Decisión nº 075 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 13 de Mayo de 2014

Por cuanto el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, publicó la Sentencia fuera del lapso legal, ordenó notificar a las partes.

El Recurso de Apelación, fue oído en ambos efectos mediante Auto de fecha 31 de marzo 2014, ordenando el referido Juzgado en esa misma oportunidad, la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Coordinación Laboral, para su distribución entre los Juzgados de Alzada.

En fecha 7 de Abril de 2014, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siendo tramitado de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto el Recurso interpuesto por ambas partes, siendo fijada en fecha 14 de Abril de 2014 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 29 de Abril de 2014; posteriormente, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se difiere el dispositivo del fallo oral, para el 6 de Mayo de 2014; en dicha oportunidad quien decide, procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La Apoderada Judicial de la parte Demandante Recurrente, manifestó ante esta Alzada, que a pesar de que la parte accionante renunció a su puesto de trabajo, consideró que la Jueza A quo yerra al momento de realizar los cálculo matemáticos en forma correcta; respecto a los siguientes conceptos laborales demandados; como son garantía de las prestaciones sociales u/o antigüedad que tiene el demandante de auto, las cuales fueron demandadas a razón de 462 días de antigüedad por un periodo laborado de 07 años; condenando la Jueza de Primera Instancia en este sentido 222 días.

Asimismo argumenta, que demandó las vacaciones del ex trabajador a razón de 126 días, bajo un salario de Bs. 112,49; y que la Jueza recurrida, efectivamente condena el mismo numero de días demandados, pero que sin embargo, la Jueza al momento de realizar el computo para dicho concepto, utilizó un salario diario, sin aplicar la alícuota de bono vacaciones conforme a lo establecido en la Nueva Ley Orgánica del Trabajo, la cual considera que el bono vacacional es parte integrante del salario; para calcular el concepto de vacaciones; y que igual sucede con las vacaciones no disfrutada, las cuales fueron demandada con el mismo salario.

De igual forma refirió respecto a las utilidades, que en éstas se demandaron 280 días a razón de 40 días por año, tal y como lo indica la cláusula 32 del contrato colectivo de la construcción de la vigilancia, el cual consignó ante esta Alzada, todo ello, con el mismo salario de Bs. 112,49, entendiéndose, que para ello debe fijarse la alícuota, mas el bono vacacional como parte integral del salario que genera el ex trabajador ciudadano J.A.G.M..

Como consecuencia de su apelación en los términos antes expuesto, solicitó a esta Alzada que declarase con lugar el recurso de apelación intentado en nombre de su representado y revisada la Sentencia apelada.

MOTIVA DE LA DECISIÓN

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

“Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Este Sentenciador aplica el criterio que ha sido pacífico y reiterado, no solo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también por la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República, cuyo origen se toma en la Sentencia Nro. 1300 dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho.

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004.

Oídos los alegatos planteados por la Apoderada Judicial de la parte Demandante recurrente, este Sentenciador procede a examinar la Sentencia recurrida. Del extracto de la Sentencia mencionada, y aplicable al caso sub examine, cuando se deje constancia de la incomparecencia del Accionado a la primigenia Audiencia Preliminar, el Juzgador de Instancia debe declarar la admisión de los hechos alegados por el Accionante en su escrito libelar; este Sentenciador procede a examinar la Sentencia recurrida, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda, la cual en su parte motiva señala lo siguiente

Como consecuencia de incomparecencia del accionado al inicio de la Audiencia Preliminar y en aplicación de la doctrina vigente en relación al carácter absoluto de la admisión de hechos en los casos análogos, se presumen admitidos los hechos alegados por el demandante, determinándose para la accionante lo siguiente:

Vista la presunción de admisión de los hechos, esta sentenciadora toma como cierto y admitido que la relación de trabajo entre el ciudadano J.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.788.871 y la sociedad mercantil SERENOS MONAGAS, C.A, cuya relación laboral se reguló por la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, en consecuencia se calcularan los conceptos demandados en base a dicha normativa y la misma comenzó en fecha comenzó a prestar sus servicios desde el 26 de enero de 2006, en calidad de oficial de seguridad, devengando un salario básico mensual de Bs. 3.070,51. En fecha 08 de febrero de 2013, renuncie voluntarimente, su tiempo de servicio es de siete (07) años con doce (12) días, devengando un salario básico diario de Bs. 102,35. Así se declara.

A los fines de determinar el salario devengado en el mes respectivo, denominado por la doctrina salario integral, base de cálculo para las prestaciones sociales y lo alegado y aportado por el accionante a los autos, se toma como salario básico diario Bs. 102,35 debiendo sumársele la cantidad de Bs. 8,53 como alícuota de utilidades, y la cantidad de. Bs. 8,24 como alícuota de bono vacacional, siendo este el salario integral la cantidad de Bs. 119,12 correspondiente. Así se declara.

De conformidad con la presunción de admisión de los hechos, y conforme a lo alegado por el demandante y previa las consideraciones anteriores le corresponde a la trabajadora por la terminación de la relación laboral, los siguientes conceptos y cantidades:

• Garantía de prestaciones sociales y antigüedad adicional: Conforme a lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponden al accionante 222 días por el salario integral de Bs. 119,12 arrojando la cantidad de Bs. 26.444,64. Así se decide.*

• Vacaciones vencidas desde 2006 al 2013 : De acuerdo al artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 126 días, por el salario básico, Bs. 102,35, arrojando la cantidad de Bs. 12.896,10. Así se decide.*

• Vacaciones no disfrutadas desde 2006 al 2013 : De acuerdo al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 126 días, por el salario básico, Bs. 102,35, arrojando la cantidad de Bs. 12.896,10. Así se decide.*

• Bono Vacacional vencido correspondiente al periodo desde desde 2006 al 2013 : De acuerdo al artículo 192, de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 70 días, por el salario básico, Bs. 102,35, arrojando la cantidad de Bs. 7.140,00. Así se decide.*

• Utilidades vencidas correspondientes al periodo desde desde 2006 al 2013 : Conforme a lo establecido en los artículos 131 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponden al accionante 210 días por el salario básico de Bs. 102,35arrojando la cantidad de Bs. 21.493,50. Así se decide.*

• Bono de alimentación o Cesta ticket: De acuerdo al artículo 09 y 10 de la Ley Programa de Alimentación, el bono de alimentación correspondiente a partir del 04-05-2011 al 26-06-2013, esta operadora de justicia acuerda un total 300 días, siendo el 0.25 de la unidad tributaria solicitada, es decir Bs.26.75 arrojando la cantidad de Bs. 8.025,00. Así se decide.*

• De acuerdo al descuento indebido de Bs. 104 realizado por la empresa demandada, se le ordena a la empresa su restitución. Así se decide.*

La sumatoria de los conceptos correspondientes a cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, pago de salarios caídos e inamovilidad laboral por fuero maternal, asciende a la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON 24 CENTIMOS, (Bs. 68.078,24).

”

Alega el Recurrente que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución condena por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales (Antigüedad), por el tiempo de servicios de siete (7) años y doce (12) días, solo doscientos veintidós días (222), siendo lo correcto, la cantidad de cuatrocientos sesenta y dos (462) días.

De la revisión que hace este Juzgador, observa que el Accionante en el escrito libelar señala y especifica los salarios mensuales obtenidos durante toda su relación laboral; asimismo, procede a realizar el calculo de las Prestaciones Sociales de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, procediendo a efectuar los dos cálculos señalados, a saber, el que se obtiene del depósito mensual a la cuenta del trabajador, conforme lo disponía igualmente el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme los siguientes cálculos:

Período Comprendido Salario Salario SAL. Días Alic. B. Alic. Salario dias Pres. Soc. dias Salario monto Prest. Soc,

Bas Mes Bás.D N.D. UTIL. Utilid Vac B.V. Int. D Dep. Período adic Prom Bs. Acum.

´26 enero 2006 0,00 0,00 30 0,00 0 0,00 - - 0 - -

febrero 2006 466,00 16,64 16,64 30 1,39 7 0,32 18,35 0 - 0 - -

marzo 2006 466,00 16,64 16,64 30 1,39 7 0,32 18,35 0 - 0 - -

abril 2006 466,00 16,64 16,64 30 1,39 7 0,32 18,35 0 - 0 - -

mayo 2006 772,00 27,57 27,57 30 2,30 7 0,54 30,41 5 152,03 0 - 152,03

junio 2006 804,00 28,71 28,71 30 2,39 7 0,56 31,67 5 158,33 0 - 310,35

julio 2006 795,00 28,39 28,39 30 2,37 7 0,55 31,31 5 156,56 0 - 466,91

agosto 2006 828,00 29,57 29,57 30 2,46 7 0,58 32,61 5 163,05 0 - 629,96

septiembre 2006 512,32 18,30 18,30 30 1,52 7 0,36 20,18 5 100,89 0 - 730,85

octubre 2006 853,00 30,46 30,46 30 2,54 7 0,59 33,60 5 167,98 0 - 898,83

noviembre 2006 654,00 23,36 23,36 30 1,95 7 0,45 25,76 5 128,79 0 - 1.027,62

diciembre 2006 775,00 27,68 27,68 30 2,31 7 0,54 30,52 5 152,62 0 - 1.180,23

enero 2007 660,00 23,57 23,57 30 1,96 7 0,46 25,99 5 129,97 0 - 1.310,20

febrero 2007 705,00 25,18 25,18 30 2,10 8 0,56 27,84 5 139,18 0 - 1.449,38

marzo 2007 736,00 26,29 26,29 30 2,19 8 0,58 29,06 5 145,30 0 - 1.594,69

abril 2007 780,00 27,86 27,86 30 2,32 8 0,62 30,80 5 153,99 0 - 1.748,67

mayo 2007 790,00 28,21 28,21 30 2,35 8 0,63 31,19 5 155,96 0 - 1.904,64

junio 2007 812,00 29,00 29,00 30 2,42 8 0,64 32,06 5 160,31 0 - 2.064,94

julio 2007 853,00 30,46 30,46 30 2,54 8 0,68 33,68 5 168,40 0 - 2.233,34

agosto 2007 848,00 30,29 30,29 30 2,52 8 0,67 33,48 5 167,41 0 - 2.400,75

septiembre 2007 716,00 25,57 25,57 30 2,13 8 0,57 28,27 5 141,35 0 - 2.542,11

octubre 2007 759,00 27,11 27,11 30 2,26 8 0,60 29,97 5 149,84 0 - 2.691,95

noviembre 2007 753,00 26,89 26,89 30 2,24 8 0,60 29,73 5 148,66 0 - 2.840,61

diciembre 2007 1.048,00 37,43 37,43 30 3,12 8 0,83 41,38 5 206,90 0 - 3.047,50

enero 2008 814,25 29,08 29,08 30 2,42 8 0,65 32,15 5 160,75 2 31,63 63,27 3.271,52

febrero 2008 751,95 26,86 26,86 30 2,24 9 0,67 29,76 5 148,82 0 - 3.420,35

marzo 2008 887,67 31,70 31,70 30 2,64 9 0,79 35,14 5 175,68 0 - 3.596,03

abril 2008 734,78 26,24 26,24 30 2,19 9 0,66 29,09 5 145,43 0 - 3.741,46

mayo 2008 913,14 32,61 32,61 30 2,72 9 0,82 36,15 5 180,73 0 - 3.922,18

junio 2008 1.175,75 41,99 41,99 30 3,50 9 1,05 46,54 5 232,70 0 - 4.154,88

julio 2008 1.269,35 45,33 45,33 30 3,78 9 1,13 50,25 5 251,23 0 - 4.406,11

agosto 2008 939,66 33,56 33,56 30 2,80 9 0,84 37,19 5 185,97 0 - 4.592,08

septiembre 2008 958,06 34,22 34,22 30 2,85 9 0,86 37,92 5 189,62 0 - 4.781,70

octubre 2008 1.103,07 39,40 39,40 30 3,28 9 0,98 43,66 5 218,32 0 - 5.000,01

noviembre 2008 1.245,58 44,49 44,49 30 3,71 9 1,11 49,30 5 246,52 0 - 5.246,53

diciembre 2008 1.191,97 42,57 42,57 30 3,55 9 1,06 47,18 5 235,91 0 - 5.482,45

enero 2009 1.279,81 45,71 45,71 30 3,81 9 1,14 50,66 5 253,30 4 41,07 164,28 5.900,02

febrero 2009 1.308,00 46,71 46,71 30 3,89 10 1,30 51,90 5 259,52 0 - 6.159,55

marzo 2009 1.144,96 40,89 40,89 30 3,41 10 1,14 45,43 5 227,17 0 - 6.386,72

abril 2009 1.201,39 42,91 42,91 30 3,58 10 1,19 47,67 5 238,37 0 - 6.625,09

mayo 2009 1.171,47 41,84 41,84 30 3,49 10 1,16 46,49 5 232,43 0 - 6.857,53

junio 2009 1.547,63 55,27 55,27 30 4,61 10 1,54 61,41 5 307,07 0 - 7.164,60

julio 2009 1.923,34 68,69 68,69 30 5,72 10 1,91 76,32 5 381,62 0 - 7.546,21

agosto 2009 2.002,43 71,52 71,52 30 5,96 10 1,99 79,46 5 397,31 0 - 7.943,52

septiembre 2009 1.766,22 63,08 63,08 30 5,26 10 1,75 70,09 5 350,44 0 - 8.293,96

octubre 2009 1.480,53 52,88 52,88 30 4,41 10 1,47 58,75 5 293,76 0 - 8.587,71

noviembre 2009 1.436,53 51,30 51,30 30 4,28 10 1,43 57,01 5 285,03 0 - 8.872,74

diciembre 2009 1.707,25 60,97 60,97 30 5,08 10 1,69 67,75 5 338,74 0 - 9.211,48

enero 2010 1.522,93 54,39 54,39 30 4,53 10 1,51 60,43 5 302,17 6 60,23 361,36 9.875,01

febrero 2010 1.403,51 50,13 50,13 30 4,18 11 1,53 55,83 5 279,17 0 - 10.154,18

marzo 2010 1.653,03 59,04 59,04 30 4,92 11 1,80 65,76 5 328,80 0 - 10.482,98

abril 2010 1.623,82 57,99 57,99 30 4,83 11 1,77 64,60 5 322,99 0 - 10.805,98

mayo 2010 1.771,35 63,26 63,26 30 5,27 11 1,93 70,47 5 352,34 0 - 11.158,31

junio 2010 1.653,56 59,06 59,06 30 4,92 11 1,80 65,78 5 328,91 0 - 11.487,22

julio 2010 1.889,14 67,47 67,47 30 5,62 11 2,06 75,15 5 375,77 0 - 11.862,99

agosto 2010 1.480,18 52,86 52,86 30 4,41 11 1,62 58,88 5 294,42 0 - 12.157,41

septiembre 2010 1.545,44 55,19 55,19 30 4,60 11 1,69 61,48 5 307,40 0 - 12.464,81

octubre 2010 1.777,44 63,48 63,48 30 5,29 11 1,94 70,71 5 353,55 0 - 12.818,36

noviembre 2010 1.665,74 59,49 59,49 30 4,96 11 1,82 66,27 5 331,33 0 - 13.149,69

diciembre 2010 1.783,53 63,70 63,70 30 5,31 11 1,95 70,95 5 354,76 0 - 13.504,45

enero 2011 1.777,44 63,48 63,48 30 5,29 11 1,94 70,71 5 353,55 8 66,38 531,06 14.389,06

febrero 2011 1.703,56 60,84 60,84 30 5,07 12 2,03 67,94 5 339,70 0 - 14.728,76

marzo 2011 1.771,35 63,26 63,26 30 5,27 12 2,11 70,64 5 353,22 0 - 15.081,97

abril 2011 1.793,69 64,06 64,06 30 5,34 12 2,14 71,53 5 357,67 0 - 15.439,64

mayo 2011 1.975,94 70,57 70,57 30 5,88 12 2,35 78,80 5 394,01 0 - 15.833,66

junio 2011 1.992,38 71,16 71,16 30 5,93 12 2,37 79,46 5 397,29 0 - 16.230,95

julio 2011 2.249,18 80,33 80,33 30 6,69 12 2,68 89,70 5 448,50 0 - 16.679,44

agosto 2011 2.075,48 74,12 74,12 30 6,18 12 2,47 82,77 5 413,86 0 - 17.093,30

septiembre 2011 1.915,29 68,40 68,40 30 5,70 12 2,28 76,38 5 381,92 0 - 17.475,22

octubre 2011 2.346,23 83,79 83,79 30 6,98 12 2,79 93,57 5 467,85 0 - 17.943,07

noviembre 2011 2.216,61 79,16 79,16 30 6,60 12 2,64 88,40 5 442,00 0 - 18.385,07

diciembre 2011 2.505,62 89,49 89,49 30 7,46 12 2,98 99,93 5 499,63 0 - 18.884,71

enero 2012 2.520,33 90,01 90,01 30 7,50 12 3,00 100,51 5 502,57 10 83,30 833,04 20.220,31

febrero 2012 2.260,51 80,73 80,73 30 6,73 13 2,92 90,38 5 451,88 0 - 20.672,19

marzo 2012 2.067,99 73,86 73,86 30 6,15 13 2,67 82,68 5 413,39 0 - 21.085,58

abril 2012 2.375,00 84,82 84,82 30 7,07 13 3,06 94,95 5 474,76 0 - 21.560,34

mayo 2012 2.296,44 82,02 82,02 30 6,83 21 4,78 93,63 15 1.404,52 0 - 22.964,86

junio 2012 2.962,54 105,81 105,81 30 8,82 21 6,17 120,79 0 - 0 - 22.964,86

julio 2012 2.629,14 93,90 93,90 30 7,82 21 5,48 107,20 0 - 0 - 22.964,86

agosto 2012 2.720,00 97,14 97,14 30 8,10 21 5,67 110,90 15 1.663,57 0 - 24.628,43

septiembre 2012 2.856,01 102,00 102,00 30 8,50 21 5,95 116,45 0 - 0 - 24.628,43

octubre 2012 2.961,44 105,77 105,77 30 8,81 21 6,17 120,75 0 - 0 - 24.628,43

noviembre 2012 2.771,55 98,98 98,98 30 8,25 21 5,77 113,01 15 1.695,10 0 - 26.323,53

diciembre 2012 3.070,51 109,66 109,66 30 9,14 21 6,40 125,20 0 - 0 - 26.323,53

enero 2013 2.877,13 102,75 102,75 30 8,56 21 5,99 117,31 0 - 12 107,77 1.293,25 27.616,79

´08 febrero 2013 735,59 26,27 26,27 30 2,19 21 1,53 29,99 0 - 0 - 27.616,79

Conforme a este método de cálculo, la Prestación de Antigüedad acumulada, totaliza la cantidad de Bs.27.616,79. Así se establece.

Conforme lo dispuesto en el literal c) del Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual dispone que las cuando termine la relación de Trabajo por cualquier causa las prestaciones sociales se calcularán con base a treinta (30) días por cada año o fracción superior a los seis (6) meses, al último salario, tenemos que, por el periodo de siete (7) años y doce (12) días de servicio, le corresponden doscientos diez (210) días, por el último salario integral de Bs.117,31, totaliza la cantidad de Bs.24.635,43. Así se establece.

Por tanto, conforme lo dispuesto en el literal d) del referido Artículo 142 de la Ley Sustantiva Laboral, debe pagarse al trabajador la cantidad que resulte mayor entre ambos montos. En consecuencia, le corresponde al Demandante por dicho concepto la cantidad de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS DIECISÉIS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.27.616,79). Así se decide.

En lo que respecta a la segunda delación relacionada, alegando que demandó las vacaciones a razón de 126 días, bajo un salario de Bs. 112,49; que en la Sentencia se condena el mismo número de días demandados, no obstante, la Jueza utilizó el salario diario, sin aplicar la alícuota de bono vacaciones conforme a lo establecido en la Nueva Ley Orgánica del Trabajo, considerando la Recurrente, que el bono vacacional es parte integrante del salario para calcular el concepto de vacaciones y utilidades; y que igual sucede con las vacaciones no disfrutada, las cuales fueron demandada con el mismo salario.

Al revisar el Escrito libelar, el Accionante reclama Vacaciones vencidas y Vacaciones No Disfrutada desde enero 2006 a enero 2013, 126 días, por el salario de Bs.112,49, por la cantidad de Bs.14.173,74 cada uno.

En la Sentencia, se observa que se condenan los conceptos de Vacaciones vencidas desde 2006 al 2013 : De acuerdo al artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 126 días, por el salario básico, Bs.102,35, arrojando la cantidad de Bs. 12.896,10; y de Vacaciones no disfrutadas desde 2006 al 2013, De acuerdo al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 126 días, por el salario básico, Bs.102,35, arrojando la cantidad de Bs.12.896,10.

Ahora bien, luego de analizar el escrito libelar, consta al folio 2, en el Capítulo II del Derecho, que el Accionante solo señala como último salario diario, la cantidad de Bs.102,35, y éste como base del denominado Salario Integral, al Adicionar la Alícuota de utilidades y Bono Vacacional, el cual suma la cantidad de Bs.119,12.

Asimismo, en la demanda no se indica ni se especifica concepto o fórmula aritmética alguna mediante la cual se indique como el Accionante obtiene el monto de Bs.112,49, utilizado como SALARIO NORMAL, lo cual si fuera así, evidentemente existiría un error de cálculo con respecto de denominado SALARIO INTEGRAL, el cual si procedió a su determinación.

En consecuencia, al no estar determinado ni especificado el salario normal indicado por el Actor, y no consta en Autos elemento alguno que pudiera verificar el monto reclamado, debe forzosamente este Sentenciador declarar que dicha delación no es procedente. Así se decide.

En lo que respecta al concepto de UTILIDADES, la sentencia recurrida condena el mismo, de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 131 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, por el salario básico de Bs.102,35, la cantidad de Bs. 21.493,50.

En cuanto a la delación planteada, siendo igual a lo ut supra expuesto, este Juzgador reitera lo motivado en lo que respecta al salario. En consecuencia, no prospera la delación planteada.

En cuanto a los días de base, señala la Recurrente en la Audiencia de Alzada que dicho concepto debe condenarse a razón de cuarenta (40) días por año, de conformidad a lo establecido en la Contratación Colectiva que rige en dicha empresa.

Ahora bien, en el libelo de demanda, el Actor si bien señala que prestó servicios como OFICIAL DE SEGURIDAD, en ningún capítulo de dicha demanda, ni en algún alegato o reclamo efectuado, solicita la aplicación de Convención Colectiva alguna.

Asimismo, con respecto a lo alegado que reclamó dicho concepto a la tasa de cuarenta (40) días por año de servicio, observa este Juzgador que en el escrito libelar presenta incoherencias al respecto, a saber.

En el Capítulo II del Derecho (folio 2), cuando determina la ALICUOTA DE UTILIDADES, lo hace en base a TREINTA (30) días por año, los cuales al dividir entre los 12 meses del año, señala los días por alícuota mensual.

Al Folio 8, al reclamo del concepto por BENEFICIOS ANUALES O UTILIDADES, lo fundamenta en el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y no en Convención Colectiva como lo pretendió alegar en la Audiencia ante esta Alzada. Ahora, en este punto utiliza la base de 40 días por año, es importante señalar que si bien estamos en presencia de la aplicación de la consecuencia jurídica de presunción de admisión de hechos por la incomparecencia del demandado al inicio de la Audiencia Preliminar, el Juez tiene la facultad de verificar el derecho, y en este caso, al no haber presentado o alegado en el propio escrito de demanda un contrato individual de trabajo o Convención Colectiva que lo ampare, este Juzgador, al igual a lo establecido por la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, toma la base legal de treinta (30) días por año, para este Concepto; en consecuencia, no es procedente la delación planteada. Así se establece.

Es menester señalar lo siguiente; este Sentenciador observa que la Sentencia dictada por la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, condena el concepto de BONO DE ALIMENTACIÓN O CESTA TICKET, el cual no fue reclamado en el libelo. No obstante lo anterior, en vista que la empresa Accionada no ejerció Recurso alguno contra la Sentencia sub examine, este Sentenciador no se pronunciará sobre el mismo, a los fines de no incurrir en el vicio de la reformatio in peius. Así se establece.

A los fines de cumplir con el Principio de exhaustividad del fallo, procede este Juzgado superior a reproducir los conceptos y montos condenados que no fueron objeto de impugnación de este Recurso, y establecer los conceptos y montos condenados por esta Alzada, en los siguientes términos:

• Garantía de prestaciones sociales y antigüedad adicional: Conforme a lo establecido en el Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponden la cantidad de Bs. 27.616,79.

• Vacaciones vencidas desde 2006 al 2013 : De acuerdo al artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 126 días, por el salario básico, Bs.102,35, arrojando la cantidad de Bs.12.896,10.

• Vacaciones no disfrutadas desde 2006 al 2013 : De acuerdo al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 126 días, por el salario básico, Bs.102,35, arrojando la cantidad de Bs. 12.896,10.

• Bono Vacacional vencido correspondiente al periodo desde desde 2006 al 2013 : De acuerdo al artículo 192, de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponde al accionante 70 días, por el salario básico, Bs. 102,35, arrojando la cantidad de Bs. 7.140,00.

• Utilidades vencidas correspondientes al periodo desde desde 2006 al 2013 : Conforme a lo establecido en los artículos 131 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, le corresponden al accionante 210 días por el salario básico de Bs. 102,35arrojando la cantidad de Bs. 21.493,50.

• Bono de alimentación o Cesta ticket: De acuerdo al artículo 09 y 10 de la Ley Programa de Alimentación, el bono de alimentación correspondiente a partir del 04-05-2011 al 26-06-2013, esta operadora de justicia acuerda un total 300 días, siendo el 0.25 de la unidad tributaria solicitada, es decir Bs.26.75 arrojando la cantidad de Bs. 8.025,00.

• De acuerdo al descuento indebido de Bs. 104 realizado por la empresa demandada, se le ordena a la empresa su restitución. Así se decide.*

La sumatoria de los conceptos anteriores totalizan la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE4 CENTIMOS, (Bs. 89.963,49).

Por último, que solicitó la indexación de los montos condenados y la Jueza de Primera Instancia no se pronunció al respecto.

En el escrito libelar, el Accionante solicita en la parte final del en el Capítulo denominado “IN FINE”, el pago de los intereses de las prestaciones sociales, los intereses moratorios y la indexación de la suma condenada

En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes; para el cálculo de este concepto se ordena la realización de un experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente; los mismos serán calculados a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, según lo dispuesto en la Ley Sustantiva del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeude al trabajador, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los referidos cálculos serán realizados por un solo experto designando por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que le corresponda.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Se Modifica la Sentencia recurrida del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y se declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación incoado por la parte Demandante Recurrente; TERCERO: se MODIFICA la sentencia dictada en por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, solo en la improcedencia de la condenatoria a cada trabajador del concepto de Preaviso. TERCERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, condenando a la empresa al pago total de la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE4 CENTIMOS, (Bs. 89.963,49); más lo ordenado por experticia complementaria al fallo.

Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente al vencimiento del lapso para la publicación de la presente decisión.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los trece (13) días del mes de Mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abg. ROBERTO GIANGIULIO A.

El Secretario

Abg. RAMON VALERA V.

En esta misma fecha, siendo las 1:35 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abg. RAMON VALERA V.