base en el último salario devengado por el trabajador, y así se declara.

   Que los conceptos bajo análisis deban ser calculados con base en el último salario devengado por la trabajadora, se debe a razones de justicia que han sido superlativamente apreciadas por la jurisprudencia venezolana. En efecto, ha considerado ésta que el derecho al disfrute de vacaciones surge cada anualidad del laborante en su trabajo, y es deber ineludible del patrono, entre otras razones, por aquella que busca preservar la salud con un descanso después de un año ininterrumpido de labores, programar las vacaciones de sus trabajadores y permitirles su goce. Si el patrono no programa la oportunidad del disfrute de las vacaciones, incumple su obligación y deberá entonces, en la oportunidad del disfrute, pagarlas con el salario al momento del disfrute. Y si la relación termina sin haber disfrutado los períodos vacacionales vencidos, pues, el patrono deberá pagarlas con el salario devengado por el prestador de servicios al finalizar la relación de trabajo.

   Dicho lo anterior, debe determinarse entonces, cuál fue el monto del último salario devengado por D.M.G.G. y, para la determinación exacta del último salario normal que devengaba la trabajadora al 16 de junio de 2002, este Tribunal, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto que designará este Tribunal, quien deberá tomar en cuenta para el cálculo respectivo los parámetros explicados.

   Para la evacuación de la experticia complementaria del fallo, el experto deberá tomar en consideración el período en el cual se desenvolvió la relación de trabajo, así como cada uno de los salario devengados en dichos períodos, debiendo considerar, en consecuencia, el número de horas extras diurnas y nocturnas trabajadas en el mencionado lapso, el valor de cada una de ellas y su distribución equivalente en el tiempo que duró el vínculo laboral en referencia.

   Asimismo, una vez determinado el monto del salario normal que devengaba D.M.G.G. para el día 16 de junio de 2002, deberá el experto establecer la cantidad que corresponde a la trabajadora demandante por concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas y vacaciones fraccionadas, para lo cual deberá tener como base el referido salario normal y tener en cuenta, además de las resultas de la experticia complementaria del fallo que se ha ordenada realizar para determinar el monto del salario normal, computándole remuneración en especie y días de descanso laborados, las siguientes especificaciones: Ha quedado plenamente establecido por la sentencia recurrida –cuestión que no ha sido apelada-, que durante el tiempo que duró la relación de trabajo, los co- demandados nunca permitieron el disfrute de vacaciones por parte de D.M.G.G., ni pagaron dicho beneficio y que, en consecuencia, deben pagar éstos de la siguiente manera: Por el primer año de servicios, 22 días de vacaciones (vencidas y no disfrutadas) y 6.5 días, por concepto de vacaciones fraccionadas, haciendo un total de veintiocho punto cinco días de vacaciones no disfrutadas y fraccionadas, a razón del último salario normal devengado por ella. Así se declara.

   3.- En lo que concierne a “PREAVISO”, “ANTIGÜEDAD e “INDEMNIZACION A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO”, este Tribunal de Alzada observa:

   A.- Con relación al “PREAVISO”, el a quo, luego de transcribir el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispuso:

   En este Artículo se desprende (sic) que el legislador estableció un término perentorio de treinta (30) días continuos para que el patrono o trabajador según el caso, pueda invocar la falta cometida como causa justificada de retiro o de despido. Este término es de caducidad y, en consecuencia, su transcurso extingue… el derecho a invocar la falta cometida…

   En el caso de autos, el Tribunal observa, que la trabajadora alega que la relación de trabajo terminó por causa justificada y a la vez conoció con anticipación de sus labores extraordinarias no canceladas desde hace más de un año, así como de su traslado y del no disfrute de vacaciones cuando se le cumplía y para hacer su reclamo al patrono tenía 30 días de conformidad con el artículo 101 de la Ley.

   … por lo tanto se debe considerar que el retiro de la trabajadora no la hace acreedora de los efectos patrimoniales que establece el parágrafo único del artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la indemnización por rescisión del contrato que consagra el artículo 109 eiusdem. Este Tribunal se ve en la necesidad forzosa de considerar que la petición sobre el pago del Preaviso (sic) es improcedente por ser contraria a derecho. Y ASI SE DECLARA (sic)

   .

   Al respecto, este Tribunal observa: El artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral.”.

   Pues bien, según la norma en comentarios, el término de caducidad legal in comento transcurre inexorablemente desde que el patrono o el trabajador, según se trate, haya tenido o haya debido tener conocimiento del hecho que configura la causa justificada de terminación del contrato de trabajo.

   Así las cosas, se advierte que la trabajadora dice que, puso fin a la relación de trabajo el día 16 de febrero de 2002, debido a que en esta misa fecha sus patronos pretendieron cambiarle las condiciones de trabajo nuevamente y ella les exigió el pago de horas extras, vacaciones, salarios retenidos, utilidades no pagadas y demás prestaciones e indemnizaciones.

   Pues bien, desde la fecha en que la misma trabajadora ha dicho que le cambiaron sus condiciones de trabajo y le fueron negados los beneficios laborales que dice le corresponden, comenzó a transcurrir el lapso para que pusiera fin a la relación de trabajo, y de autos consta que ha quedado establecido en la primera instancia que tal fue su proceder, el mismo día en que se produjo la causa de expiración del vínculo en referencia. En otras palabras, la causa de la terminación del vinculo laboral se produjo el día 16 de febrero de 2001 y la decisión de la trabajadora de retirarse justificadamente del trabajo también se produjo ese mismo día 16 de febrero de 2002, de donde se deduce que actuó conforme al artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tiempo absolutamente útil para hacerlo. En consecuencia, mal pudo interpretar el a quo que había transcurrido el lapso de caducidad que consagra la citada norma legal.

   Como consecuencia de lo anterior, esta Alzada debe revocar, como en efecto revoca, la decisión del a quo según la cual no era procedente el pago del preaviso, y así se decide.

   En concordancia con lo expuesto, procede la aplicación del artículo 100 señalado supra, en el sentido de que, a todo evento, deberá entenderse que los efectos patrimoniales que se han causado por el retiro justificado establecido en este fallo, debe producir los mismos efectos patrimoniales que produce el despido injustificado.

   En este orden de ideas, se observa que la trabajadora ha demandado, además del pago del preaviso, el pago de la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De lo explanado se deduce que, por concepto de preaviso, deberán los patronos pagar a la demandante el equivalente dinerario a un mes, habida cuenta que el tiempo de duración de la relación laboral fue de un año y 5 meses, y así se decide. Asimismo, de conformidad con el Parágrafo Único del señalado artículo 104, habiéndose omitido el preaviso cuyo equivalente se ordena pagar en este acto, deberá sumarse a la antiguedad, “para todos los efectos legales” el lapso correspondiente (1 mes), y así se declara.

   En cuanto a la determinación del monto que por concepto de preaviso deben pagar los codemandados a la demandante, se observa que, debe ser calculado con base en el salario integral que devengaba la trabajadora para la fecha en que terminó la relación laboral, y siendo que la determinación del monto por este concepto ha sido encomendada a un experto contable, a través de experticia complementaria del fallo que aun no se ha realizado, se encarga a ese mismo experto que habrá de designar quien aquí se pronuncia, la tarea de calcular el monto correspondiente al mes de preaviso que deberán pagar los codemandados a la accionante, con fundamento en el salario normal que devengaba la trabajadora, y así se decide.

   En cuanto al reclamo de pago de la indemnización sustitutiva del preaviso contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que esta norma es del siguiente tenor:

   Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

   … omisis…

   2) treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

   … omisis…

   c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual (la antigüedad) o superior a un (1) año

   … omisis…

   (negritas de este Juzgador).

   De la norma citada, se evidencia que su supuesto de hecho cuenta con una premisa mínima obligatoria que determina la procedencia de su consecuencia jurídica: el pago de las indemnizaciones a que se refieren sus párrafos. Esa premisa mínima es que el patrono haya persistido en su propósito de despedir al trabajador. De manera que, una vez que el patrono haya persistido o insistido en despedir al trabajador, podrá apreciarse la aplicabilidad del artículo in comento y, en consecuencia, la procedencia o no de las indemnizaciones que contempla.

   Ahora, en el caso presente, ¿existe o ha habido persistencia o insistencia en despedir?, ¿ha habido alguna orden emanada de una autoridad pública competente que haya obligado a los codemandados a reincorporar en su trabajo a la demandante y cuyo incumplimiento ha ocasionado, precisamente, la persistencia a que se refiere el señalado artículo 125?

   En el juicio de autos, no ha existido ninguna orden judicial que haya obligado a los codemandados a reenganchar a la trabajadora a su puesto de trabajo. Tampoco ha habido, por supuesto, incumplimiento a una orden que nunca ha existido.

   La orden en cuestión sólo pudo haber sido dictada en un procedimiento en el cual, eventualmente, se hubiera calificado el despido o el retiro de la trabajadora. Sólo si el retiro hubiese sido calificado judicialmente como justificado, se hubiese girado la orden de reenganche de la accionante. A partir de esta oportunidad procedimental, podía plantearse a los codemandados la posibilidad de cumplir con el reenganche o la de persistir en su propósito de despedir a la trabajadora, y si persistía en el despido, se obligaba a pagar los conceptos demandados.

   Pero, nada de lo comentado ha ocurrido. En efecto, no ha habido procedimiento de estabilidad laboral alguno. Tampoco ha habido, claro está, orden de reenganche de la trabajadora. Mucho menos pudo haber existido una persistencia o insistencia de parte de los codemandados, en el propósito de despedir a la trabajadora.

   Si era la intención de la demandante exigir las indemnizaciones inherentes al despido injustificado, por asimilación del retiro justificado a ésta institución jurídica, ha debido comprobar que hubo persistencia en el despido y, para ello, debió comprobar que antecedió a dicha persistencia una orden de reenganche dictada conforme al procedimiento establecido en los artículos 116 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, extremos procesales que no ha cumplido la accionante y que no pueden ser considerados admitidos y, o, confesados, sencillamente porque tampoco fue alegada la existencia de dicho procedimiento y de la orden respectiva de reincorporación.

   Se insiste: la noción de persistencia implica una negativa a cumplir con lo que se está en la obligación de hacer, de dar o de no hacer, y, en el presente caso, ni siquiera consta que la demandante haya exigido directamente al trabajador, ni por ante ninguna autoridad con competencia en materia del trabajo, su reincorporación a sus labores.

   Por los razonamientos hechos, este Tribunal declara la improcedencia del pago de los conceptos contemplados por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y, en consecuencia, se ratifica la decisión del a quo al respecto.

   También con relación a la acumulación de las pretensiones de pago de preaviso y de indemnización sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Juzgador considera conveniente afirmar el criterio de que no cabe solicitar el preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo conjuntamente con la sustitución del preaviso contemplada por el artículo 125 de dicha Ley.

   En efecto, el artículo 125 mencionado establece que “… Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104”. De esta afirmación del Legislador se desprende que su intención ha sido negar la posibilidad de que se pretenda percibir ambos conceptos en forma doble (obsérvese que la norma utiliza el término “sustitutiva”, de lo previsto en el artículo 104).

   De allí que, cuando proceda el pago de la indemnización sustitutiva pautada por el artículo 125 de la legislación sustantiva laboral, será imposible jurídicamente ordenar el pago del preaviso conforme al artículo 104, y viceversa. Así se declara.

   B.- En cuanto al pago de la antigüedad, el a quo, después de transcribir el literal “c” del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció:

   Para establecer la antigüedad el Tribunal lo hace a partir del concepto de salario integral conformado por salario mínimo, vacaciones, bono vacacional, (sic) y pago sustitutivo de utilidades, a tal efecto sumados todos los conceptos anteriores la trabajadora tiene un salario integral de… Bs. 321.860,00… que al dividirlo entre treinta (30) arroja un salario diario integral de… Bs. 10.728,66…. Que al aplicar el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo a la trabajadora le corresponde sesenta (60) días que multiplicado por el salario integral da una cantidad de… Bs. 643.719,96

   .

   La apelante manifiesta que las prestaciones e indemnizaciones que reclama deben ser calculadas en base al salario integral que debió devengar, incluyendo el importe que recibía por su alimentación y por las horas extras.

   Pues bien, ya ha quedado explicado por qué debe considerarse parte del salario base para los cálculos de las prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, lo que el trabajador devengó o debió devengar por concepto de alimentación, horas extras y días de descanso adicional.

   De manera que, lo que por concepto de antigüedad deben pagar los demandantes a la demanda no debe ser calculado con base solamente en lo devengado por la trabajadora como salario básico, vacaciones, bono vacacional y pago sustitutivo de utilidades, sino que, a dicha base de cálculo, debe sumarse lo que devengó por concepto de horas extras, alimentación y días de descanso trabajados, todo a los efectos de precisar con exactitud el monto del salario integral que efectivamente devengaba o debió devengar la trabajadora. Así se decide.

   Ahora bien, debido a que la determinación del salario integral que devengaba o debía devengar la trabajadora demandante deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo, que será efectuada con posterioridad a la publicación de esta sentencia y siendo que esta determinación es absolutamente necesaria para el cálculo de la antigüedad demandada que en este mismo acto se condena a pagar, se ordena realizar dicho cálculo a través de experticia complementaria del fallo que será realizada por un único experto designado por este Tribunal. Así se decide.

   C.- En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales y salario retenidos, se ordena su determinación a través de experticia complementaria del fallo, habida cuenta de que el salario base para el cálculo de estos conceptos también se ha encomendado a una experticia de igual naturaleza. La experticia complementaria del fallo para determinar los intereses sobre prestaciones sociales, deberá realizarse sobre lo debido por concepto de antigüedad, sin poder extenderse a ningún otro concepto, desde el día 11 de diciembre de 2000, hasta la fecha en que se ejecute, efectivamente, esta sentencia. A tal efecto, se tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, teniendo como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. Con tal fin, deberá oficiarse, una vez ejecutada la parte líquida de la sentencia, al Banco Central de Venezuela, con el objeto de requerir la información pertinente.

   D.- En cuanto a la indexación judicial solicitada, se ordena su realización mediante experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada única y exclusivamente sobre el concepto antigüedad, desde la fecha en que se admitió la demanda, a saber, el día 23 de septiembre de 2002, hasta la fecha en que efectivamente se ejecute la parte líquida de esta sentencia. A estos efectos, deberá oficiarse al Banco Central de Venezuela con el objeto de requerir información acerca de la rata aplicable para la indemnización de antigüedad. Así se decide.

   E.- En cuanto a la demanda de pago de las vacaciones, decide este Operador de justicia que, habiendo quedado establecida su procedencia en la primera instancia, pero resultando modificada su base de cálculo, esto es, el salario base para calcularlas, el establecimiento del monto respectivo deberá ser determinado mediante experticia complementaria del fallo que en este mismo acto se ordena realizar, con fundamento en las resultas de la experticia que se ha ordenado para determinar el monto del salario normal. Así se decide.

   Idéntica decisión se toma respecto a los conceptos cuyos pagos fueron declarados procedentes por el Juez de la primera instancia y que fueron calculados por éste sobre una base de cálculo errada, a saber: Retroactivo y diferencia salarial correspondiente a los meses mayo y junio de 2001, salarios retenidos (28 días) y pago sustitutivo de las utilidades. Esta decisión se toma con fundamento en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, en el carácter de orden público de las normas que consagran derechos de los trabajadores que no fueron debidamente aplicadas por el Jurisdicente de la causa. Así se decide.

   Una última observación cabe hacer en cuanto a la confusión en que incurren los apoderados judiciales de la parte demandante al dar por símiles dos instituciones jurídicas que, aun cuando tienen significación parecida, son distintas: la confesión ficta y la admisión de los hechos. Sin embargo, se difiere cualquier análisis al respecto para otra oportunidad y juicio, habida cuenta de que la diferenciación que cabe hacer no interfiere en lo dispuesto en este fallo. Valga por lo pronto advertir sobre la inexactitud en que incurren los citados apoderados judiciales al entender que dichas instituciones jurídicas se corresponden con un solo significado.

   IV

   Con relación al pedimento de la parte que apela relativo a que este Tribunal pronuncie el “abuso de autoridad por falso supuesto” en el cual ha incurrido –según dice- el a quo, al suplir alegatos y defensas a favor de la parte demandada y al fundamentar su decisión en normas cuyos supuestos de hecho no se corresponden con los hechos que le han sido planteados, este Tribunal observa: El hecho de que el juez a quo haya interpretado normas jurídicas a su saber y entender, independientemente de que en tal labor haya errado o no, no puede ser considerado en todo caso como un “abuso de autoridad por falso supuesto”. El abuso de autoridad, para que sea declarado como tal, debe estar revestido de circunstancias que se riñan flagrantemente con el Estado de Derecho, con el principio de legalidad y, en fin, con el ordenamiento jurídico en su más alto nivel.

   En el caso de autos, lo que ha hecho el juez de la causa ha sido emitir su opinión acerca de la conformidad o contrariedad a derecho de las peticiones formuladas por la demandante, a los efectos de establecer si había o no confesión ficta. En el ejercicio de su poder jurisdiccional, dicho Sentenciador es libre de interpretar las normas jurídicas con fundamento en las instituciones de la ciencia a la cual sirve, procurando siempre conciliar los postulados de la justicia con los preceptos del Derecho. Y, en tal función, puede el juez adoptar criterios que, aunque no estén acordes con los principios jurídicos que rijan la materia de que se trate o simplemente no sean compartidos por el juez de alzada, no necesariamente implicarán error inexcusable, o abuso de autoridad o de poder. Habrá que atender, en todo caso, al supuesto de hecho en concreto que se plantee.

   Así, si un Juez ordena la ejecución definitiva de un fallo que no ha estado precedido por ningún acto procesal u ordena practicar cirugía a un imputado con el objeto de extraer de su organismo algún elemento que considere necesario para la substanciación del proceso (no obstante no estar en riesgo su vida por el hecho de tener dicho elemento en su interior), o decide divorciar a unos cónyuges, no obstante haber mediado reconciliación en el acto procesal correspondiente, estará incurriendo en evidente abuso de autoridad.

   Pero, si lo que hace el juez es interpretar una norma jurídica, aunque lo haga inexactamente, si no ofende la inteligencia jurídica y la común, y si no invade groseramente la esfera jurídica de alguna persona, no deviene en forma automática la calificación de “abuso de autoridad por falso supuesto”. Estos son conceptos técnico jurídicos, con significación concreta en el ámbito judicial.

   En el caso presente, se repite, el a quo ha interpretado normas jurídicas para establecer la conformidad o contrariedad a derecho de las peticiones de la demandante, en cumplimiento de un análisis que, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, está en la obligación de hacer, todo a los efectos de determinar si se verificaba la confesión ficta y la admisión de los hechos afirmados en el libelo y, en consecuencia, si determinadas horas laboradas debía ser consideradas extraordinarias o no, si eran nocturnas o no, así como si los días sábados trabajados debía ser considerados como días de descanso adicionales trabajados; si lo que recibía en especie (comida) durante algunas etapas de la relación de trabajo reunía las características necesarias para ser tenida como componente del salario; en fin, si la forma de cálculo empleada por la demandante se encontraba ajustada a derecho o no. A lo sumo, lo que concluye este Juzgador, respecto a las decisiones en virtud de las cuales la demandante pide que sea declarada el “abuso de autoridad por falso supuesto”, es que el a quo ha interpretado erróneamente el contenido y el alcance de los normas contenidas en los artículos 133, 195 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así se declara.

   Por lo expuesto, se desestima la solicitud de la apelante relativa a que se declare el “abuso de autoridad por falso supuesto” en contra del Juez de los Municipios Atures y Autana de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, y así se decide.

   Ahora, lo que si llama sobremanera la atención de quien en este acto sentencia, son algunas afirmaciones proferidas por el apoderado judicial de la parte demandante, entre las cuales se cuentan:

   A.- El abogado A.R.S. ha dicho, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana D.M.G.G., que la conducta del Juez a quo se equipara a “… quienes como jueces se sienten repartidores de justicia” lo que “lleva al juez a perder su rol de impartidor de justicia, para comenzar a repartirla según su voluntad… con la peregrina idea que frente al contenido claro de la norma puede imponerse el criterio de quien ha perdido el sendero de la justicia…”;

   B.- En forma indirecta, pero obvia, ha dicho el abogado A.R.S. que entiende que algunos jueces tiendan hacia “el desconocimiento de los derechos de los trabajadores”, pero que no acepta que el Juez viole disposiciones legales “para satisfacer su formación”, llegando a “aberraciones”;

   C.- Dice el abogado A.R.S. que el a quo está verdaderamente parcializado en contra de su mandante;

   D.- Al preguntarse el abogado A.R.S. sobre “qué pudo haber movido al Juez de Municipio para negar el preaviso…”, dice que “Eso sólo pueden contestarlo los integrantes del Tribunal”, pero que, “ante cualquier supuesto de orden moral o ético”, prefiere pensar “que tal comportamiento responde tal vez a una desviación profesional, intelectual, de quien se considera no aplicador de la justicia, sino repartidor de ella…”

   E.- Al comentar sobre razonamientos del Juez de la causa, el abogado A.R.S., en su carácter antes afirmado, se pregunta ¿En qué cabeza cabe tal razonamiento?;

   F.- Por último, vale la pena destacar también el hecho de que el apoderado judicial de la demandante atribuye al Juez de la causa “ánimo de dañar los derechos que corresponden a nuestra representada…”.

   Pues bien, a juicio del suscrito, las expresiones citadas, expelidas por la parte que ha apelado, no se corresponden con la consideración, el respeto y el decoro que deben guardar quienes intervengan en un proceso judicial. Recuérdese que la lealtad procesal no sólo debe observarse con relación a la contraparte, sino también con respecto al Juez y a los demás operarios de justicia.

   El artículo 171 del Código de Procedimiento Civil establece que “Las partes y sus apoderado judiciales deberán abstenerse de emplear en sus diligencias y escritos expresiones o conceptos injuriosos o indecentes”.

   La lectura de la norma parcialmente transcrita, adminiculada con el hecho de que la parte demandante y su apoderado judicial han dicho que el a quo se comporta como un repartidor de justicia según su voluntad, que ha perdido el sendero de la justicia; que tiende hacia el desconocimiento de los derechos de los trabajadores para satisfacer su formación y que llega a “aberraciones”; que está verdaderamente parcializado en contra de su mandante y que incurre en “especulación”; qué las razones que tuvo para negar el preaviso es algo que “sólo pueden contestarlo los integrantes del Tribunal”, pero que, “ante cualquier supuesto de orden moral o ético”, prefiere pensar “que tal comportamiento responde tal vez a una desviación profesional, intelectual, de quien se considera no aplicador de la justicia, sino repartidor de ella” y que tuvo el “ánimo de dañar los derechos que corresponden a nuestra representada”; evidencia la falta de moderación y prudencia en la defensa expuesta por el informante en apelación.

   Debería tenerse presente que, las actuaciones de quienes ejercen la abogacía deben estar guiadas siempre por la dignidad y el respeto hacia la contraparte, hacia el juez y hacia si mismo. Si no hay respeto, la dignidad tampoco estará presente. El que un abogado litigante arremeta contra un juez que ha decidido en contra de sus intereses, no se justifica ni siquiera cuando la Alzada tenga que declarar la usurpación de funciones, el abuso de autoridad o el error inexcusable, sobre todo si se considera que, con el fin de exigir la responsabilidad personal y disciplinaria a que haya lugar, tendrá la parte afectada los mecanismos jurisdiccionales que el mismo ordenamiento jurídico le otorga para que los active como debe ser, con decencia y altruismo.

   Las expresiones de la parte apelante en contra del Juez de la causa no son conciliables con lo que podría considerarse un medio justo para defender. Las agresiones jamás podrían ser tenidas como un elemento de la justicia, salvo cuando media defensa legítima, cuestión ésta que no es el caso de autos. Asimismo, deberíamos tener considerar todos los abogados, que hasta el derecho positivo regula ética y moralmente el ejercicio de tan noble profesión. En este sentido, obsérvese que el artículo 15 de la Ley de Abogados establece que el abogado debe ser sereno en la acción y proceder con lealtad, colaborando con el juez en el triunfo de la justicia. Pues bien, difícilmente pueda alguien considerar que las expresiones que ha girado A.R.S., en su condición de apoderado judicial de la actora, en contra del a quo, se corresponden con la serenidad en la acción, o con la lealtad o que puedan ser tenidas como elementos coadyuvantes a la consecución de la justicia.

   A propósito de lo que se explica en este aparte, es pertinente también traer a colación lo dispuesto por el artículo 4 del Código de Etica del Abogado Venezolano, que establece, entre los deberes del abogado: (i) Actuar con probidad, honradez, discreción, eficiencia, desinterés, veracidad y lealtad, y (ii) fortalecer la confraternidad con sus colegas mediante el respeto mutuo, trato cordial y racional tolerancia. Hasta el mismo S.T. se encargó de aconsejar a los abogados al exigirles: ciencia, espíritu diligente, caridad para con los litigantes, generosidad y moral (pag. 69, ob. cit.).

   M.C., por su parte, al analizar las normas legales que consagran la Ley de Abogados y el Código de Etica, deduce algunos deberes del abogado para consigo mismo. Tales son, entre otros: “la corrección y la delicadeza… Debe comportarse con sobriedad, circunspección y mesura durante su permanencia en estrados judiciales: debe evitar los gestos inútiles que no pueden sino disminuir el alcance de su palabra, los estruendos de voz, los arrebatos fuera de lugar, pues, como lo afirmara el célebre jurista Payén, hasta en la violencia hay una medida que guardar. Cuando escucha la lectura de una sentencia o decisión, que significa para el Abogado la pérdida de la causa que patrocina, debe abstenerse de toda manifestación de disgusto o de mal humor…” (negritas de este Juzgador).

   Asimismo, el citado autor afirma, como deber del abogado para con sus colegas (recuérdese que el Juez es abogado y, por ende, colega de los demás abogados), la confraternidad (artículo 4, ordinal 5° del Código de Etica), y al respecto afirma que, el abogado debe conservar para con sus colegas, la cortesía y consideración que imponen los deberes de respeto mutuo entre profesionales del Derecho. Además, agrega el citado autor:

   La confraternidad es una noción tradicional y fundamental que obliga a los Abogados a estar unidos por un lazo, que debe ser expresión real de un sentimiento de solidaridad…

   En su vida profesional el Abogado debe tratar a sus colegas con cordialidad y exquisita delicadeza. Debe abstenerse en estrados de toda palabra hiriente, de toda actitud agresiva, de toda insinuación malévola respecto del colega con quien litiga. No debe olvidar que, delante de los magistrados que le escuchan, debe actuar siempre con decoro, dignificando así la Orden del Abogado…

   (pág. 79) (negritas de este Sentenciador)

   El “perfil moral del abogado auténtico”, como lo asienta M.C., en consonancia con la Ley de Abogados y con el Código de Etica, “corresponde al modelo ideal de una persona de acendradas virtudes, nobles cualidades y amor a la verdad y a la justicia, con firmeza de carácter y dominio personal, conducta de moderación y nobleza de sentimientos, elevada cultura jurídica y devota consagración al estudio, con la añadidura de ser diligente en el cumplimiento del deber, que dé testimonio de desinterés siempre y cuya vida privada esté consustanciada con la mística profesional.” (pág. 81) (negritas de este Tribunal).

   Por último, en cuanto a los consejos que a los abogados han dado ilustres integrantes del foro jurídico, a través de la historia, no puede dejar de citarse a Don M.C. y Nuñez de Guzmán, quien en su obra “El abogado perfecto” (citado por M.C.), aconsejó a los profesionales del Derecho (i) proceder con buena fe, urbanidad y decencia, sin que el encuentro de opiniones lo pueda alterar (pág. 82); (ii) actuar con prudencia, moderación, sindéresis, sin que se debiliten las necesidades de la defensa (pág. 83); y (iii) ser moderado en sus informes, en el entendido de que “la prudencia determina la moderación en las actuaciones del abogado, y, por consiguiente, ésta se traduce en una adecuada limitación en las dimensiones de los escritos dirigidos a los Tribunales”.

   Desde el punto de vista del derecho objetivo, interesa destacar muy especialmente el dispositivo contenido en el artículo 47 del Código de Etica del Abogado Venezolano, que ordena al abogado mantener frente a la Judicatura “una actitud respetuosa, sin que ello menoscabe su amplia independencia y autonomía en el libre ejercicio de la profesión” (negritas de este Tribunal). Pues bien, el sólo hecho de que un litigante diga en un proceso que un Magistrado es un “repartidor de justicia”, que llega a “aberraciones”, que tiene ánimo de dañar a su cliente y que su comportamiento se debe a una desviación profesional e intelectual, se riñen categóricamente con la noción de respeto que se le debe a todo Juez, independientemente del estilo que tenga cada abogado en el ejercicio de su profesión.

   Además de la conducta procesal de la demandante y de su apoderado judicial A.R.S., que ha motivado lo precedentemente anotado, también llama la atención de este Juzgador el hecho de que estos mismos sujetos procesales, con inclusión del abogado E.R.M., se empeñen en llamar a los codemandados “árabes” o “hermanos árabes”, términos éstos que, per se, no son en modo alguno censurables u ofensivos, pero que, adminiculados con otras afirmaciones proferidas por esas mismas personas, tales como que la “cultura” de los demandados (“árabes”) tiene una “visión esclavista”, que SLEIMAN RAFIC A.K. no es una persona confiable, sino todo lo contrario, que los codemandados son extranjeros “de dudosa permanencia en Venezuela” y “no gozan de buena fama por ser incumplidores de sus obligaciones en el comercio venezolano, llegando inclusive a administrar actividades de dudosa permisología”, si colocan en un plano evidente la disposición de agredir a las personas que han demandado, yendo más allá de la extrema diligencia y apego a la defensa de la posición jurídica que defienden, incluso, rebasando los límites mismos del ámbito de subjetividad permisible a la hora de ejercer la profesión de abogado en defensa de una determinada parte procesal, o, lo que es lo mismo, traspasando la barrera del respeto, la consideración, la lealtad y la confraternidad que las leyes venezolanas con sustrato moral imponen a quienes se dedican a hacer de la abogacía su profesión y que frenan –o deberían frenar- cualquier intento de exceso en la defensa o en el ataque.

   También es de observar que, la parte que demanda y su representación judicial plantean la posibilidad de que el apoderado de la parte que demandan, el profesional del Derecho, F.R.E., represente intereses contrapuestos en el proceso y que, en consecuencia, pueda estar incurriendo en “graves violaciones a la ética profesional”, pero sin pedir pronunciamiento expreso al respecto de parte del Sentenciador, omisión ésta que condena la posibilidad que plantea a permanecer en el plano de la mera especulación.

   En consonancia con lo explanado, se llama la atención del a quo y se le ordena no obviar pronunciamiento cuando por ante su Magistratura las partes de un proceso se agredan situándose al margen de los deberes éticos y morales antes explicados, faltándose el respeto a si mismo, a su contraparte, al Juez y al sistema de justicia en general, violentado, además, expresas normas legales contenidas en el Código de Procedimiento Civil, Ley de Abogados y Código de Etica del Abogado. Así se decide.

   Como consecuencia de lo precedentemente anotado, se apercibe a los abogados A.R.S. y E.R.M. para que se abstengan en lo sucesivo de utilizar expresiones que irrespeten u ofendan la majestad de la Magistratura o la dignidad de cualquiera de sus operadores, y se le advierte que la reincidencia en este tipo de hechos dará lugar a la aplicación de multas, conforme lo establecen los artículos 17 y 71 del Código de Procedimiento Civil.

   En este mismo orden de ideas, se recomienda a los abogados cuya atención se llama en este acto, la detenida lectura de los artículos 91, 93, 94 y 95 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la advertencia de que dichas normas serán aplicadas por el suscrito en el supuesto de que actitudes desdeñables como las criticadas en este fallo vuelvan a sucederse.

   Por último, vale la pena informar a los abogados que han actuado como apoderados judiciales de la demandante que, por expresiones apenas un poco más ofensivas que las que ellos han proferido en contra del Juez de la causa, la Sala Constitucional ha remitido los recaudos correspondientes al Fiscal General de la República para que éstos determinen si la conducta del abogado cuyo comportamiento se censura puede subsumirse en algún tipo delictivo (vid sentencia No. 222, de fecha 14 de febrero de 2002, expediente No. 02-0127) y, además ha remitido, de oficio, los recaudos pertinentes a los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Abogados respectivos, a los efectos de que se impongan, de ser el caso, las sanciones a que hubiere lugar.

   V

   Por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la ciudadana D.M.G.G., en contra de la decisión dictada el día 22 de mayo de 2003 por el Juez de los Municipios Atures y Autana de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en el juicio sustanciado en el expediente Nro. 2002-1.051 (nomenclatura de ese Juzgado), que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la apelante, por cobro de prestaciones sociales, en contra de los ciudadanos SLEIMAN RAFIC A.K. y HAISAN RAFIC A.K., ambos de nacionalidad libanesa y titulares de las cédulas de identidad Nro. E- 82.258.050 y E- 82.021.353. En consecuencia, se revoca parcialmente la sentencia apelada y se ordena a los codemandados a pagar a la demandante los siguientes conceptos y montos: 1) por concepto de horas extraordinarias, la suma de cuatrocientos seis mil novecientos bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 406.900,92); 2) Por concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas ni pagadas, bono vacacional y vacaciones fraccionadas, la suma que mediante experticia complementaria del fallo se determine, según lo ordenado supra; 3) Por concepto de preaviso, la suma que se determine, mediante experticia complementaria del fallo que se ha ordenado practicar al efecto; 4) Por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, la suma que mediante experticia complementaria del fallo se determine, según lo ordenado supra; 5) por concepto de indexación judicial, la suma que mediante experticia complementaria del fallo se determine, según lo ordenado supra. Asimismo, se ordena que, mediante experticia complementaria del fallo y con fundamento en el salario normal que resulte de la experticia que se ha ordenado para determinarlo, se recalculen los conceptos que han sido declarados procedente por el Tribunal de la causa, a saber, retroactivo y diferencia salarial de los meses mayo y junio de 2001, salario retenido (28 días) y pago sustitutivo de la utilidades, habida cuenta que fueron calculados sobre una base de cómputo errónea.

   En virtud de que la apelación ejercida ha sido declarada parcialmente con lugar, no hay condenatoria en costas.

   Debido a que la presente sentencia está siendo dictada fuera del lapso legalmente establecido para ello, se ordena notificar a las partes sobre su publicación, conforme lo establece el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y regístrese esta sentencia.

   Dada, firmada y refrendada en el Despacho del Juez del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los 11 días del mes de septiembre de 2003, años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

   EL JUEZ,

   M.A.F.

   LA SECRETARIA,

   W.C.D.R.

   En esta misma fecha, siendo las 11:00 p.m., se publicó y registro la anterior sentencia, previo anuncio de Ley.

   La Secretaria,

   W.C.D.R.

   Expediente N° 03- 5844