Decisión nº 026 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Monagas, de 4 de Marzo de 2010

El Recurso de Apelación incoado por la representación judicial de la parte demandada contra la Decisión proferida en Primera Instancia, es escuchado en ambos efectos mediante Auto de fecha cuatro (04) de febrero de 2010, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Alzada en esa misma oportunidad.

En fecha ocho (08) de febrero de 2010, recibe este Tribunal la presente causa proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio y, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2010 es admitida y fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya Audiencia en efecto tuvo lugar el día veinticuatro (24) de febrero del año en curso.

Celebrada la audiencia oral, este Juzgador luego de concluido el debate oral y tomar un lapso prudencial para meditar sobre los alegatos, y a los fines de dictar el dispositivo del fallo, se tomó el lapso que dispone el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiriéndose para el cuarto (4to) día hábil de siguiente a la fecha de la Audiencia, cuyo día se indico en la propia acta.

En dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión de manera inmediata, y pasa a reproducir la misma en la oportunidad legal correspondiente, en los siguientes términos:

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

Alegatos de la representación judicial de la parte demandante recurrente:

Fundamenta el Recurrente su inconformidad con la sentencia recurrida, en los aspectos específicos, a saber,

Alega que el Trabajador laboró por el término de tres (3) años y dos (2) meses para la demandada en los cargos de Operador de Planta Fija de Primera, Engrasador y Coordinador de Operaciones, desde el año 2005 hasta abril de 2008. Aduce, que la Juez expone en su fallo que el Trabajador no corresponde en lo lucrativo al Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, por cuanto la empresa no está dedicada Inherente y Conexamente con la industria de la construcción. Alega la recurrente que los cargos que ocupaba el demandante eran exclusivos de la Industria de la Construcción por cuanto están establecidas en el Contrato Colectivo, y las actividades realizadas por la empresa eran de construcciones civiles, quedando demostrado en la Inspección Judicial de fecha 18 de septiembre de 2008, solicitada por la demandada, en la cual, se consignaron seis (6) contratos de trabajo donde se prueba que la actividad realizada es Inherente a la actividad de la construcción. Expone la demandante recurrente que la Juez manifiesta en la sentencia que el concepto de empleador establecido en el contrato de la construcción se refiere únicamente a las construcciones civiles, mas no es aplicable a la empresa demandada, por cuanto el objeto es muy amplio y realiza otras actividades y no se subsume al contrato colectivo de la construcción porque no es exclusivo en su actividad. En base lo antes expuesto, el recurrente solicita que la demanda sea declarada con lugar y se cancelen todos los conceptos reclamados.

De la intervención del Apoderado Judicial de la parte demandada recurrente

Adujo la representación judicial de la parte demandada que la decisión fue ajustada a derecho por cuanto no se demostró la inherencia y conexidad con la demandada, en dos puntos, Primero: La actividad que realiza la empresa no es inherente o conexa con la industria de la construcción, y Segundo: En cuanto a la actividad que señaló en el libelo el Trabajador que realizaba en la empresa, se pudo demostrar, que la misma no fue la que realizó en la relación laboral, ya que, no la desarrollo en la forma como lo establece el contrato colectivo de la construcción, siendo el caso que éste no demostró que laboró en los contratos, si no, que trabajaba en la sede de la empresa.

En cuanto al alcance de la apelación ejercida, alega el recurrente que ésta abarca dos puntos, Primero: el pago de las Utilidades y Segundo: El pago de los tickets de alimentación de los años 2005 y 2006. En cuanto al Primer punto, alega el actor que el tribunal A¬ quo, señala en la sentencia que por la actividad que realizaba la empresa, el pago no es de 15 días, si no que debe ser de 30 días, por lo cual, considera el apelante que esta demostrado en el juicio que el pago que se le realizó al Trabajador fue de 15 días por año, que es lo que le corresponde, y no existen pruebas que determinen que le correspondían un numero mayor de utilidades a las que anualmente recibía de parte de la demandada. En cuanto al Segundo punto: el recurrente manifiesta que el Tribunal de Primera Instancia consideró de la declaración de parte, que el numero de trabajadores era mayor para esa fecha, siendo este hecho falso, ya que, que al proceso se aportaron las nóminas de pago del personal administrativo y de patio, las cuales fueron valoradas por el Juez; evidenciándose, en la parte motiva de la sentencia, que el Juzgador expone que solo fueron consignadas las nóminas del personal administrativo y en virtud de ello, se determinó que la empresa poseía para los años 2005 y 2006 un número mayor de trabajadores. Asimismo, alega que se le deben descontar al trabajador los días no laborados por estar de reposo médico; solicita se declare con lugar la apelación visto sus alegatos planteados.

Este Juzgador de Alzada igualmente preguntó a la Abogada actora si era todo lo que debía exponer, respondiendo afirmativamente.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial declaró: Parcialmente con Lugar, ordenando a la accionada al pago de Bs.5.801,12 sólo por los conceptos de diferencia de Utilidades y cesta tickets determinados en la parte motiva de la sentencia, considerando que no le eran aplicables las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.

Observa este Tribunal;

En la presente causa se demandó el pago de Diferencia de Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales solicitando la aplicación de las estipulaciones de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción correspondiente a los periodos 2003 al 2009, en contra de la empresa INGENIERIA PROINLEC, C.A., así como lo establecido en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores, en cuyo proceso, quien a criterio de la Juzgadora de Juicio, no logró demostrar la aplicación de la referida Convención Colectiva; no obstante, consideró procedente el pago de los cesta tickets correspondientes a los años 2005 y 2006; así como consideró procedente la diferencia en las utilidades a pagadas al trabajador, estableciendo que debían calcularse tomando como base la cantidad de 30 días.

MOTIVA DE LA SENTENCIA

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Es importante sostener que en el nuevo procedimiento laboral predomina la oralidad, y en las Audiencias que se celebran en Alzada, se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, siendo este principio básico y fundamental, y al limitarse esta Alzada a los fundamentos expuestos oralmente por la Recurrente en el presente Recurso de Apelación, en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, en consecuencia al apelar en forma genérica – como en el presente asunto en referencia al Recurso ejercido por la parte Actora Recurrente - se le otorga al Juzgador de la Instancia Superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris.

En el caso sub iudice el thema decidendum inicial se circunscribió en determinar, si en la relación laboral que existió entre el Ciudadano P.J.S. y la empresa INGENIERIA PROINLEC, C.A. debían aplicarse las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, y consecuente con ello, la procedencia de los conceptos reclamados. La Aplicación de la Convención Colectiva fue negada en la Sentencia de Primera Instancia; no obstante, declaró parcialmente con lugar la demanda considerando la procedencia de diferencia en el pago de utilidades y procedente el pago de cesta tickets de los años 2005 y 2006, objeto del Recurso de Apelación incoado por la parte demandada.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

De las pruebas de la parte actora:

Invocó el merito favorable de Autos, el mismo no es un medio de prueba, por consiguiente esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Promovió las documentales siguientes:

Acta emanada del Ministerio del Trabajo, copia de cheque emitido por la empresa demandada y original de la hoja de liquidación, con las cuales se pretende demostrar que el trabajador acudió a la Inspectoría del Trabajo para reclamar sus derechos y en dicho Ente Administrativo se efectuó un pago de Prestaciones Sociales. A las pruebas se les otorga pleno valor probatorio; no obstante, analizadas dichas documentales, no se desprenden elementos de convicción sobre la obligatoriedad de aplicación de las estipulaciones de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Así se establece.

Promovió copias simples de recibos de pago. Estas documentales fueron reconocidos por ambas partes y por ello se les otorga valor probatorio. Del análisis de los mismos, se observa que reflejan el pago de salarios semanales, así como el cargo o actividad que desempeñaba en ese periodo.

Promovió la prueba de exhibición de documentos de los recibos de pagos. Se observa en el expediente que los mismos fueron consignados por la parte demandada, por lo tanto, se le atribuye valor probatorio. Así se establece.

Promovió la copia de anticipo de vacaciones disfrutadas, a la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece. De esta prueba se verifica el pago de dicho concepto de conformidad a las disposiciones de la Ley Sustantiva Laboral.

De las pruebas de la parte demandada:

Promovió el mérito favorable de las actas, los indicios y presunciones. El mismo no es un medio de prueba, por consiguiente esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Promovió las documentales siguientes:

Promovió copia certificada de los Estatutos Sociales de la empresa. Se le otorga valor probatorio. De esta prueba se verifica el objeto social de la empresa, así como del capital social suscrito.

Promueve el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción. Debe observar esta Alzada que dicho Contrato no se encuentra agregado a los Autos; no obstante, en vista del principio iuria novit curia, considerados los Contratos Colectivos Ley entre las partes no se requiere su consignación en Autos, ya que se presume que el Juez debe conocerlos. Así se establece.

Promovió recibos de pago y finiquitos de pago de prestaciones sociales. Dichas documentales fueron reconocidas por las partes, por tanto, se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la empresa accionada. El mismo se valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió nómina de pago del personal administrativo y del personal de operaciones. La misma se valora de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió las testimoniales de los Ciudadanos A.R.A.; A.P.O.; R.P. y J.G.. Observa esta Alzada de la video grabación de la Audiencia de Juicio, que sólo se presentó el primero de los nombrados, de quien se deduce el interés en las resultas del presente proceso por el cargo que ocupa, entendido como representante del patrono a tenor de lo dispuesto en el Artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, este Juzgado no tiene elementos que valorar. Así se establece.

Promovió la realización de una Inspección Judicial en el Departamento de Recursos Humanos en las instalaciones de la empresa demandada. Dicha Inspección fue realizada por la Jueza A quo en fecha 18 de Septiembre de 2009 y sus resultas rielan en Autos. Puede observarse lo siguiente: los cargos desempeñados por el accionante no se encontraban adscritos a un contrato específico y no se evidenció que en algún momento le fuera pagado algún concepto amparado en alguna Convención Colectiva; respecto a los contratos realizados durante el periodo 2005 al 2008, se informaron la existencia de seis (6), siendo la empresa contratante PDVSA, carece o es insuficiente la inspección por cuanto no se solicitó que copia de los referidos contratos fueran consignados en Autos, no fueron indicados los montos o costos de dichas obras, a los fines de verificar si a través de ellos o a causa de ellos provenía la mayor fuente de lucro de la empresa demandada; asimismo, no fueron indicadas las especificaciones técnicas y del tratamiento del personal que debía laborar en las obras. Es decir, siendo la naturaleza principal de las actividades de PDVSA de hidrocarburos, cuyo personal se rige por las estipulaciones de la Contratación Colectiva Petrolera, sí en los contratos que se indicaron, los trabajadores que prestaron servicios debían aplicarse las estipulaciones de la Convención Colectiva Petrolera, de la Construcción u otra Contratación Colectiva o en su defecto, las disposiciones de la Ley Sustantiva Laboral. En consecuencia, que aunque se encontraba presente la Apoderada Judicial del trabajador conjuntamente con el Apoderado Judicial de la empresa para el control de esta prueba, este Juzgador de Alzada considera que la Inspección Judicial no aporta elementos convincentes y es insuficiente para demostrar el hecho controvertido de la normativa aplicable en el presente juicio. Así se establece.

Referente a la prueba de Declaración de Partes, se observa de las video grabaciones de la Audiencia lo siguiente:

El trabajador señaló que comenzó a trabajar en enero del 2005 como mecánico de campo, tanto fuera como dentro de la empresa, con máquinas, engrase y otros. Su trabajo consistía en equipar las máquinas en la empresa y en algunas locaciones, tales como Caripito, Orocual, entre otras.

Mencionó que en el año 2006 sufrió un accidente de carácter laboral y luego de la atención médica y el tratamiento correspondiente de cuatro (4) meses aproximadamente, recibió entrenamiento para laborar en la planta de asfalto, señalando que preparaba el asfalto, señalando que se encargaba de las mezclas en el tablero según las instrucciones de los laboratoristas.

Señaló que la empresa otorgaba vacaciones colectivas en el mes de diciembre hasta inicios del mes de enero de cada año. Asimismo señaló que el último año no disfrutó de las vacaciones colectivas completas ya que trabajó ocho (8) días, recibiendo por los días laborados un bono de Bs.F.300,00.

En cuanto al salario indicó que al inicio devengaba Bs.18,00 diario y al finalizar la relación de trabajo era de aproximadamente Bs.35,00 diario. Que la empresa pagaba cada año un adelanto de Prestaciones Sociales y quince (15) días de Utilidades.

Que renunció a su trabajo por haberle descontado una pinza dañada y laboró su preaviso.

Por su parte, el Representante de la empresa demandada señaló que, el demandante comenzó a trabajar en febrero de 2005 como engrasador de patio, (lavaba vehículos) no como mecánico.

Que el trabajador si sufrió un accidente al ayudar al mecánico a bajar un planchón. Trabajo ese que no estaba autorizado a realizar, pero que le permitieron ya que el trabajador era muy colaborador.

Que luego del accidente se le asignó la actividad de ayudar en la Coordinación de Operaciones para realizar compras de cualquier naturaleza, sean materiales para trabajo o para el área administrativa.

Que se le comenzó a enseñar el funcionamiento de la planta de asfalto, pero no era el operador, ya que para ello requería de un perfil académico y debe conocer de las especificaciones, y laboró en ella hasta el 2008.

Que la empresa paga las utilidades conforme su ejercicio económico y según la Ley, y efectivamente otorga vacaciones colectivas en diciembre para reiniciar a inicios y mediador del mes de enero del año siguiente.

Que actualmente – (a la fecha de la declaración de partes) – prestaban servicios un aproximado de 12 personas.

Que los trabajadores dentro del patio se rigen por la Ley Sustantiva y los trabajadores externos con las diferentes Convenciones Colectivas según el contrato.

Que la empresa se dedica a obras civiles en general y laboran generalmente para PDVSA y para otros particulares.

Este Juzgado Superior del análisis de las respuestas dadas por el trabajador y el Representante de la empresa, establece que son contestes y en general, no se contradicen en lo que refiere al trabajo desempeñado al inicio de la relación laboral de engrasador, sobre el accidente, sobre el entrenamiento en la planta de asfalto, sobre el pago de utilidades, sobre las vacaciones colectivas, y el último salario devengado, difiriendo en la percepción de los hechos.

De la prueba de Declaración de Partes, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que:

Artículo 103 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la Audiencia de Juicio las partes, trabajador y empleador se considerarán juramentados para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación del servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes.

En Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Nro.1007 de fecha 8 de junio de 2006 con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., en caso de A.C. y otros contra la empresa Coca Cola FEMSA de Venezuela, s.a., se establece que:

… el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento.

Examinada la grabación de la Audiencia que evacuó la prueba de declaración de partes, al igual que la Decisión recurrida, este Juzgador de Alzada le otorga valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

No hay más pruebas por analizar.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

En este sentido, la recurrida, a los efectos de determinar la inherencia o conexidad de la de la sociedad mercantil demandada a los fines de determinar la aplicación de la normativa jurídica, estableció en su motiva lo siguiente:

La parte accionante solicita la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción; al respecto, el apoderado judicial de la empresa accionada rechazó dicho argumento, fundamentándose en el hecho de que no puede ser considerado como inherentes o conexos a la actividad principal que ejecuta la Industria de la Construcción, cuando el objeto social de su representada no se refiere única y exclusivamente a la actividad de la construcción, al respecto observa el tribunal lo siguiente.

En el CAPÍTULO I relativo a las CLÁUSULAS GENERALES, específicamente la CLÁUSULA 1 de la Convención colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción se establece lo siguiente:

(omissis)…

Del texto trascrito podemos concluir, que a los fines que sean aplicables a los trabajadores los beneficios contemplados en la antes mencionada convención colectiva es necesario que tanto el patrono como el trabajador se encuentren subsumidos en los señalamientos realizados en dichas definiciones, en este sentido, en el caso de los empleadores son aquellos que ejecuten obras de construcción civil, ahora bien, del acta de Asamblea General Extraordinaria de socios de la Sociedad Mercantil Ingeniería Proinlec, C.A., de fecha 10 de marzo de 2.004, la cual riela en el expediente a partir del folio 80, se establece en su cláusula Tercera lo siguiente:

(omissis)…

Tomando en consideración en el texto trascrito forzosamente debe concluir quien decide que el objeto o actividad desarrollada por la empresa demandada no es exclusivamente la construcción civil, actividad esta que es el requisito sine quanon señalado en la convención colectiva de trabajo. Si bien es cierto, mediante la inspección judicial efectuada por este tribunal en la sede de la empresa se dejo constancia de algunas contratos suscritos por la demandada y la empresa PDVSA Petróleo, S.A., en la cual se obliga a realizar unas labores especificas, así como también se especifica el lugar en el cual se realizo las mismas, no es menos cierto, que no se encuentra evidenciado fehacientemente que en dichos contratos haya laborado el actor, por el contrario forzosamente debe concluir quien decide que el actor en el tiempo que duro la prestación del servicio se desempeño en diversos cargos, y no como fue señalado por este en el libelo de demanda en el cual señala que laboraba como operador de planta, … (omissis) …

Tomando en consideración lo antes expuesto este tribunal concluye que al actor no le es aplicable los beneficios de la convención colectiva de la construcción por cuanto en primer lugar la actividad desarrollada por la empresa no es conexa ni inherente a la construcción civil, ni tampoco es exclusiva la realización de dicho objeto, en segundo lugar, en aquellas obras realizadas por la empresa demandada a favor de la empresa PDVSA Petróleo, S.A., relativa a construcción civil no se evidencia que en las mismas el actor haya laborado en las mismas. Y así se resuelve.”

Observa esta Alzada en el caso sub examine que, el trabajador J.S. prestó servicios para la empresa INGENIERIA PROINLEC, según se evidencia de contrato de trabajo que riela en los folios 214 al 217 ambos inclusive, cuya fecha de inicio es el siete (7) de febrero del año 2005, cuyo objeto social según consta en Estatutos (folios 83 y 84), se encuentra circunscrito de manera muy amplia entre otros se puede resumir en: la explotación del ramo de la construcción, pudiendo igualmente dedicarse a construcciones petroleras, eléctricas, mecánicas, hidráulicas, viviendas, mantenimiento y perforación de pozos petroleros, manejo de desechos peligrosos químicos provenientes de la industria petrolera u otras empresas, y otras actividades.

Ahora, para determinar si se verifican los extremos legales para la existencia de inherencia y conexidad, resulta imperativo para este Juzgado reproducir la normativa prevista en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 23 del Reglamento de la ley sustantiva laboral vigente a los efectos de determinar la presunción de inherencia y conexidad.

Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Artículo 23 Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.- Contratistas (Inherencia y conexidad): Se entenderá que las obras o servidos ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

1. Estuvieren íntimamente vinculados,

2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

3. Revistieren carácter permanente.

Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

Las normas transcritas contemplan la presunción legal de que la actividad que realiza la contratista es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante. Tales presunciones tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia publicó la Sentencia Nro. 1185 del 5 de junio de 2007, en la cual señaló que:

para que la presunción opere, en el caso concreto, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores de la contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental de ingresos, en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

En este sentido, verificando el objeto de la empresa INGENIERIA PROINLEC, C.A., el trabajo desempeñado por el demandante P.J.S., del cual NO quedó demostrado que se encontraba laborando para una obra específica de las indicadas en la Inspección Judicial; no quedó demostrado en autos de donde proviene la mayor fuente de lucro de la sociedad mercantil demandada; aunado a ello, no se demandó solidariamente a otra persona jurídica a los efectos de demostrar la permanencia o continuidad de la demandada en la realización de obras para – en este caso - la contratante PDVSA u otra empresa; y el régimen jurídico aplicable a los trabajadores que prestaron servicios en dichas obras. Así las cosas, los elementos presuntivos antes enumerados no se evidencian de las pruebas cursantes en autos, de tal manera que no puede establecerse la existencia de la inherencia o conexidad entre la empresa mercantil demandada y otras sociedades mercantiles, como es el caso de PDVSA. Por ende, no es procedente la aplicación de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción en el presente caso. Así se decide.

A los efectos de resolver los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en el Recurso de Apelación incoado por la parte demandada, específicamente, la inconformidad con la Sentencia recurrida, observa este Juzgado con respecto a las Utilidades, que la Jueza A quo motiva lo siguiente:

En cuanto al concepto de utilidades observa el tribunal en las pruebas aportadas que en todo el lapso de tiempo en que duro (sic) la prestación del servicio la empresa cancelo (sic) al accionante la cantidad de quince días, es decir, tomaban como base de cálculo el mínimo legal establecido, sin embargo, de las pruebas a portadas, así como también de las declaraciones de parte debe concluir este tribunal que el número de días a cancelar no corresponde visto, las actividades desarrolladas por la empresa, en tal sentido acuerda efectuar el cálculo de dicho concepto tomando como base la cantidad de 30 días, por lo que se acuerda cancelar la diferencia de dicho concepto. Así se acuerda.

Se desprende del texto anterior, que la Jueza de Primera Instancia concluyó que vista las actividades desarrolladas por la empresa, acordó que el cálculo de las Utilidades anuales debía ser realizado tomando como base la cantidad de treinta (30) días, y en consecuencia, ordenó a la demandada cancelar la diferencia con respecto a lo pagado.

El Apoderado Judicial de la Accionada manifestó su inconformidad con esta decisión por cuanto los días condenados a pagar en la Sentencia no fueron demostrados en el juicio, y que el pago que se le realizó al Trabajador fue de 15 días por año, que es lo que le corresponde, y no existen pruebas que determinen que le correspondían un numero mayor de utilidades a las que anualmente recibía de parte de la demandada.

Para decidir, se observa

El Ciudadano P.J.S. incoa demanda contra la empresa INGENIERIA PROINLEC, C.A. para el pago de Diferencias de Prestaciones Sociales, fundamentando su derecho en la aplicación de las estipulaciones contenidas en el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción. En el caso del concepto de utilidades, la base de cálculo fue de 82 y 85 días respectivamente conforme lo establecen las Cláusulas 25 y 43 de dicha Convención comprendidas entre los años 2003 al 2007 respectivamente.

Como señaló la Jueza de Juicio en su Sentencia y fuera confirmado por esta Alzada que el demandante no logró demostrar que le eran aplicables las normas Convencionales, le corresponde por tanto, la aplicación de la Ley Sustantiva Laboral, siendo que en el Capítulo III del Título III de la Ley Orgánica del Trabajo se dispone lo congruente a la Participación de los Beneficios.

En el presente caso, en la oportunidad de motivar la solución de la controversia, la A quo a motus propio realiza un razonamiento tendiente a justificar la condenatoria de ajuste del concepto de utilidades, basándose para ello, en las actividades desarrolladas por la empresa, presumiblemente, deducidas del objeto según los Estatutos Sociales de la misma, condenando una cosa diferente a la pedida, es decir, el accionante solicitó la aplicación de lo estipulado en las Cláusulas de las Convenciones Colectivas de la Industria de la Construcción, y la Jueza de Juicio condenó un reajuste de la base de cálculo de las utilidades con sujeción a la Ley Orgánica del Trabajo, sin que ello fuera solicitado, discutido y evacuadas las pruebas respectivas en la Audiencia de Juicio.

Nuestro ordenamiento procesal establece que a los fines de no incurrir en las Sentencias en el vicio de incongruencia, las decisiones deben ser positivas, expresas y con arreglo a las pretensión deducida, es decir, sujeta al sentenciador a no alterar el problema judicial debatido entre las partes, debiendo resolver sobre todo aquello alegado y probado por los sujetos integrantes de la litis.

En este sentido, se debe destacar que el precitado vicio de incongruencia puede ser positivo o negativo, configurándose la incongruencia positiva cuando el sentenciador se sitúa fuera de los términos en que quedó establecida la litis, supliendo alegatos o excepciones que no han sido señaladas por las partes; y la incongruencia negativa se patentiza en el caso de que el sentenciador no tome en consideración argumentos fácticos o de derecho que sustenten la demanda del actor o las excepciones o defensas del accionado.

El tratadista A.R.R., indica:

Ultrapetita es el vicio que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio. Nuestro derecho no define el vicio de ultrapetita, pero ya es pacífica la doctrina y la jurisprudencia que consideran objetivamente producido este vicio, cuando el juez, en el dispositivo del fallo o en el considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, pues, como es sabido, el órgano jurisdiccional debe limitarse a decidir la controversia conforme a la demanda y la defensa, sin que sea lícito exceder o modificar los términos en que los propios litigantes han planteado la controversia.

(Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Editorial Arte, pág. 321.).

Define la ultrapetita como el vicio de un fallo, en el cual el sentenciador ha concedido a una parte, más de lo solicitado, y explica El profesor A.R.R.:

"No cabe distinguir así entre extrapetita y ultrapetita, como lo hacen algunos autores, sosteniendo que se está en presencia de extrapetita, cuando el juez dictamina sobre una cosa distinta de la demanda, y de ultrapetita, solamente cuando el juez concede más de lo pedido. La casación asimila ambas expresiones; lo que parece conforme con la etimología latina de la palabra ultrapetita: "más allá de lo pedido." "(Obra citada. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano).

Del análisis comparativo del petitum de la demanda y la dispositiva del fallo impugnado, se puede evidenciar, sin ningún tipo de dudas, la verificación del vicio de extrapetita, pues no es dable al Juez, dentro del marco del principio dispositivo que rige nuestro sistema procesal, excederse más allá de los límites fácticos o jurídicos que el propio actor determina o fija en su petitorio, pues según el viejo aforismo tantum indicatum discussum, sólo puede concederse a la parte vencedora tanto como lo que ésta ha reclamado de la vencida, sin perjuicio, claro está, de la facultad que en materia laboral le fue concedida al jurisdicente por el dispositivo consagrado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, no se observa que la Jueza hizo uso de sus facultades inquisitivas ordenando la evacuación de cualesquiera otras pruebas que hubiere considerado necesarias para el mejor esclarecimiento de la verdad en cuanto a los beneficios obtenidos por la empresa demandada en sus diferentes ejercicios económicos y determinar si efectivamente le podría corresponder un monto mayor en la participación de los beneficios o utilidades al trabajador. En consecuencia, debe forzosamente esta Alzada declarar procedente el presente fundamento de la Apelación de la demandada recurrente y revocar lo decidido en cuanto a la diferencia de utilidades condenadas. Así se establece.

Referente a la inconformidad por la condenatoria de los cesta tickets en los años 2005 y 2006, señaló el Apoderado Judicial de la accionada que, el número de trabajadores para la fecha, según se aportaron al proceso las nóminas de pago del personal administrativo y de patio, las cuales fueron valoradas por el Juez, no procedía otorgar el beneficio; sin embargo, en la parte motiva de la Sentencia recurrida, la Juzgadora expone que sólo fueron consignadas las nóminas del personal administrativo y en virtud de ello, se determinó que la empresa poseía para los años 2005 y 2006 un número mayor de trabajadores. Asimismo, alegó que se le deben descontar al trabajador los días no laborados por estar de reposo médico.

Observa este Juzgador de Alzada que, ha sido pacífica la Doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para sentar el criterio con relación al régimen de la carga de la prueba, entre otras, Sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004 – (señalada en la Sentencia recurrida) -; Sentencia Nº 1161 de fecha 04 de julio de 2006; Sentencia Nº 1441 de fecha 21 de septiembre de 2006, (caso: O.H.Y.P., contra sociedad mercantil Productos Roche, S.A),, las cuales establecen que:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Siendo prueba de la parte demandada demostrar que no se cumple con el número de trabajadores para ser acreedor del beneficio de Alimentación, este Juzgado al analizar las nóminas consignadas a los Autos y la declaración de parte, en especial del Representante Legal de la Empresa, debe coincidir con la Sentenciadora de Juicio en que la empresa no desvirtuó el hecho de su falta de cumplimiento en otorgar el referido beneficio, más aún, cuando alegó la existencia de diferentes nóminas de la empresa según las obras que ejecuta, vale decir, personal de patio, administrativo, de operaciones, entre otros. En consecuencia, debe ratificar lo motivado y sentenciado por la A quo, en cuanto le corresponde el pago del beneficio de alimentación correspondiente a doscientos veintisiete (227) días el año 2005 y doscientos cuarenta y cinco (245) días el año 2006. Así se establece.

En cuanto al alegato que se le deben descontar al trabajador los días no laborados por estar de reposo médico, debe indicar este Sentenciador que, en principio era carga del accionado demostrar los días de reposo por los cuales considera que no le correspondería el beneficio, lo que no hizo; sin embargo, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 19 del reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores del año 2006, que establece:

Cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada.

En consecuencia, sin pretender esta Alzada pronunciarse sobre un hecho no demandado como lo fue el supuesto accidente laboral que sufrió el trabajador, según señalaron ambas partes, dicho reposo fue como consecuencia del mismo y otorgándole el beneficio de la duda que acaeció por causas no imputables al trabajador, no es motivo de suspensión en el otorgamiento del beneficio de Alimentación. Por lo que no es procedente la presente denuncia alegada en el recurso de Apelación. Así se establece.

En cuanto al monto de los tickets condenado a pagar, observa esta Alzada que la Jueza de Juicio señaló unos montos sin precisar como los obtuvo ni que base de cálculo utilizó para ello, por tanto, en aplicación de la justicia laboral, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores que dispone:

Artículo 36. Cumplimiento retroactivo

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (resaltado y subrayado de este Juzgado Superior)

Por consiguiente, se condena a la empresa al pago de doscientos veintisiete (227) días el año 2005 y doscientos cuarenta y cinco (245) días el año 2006 de cesta tickets los cuales deben ser calculados con base al valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se verifique su cumplimiento. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriores este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: