Decisión nº 090 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 26 de Mayo de 2014

Publicada la Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, se evidencia que en fecha 14 de enero de 2014, la parte demandante apela de la decisión dictada por el referido Tribunal; la cual fue oída y admitida mediante Auto de fecha 24 de abril de 2014.

En fecha 25 de abril de 2014, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Juicio, y en fecha 05 de mayo se procede a tramitar la causa conforme al articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública en fecha 15 de mayo de 2014, en la cual comparece los Apoderados Judiciales de las partes recurrentes, siendo diferida la oportunidad para dictar el Dispositivo del Fallo a tenor de lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 20 de mayo del año en curso; en dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión y pasa a reproducir la misma en los siguientes términos:

ALEGATOS EN AUDIENCIA

El demandante recurrente manifiesta ante esta alzada por intermedio de su apoderado judicial, que no está de acuerdo con la Sentencia emitida por la Jueza de Primera Instancia, y realiza la apelación en forma genérica, pero se va a basar en un solo punto relativo a la antigüedad, ya que se solicitó en su demanda por 14 años de servicios que se le pague 1152 días de antigüedad y la juez concede 150 días y la definición que le da es una indemnización de antigüedad.

Asimismo, esta alzada dada la comparecencia de la Demandada recurrida a la audiencia, le concede el uso de la palabra, quien manifiesta que considera que la apelación del demandante recurrente no tiene asidero alguno, ya que en su escrito de demanda solo reclama una diferencia de la antigüedad, fundamentado la diferencia sobre el salario mínimo.

Que se establece como diferencia de vacaciones de 45 días por los 15 años, y al momento de calcular esa cantidad comete un error al considerar que se debe calcular 33 días por 15 años, no considerándolo adecuado, ya que el trabajador comenzó en 1995 y debe hacerse a través de 15 días por vacaciones mas el día adicional que se debe computar a partir de 1997 que entra en vigencia la ley, por lo que le corresponde 345 días de vacaciones no canceladas y no 495 como lo ordena el fallo.

Que en relación al bono vacacional se le concede 490 días, y cuyo máximo límite es 21 días, debiéndose igualmente computar a partir del año 1997 un día adicional por año como se refirió en el concepto anterior, lo que da un total de 217 días y no 225 días como lo establece el fallo.

Que en cuanto a la utilidad del trabajador era 90 días anuales, y bono vacacional era 21 días, habría que recalcular el salario integral de Bs. 187,20, a Bs. 185.04.

Que en la indemnización por despido debe pagársele al trabajador la cantidad de Bs. 106.651,49.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

La Jueza de Juicio declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada considerando lo que a continuación se transcribe:

“DE LA BASE SALARIAL.-

La parte accionante en su escrito libelar señala en su capitulo tercero lo correspondiente a la diferencia salarial, a tal fin expone que durante la vigencia de su relación laboral devengo un salario de Bs. 136,36 mensuales, por lo que en ningún momento le fue cancelado el salario mínimo establecido a nivel nacional, razón por la cual considero necesario hacer el ajuste salarial antes de proceder a calcular los beneficios que por concepto de terminación de la relación de trabajo le corresponde. Al respecto señalo la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda que tal reclamo no procede por cuanto su salario real el mínimo conforme al decreto que se encontraba en vigencia para la fecha del despido.

Ahora bien de una revisión exhaustiva que realizare este tribunal de los recibos aportados por el accionante puco constatar que en el lapso de tiempo de la prestación del servicio el ciudadano D.V. devengo un salario superior al del salario mínimo, por cuanto si bien es cierto su salario básico era inferior al salario mínimo diario establecido, no es menos cierto que su salario era variable, por cuanto al revisar los conceptos cancelados en los recibos de pagos nos encontramos con los siguiente: salario diario, día libre de salario normal, bono nocturno (mixto o normal), comida día libre, sobretiempo (diurno y/o nocturno), porcentaje personal banquetes, porcentaje de servicios, tasación salarial. Debiendo hacer la salvedad que en lo que respecta a los dos últimos conceptos los mismos han sido permanente y en cuanto al mayor monto generado corresponde a la tasación salarial, así mismo observamos que dentro de las pruebas aportadas por el demandante se encuentra una documental emanada por el asistente de talento humano dirigida a la asistente de recursos humanaos de la empresa demandada, en la cual solicita el ajuste del porcentaje del servicio diario el cual debía ser llevado a 9 puntos, a partir del 16 de diciembre de 2009.

Visto lo anterior, forzosamente debe concluir quien juzga que al actor no le corresponde diferencia alguna relativa al salario mínimo, por cuanto sus salario es variable de conformidad como lo establecía la Ley Orgánica del Trabajo vigente, constando este juzgado que el monto total de su salario siempre estuvo por encima del salario mínimo, en consecuencia, no se acuerda lo solicitado. Y así se resuelve.

Ahora bien, a los fines de determinar los salarios efectivamente devengado por el actor nos encontramos que los mismos son los siguientes:

Salario Básico diario: Bs. 49,26

Salario Normal Diario: Bs. 141,43

Salario Integral diario: Bs. 187,20

Dichos salarios son los que este tribunal tomara en consideración a los fines de realizar los cálculos correspondientes. Así se dispone.

DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS:

Reclama el actor el concepto de antigüedad, el cual se encuentra fundamentado en la diferencia salarial anteriormente señalada, visto que este tribunal no acordó el referido concepto, y por cuanto la parte accionada promovió documentales que demuestran el pago realizado y su respectiva formula de calculo, es por lo cual forzosamente debe concluir este tribunal que no existe diferencia alguna a favor del hoy demandante. Y así se declara.

La parte accionante solicita el pago correspondiente al pago de las vacaciones vencidas, así como también reclama el pago correspondiente al disfrute de las mismas, al respecto debe señalar quien juzga que ha suido criterio reiterado por la Sala de Casación Social que cuando se pide de forma conjunta ambos conceptos cuyo fundamento es el mismo periodo a reclamar, debe entenderse que ambos conceptos se excluyen entre sí, por cuanto se estaría realizando un pago doble, por cuanto cuando se reclama las vacaciones no disfrutas es porque el patrono realizo el pago de las mismas, más no así el trabajador hizo uso del disfrute, y en el caso de marras el actor reclama tanto el pago como el disfrute, en tal sentido este tribunal, solo acuerda a los fines de indemnización a favor del trabajador el disfrute de las vacaciones. Y así se decreta.

En cuanto a los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, este tribunal acuerda la procedencia de los mismos, visto que la parte accionada no promovió en la oportunidad legal correspondiente documento alguno que demuestre su pago, hace la salvedad este tribunal que las documentales consignadas conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda no fueron tomadas en consideración a los fines de determinar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, por cuanto la oportunidad para promover las pruebas es al inicio de la audiencia prelimar, por lo que independientemente de que goce las prerrogativas de Ley, la única oportunidad para promover las pruebas es la antes señalada, a excepción de las pruebas sobrevenidas y los documentos públicos los cuales no son el caso en la presente causa. Así se establece.

Reclama el accionante el pago correspondiente a las utilidades este tribunal no lo acuerda por cuanto consta en las actas procesales documental promovida por la parte accionada donde se consta el pago de la misma. Así se dispone.

En lo que respecta al concepto de propina este tribunal no acuerda el mismo por cuanto en primer lugar no se encuentra determinado los montos ni los días en los cuales fueron generado las mismas, así como tampoco se especifico el porcentaje que le correspondía al trabajador, y en segundo lugar y el más importante por cuanto de la revisión que hiciere esta juzgadora de los recibos aportados por el accionante se evidencia el pago del referido concepto señalándose como porcentaje de servicio, por tal motivo es menester traer a colación la definición establecida en la Ley Orgásmica del trabajo vigente para el momento de la relación laboral, la cual estableció en su artículo 134 lo siguiente:

En los locales ñeque se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computara en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

De la disposición parcialmente transcrita se debe concluir que las propinas corresponde al porcentaje sobre el consumo, en el caso de marras de las pruebas aportadas por elector se evidencia que se encontraba establecido el porcentaje a recibir por el referido ciudadano según el cargo desempeñado, así como también el respectivo pago realizado por dicho concepto el cual se encuentra plasmado en los recibos de pago, en consecuencia, no se acuerda lo solicitado. Y así se determina.

En cuanto al bono de transferencia reclamado este tribunal acuerda el referido concepto visto que no fue promovida prueba alguna por parte de la accionada a los fines de demostrar su pago. Y así se señala.

Reclama el accionante el pago correspondiente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, al analizar la procedencia del referido concepto se pudo constatar que la parte accionante fundamento de la siguiente forma el referido concepto:

Tenemos entonces que, por cada día feriado trabajado me corresponde 51,89 X 25,94= Bs. 77,83

Realizamos entonces la siguiente operación: 219 días xc Bs.77,83= Bs.17.044,77.

Es decir, procedió a calcular dicho concepto tal como lo hizo con los días feriados, aun cuando al momento de realizar el calculo final de los conceptos demandados procedió a señalar un monto distinto al anteriormente, motivos por el cual será el tribunal el que realice los cálculos correspondientes para lo cual tomara en consideración el tiempo de servicio y el salario integral devengado. Así se declara.

El demandante reclama el pago correspondiente a los honorarios profesionales, en este sentido debe señalar que dicho concepto no se acuerda por cuanto no forma parte de los conceptos laborales que puede generar cualquier trabajador, por el contrario es el derecho que tiene los profesionales del derecho a percibir un pago por los servicios prestados, bien sea de asesoría, representación jurídica, redacción, o cualquier acto relacionado con la profesión, dicho concepto es tomado en consideración al momento de reclamar las costas y costos procesales, sin embargo en el caso de marras no procede por cuanto fue declarada Parcialmente Con Lugar la demanda, por lo que cada parte debe asumir el pago de los honorarios profesionales de sus respectivos abogados, por lo que mal podría este tribunal acordar dicho concepto. Y así se resuelve.

Por último reclama el actor el pago de los conceptos de días de descanso trabajados y no cancelados, días de descanso compensatorios no otorgados, días feriados trabajados y no cancelados, bono nocturno, horas extras y de la hora del medio día trabajada y no cancelada, este tribunal no acuerda los referidos conceptos por indeterminados por cuanto del escrito libelar no se evidencia que la parte accionante haya descrito los mismos, es decir, no se realizo señalamiento alguno de cuando fueron generado los mismos (fechas, horas, etc.), aunado a lo anteriormente expuesto de los recibos de pago promovido por el demandante se evidencia que en el transcurso de la relación laboral la parte accionada cancelo los referidos concepto, motivo por el cual no se acuerda la procedencia en derecho de los mismos. Y así se decreta.

A continuación este tribunal pasa a realizar los cálculos correspondientes, lo cual hace en los siguientes términos:

Fecha de ingreso = 07/08/1995.

Fecha de egreso = 16/12/2011.

Tiempo de servicio = 14 años, 04 meses y 08 días.

Salario Básico diario: Bs. 49,26

Salario Normal Diario: Bs. 141,43

Salario Integral diario: Bs. 187,20

VACACIONES NO DISFRUTADAS: (DESDE 1995 HASTA 2011)

15 AÑOS X 33 DÍAS= 495 X BS. 141,43=BS.70.007,85

BONO VACACIONAL: (DESDE 1995 HASTA 2011)

15 AÑOS X 15 DÍAS= 225 DÍAS X BS. 49,26= BS.11.083,50

VACACIONES FRACCIONADAS: 18,7 DÍAS X BS. 141,43= BS.2.644,74

BONO FRACCIONADO: 8,5 DÍAS X BS. 49,26= BS. 1.202,15

BONO DE TRASFERECIA: BS. 1.000,00.

INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD: 150 DÍAS X BS. 187,20= BS. 27.030.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: 90 DÍAS X BS. 187,20= BS. 16.848

TOTAL BS. 129.816,24

Total a cancelar: La cantidad de Ciento Veintinueve Mil Ochocientos Dieciséis Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 129.816,24) “

MOTIVA DE LA SENTENCIA:

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este Juzgador previa las consideraciones siguientes:

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en la Audiencia oral y pública que se celebran en Alzada, este principio es básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por el Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, dejándose sentado igualmente que solo se pronunciará sobre la apelación del demandante recurrente, dado que la demandada no ejerció recurso alguno sobre la sentencia dictada en instancia, ni se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el demandante. Así se establece.

En el caso sub examine el punto a decidir es verificar el pago de antigüedad en base a que se solicita en el libelo de demanda la cantidad de 1152 días y en la sentencia la jueza a quo condena la cantidad de 150 días por indemnización de antigüedad, en consecuencia, a los fines de dilucidar tal planteamiento esta alzada observa:

Alega el accionante en el escrito de demanda como tiempo efectivo de servicio el de Catorce (14) años, cuatro (04) meses y Ocho (08) días, con la adición de tres (03) meses, en razón de computar la antigüedad de acuerdo a lo establecido en el parágrafo único y literal E, del Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, siendo el objeto del Recurso de Apelación sólo lo relacionado con lo decidido por la A quo referente a la indemnización condenada y no la antigüedad reclamada, analiza esta Alzada lo establecido en la Sentencia recurrida, a saber:

Reclama el actor el concepto de antigüedad, el cual se encuentra fundamentado en la diferencia salarial anteriormente señalada, visto que este tribunal no acordó el referido concepto, y por cuanto la parte accionada promovió documentales que demuestran el pago realizado y su respectiva formula de calculo (sic), es por lo cual forzosamente debe concluir este tribunal que no existe diferencia alguna a favor del hoy demandante Y así se declara…

A dicha conclusión se llega conforme lo considerado por la jueza de instancia relativo a la diferencia salarial, quien concluye que, al actor no le corresponde diferencia alguna relativa al salario mínimo, por cuanto sus salario es variable de conformidad como lo establecía la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, constando que el monto total de su salario siempre estuvo por encima del salario mínimo, todo ello, tomando en consideración las pruebas aportadas a la causa como a lo expuesto por la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación, que si bien es cierto no comparece a la audiencia de juicio, se trata del HOTEL VENETUR MATURÍN, S.A., quien goza de los privilegios o prerrogativas de la República, considerándose entonces, contradichos los hechos y alegatos esgrimidos por el Actor en el libelo de la demanda; tal como lo prevé el Artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

En vista de lo anterior, y en razón de lo alegado por el recurrente relativo al hecho que se le concedió la indemnización, pasa este Sentenciador a constatar sobre que basamento el a quo se sostiene para condenar tal concepto, y de la sentencia se contrae lo siguiente:

Reclama el accionante el pago correspondiente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, al analizar la procedencia del referido concepto se pudo constatar que la parte accionante fundamento de la siguiente forma el referido concepto:

Tenemos entonces que, por cada día feriado trabajado me corresponde 51,89 X 25,94= Bs. 77,83

Realizamos entonces la siguiente operación: 219 días xc Bs.77,83= Bs.17.044,77.

Es decir, procedió a calcular dicho concepto tal como lo hizo con los días feriados, aun cuando al momento de realizar el calculo final de los conceptos demandados procedió a señalar un monto distinto al anteriormente, motivos por el cual será el tribunal el que realice los cálculos correspondientes para lo cual tomara en consideración el tiempo de servicio y el salario integral devengado. Así se declara.”

En base a la anterior decisión, la Jueza de Instancia procede a calcular la Indemnización de Antigüedad en razón de 150 días, y, la Indemnización Sustitutiva de Preaviso, en razón de 90 días que son los topes máximos establecidos por la Ley Orgánica del Trabajo (vigente rationae tempore), que le corresponde al Actor de acuerdo el tiempo que duró la relación laboral, arrojando la cantidad expresada en dicha sentencia.-

Como bien puede observarse, el Recurrente tiende a confundir en su planteamiento, el concepto de Antigüedad que debía ser calculado de conformidad a lo dispuesto en la Legislación Sustantiva vigente a la fecha de la relación laboral, que disponía en su Artículo 108, al concepto de indemnización sustitutiva de Antigüedad, que disponía el Artículo 125 del mismo texto normativo, con sustento al hecho del despido sin causa justificada que pudiera ser objeto el Trabajador.

Por tanto, es evidente conforme lo analizado ut supra de la Sentencia recurrida y del Escrito Libelar, que los conceptos reclamados derivaron de una diferencia en la base salarial. Para el concepto de Antigüedad, no se demostró que existiera diferencia alguna a la pagada por la Entidad de Trabajo al Trabajador; por consiguiente, al no haber expuesto como fundamento del Recurso planteado, la delación con respecto a la determinación de la base salarial, sino solo, la cantidad de días a pagar, en razón de los planteamientos anteriores, este Sentenciador debe forzosamente declarar sin lugar el Recurso de Apelación propuesto, por lo tanto, debe confirmar la Sentencia recurrida dictada en Primera Instancia. Así se decide.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de apelación intentado por la parte demandante. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida publicada en fecha 14 de enero de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Visto que en el presente Asunto se puede afectar directa o indirectamente intereses patrimoniales de la República, se ordena que se Notifique a la Ciudadana Procuradora General de la República de la presente Sentencia de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República mediante Oficio acompañado de la copia certificada de la Sentencia. Ofíciese lo conducente.

Se le informa a las partes que una vez que conste en Autos la constancia de notificación del Ciudadano Procurador o Procuradora General de la República comenzará a computarse el lapso de suspensión del proceso en virtud de lo dispuesto en el Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y vencido éste, el día hábil siguiente comenzará a correr el lapso para ejercer los Recursos correspondientes.

Se ordenará la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los dos (2) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.

No hay condenatoria en costas del Recurso de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abog. ROBERTO GIANGIULIO A.

EL SECRETARIO

Abog. RAMÓN VALERA V.

En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. El Sctrio. Abog. RAMON VALERA V.