Decisión nº 068 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 26 de Julio de 2010

Publicada la Sentencia de Primera Instancia en fecha 01 de Julio de 2010, la parte actora anuncia Recurso de Apelación en fecha 9 del mismo mes y año, y fue oída en ambos efectos por el Tribunal de la causa el 12 de Julio de 2010, ordenando su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 13 de julio de 2010 recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Juicio y, en fecha 20 de julio de 2010 es admitida y fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día 23 de julio del año en curso. En la Audiencia oral y pública de segunda Instancia, comparecen la parte demandante recurrente a través de su Apoderado Judicial y la parte demandada a través de sus Apoderadas Judiciales, procediendo este Juzgador en dicha Audiencia a dictar el Dispositivo del Fallo conforme a la Ley, declarando Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte demandante, se Revoca la Sentencia y declara Parcialmente Con lugar la demanda incoada.

En consecuencia, se procede a reproducir la decisión dentro del lapso legal, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Aduce el Apoderado Judicial de la parte Actora Recurrente su inconformidad con la Sentencia Recurrida sólo en dos (2) puntos específicos, a saber:

Que la Sentencia recurrida viola el principio de exhaustividad al no pronunciarse sobre todos los pedimentos realizados en el escrito libelar.

Que la Jueza de Primera Instancia no se pronunció sobre el pago de las Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado de los últimos meses de trabajo.

Que en la planilla de pago de liquidación de Prestaciones Sociales se señala el periodo 2007/2008, y lo reclamado por el trabajador era el periodo 2008/2009. Que era carga probatoria del demandado haber demostrado el pago de dichos conceptos, y no lo hizo.

En segundo lugar, la Jueza guarda silencio y en la Sentencia recurrida no hay pronunciamiento alguno sobre el pago de los días compensatorios de los sábados y domingos trabajados de conformidad a la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, según los periodos especificados en el libelo de demanda y que fueron probados en los recibos de pagos consignados como pruebas.

Que si revisa los recibos de pago consta que no existe prueba de que la empresa concedió el día de descanso compensatorio.

Por último solicitó que se declarara con lugar el presente Recurso de Apelación.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la empresa demandada hizo uso del derecho de palabra concedido señalando que, las vacaciones fraccionadas fueron canceladas.

Que se puede probar que las indicadas en la planilla de liquidación son las correspondientes al último periodo de trabajo, siendo un error de “dedo” el colocar 2007/2008 en vez de 2008/2009, ya que fue probado que las vacaciones anuales correspondientes al periodo 2007/2008 fueron canceladas.

En cuanto a los días compensatorios, que éstos fueron cancelados de manera correcta conforme al pliego firmado por las partes ante la Inspectoría del trabajo de este Estado.

Solicita por último que el Recurso de Apelación interpuesto por el demandante sea declarado sin lugar y confirmada la Sentencia de primera Instancia.

Luego de oír la exposición de las partes, se retiró este Sentenciador de la Audiencia para analizar los alegatos expuestos, y al regreso a la Sala, procedió a dictar el Dispositivo del Fallo, lo hace con un breve razonamiento de los motivos de la decisión, la cual sería reproducida dentro del lapso legal, declarando en dicho acto que, declara parcialmente con lugar el Recurso de Apelación parcialmente incoado por la parte demandante, se Revoca la Sentencia recurrida y se declara Parcialmente con Lugar la demanda. Así se decide.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCIÓN, intentada por los ciudadanos R.A.S.G., C.E.V.R. y J.E.M. y ordena la cancelación de la cantidad de Ciento Ochenta y Un Mil Quinientos Ochenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs.181.582,46) por los conceptos y montos discriminados en la parte motiva de la Sentencia.

MOTIVACIONES DE LA DECISIÓN DE ALZADA

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (caso: E.R.B.M. contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

“Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.

Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.

(Omissis)

Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.

Del anterior extracto jurisprudencial se desprende que el conocimiento de este Juzgado de Alzada se limita a la materia sometida a su conocimiento, ello en consideración a lo expresado por el recurrente en la Audiencia Oral y en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente, siendo para esta Alzada, es decir, a los fines de garantizar la autosuficiencia del fallo, tal como lo indica la Sentencia de la Sala de Casación Social, se procederá a conocer al fondo, reproduciendo todos los conceptos condenados, inclusive aquellos que no fueron objeto del Recurso de Apelación. Ahora bien, de conformidad a lo expuesto en la Audiencia oral y pública, lo apelado versa primero sobre la falta de pronunciamiento con respecto al pago de las Vacaciones y Bono Vacacional de los últimos meses de trabajo; y segundo, sobre la falta de pronunciamiento respecto del pago de los días compensatorios conforme lo establece la Convención Colectiva de la Construcción, por haber trabajado sábados y domingos especificados en el libelo de demanda y probados en los recibos de pago consignados como elementos de prueba.

En virtud de lo anterior, y dada la forma como fueron expuestos los alegatos del Recurso de Apelación incoado, a los fines de resolver el presente Asunto y cumplir con el principio de la Autosuficiencia del fallo pasa de seguida este Juzgado de Alzada al estudio de todas las Actas, documentos y de las grabaciones audiovisuales de la Audiencia de Juicio y analizar todos los conceptos reclamados y condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del A quo.

MOTIVA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a la primera denuncia formulada referida a la omisión de pronunciamiento en la Sentencia recurrida sobre el reclamo en el pago de las Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado de los últimos meses laborados, conforme lo señalado en el punto 2.3.) del libelo de demanda (folio 4), observa este Juzgado lo siguiente:

La Sentencia recurrida en su parte Dispositiva declara Sin Lugar la demanda intentada por el Ciudadano A.R.G. contra la empresa demandada. Ahora bien, al examinar su parte Motiva, la A quo analiza el alegato del Accionante que reclamaba adicionar el tiempo del preaviso omitido al tiempo efectivo de servicios, y con ello justificar la diferencia en los montos a pagar por los conceptos de Antigüedad, Indemnizaciones que dispone el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones y Bono Vacacional fraccionados; concluyendo que en el presente caso no era procedente la adición del tiempo del preaviso a la antigüedad, estableciendo que:

… considera esta Juzgadora, que los pagos realizados por la demandada por concepto de prestación de antigüedad, están ajustados a lo que efectivamente le correspondía al actor, ya que se calcularon según lo previsto en el régimen contractual aplicable. Así se señala.

(omissis)…

Por último, en lo que respecta a los conceptos de: indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades anuales y fraccionadas, subsidio alimentario, bono de asistencia puntual y perfecta, fueron pagados de conformidad al tiempo de servicio efectivo prestado, tal como consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales (folio 92) consignada por ambas partes; por lo que no existe monto alguno a pagar por dichos conceptos. Así se decide.

En consecuencia, y de conformidad a la motivación expuesta, son improcedentes todos y cada uno de los conceptos demandados por el ciudadano A.R.G. por lo que forzosamente debe este Tribunal declarar SIN LUGAR su pretensión.

Aunque en el último párrafo parcialmente transcrito, concluye que son improcedentes todos y cada uno de los conceptos demandados, ciertamente tal y como lo alegó el Apoderado Judicial Recurrente, la Jueza de Juicio no se pronuncia expresamente sobre el reclamo de los conceptos de Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado, en virtud de lo cual, corresponde a esta Alzada verificar si dichos conceptos no fueron cancelados por la empresa demandada según fue igualmente expuesto en la Audiencia oral ante este Juzgado Superior.

El demandante reclama en su libelo (punto 2.3. folio 4) argumentando que su tiempo de trabajo para la empresa demandada adicionando el preaviso omitido era de dos (2) años, seis (6) meses y veintidós (22) días, de conformidad a lo dispuesto en la Cláusula 42 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigente para el periodo de trabajo, que le correspondían por la fracción de los 6 meses y 22 días, 36,75 días, que multiplicados por el salario de Bs.F.55,54, le adeudaban la cantidad de Bs.F.2.041,10.

En el escrito de contestación la parte demandada Negó, rechazó y contradijo que le adeudara al demandante por los conceptos de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional la cantidad de BS.2.041,10.

De las pruebas promovidas por ambas partes relacionadas a los conceptos denunciados en la Audiencia de Alzada, la parte actora y demandada consignaron la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales (folios 36 y 149 respectivamente), en la cual se evidencia el pago de 8,50 días de Vacaciones fraccionadas por Bs.472,09 y de 23 días por Bono Vacacional fraccionado, por Bs.1.277,42, aunque señale periodo 07/08. Estas documentales se les atribuyen pleno valor probatorio por ser consignadas por las dos partes.

En este orden, la parte demandada promovió marcado “E” (folio 156) recibo de Pago, al cual por no ser desconocido ni impugnado se le debe valorar como en efecto lo hizo la A quo. En este se puede evidenciar que en el periodo del 07/07/08 al 13/07/08 adicional a su semana de trabajo, le fue pagado al trabajador 17 días de vacaciones, 3 días de sábados en vacaciones, 3 días domingos en vacaciones, 1 día de feriado en vacación, y 46 días de bono vacacional, y las deducciones correspondientes. De esta documental se puede inferir que el trabajador recibió el pago de sus vacaciones y bono vacacional anual al periodo que finaliza en el año 2008, de conformidad a la estipulación contenida en la Convención Colectiva del Trabajo referida.

En consecuencia, surge un indicio que el trabajador en el año 2008 recibió el pago de sus vacaciones y bono vacacional anual correspondiente al periodo 2007/2008, adminiculando lo peticionado en el escrito libelar, en el cual el trabajador no reclama vacaciones anuales, sólo las fraccionadas del último periodo trabajado, así como con las pruebas promovidas, evacuadas y valoradas, es lo que lleva a razonar y por ende, presumir a este Juzgador que las Vacaciones y el Bono Vacacional pagado al trabajador en la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales, son las correspondientes a los últimos meses de trabajo a la fecha de la terminación de su relación laboral. Así se decide.

Este Juzgado a los efectos de determinar lo correspondiente a las Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional, lo hace conforme lo establece la Cláusula 42 del Contrato Colectivo de la Construcción, que dispone:

Cláusula 42. A. Vacaciones Anuales. Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del periodo de vacaciones como el bono vacacional. …

(omissis)…

2. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido injustificado, de manera proporcional a los valores antes referido, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula.

   Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.

   Visto que la Convención fue depositada en fecha 18 de junio de 2007, a la fecha de la terminación de la relación laboral del demandante no se habían cumplido 24 meses de vigencia; en consecuencia, le corresponde por vacaciones 17 días con pago de sesenta y tres días (63), los días restantes, es decir, cuarenta y seis (46) días, corresponderán al Bono Vacacional. Así se establece.

   Por tanto tenemos que realizar la siguiente operación aritmética:

   63 días al año dividido entre los 12 meses del año, tenemos 5,25 días por cada mes.

   Correspondiéndole la fracción de los 5 meses y 23 días = 6 meses

   6 meses multiplicados por 5,25 días = 31,5 días de pago que multiplicado por el salario básico de Bs.55,54, arroja la cantidad de UN MI SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.1.749,51).

   Verificada la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales, consta el pago de 8,5 días de vacaciones y 23 días de bono vacacional, que suman 31,5 días, y el pago realizado al trabajador por ambos conceptos es de BS.1.749,51.

   En consecuencia, no existe diferencia a favor del trabajador en cuanto a días y monto a cancelar, por lo que no puede prosperar el alegato del Apoderado Judicial recurrente que no se efectuó ni demostró el pago de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional del último periodo laborado. Así se decide.

   En cuanto a la segunda denuncia alegada, sobre la falta de pronunciamiento con respecto al reclamo de pago de los días compensatorios por trabajos realizados en días sábados y domingos, este Juzgador observa lo siguiente:

   El Accionante en el numeral 2.6.) de su escrito libelar reclama el pago de los días compensatorios por sábados y domingos trabajados desde el trece (13) de julio de 2006 hasta el cinco (5) de enero de 2009 conforme lo especificado en el propio libelo, detallando que son: cincuenta y dos (52) sábados trabajados por los que reclama la cantidad de Bs.F.2.138,52, y seis (6) domingos trabajados por los que reclama la cantidad de Bs.F.208,32, esto de conformidad con lo establecido en el literal D) de la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela.

   El literal D) de la Cláusula 37 de la referida Convención Colectiva del Trabajo establece:

4. Trabajo en días feriados: El Empleador remunerará con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El Trabajador llamado a laborar en estos días percibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajadas. Si el trabajo extraordinario se llevare a cabo en el día de descanso semanal, el trabajador tendrá derecho a disfrutar de un (1) día de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente.

5. Cuando se haya convenido la aplicación del Artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Trabajador sea llamado a trabajar durante su día de descanso semanal adicional, las horas extraordinarias trabajadas en ese día se pagarán con un recargo del cien por ciento (100%) sobre el valor de la hora ordinaria diurna.

   En este orden, el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone:

   Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

   1. Los domingos;

   2. El 1º de enero; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

   3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

   4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

   Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

   El literal D) de la Cláusula Contractual citada establece como debe remunerarse cuando un trabajador preste servicios en alguno de los días feriados que dispone el Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, y concretamente establece que el trabajador tendrá derecho a un (1) día de descanso remunerado en la semana siguiente si el trabajo se lleva a cabo en el día de descanso semanal, el cual en el caso concreto corresponde al día domingo.

   El literal E) de la aludida Cláusula se refiere a la aplicación del Artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo que dispone:

   Artículo 196. Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) horas sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana.

   Conforme a las máximas de experiencia y de la interpretación de este Juzgador, esta disposición alude que adicional al día de descanso legal – que generalmente coincide con el día domingo – las partes acuerdan otro día de descanso, en este caso el día sábado, así el trabajador puede descansar – que es el objeto de la norma – dos (2) días en la semana y preferiblemente, dos (2) días consecutivos, a saber, el sábado y el domingo.

   Ahora bien, la estipulación Contractual define claramente el tratamiento particular y el pago o remuneración que debe pagar el Patrono al Trabajador que labore en estos días, siendo en el caso del trabajo realizado el día domingo, con el pago del doble del salario y adicionalmente un (1) día de descanso remunerado en la semana siguiente. No es así cuando el trabajo sea realizado en el día de descanso adicional ó día sábado (en este caso), en cuyo caso, el literal E) es taxativo en establecer que las horas que se trabajen en ese día se pagarán con el recargo señalado sobre el valor de la hora ordinaria diurna, más no señala como si lo hace el literal D) ya citado, que deba otorgársele día de descanso compensatorio alguno.

   Del sentido expreso en la norma y la intención de las partes que suscribieron dicha Convención Colectiva de Trabajo, es que el día compensatorio remunerado es solamente aplicable cuando el trabajador preste servicios el día de descanso legal – en este caso, el día domingo – y no corresponde cuando trabaje el día de descanso adicional – en este caso, el día sábado – lo cual sólo acarrea y procede el pago de las horas efectivamente laboradas con el recargo convenido. Así se establece.

   El Accionante reclamó que la empresa no le otorgó ni le remuneró el día de descanso compensatorio en los días sábados y domingos trabajados que señala en el escrito libelar, estableciendo la Sentencia recurrida lo siguiente:

   En lo que respecta al pago de los sábados trabajados, tenemos que de la revisión exhaustiva de los recibos de pago que constan al expediente, se evidencia que dicho concepto fue debidamente calculado, esto por cuanto la cláusula 37 de la cual hace referencia el demandante, indica que debe pagarse con un recargo del 100% las horas extras laboradas en días de descanso adicional, cuando se haya convenido la aplicación del artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no es aplicable al presente caso; por lo tanto al constatarse que los sábados laborados y reconocidos por la empresa (ya que el actor no demostró –siendo su carga – haber laborado sábados adicionales a los contenidos en los recibos de pago presentados) fueron pagados adecuadamente, se declara improcedente el pago de la diferencia reclamada. Así se decide.

   Del extracto anterior se evidencia que la A quo se refiere a los días sábados trabajador de conformidad a lo establecido en la Cláusula 37 Contractual concordado con lo dispuesto en el Artículo 196 de la Ley Sustantiva Laboral, concluyendo que el Trabajador no demostró haber laborado otros días sábados diferentes o en exceso a los reconocidos por la empresa, y que los mismos fueron pagados adecuadamente, y ciertamente se observa que en la sentencia recurrida nada se indica al respecto de los días compensatorios reclamados por los domingos trabajados.

   Conforme lo expuesto por el Apoderado Judicial Recurrente ante esta Alzada, lo reclamado versa sobre el pago de los días compensatorios solamente de los días sábados y domingos trabajados que constan en los recibos de pago, y no de la forma como fueron pagados los referidos días, entendiéndose por tanto, su conformidad con lo establecido en la Decisión de Primera Instancia de dicho pago.

   Establecido como fue por esta Alzada y de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 37 literales D y E de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela que los días compensatorios no son procedentes por el trabajo realizado el día de descanso adicional (sábado), y proceden sólo en el caso del trabajo efectuado los días de descanso legal, es decir, los días domingos trabajados. Por consiguiente, descenderá este Juzgado Superior a verificar de las pruebas aportadas y evacuadas en Autos, la procedencia o no de los seis (6) días compensatorios por el trabajo realizado los días domingos de descanso legal reclamados. Así se establece.

   Es importante señalar que por descuido del Accionante y omisión del Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el folio 5 del escrito libelar se encuentra engrapado o adherido en forma inversa.

   Reclama el Actor en el punto 2.6.- de su libelo de demanda los días compensatorios por los domingos trabajados en los siguientes periodos: Del 28/08/2006 al 03/09/2006 (1 día); del 04/09/2006 al 10/09/2006 (1 día); del 11/09/2006 al 17/09/2006 (1 día); del 30/10/2006 al 05/11/2006 (1 día); 04/12/2006 al 10/12/2006 (1 día) y del 05/11/2007 al 11/11/2007 (1 día).

   En los recibos de pago consignados por el demandante y reconocidos por la demandada, los periodos indicados ut supra rielan en los folios 42, 43, 44, 51, 53 y 96 respectivamente. En los cuatro (4) primeros se evidencian que efectivamente trabajaron los días domingos y la empresa le hizo el correspondiente pago; sin embargo en las semanas siguientes no consta que dicho trabajo en el día domingo fuera reconocido el día de descanso compensatorio, así como no efectuaron pago alguno por ese concepto. En consecuencia, es procedente el pago de cuatro (4) días compensatorios remunerados. Así se establece.

   Con respecto a la semana del 04/12/2006 al 10/12/2006 (folio 53), no consta en el recibo de pago que el trabajador hubiere trabajado en día domingo, así como tampoco fue demostrado por el Accionante haber laborado el día domingo en esa semana con cualesquiera otra prueba. Por tanto, no puede prosperar lo reclamado por el Trabajador. Así se establece.

   Con respecto a la semana de 05/11/2007 al 11/11/2007 (folio 96), del análisis de dicho recibo de pago se observa que la empresa pagó los siguientes conceptos: Salario semanal (5 días); descanso semanal (2 días); sábado trabajado (1 día), domingo trabajado (1 día), día compensatorio (1 día), además de las deducciones ordinarias que se le hicieron. Asimismo, se analizó el recibo de pago de la semana anterior, del 29/10/2007 al 04/11/2007 (folio 95), evidenciándose que no trabajó el día domingo. Por tanto, al comprobarse que habiendo trabajado el día domingo, la empresa demandada esa misma semana le pagó el día compensatorio; en consecuencia, no procede el reclamo de pago de día compensatorio de la semana reclamada. Así se establece.

   Establecido como fue que de los seis (6) días compensatorios reclamados le corresponden sólo cuatro (4), a los fines de establecer el monto a pagar, se hace en los siguientes términos:

   Salario básico diario en las semanas respectivas: Bs.32.968,75, equivalente según conversión monetaria a Bs.F.32,97 que multiplicados por cuatro (4) días, corresponde a la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F.131,88) que es la cantidad que se condena a pagar a la empresa demandada, más lo que resulte de la experticia complementaria al fallo por concepto de la indexación monetaria e interese moratorios.

   En consecuencia, este fundamento del Recurso de Apelación debe prosperar. Así se decide.

   En virtud de lo anterior, debe declararse Parcialmente con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la demandada, se Revoca el fallo recurrido y debe este Juzgador conocer y dictar Sentencia sobre el fondo de la controversia.

   SENTENCIA AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

   Señala el actor en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil KAYSON COMPANY VENEZUELA, S.A. en fecha 13 de julio de 2006 ocupando el cargo de Albañil de Primera, hasta el 5 de enero de 2009 cuando fue despedido sin causa justificada. Señaló que devengó un salario básico mensual de Bs.F.1.666,20 y diario de Bs.F.55,54; salario normal mensual de Bs.F.1.830,03 y diario de Bs.F.61,00; salario integral mensual de Bs.F.2.490,26 y diario de Bs.F.83,01.

   Reclama que en virtud del despido que fuera objeto, debe adicionar el tiempo del mismo a la Antigüedad del Trabajador, y por ello, demanda la diferencia en el pago de Antigüedad, Vacaciones fraccionadas, Bono Vacacional fraccionado, la Indemnización Prevista en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la equivalente por concepto de Trabajo de Altura o Depresión. Asimismo, reclama el pago de los días sábados trabajados desde el 13 de julio de 2006 hasta el 5 de enero de 2009; y los Días Compensatorios por sábados y domingos trabajados en el mismo periodo señalado anteriormente, todos ellos de conformidad a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela. Por último reclama la indexación monetaria, los intereses moratorios y las costas y costos del proceso, estimando la demanda en la cantidad de Bs.F.12.723,17.

   La empresa demandada en la oportunidad procesal correspondiente alegó como punto previo la demandada alego la falsa aplicación del Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para adicionarla a la Antigüedad del trabajador y surtiera efectos en los conceptos reclamados. Admitió la existencia de la relación laboral, las fechas de ingreso y egreso y el salario básico, normal e integral recibidos. Posteriormente, Negó, rechazó y contradijo los conceptos reclamados en forma pormenorizada.

   De la grabación audiovisual de la Audiencia de Juicio, se observa que cada parte reitera lo expuesto en el libelo de demanda y en el escrito de contestación, se evacuaron las pruebas promovidas y consignadas al inicio de la Audiencia de mediación ante el Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial hasta la oportunidad del dispositivo del fallo.

   DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

   En atención a lo antes expuesto, de la pretensión deducida y de las defensas opuestas en la presente causa, y, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, deberá determinarse si era aplicable el alegato de adicionar a la Antigüedad del trabajador el preaviso omitido como consecuencia del despido sin justa causa que fue objeto, y en caso de ser procedente, las diferencias en los conceptos reclamados de Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional, Indemnización que dispone el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Bono por Altura o depresión. Verificar si existe diferencia en los montos pagados por sábados trabajados y la remuneración de días compensatorios por trabajar en días sábados y domingos.

   Ahora, siendo lo alegado y fundamentado por el Apoderado Judicial Recurrente en el Recurso de Apelación ante esta Alzada sólo en lo que respecta a las Vacaciones fraccionadas y el Bono Vacacional Fraccionado del último periodo de servicios y la falta de pronunciamiento sobre el pago reclamado de los días compensatorios, no siendo objeto del Recurso las demás reclamaciones y petitorios de la demanda, este Juzgado Superior ratifica todos y cada una las razones por las cuales no fueron condenados los conceptos reclamados, entendiéndose la conformidad del Accionante con ellos, pues deja incólume la decisión recurrida con excepción del reclamo sobre los días compensatorios remunerados, lo cual hace recaer la condena de dichas cantidades exclusivamente, según lo indicado en la parte motiva de la presente Decisión. Así se establece.

   A los fines de garantizar el principio de autosuficiencia del fallo de seguidas se transcribe parcialmente el contenido de dicha decisión:

   Planteada así la controversia en primer término este Tribunal se pronunciará en lo atinente a la adición del tiempo del preaviso omitido a la antigüedad del trabajador, para lo cual es menester indicar que estamos ante un trabajador que desempeñó como Albañil de primera, cuya labor era “pegar bloques, frisar paredes y vaciado de losas” (folio 04), con lo no queda lugar a dudas que se trata de un obrero amparado por la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción, que goza estabilidad laboral. Así se señala.

   Ahora bien, establece el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   (omissis)…

   Por lo tanto, en atención a lo señalado y la jurisprudencia transcrita, considera esta Juzgadora, que no procede en el presente caso la adición del tiempo del preaviso a la antigüedad del trabajador. Por lo tanto, considera esta Juzgadora, que los pagos realizados por la demandada por concepto de prestación de antigüedad, están ajustados a lo que efectivamente le correspondía al actor, ya que se calcularon según lo previsto en el régimen contractual aplicable. Así se señala.

   En lo que respecta al pago de los sábados trabajados, tenemos que de la revisión exhaustiva de los recibos de pago que constan al expediente, se evidencia que dicho concepto fue debidamente calculado, esto por cuanto la cláusula 37 de la cual hace referencia el demandante, indica que debe pagarse con un recargo del 100% las horas extras laboradas en días de descanso adicional, cuando se haya convenido la aplicación del artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no es aplicable al presente caso; por lo tanto al constatarse que los sábados laborados y reconocidos por la empresa (ya que el actor no demostró –siendo su carga – haber laborado sábados adicionales a los contenidos en los recibos de pago presentados) fueron pagados adecuadamente, se declara improcedente el pago de la diferencia reclamada. Así se decide.

   Por último, en lo que respecta a los conceptos de: indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades anuales y fraccionadas, subsidio alimentario, bono de asistencia puntual y perfecta, fueron pagados de conformidad al tiempo de servicio efectivo prestado, tal como consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales (folio 92) consignada por ambas partes; por lo que no existe monto alguno a pagar por dichos conceptos. Así se decide.

   En cuanto al pago de las Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado este Juzgado Superior reitera su razonamiento expuesto de que, no existe diferencia a favor del trabajador en cuanto a días y monto a cancelar, por lo que no puede prosperar el alegato del Apoderado Judicial recurrente que no se efectuó ni demostró el pago de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional del último periodo laborado. Así se decide.

   En cuanto a los días compensatorios por sábados trabajados, los mismos no son procedentes, reiterando lo motivado anteriormente. Así se decide.

   En cuanto a los días compensatorios por domingos trabajados, este Juzgador conforme al razonamiento expuesto, declara que sólo proceden los correspondientes a los trabajados en los periodos del 28/08/2006 al 03/09/2006 (1 día); del 04/09/2006 al 10/09/2006 (1 día); del 11/09/2006 al 17/09/2006 (1 día); del 30/10/2006 al 05/11/2006 (1 día); es decir, cuatro (4) días compensatorios.

   A los fines de establecer el monto a pagar, se hace en los siguientes términos:

   Salario básico diario en las semanas respectivas: Bs.32.968,75, equivalente según conversión monetaria a Bs.F.32,97 que multiplicados por cuatro (4) días, corresponde a la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F.131,88) que es la cantidad que se condena a pagar a la empresa demandada, más lo que resulte de la experticia complementaria al fallo por concepto de la indexación monetaria e interese moratorios de conformidad con los siguientes parámetros:

   Con respecto a los intereses sobre el salario de los días de descanso compensatorios no cancelados en su oportunidad, especificados en la presente motivación, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente, desde el mes y año en que debían ser pagados, que son los periodos del 28/08/2006 al 03/09/2006, del 04/09/2006 al 10/09/2006; del 11/09/2006 al 17/09/2006; del 30/10/2006 al 05/11/2006, hasta la fecha de terminación de la relación laboral, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, calculados en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En lo que respecta al período a indexar de este conceptos derivado de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, entre otros tales como, por vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Los peritajes ordenados serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor si las partes no llegaren a un acuerdo sobre su nombramiento, y los costos u honorarios que se causaren por estas experticias serán por cuenta y cargo de la empresa demandada. Así se establece.

   En consecuencia con lo anterior, este Juzgador de Alzada conteste con la valoración supra, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada, Revoca la Sentencia de Primera Instancia de Juicio y declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada. Así se establece.

   DECISION

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: