Decisión nº 050 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 29 de Marzo de 2011

El Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de la parte actora contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha 11 de marzo de 2011, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad.

En fecha 14 de marzo de 2011, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio, siendo admitida y fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día viernes, 18 de marzo del 2011; en dicha oportunidad quien decide, haciendo uso de sus facultades conferidas en el artículo 165 de la Ley Adjetiva Laboral difirió el dictamen del dispositivo del fallo, y en su oportunidad correspondiente procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Alegatos del Apoderado Judicial de la Parte Demandante Recurrente

El Recurrente manifiesta que siendo despedido sin justa causa, interpuso solicitud de calificación de despido ante estos Tribunales Laborales, siendo conocida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Que debía aplicarse la consecuencia jurídica vista la INCOMPARECENCIA DEL DEMANDADO a la prolongación de la Audiencia Preliminar, y más aún, por el hecho que NO PRESENTÓ escrito de contestación de demanda; no obstante, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicando prerrogativas remitió el expediente a la fase de Juicio y en la oportunidad de celebrarse ésta, la demandada persiste en el despido, siendo formalizado en fecha 29 de Septiembre de 2010. En vista de lo anterior, el Recurrente solicita que se ordene el reenganche y el pago de salarios caídos, y en caso negativo, que fuera revisada la liquidación con inclusión del tiempo del procedimiento.

Aduce que la fecha de ingreso de su representado a la empresa fue en el año 2003 y que en ninguna fase del proceso fue rechazada ni contradicha; manifestó que en audiencia conciliatoria fueron consignados por secretaría planilla de liquidación y documentales presentando la oposición.

Indicó que la empresa consignó un Cheque de Gerencia en la Audiencia correspondiente y se hizo sin las formalidades debidas, asimismo alegó que con la participación del despido la empresa esta reconociendo todos los conceptos y la estabilidad laboral. Además sostiene que el referido Cheque no fue retirado por el trabajador y que el mismo se encuentra en las Oficinas de esta Coordinación del Trabajo, y a la fecha de emisión ya expiró o caducó su vigencia para hacerlo efectivo.

Por último, solicita declare con lugar el Recurso de Apelación, se pronuncie sobre el fondo ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos y vacaciones no disfrutadas, y en caso contrario deje constancia que la fecha de ingreso fue el año 2003.

De la Representación Judicial de la Parte Demandada

Manifestó que este Juicio le causo cierta impresión, por cuanto no tenía conocimiento del despido del trabajador, siendo éste realizado por la empresa mediante un acto, basados en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Indicó que el demandante ocupaba el cargo de Gerente de Contratación y que estaba en espera de la sentencia de Primera Instancia para tramitarle el pago correspondiente a los conceptos condenados. Asimismo señaló que es potestativo del patrono en insistir en el despido.

Alegó que en ningún momento se terminó de demostrar en el proceso que el actor haya tenido cuatro (04) años sin vacaciones.

Reconoce la Apoderada Judicial de la empresa demandada que el despido fue injustificado y que se deben condenar los salarios caídos, es por ello que solicita a este Juzgado se determine el pago de salarios caídos, y está esperando que la sentencia quede firme para hacer los trámites pertinentes al pago.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, ante la persistencia del despido por parte de la empresa demandada y la manifestación de inconformidad con el monto consignado por parte del trabajador, alegando que no fue consignado el monto de los salarios caídos, siguió el procedimiento que con carácter vinculante estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la Persistencia en el Despido, ordenando el pago de los salarios dejados de percibir desde notificación de la demandada hasta la oportunidad de la persistencia en el despido, es decir hasta el día 29 de septiembre de 2010, calculados sobre la base del último salario diario devengado por el actor de Bs. 125,08; la cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 96/100 (Bs. 121.864,96), al considerar que se hicieron deducciones que no corresponden y fueron deducidas de manera irrita de su liquidación, tales como, que no había recibido los préstamos indicados en la liquidación, ni los adelantos de prestaciones señalados, y por considerar el hecho que la demandada no consignó elemento probatorio alguno donde se evidencia que efectivamente el actor recibió las cantidades de dinero señaladas en la liquidación en el aparte denominado “deducciones” de la planilla de finiquito consignada, estableciendo la A quo, que no son procedentes las deducciones hechas.

En cuanto a la oposición por la omisión de años de servicios, estableció la Jueza de Juicio que de las pruebas presentadas no evidenció una fecha de ingreso diferente a la alegada por la empresa demandada, del 01 de febrero de 2005

Y considerando que el Accionante no formuló oposición sobre el resto de los montos y conceptos indicados en la liquidación presentada, los mismos se consideran ajustados a derecho, por lo que la empresa debe pagar al actor, los salarios dejados de percibir desde notificación de la demandada hasta la oportunidad de la persistencia en el despido, es decir hasta el día 29 de septiembre de 2010, calculados sobre la base del último salario diario devengado por el actor de Bs. 125,08.

MOTIVA DE LA SENTENCIA:

Debe limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “quantum devollutum tantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente. Por tanto, la prohibición de la reformatio in peius nos impone a los Jueces, el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del Recurso de Apelación ejercido, por lo que las potestades cognitivas quedan circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

Con respecto a que el Recurrente manifiesta que siendo despedido sin justa causa, interpuso solicitud de calificación de despido ante estos Tribunales Laborales, siendo conocida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Que debía aplicarse la consecuencia jurídica vista la INCOMPARECENCIA DEL DEMANDADO a la prolongación de la Audiencia Preliminar, y más aún, por el hecho que NO PRESENTÓ escrito de contestación de demanda; no obstante, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicando prerrogativas remitió el expediente a la fase de Juicio y en la oportunidad de celebrarse ésta, la demandada persiste en el despido, siendo formalizado en fecha 29 de Septiembre de 2010. En vista de lo anterior, el Recurrente solicita que se ordene el reenganche y el pago de salarios caídos, muy especialmente por el hecho que el Cheque de Gerencia consignado por la empresa demandada y que permanece en la Oficina respectiva de esta Coordinación del Trabajo, no fue retirado ni recibido por el Actor, y el mismo en la actualidad puede encontrarse caduco por vencimiento de su vigencia; y en caso negativo, que fuera revisada la liquidación con inclusión del tiempo del procedimiento, observa esta Alzada lo siguiente:

Conforme se observa del Acta de fecha 27 de Septiembre de 2010 (folio 41), al persistir en el despido la demandada y el Accionante manifestar su inconformidad con los montos consignados y el tiempo de servicios calculado, la Juez de Juicio acordó fijar una Audiencia conciliatoria para el día 29 de ese mismo mes y año, fecha en la cual, la Apoderada Judicial de la empresa PDVSA SERVICIOS, S.A., mediante diligencia consigna al Tribunal un Cheque de Gerencia a favor del trabajador con el soporte de la planilla de finiquito emitida por la empresa, y en el Acta levantada al efecto, las partes acordaron suspender la causa por quince (15) días hábiles para buscar una solución al caso.

Vencido el lapso acordado, la Jueza de Juicio fijó una Audiencia conciliatoria para el 18 de Noviembre del 2010, en la cual el trabajador insistió en el reenganche a su puesto de trabajo, por cuanto si bien la empresa en la persistencia en el despido, no fue realizada de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los Artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejándose expresa constancia en dicha Acta, que la empresa no consigna los salarios caídos correspondientes, fijando la A quo la Audiencia de Juicio para el día 25 de ese mismo mes y año.

Ahora bien, el Artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador. (...)

La norma parcialmente transcrita anteriormente dispone que, el patrono en aplicación del principio del ius variandi puede hacer uso de su potestad de persistir en el despido, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, para lo cual deberá - (obligación a cumplir) – pagar al trabajador adicionalmente a los conceptos propios derivados de la relación de trabajo, es decir, sus prestaciones sociales, pagar los salarios dejados de percibir durante el procedimiento y entiéndase, hasta la persistencia, y las indemnizaciones que dispone la Ley Orgánica del Trabajo por efecto del despido sin justa causa.

Ahora bien, diferente es el tratamiento que debe darse si dicha persistencia se hace antes de la ejecución del fallo o durante ésta. En el caso que con ocupa es claro que dicha persistencia hecha en la fase de juicio fue antes de dictarse Sentencia alguna.

El Dr. J.G.V. en su obra titulada Procedimiento Laboral en Venezuela. Editorial Merlin, Caracas 2004, pp. 270 y 271, señala lo siguiente:

Si el patrono hace uso de esta facultad prevista por el legislador, en la etapa anterior a que se dicte la sentencia definitiva, finaliza el procedimiento, pues su persistencia se tendrá como aceptación de que el despido ocurrió sin justa causa; no tiene el Juez de Juicio que proceder a la calificación del despido, pues con su acción ya el patrono reconoció lo injustificado del mismo.

Pero el ejercicio de este derecho no se agota con la simple manifestación de persistir en el despido, sino que la misma debe ir acompañada del monto correspondiente a los salarios caídos, más lo que corresponda al trabajador por las indemnizaciones establecidas en la LOT, más las cantidades que le correspondan al laborante por los conceptos derivados de la relación de trabajo.

El pago, entonces, debe estar integrado por el monto de los salarios caídos, calculados desde el momento en que se notificó a la parte demanda para acudir a la audiencia preliminar, hasta el pago completo de dicho concepto, que debe contener también las prestaciones sociales que correspondan al trabajador, como sería, entre otros, antigüedad, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, más lo que incumba por los otros conceptos que correspondan al trabajador, contenidos en acuerdos individuales de trabajo, usos o costumbres en la empresa, o en contrataciones colectivas.”

Posteriormente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia vinculante Nro. 3284, Expediente Nro. 05-0368 de fecha 31 de octubre de 2005, estableció lo siguiente:

La norma transcrita [se refiere al artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo] contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (...)

Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso stricto sensu (...).

Luego, la misma Sala Constitucional publica en fecha 9 de mayo de 2006, una Aclaratoria a la Sentencia supra mencionada, en la cual estableció el procedimiento a seguir para procedimientos similares al asunto que se decide:

En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador debe ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:

1. (…)

2. Si la persistencia del patrono en el despido y consecuente manifestación de inconformidad del trabajador tienen lugar ante el juez de juicio o el juez superior –éste luego de decidir sobre lo apelado- deberá remitirse la causa al juez de sustanciación para que proceda, conforme al artículo 190 eiusdem, a convocar a la audiencia y mediar en la solución del conflicto. De no lograrse la misma, se remitirá la causa al juez de juicio y procederá conforme al 150 y siguientes eiusdem, como fue señalado.

En el presente asunto, la Jueza de Juicio no siguió este procedimiento, sino que ante la persistencia del despido y la consecuente manifestación de inconformidad del trabajador, fijó una Audiencia conciliatoria, ya que evidentemente no podía mediar en la solución del problema so pena de incurrir en una causal de inhibición, y al no existir acuerdo alguno, la decisión definitiva que dicta, declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA OPOSICIÓN A LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO, ordenando el pago de salarios dejados de percibir – que no fueron consignados en momento alguno por la demandada – y el pago de la cantidad que señala fue deducida de manera irrita de la planilla de liquidación.

Este Juzgado Superior al analizar los hechos y alegatos expuestos por las partes, considera lo siguiente:

Ante la persistencia del despido y consignación de un Cheque de Gerencia por los conceptos y cantidades señaladas en planilla de finiquito, se entiende que la empresa PDVSA SERVICIOS, S.A., hizo uso de su potestad unilateral de terminar la relación laboral con el Ciudadano C.J.C., en etapa anterior a que se dicte la sentencia definitiva, finalizando de esta forma el procedimiento de solicitud de calificación de despido y reenganche incoado, pues su persistencia se entiende como aceptación de que dicho despido ocurrió sin justa causa, por lo que la Jueza de Juicio no le correspondía proceder a calificar el despido como injustificado, pues el patrono con su acción ya lo reconoció.

Constató este Juzgado Superior que el Cheque de Gerencia número 43315262 emitido en contra del Banco BANESCO por la cantidad de Bs.79.809,87, a favor de C.C. en fecha 2 de agosto de 2010, su original se encuentra a la fecha de la Audiencia de Alzada, en la Oficina de Control de Consignación de esta Coordinación del Trabajo y el mismo indica que “caduca a los 180 días”, es decir, que su vigencia expiró en fecha dos (2) de febrero de 2011, un (1) día antes de la publicación de la Sentencia del Juzgado de Juicio.

Por tanto, el hecho que en la actualidad dicho instrumento cambiario se encuentre caduco y ante el hecho que el trabajador no retirara o recibiera el referido Cheque de Gerencia a su favor en la oportunidad que fuera consignado, no altera la decisión unilateral del empleador de poner término a la señalada relación laboral, y vista su negativa por la inconformidad de los montos, debía el Juzgado de Juicio a los fines de no causar un perjuicio material ni económico al demandante ni a la empresa que consignó dicho instrumento cambiario, ordenar aperturar una cuenta a favor del trabajador mientras hubiera decisión definitivamente firme o hasta la que el trabajador decidiera recibir la cantidad consignada.

En consecuencia, este Juzgador, visto como ha Transcurrido un lapso importante de tiempo desde la persistencia del despido, y aunque no se siguiera el procedimiento vinculante señalado por la Sala Constitucional, considera como válida dicha persistencia y la consignación realizada; por ende, no es procedente pronunciarse sobre la calificación de despido y subsecuente reenganche a su puesto de trabajo, como pretende el Recurrente, sino sobre la manifestación de inconformidad del trabajador a los montos calculados y establecidos en la sentencia recurrida. Así se establece.

Considerando al trabajador como el débil económico de la relación y no siendo factible adjudicar la responsabilidad a las partes por la expiración de la vigencia del Cheque de Gerencia consignado por la empresa demandada, así como no puede este Juzgado Superior ordenar de oficio la apertura de una cuenta a favor del trabajador, por cuanto ya caducó el referido instrumento cambiario, se deberá ordenar al patrono que proceda a sustituir el Cheque de Gerencia por otro instrumento cambiario por la cantidad emitida, adicional a las diferencias que pudieran determinarse, si las hubiere, a favor del Accionante. Así se establece.

Establecido lo anterior procederá esta Alzada a verificar lo decidido por la recurrida conforme con los alegatos del trabajador que sustentan su inconformidad con el monto consignado.

Ahora bien, esta Alzada precisa en primer término que en la impugnación hecha, no se discute el monto del salario utilizado para calcular los conceptos a pagar, la impugnación o rechazo del actor surge, al no existir conformidad en lo referente a la fecha de inicio de la relación laboral. Segundo sobre la adición al tiempo de servicios, del tiempo del procedimiento de estabilidad laboral incoado, vista la persistencia del despido a los fines del cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos que le correspondan; y por ultimo, al pago de los salarios dejados de percibir, los cuales no fueron consignados en la oportunidad de la persistencia del despido, y que la Apoderada Judicial de la empresa PDVSA SERVICIOS, S.A. expresamente manifestó en la Audiencia de Alzada, que reconoce la omisión en el pago y solicitó se estimaran y ordenara su pago por esta Alzada, para proceder en consecuencia.

En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador a la empresa, concuerda esta Alzada con la Decisión de la A quo, en que no existen elementos probatorios que sustenten como fecha de ingreso, una diferente a la del 1 de febrero de 2005. De las pruebas aportadas y evacuadas, como lo es la constancia de trabajo y el legajo de recibos mensuales se evidencia la fecha de ingreso a la empresa demandada es el primero (1°) de febrero de 2005. En cuanto a lo que promueve el Actor como elemento de prueba tendiente a demostrar su fecha de ingreso, el carnet de trabajo con la empresa MO-AL-CA, coincide este Juzgador con la apreciación que hace la Jueza de Juicio en no darle valor probatorio por ser emanado de tercero ajeno a la controversia, y adicionalmente a dicha valoración, no fue traído dicho tercero al proceso a los fines de demostrar si las actividades de aquella empresa eran inherentes y conexas con la de PDVSA SERVICIOS, S.A. y si el trabajador fue contratado por absorción a los efectos de la continuidad de la actividad laboral. Por tanto, se toma como fecha de ingreso el primero (1°) de febrero de 2005. Así se decide.

Habiéndose establecido la fecha de ingreso a la empresa, en cuanto al tiempo que debe tomarse para el calculo de las Prestaciones Sociales, de conformidad a lo dispuesto en el Articulo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicado analógicamente con lo dispuesto en el Articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Accidental, estableció con carácter vinculante en Sentencia de fecha 5 de mayo de 2009 con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., en el expediente de J.A.G.C. contra la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), que a partir de dicha sentencia inclusive, la Sala cambia el criterio imperante hasta la fecha y establece lo siguiente:

A tal efecto, esta Sala, en sentencia Nº 287, del 13 de marzo de 2008, en el caso: J.C.D.C. contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, estableció lo siguiente:

Por consiguiente, esta Sala de Casación Social en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 60 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en el caso en concreto, se adicionará a la antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad, con el objeto de que se cumpla con el requisito de tiempo dispuesto en la Cláusula 65 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo y así se haga exigible a favor del trabajador J.C.D.C. el derecho a optar a la jubilación convencional, justicia que esta Sala aplica al verificar que el despido en cuestión fue sin justa causa, como así lo determinaron los jueces de instancias en la oportunidad correspondiente.

Es menester señalar que, la estabilidad garantiza al trabajador su medio de subsistencia y su derecho a la jubilación o a las pensiones, y al crear seguridad y confianza sobre el futuro del trabajador, responde a la mejor aspiración de la sociedad, que es en definitiva la primera protegida con los efectos de dicha institución.

Consideramos, que el trabajador al intentar el procedimiento de estabilidad y lograr demostrar que el despido se realizó sin justa causa, utilizó el medio idóneo para alcanzar su derecho a la jubilación, que es la justa compensación de los años de servicio prestado dentro de la empresa, tiempo este que se tradujo en 23 años, 10 meses y 13 días de vida productiva dedicada ininterrumpidamente a la empresa Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal.

En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

Por las consideraciones anteriores este juzgado de Alzada ordenara tomar para el cálculo de antigüedad y otros beneficios, desde la fecha de ingreso hasta la fecha de persistencia del despido por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, estableciéndose su tiempo de servicios desde el 01-02-2005 al 29-09-2010, en un periodo de cinco (5) años, siete (7) meses y veintiocho (28) días. Así se establece.

Para el cálculo de Antigüedad, se observa en la planilla de finiquito de Prestaciones Sociales que la empresa consideró el tiempo prestado desde la fecha de ingreso 01-02-2005 hasta la fecha de retiro el 29-11-2009, pagando por concepto de Antigüedad lo siguiente:

Antigüedad Adicional: 8 días = Bs.1.907,04

Antigüedad legal Art. 108 L.O.T. = Bs.1.718,60

Antigüedad Legal = Bs.59.300,60

Prestaciones Abono Libro nueva Ley = Bs.59.300,60

Por consiguiente se ordena calcular mediante una experticia complementaria al fallo por concepto de Diferencia de Antigüedad faltante, calculada desde el 29 de noviembre de 2009 hasta la fecha de persistencia en el despido, el 29 de Septiembre de 2010, de conformidad a los parámetros establecidos en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de acreditar cinco (5) días por cada mes completo de servicios multiplicados al SALARIO INTEGRAL, calculado de conformidad a lo establecido en el Artículo 133 eiusdem. A los efectos de determinar el concepto de Salario Integral de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como base de cálculo para las Prestaciones de Antigüedad, y lo alegado por el demandante en el escrito libelar se tomará el salario básico mensual más el monto de la Ayuda de Ciudad mensual al cual se adiciona el concepto de Alícuota de las Utilidades equivalente al 33,33% de las remuneraciones (ciento veinte (120) días) y se adiciona la cantidad por concepto de Alícuota de Bono Vacacional, el cual según se evidencia de la planilla de finiquito de Prestaciones Sociales es la cantidad de Bs.602,32 mensual, dividida entre los meses completos de servicios, llevada posteriormente la fracción a días, cuya suma arroja es el denominado salario integral.

En consecuencia, a los montos consignados por la empresa demandada en la persistencia, debe adicionarse el monto que resulte de la experticia ordenada.

Observa este Juzgado Superior que la Jueza de Juicio consideró que las deducciones señaladas en la planilla de finiquito, al no traer elementos probatorios la empresa de su pago, ordenó el pago de la cantidad total que se refleja en el cuadro de deducciones. Sin embargo, incluye entre las deducciones el concepto de “FIDEICOMISO BANCO EMPRESA por la cantidad de Bs.59.300,60”.

Para este Sentenciador resulta preocupante observar que al condenar la Jueza de Primera Instancia el pago de un concepto, el cual por máximas de experiencia es conocido que la empresa Petrolera Nacional apertura una cuenta o fideicomiso a todos sus trabajadores, en la cual deposita los haberes conforme la Legislación laboral Patria, que los Apoderados Judiciales de la Empresa Nacional, no se opusieran o recurrieran de dicha Decisión, y más aún, que en la Audiencia ante este Juzgado de Alzada, sólo se limitaron a reconocer y convenir que efectivamente la empresa no habría calculado ni pagado los salarios dejados de percibir y únicamente solicitar, que así los acordara este Juzgado.

Si por el hecho que la parte demandada no recurriera de la Sentencia de Primera Instancia, entendiéndose con ello su conformidad total con la misma, y el hecho de incurrir este Sentenciador en la violación de la prohibición de la reformatio in peius el cual nos impone a los Jueces, el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del Recurso de Apelación ejercido, por lo que las potestades cognitivas quedan circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en tal sentido, dicha prohibición viene dada en función del vencimiento recíproco de las partes, no pudiendo el Juzgador empeorar la condición de quién impugna, considera quien decide que el hecho que si al trabajador efectivamente se le apertura una cuenta de Fideicomiso en una Entidad Bancaria o en la Empresa, y se encuentre a su disposición, considera este Sentenciador ilegal la devolución de cantidades de dinero que surgen de la Prestación de Antigüedad depositada mensualmente y que ya forman parte del patrimonio del trabajador, ya que sería tipificado con la figura de cobro de lo indebido.

En consecuencia, se ordenará que el perito contable que deba realizar la experticia sobre el concepto de Antigüedad, solicite a la empresa PDVSA SERVICIOS, S.A. la cuenta y Entidad donde fue aperturado el fideicomiso y la relación de los aportes de capital realizados por la empresa por ese concepto, a los fines de deducir sólo los aportes, más no los intereses que hubiere generado, al monto total de por concepto de Antigüedad que le corresponda al trabajador; y en el caso que no consigne la empresa la documentación respectiva, deberá considerarse que la empresa no aperturó fideicomiso alguno a favor del trabajador demandante, y la cantidad reflejada en el cuadro de “deducciones” de la planilla de finiquito, deberá ser pagada al trabajador en los términos establecidos por la Jueza de Juicio en la Sentencia recurrida. Así se establece.

Se observa en la planilla de finiquito de Prestaciones Sociales que la empresa consideró el tiempo prestado desde la fecha de ingreso 01-02-2005 hasta la fecha de retiro el 29-11-2009, pagando por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional lo siguiente:

BASICO VACACION LEGAL: 17 DIAS = Bs.2.127,00

BAS. VAC, CONTRACTUAL Y/O NOR: 17 DÍAS = Bs2.126,00

BONO VACACIONAL S/SUELDO BASICO: Bs.6.880,00

AYUDA UNICA Y ESP VACACIONES: Bs.220,00

BONO VACACIONAL S/AYUDA CIUDAD: Bs.350,00

AYUDA UNICA ESPECIAL. RETRO.: Bs.12,66

BONO VACACIONAL FRACCIONADO: 9 MESES a Bs.602,32 = Bs.5.420,88

VACACIONES FRACCIONADAS: 25,4 DIAS = Bs.3.347,01

Con respecto a los conceptos de VACACIONES, se ordena calcular mediante una experticia complementaria al fallo por concepto de Diferencia de Vacaciones, calculada desde el 29 de noviembre de 2009 hasta la fecha de persistencia en el despido, el 29 de Septiembre de 2010, tomando en consideración que la empresa paga 34 días de vacaciones al año, en consecuencia, le corresponde el equivalente de 2,83 días por cada mes completo desde la fecha indicada hasta la persistencia del despido, el cual debe ser calculado de conformidad al SALARIO NORMAL devengado por el trabajador, y el monto resultante debe ser adicionado a los montos ya consignados por el empleador. Así se establece.

Con respecto a los conceptos de AYUDA VACACIONAL, se ordena calcular mediante una experticia complementaria al fallo por concepto de Diferencia de Vacaciones, calculada desde el 29 de noviembre de 2009 hasta la fecha de persistencia en el despido, el 29 de Septiembre de 2010, tomando en consideración la base de cálculo indicada en la planilla de finiquito, cuyo monto no fue objeto de oposición por parte del trabajador; es decir, debe tomarse la cantidad de Bs.602,32 por cada mes completo desde la fecha indicada hasta la persistencia del despido, el cual debe ser calculado de conformidad al SALARIO BASICO devengado por el trabajador, y el monto resultante debe ser adicionado a los montos ya consignados por el empleador. Así se establece.

El último concepto a considerar es el pago de SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR. Es importante recordar que los Apoderados Judiciales de la empresa demandada no ejercieron recurso alguno en contra de la Sentencia dictada en Primera Instancia en fase de Juicio, y con respecto a este concepto, en Audiencia de Alzada aceptaron y convinieron en que el patrono efectivamente le adeuda dicho concepto el cual solicitaron su ajuste y determinación.

Siguiendo con el criterio de la Sentencia de la Sala de Casación Social ut supra señalada y parcialmente transcrita, le corresponden los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, es decir, desde el 25 de noviembre de 2009 hasta el momento de la persistencia en el despido, que fue en fecha 29 de Septiembre de 2010, sobre la base del último salario diario devengado por el trabajador, y conforme la Doctrina y Jurisprudencia pacífica y reiterada, de cuyo lapso deberá excluirse el tiempo que la causa se encontraba suspendida por causas no imputables a las partes, por acuerdo entre las partes, vacaciones judiciales entre otros, lo cual será determinado por un perito contable quien deberá solicitar al Tribunal de la causa la información requerida. Así se establece.

Considerados los intereses de la suma condenada y la indexación de orden público, y siendo equitativos con el tiempo transcurrido, considerado el trabajador como el débil económico de la relación, las mismas se acuerdan conforme a las siguientes pautas: este Juzgado de Alzada acoge la nueva Doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en (Sentencia de esa misma Sala de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en juicio intentado por J.S. contra la empresa Maldifassi & Cía, c.a.), en los siguientes términos:

En lo que respecta a los intereses moratorios conforme lo establece el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, en el presente caso, siendo ésta como consecuencia de la persistencia en el despido y determinadas mediante Sentencia, debe calcularse desde la fecha que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado, suspendido por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, receso judicial y por vacaciones judiciales.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado, suspendido por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, receso judicial y por vacaciones judiciales.

En cuanto a los salarios dejados de percibir, corresponderá su indexación desde la fecha que la sentencia quede definitivamente firme hasta la materialización de su pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado, suspendido por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, receso judicial y por vacaciones judiciales.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

En consecuencia, a los montos consignados por la empresa demandada deben adicionarse los montos por concepto de Antigüedad, Vacaciones, Ayuda Vacacional y Salarios dejados de Percibir que resulten de la experticia complementaria al fallo, así como se ordena el pago de los conceptos ordenados en la Sentencia recurrida que se reflejan en el cuadro de deducciones, con excepción del concepto de FIDEICOMISO, en el caso que la empresa suministre al experto contable la información correspondiente según lo indicado en la Sentencia, en caso contrario se ordena su pago. Así se decide.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Modifica la Decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, y ordena el cálculo de los conceptos indicados en la presente decisión. Así se decide

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante Ciudadano C.J.C.U.. SEGUNDO: MODIFICA la Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. TERCERO: ORDENA que a los montos consignados por la empresa demandada mediante Cheque de Gerencia el cual deben sustituir o reemplazar por cuanto se encuentra caduco por expiración del lapso de vigencia, deben adicionarse los montos por concepto de Antigüedad, Vacaciones, Ayuda Vacacional y Salarios dejados de Percibir que resulten de la experticia complementaria al fallo en los términos ordenados en la parte motiva de esta Sentencia, así como se ordena el pago de los conceptos ordenados en la Sentencia recurrida que se reflejan en el cuadro de deducciones, con excepción del concepto de FIDEICOMISO, en el caso que la empresa suministre al experto contable la información correspondiente según lo indicado en la Sentencia, en caso contrario se ordena su pago.

Notifíquese al Ciudadano Procurador General de la República de la presente Sentencia de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República mediante Oficio acompañado de la copia certificada de la Sentencia. Ofíciese lo conducente.

Se le informa a las partes que una vez que conste en Autos la constancia de notificación del Ciudadano Procurador o Procuradora General de la República comenzará a computarse el lapso de suspensión del proceso en virtud de lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencido éste, el día hábil siguiente comenzará a correr el lapso para ejercer los Recursos correspondientes.

Se ordenará la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena remitir copia certificada de la presente Decisión al Juzgado de Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

No hay condenatoria en costas.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintinueve (29) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

EL SECRETARIO

Abog. FERNANDO ACUÑA B.

En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. FERNANDO ACUÑA B.