Decisión nº 120 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 17 de Julio de 2014

El recurso de apelación ejercido por la parte demandante fue oído en ambos efectos el día 05 de junio del presente año, ordenando el Juzgado A quo en esa misma oportunidad, remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de esta Coordinación Laboral, para su distribución entre los Juzgados de Alzada.

En fecha 11 de junio de 2014, recibe esta Alzada la presente causa, dándole entrada conforme al artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tramitándose por auto separado y fijándose la respectiva audiencia oral y pública, para el día 03 de julio de 2014 a las ocho y cuarenta minutos antes meridiem (8:40 a.m.), y en dicha oportunidad comparece la parte Recurrente por intermedio de su Apoderado Judicial, A.R.Z.. Se procedió a diferir el dispositivo del fallo de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el 09 de julio de 2014 a las once y cuarenta antes meridiem (11:40 a.m.), declarando en forma oral, Sin Lugar el Recurso de Apelación, y se Confirmó la Sentencia recurrida.

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

El Apoderado Judicial del demandante en la audiencia oral y pública alegó lo siguiente:

Que la sentencia recurrida, no acordó el régimen jurídico solicitado en el libelo de demanda, el cual era el contrato colectivo petrolero, sino que acordó el pago de los distintos conceptos demandados por la Ley Orgánica del Trabajo, sustentando que esa decisión es incorrecta, ya que el cargo que desempeñaba era de chofer A, y no, chofer de ambulancia como señaló erróneamente la Jueza, el cual no se encuentra establecido en el tabulador del referido contrato colectivo petrolero.

De igual forma manifiesta que si bien es cierto que la Jueza A quo, condena algunos conceptos, difiere de la Jueza Sentenciadora, ya que no fue condenado el preaviso por haber culminado la obra, cuestión que en su decir no es así, ya que la obra no había concluido para ese momento, argumenta respecto a los siguientes concepto: bono de nacimiento de hijo, beneficio de alimentación, indemnización por mora, antigüedad, que la Jueza obvió acordarlos, destacando que el beneficio de alimento no fue acordado ni siguiera por la Ley Orgánica del Trabajo.

Solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda

MOTIVA DE LA DECISIÓN

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

“Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Este Sentenciador aplica el criterio que ha sido pacífico y reiterado, no solo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sino también por la Sala Constitucional de nuestro m.T. de la República, cuyo origen se toma en la Sentencia Nro. 1300 dictada por la Sala de Casación Social, en fecha 15 de octubre de 2004, en la cual se estableció:

1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho.

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004.

Oídos los alegatos planteados por la Apoderada Judicial de la parte Demandante recurrente, este Sentenciador procede a examinar la Sentencia recurrida. Del extracto de la Sentencia mencionada, y aplicable al caso sub examine, cuando se deje constancia de la incomparecencia del Accionado a la primigenia Audiencia Preliminar, el Juzgador de Instancia debe declarar la admisión de los hechos alegados por el Accionante en su escrito libelar; este Sentenciador procede a examinar la Sentencia recurrida, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda, la cual en su parte motiva señala que toma como cierto los alegatos expuestos por el accionante en su escrito libelar, tales como la fecha de ingreso, el 18 de julio de 2012; la fecha de egreso por despido injustificado el 18 de noviembre de 2013: el cargo desempeñado de CHOFER DE AMBULANCIA; la jornada y horario de trabajo, y el salario percibido.

Posteriormente, al verificar el derecho y la normativa que solicita le fuera aplicada, que por el cargo desempeñado, consideró que no se encontraba amparado por las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, en virtud de lo establecido en las cláusulas 1, 2, 4, 69 y 70; para finalizar consideró que para el cálculos de sus prestaciones e indemnizaciones, lo hace aplicando la Legislación Sustantiva del Trabajo; condenando los siguientes conceptos de Antigüedad; Indemnización por despido injustificado; Preaviso; utilidades fraccionadas; Vacaciones; Bono Vacacional; Indemnización por el no cumplimiento del la Ley del Régimen Prestacional del Empleo; semana no pagada y los Intereses sobre Prestaciones Sociales, a cuya cantidad total de Bs.96.921,40 le descuenta el monto recibido de Bs.39.643,31, arrojando una diferencia favorable al trabajador de Bs.57.278,09, que condena a la empresa demandada a pagarle.

De la revisión que hace este Juzgador, observa que el Accionante en el escrito libelar señala y especifica en el Capítulo Preliminar que denomina “AB INITIO”, que

“(…) Preste (sic) servicios por contrato de obra determinada para la entidad de trabajo ATM 2000 INGENIEROS CONSULTORES, E.M.A., S.A. y de desempeñé como CHOFER “A” (Chofer de Ambulancia), (…)”

Posteriormente, en el Capítulo I, denominado “FACTUM”, expresamente indica:

“Comencé a prestar servicios en fecha el día (sic) 18 de Julio de 2012, por contrato a obra determinada y rigiéndome por la Convención Colectiva Petrolera, para la entidad de trabajo ATM 2000 INGENIEROS CONSULTORES, E.M.A., S.A. (en lo sucesivo LA EMPRESA), y durante ese tiempo desempeñé el cargo de CHOFER “A”, en el puesto de trabajo: Adecuación Eléctrica en 4.160 V de las Estaciones J-20 Y O-16 Área de Extra pesado del Distrito Morichal del Estado Monagas” cumpliendo con las funciones que le corresponden a un chofer de ambulancia.”

En virtud de la presunción de admisión de los hechos por la aplicación de la consecuencia jurídica legal por la incomparecencia del demandado al inicio de la misma, debe tomarse como cierto que, la labor desempeñada por el accionante es de chofer de ambulancia, tal como lo consideró la Jueza de Primera Instancia en su sentencia; no habiendo incurrido en ningún error de apreciación, tal como lo indica el recurrente. Así se establece.

Si bien se debe presumir los hechos alegados como ciertos, es obligación del Juez revisar el derecho a aplicar, y en este caso, importante es verificar si le corresponde a la actividad desarrollada, la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

En este sentido, la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, consideró que no le es aplicable la misma, en virtud de lo establecido en las cláusulas 1, 2, 4, 69 y 70, de la Convención Colectiva Petrolera 2011-2013, las cuales están referidas al ámbito de aplicación de la Convención, y el ámbito de aplicación personal; en cuanto a las definiciones; sobre las condiciones generales y específicas de las contratistas.

Es menester señalar que, no precisa ni indica el demandante en el escrito libelar, si las actividades que desarrolla la empresa son inherentes o conexas con la industria Petrolera Nacional, o si su mayor fuente de ingresos proviene de la misma. Adicional a lo anterior, el tabulador de cargos y salarios de la referida contratación colectiva, no refleja el cargo de CHOFER DE AMBULANCIA, y tampoco si esa labor muy especialísima corresponde y forma parte de las obligaciones contractuales que pudo haber suscrito la empresa con la Industria Petrolera, y en virtud de ese contrato entre personas jurídicas, o la suscripción de un contrato individual de trabajo con condiciones especiales suscrito entre el accionante y la accionada, acordaron esa aplicación.

Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratista, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los de la empresa en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a la procedencia de los beneficios contenidos en la Contratación Colectiva Petrolera reclamados por el actor, dada la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el trabajador, este Juzgado Superior llega a la conclusión, tal como se estableció en la sentencia recurrida, que por la operatividad de la sociedad mercantil a la cual le prestó servicios, y la labor que él mismo señala que efectuó, situación de hecho que da lugar a la aplicación de la Cláusula Tercera del Contrato Colectivo Petrolero, por el cual se excluye a dicha categoría de trabajadores de los beneficios del referido convenio. Así se decide.

En consecuencia, visto que el recurso de apelación se encuentra fundamentado en la solicitud de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, para los conceptos demandados, al no ser procedente dicha aplicación, este Juzgador debe forzosamente declarar que el mismo no puede prosperar en derecho. Así se establece.

Es menester para este Sentenciador señalar que, observa en la Sentencia dictada por la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, la condena del concepto de Preaviso e indemnización por incumplimiento del régimen prestacional del empleo y la violación del artículo 10 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el sistema de Paro Forzoso y Capacitación laboral, el cual fue reclamado en el libelo, más no corresponden con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras el primero, y no señala el cumplimiento de los extremos y requisitos de Ley para la procedencia del segundo. No obstante lo anterior, en vista que la empresa Accionada no ejerció Recurso alguno contra la Sentencia sub examine, este Sentenciador no se pronunciará sobre el mismo, a los fines de no incurrir en el vicio de la reformatio in peius. Así se establece.

A los fines de cumplir con el Principio de exhaustividad del fallo, procede este Juzgado superior a dar por reproducidos los conceptos y montos condenados en la Sentencia recurrida, los cuales ratifica. Así se establece.

En cuanto a los intereses de mora, por ser éstos de orden público y por imperativo Constitucional, forman parte de los derechos de los trabajadores, se declaran procedentes; para el cálculo de este concepto se ordena la realización de un experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente; los mismos serán calculados a partir de la terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, según lo dispuesto en la Ley Sustantiva del Trabajo. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeude al trabajador, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Los referidos cálculos serán realizados por un solo experto designando por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que le corresponda.

Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

Conforme a los motivos de hecho y de derecho explanados en la motiva de esta Decisión, este Juzgado debe declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandante; Se Confirma la Sentencia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente ciudadano H.R.V.V., contra la referida Entidad de Trabajo, ATM 2000 INGENIEROS CONSULTORES EMA, S.A. SEGUNDO: SE CONFIRMA la Sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2014, Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el H.R.V.V., contra la referida Entidad de Trabajo, ATM 2000 INGENIEROS CONSULTORES EMA, S.A., condenando a la misma al pago de la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs.57.278,09), más lo que resulte de la experticia por los intereses de mora e indexación ordenada.

Se advierte a las partes que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente a una vez vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.

Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los diecisiete (17) días del mes de Julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

DIOS y FEDERACIÓN

EL JUEZ

Abg. ROBERTO GIANGIULIO A.

El Secretario

Abog. RAMÓN VALERA V.

En esta misma fecha, siendo las 2:55 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abg. R.V.