Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 9 de Mayo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE DEMANDANTE: ciudadana C.H.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.678.751 y domiciliada en la Ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo M.d.E.N.E..

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: abogada A.R.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.481.

   PARTE DEMANDADA: ciudadano O.J.C.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.212.409.

   DEFENSORA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: abogada V.T.M.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.27.531.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de DIVORCIO interpuesta por la ciudadana C.H.T. en contra del ciudadano O.J.C.B., ya identificados, con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil.

   Fue recibida para su distribución en fecha 30.03.2005 (f. vto. 3), correspondiéndole conocer de la misma a este Juzgado.

   Por auto de fecha 05.04.2005 (f. 6) se le instó a la ciudadana C.H.T. a que aclarare lo concerniente a la fecha en que el ciudadano O.J.C.B. abandono el hogar.

   En fecha 07.06.2005 (f. 7) la ciudadana C.H.T., debidamente asistida de abogado manifestó que el ciudadano O.J.C.B. había abandonado el hogar a mediados del año 1995.

   Por auto de fecha 13.06.2005 (f. 8 al 10) se admitió la demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano O.J.C.B., a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal, a las 10:00 de la mañana, del primer día de despacho siguiente pasados que fueran cuarenta y cinco (45) días continuos después de su citación, a objeto de que tuviera lugar el primero acto conciliatorio del proceso, y si la reconciliación no se lograba y la demandante insistía en continuar con la demanda, quedaría emplazado personalmente para un segundo acto conciliatorio, a las 10:00 de la mañana, del primer día de despacho siguiente pasados que fueran cuarenta y cinco (45) continuos después del primer acto conciliatorio, y advirtiéndosele que si la reconciliación no se lograba y la demandante insistía en continuar con la demanda, quedaría emplazado para el acto de la contestación de la demanda en el quinto (5°) día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio, a las 10:00 de la mañana y asimismo se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

   En fecha 28.06.2005 (f. 11) la ciudadana C.H.T., debidamente asistida de abogada consignó copias simple del libelo de la demanda de su auto de admisión a los fines de que se librara la compulsa de citación del demandado y la boleta de notificación al fiscal del ministerio público.

   En fecha 30.06.2005 (f. 14), se dejó constancia de haberse librado compulsa de citación a la parte demandada y la boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público. (f. 15)

   En fecha 12.07.2005 (f. 16), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó la boleta de notificación que se le libró al Fiscal del Ministerio Público debidamente firmada. (f. 17)

   En fecha 21.07.2005 (f. 18 al 24), compareció el alguacil de éste Tribunal y mediante diligencia consignó en seis (6) folios útiles la compulsa de citación librada a la parte demandada a quien no pudo localizar en la dirección indicada, asimismo señaló que le fue suministrado el vehículo para su practica.

   En fecha 03.08.2005 (f. 25), compareció la abogada A.M.R., con el carácter que tiene acreditado en los autos y mediante diligencia solicitó se librara el cartel de citación de la parte demandada. Acordado por auto de fecha 09.08.2005 (f.26) de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se libró el cartel de citación. (f. 27)

   Por diligencia suscrita el 06.12.2005 (f. 28) compareció la abogada A.M.R. con el carácter que tiene acreditado en los autos y mediante diligencia consignó los ejemplares de los Diarios S.d.M. y La Hora donde consta la publicación del cartel de citación correspondiente. Agregado a los autos en esa misma fecha. (f. 29 al 33)

   El día 31.01.2006 (f.34) la abogada A.M.R., en su carácter acreditado en los autos, solicitó por medio de diligencia la fijación del cartel de citación en la morada del demandado.

   Por auto de fecha 06.02.2006 (f. 35) se ordenó comisionar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los efectos de que previo sorteo determine el tribunal que deberá fijar el cartel de citación en la morada del demandado. En esa misma fecha se libró la comisión y el oficio. (f. 36 al 37)

   En fecha 30.03.2006 (f.38 al 46) se agregó a los autos las resultas de la comisión conferida al Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado debidamente cumplida.

   En fecha 08.05.2006 (f. 47) la abogada A.M.R., en su carácter de autos solicitó se nombrara defensor judicial a la parte demandada. Acordado por auto de fecha 11.05.2006 (f. 48 al 49) recayendo en la persona de V.M., a quien se ordenó notificar. Librándose boleta de notificación el día 22.05.2006 (f.50 y 51).

   En fecha 06.06.2006 (f. 52) el alguacil titular de éste Juzgado consignó en dos (2) folios útiles boleta de notificación debidamente firmada por la abogada V.M.. (f. 53 y 54)

   En fecha 08.06.2006 (f. 55) la abogada V.M. acepto el cargo de defensora judicial de la parte demandada y juró cumplir bien y fielmente.

   En fecha 01.08.2006 (f. 56) tuvo lugar el primer acto conciliatorio del proceso, compareciendo al mismo la parte actora debidamente asistida de abogada y la Defensora judicial de la parte demandada, manifestando la accionante insistir en la continuidad de la demanda en todas y cada una de sus partes, en tanto que la defensora de la parte demandada manifestó que insistía en la reconciliación, emplazándolos para un segundo acto conciliatorio.

   En fecha 18.10.2006 (f. 57) tuvo lugar el segundo acto conciliatorio del proceso compareciendo al mismo únicamente la parte actora debidamente asistida de abogado, quien insistió en continuar con la demanda, quedando emplazada para el acto de la contestación de la demanda.

   En fecha 26.10.2006 (f. 58) tuvo lugar el acto de contestación de la demanda, compareciendo al mismo únicamente la parte actora debidamente asistida de abogada, quien manifestó que insistía en la demanda en todas ya cada una de sus partes.

   En fecha 02.11.2006 (f. 59) la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas constante de un (1) folio útil.

   En fecha 02.11.2006 (f. 60) la Secretaria de éste Tribunal dejó constancia de que fue consignado escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial de la parte actora, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

   En fecha 28.11.2006 (f. 61) la secretaria de este titular de éste Juzgado agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la apoderada judicial de la parte actora (f. 62)

   Por auto de fecha 04.12.2006 (f. 63 al 65) el abogado M.Á.D., en su carácter de Juez Temporal de éste Juzgado se avocó al conocimiento de la causa y admitió las pruebas promovidas por la parte actora salvo su apreciación en la definitiva, ordenándose asimismo se comisionara al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines de la evacuación de los testigos promovidos por ella. En esa misma fecha se libró comisión y oficio (f. 66 y 67)

   En fecha 13.12.2006 (f. 68) el alguacil de éste Juzgado consignó en un (1) folios útil copia del oficio Nro. 16079/06 el cual estaba dirigido al Juez Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado. (f. 69)

   Por auto de fecha 14.02.2007 (f. 70) la Juez Titular de este Juzgado se avocó al conocimiento de la causa y ordenó oficiar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado a los fines de que se sirviera remitir a la brevedad posible la comisión. En esa misma fecha se libró el oficio. (f. 71)

   En fecha 16.02.2007 (f. 73 al 89) se agregó a los autos las resultas de la comisión proveniente del Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado.

   Por auto de fecha 19.03.2007 (f. 91) se les aclaró a las partes que a partir del 15.03.2007 había comenzado a transcurrir el termino del décimo quinto (15°) día de despacho para presentar sus respectivos informes.

   Por auto de fecha 20.04.2007 (f. 92) se les aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de ese día exclusive.

   Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   APORTACIONES PROBATORIAS.-

   PARTE ACTORA.-

   Para comprobar tales dichos, la parte actora promovió:

   a.- Documentales:

   1. - Copia certificada (f. 5) del acta de matrimonio expedida en fecha 04.02.2005 por la Prefectura del Municipio M.d.E.N.E., mediante la cual se infiere que los ciudadanos C.H.T. y O.J.C.B. contrajeron matrimonio civil por ante esa Prefectura el día 10.09.1994, tal como se desprende del acta inserta al vuelto del folio cuatrocientos ochenta (480), bajo el N° trescientos veintidós (322), correspondiente al año 1994. Este documento al no haber sido objeto de impugnación dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tiene como fidedigno y se valora con base al artículo 1.360 del Código Civil para comprobar el acto de matrimonio civil celebrado entre las partes en fecha 10.09.1994. Y ASI SE DECLARA.

   2. - Testimoniales:

      1. Declaración del ciudadano H.L., evacuada en fecha 24.01.2006 por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien manifestó que conocía a la ciudadana C.H.T.; que si sabía y le constaba que el ciudadano O.J.C.B. abandonó el hogar que formaba con la ciudadana C.H.T. a mediados del año 1993; que si sabía y le constaba que la ciudadana C.H.T. es quien mantenía el hogar con el producto de su trabajo; que le constaba que el señor O.J.C.B. agredió de palabra a la ciudadana C.H.T..

         Al momento de ser repreguntado el testigo por parte de la defensora judicial de la parte demandada, abogada V.M. consta que manifestó que conocía a la señora C.H.T. desde hace 16 años; que si conoció al señor O.J.C.B.; que el no había atestiguado en otro juicio que llevaba la Dra. A.M.R.; que aproximadamente hace 8 años el señor O.J.C.B. abandonó el hogar; que hace once (11) años se casaron los ciudadanos C.H.T. y O.J.C.B.. A los efectos de discernir sobre la valoración de esta prueba se observa que el deponente expresó como respuesta a la segunda pregunta, que el ciudadano O.C. había abandonado el hogar común a mediados del año 1993, a pesar de que emerge del acta de matrimonio que riela al folio 5, que los cónyuges contrajeron matrimonio civil el 10-9-1994 y luego, al momento de ser repreguntado expresó contradictoriamente que el abandono se había producido hace aproximada ocho (8) años -en el año 1998-, lo cual inexorablemente pone de manifiesto serias dudas en torno a la veracidad del testimonio ofrecido, y por esta razón, en aplicación del artículo 508 del código de procedimiento civil, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

      2. Declaración del ciudadano H.D.D.L., evacuada en fecha 30-01-2007 por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, quien manifestó que conocía a la ciudadana C.H.T.; que aseguraba que el ciudadano O.J.C.B. abandonó el hogar que formaba con la ciudadana C.H.T. a mediados del año 1995; que sabía y le constaba que la ciudadana C.H.T. es quien mantenía el hogar con el producto de su trabajo; que le constaba que el señor O.J.C.B. había agredido de palabra a su cónyuge C.H.T. porque una vez el estaba en el sitio de trabajo y llegó el señor agrediendo a la señora C.H.T..

         Al momento de ser repreguntado el testigo por la defensora judicial de la parte demandada manifestó que era amigo de la señora C.H.T. porque eran vecinos; que no tenía interés en las resultas del juicio; que la agresión de palabras que le hizo el señor O.J.C.B. a la señora C.H.T. fue en una oportunidad antes de que abandonara el hogar; que no había testificado en otro juicio que lleva la Dra. A.M.R.. A los efectos de discernir sobre la valoración de esta prueba se observa que el deponente expresó como respuesta a la primera repregunta que le formuló la defensora judicial designada, abogado V.M. que la demandante, la ciudadana C.H.T. es su amiga y vecina, lo cual forzosamente demuestra que el testigo se encuentra incurso en una de las causas de inhabilidad relativa que contempla el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con el vinculo de amistad entre el testigo y la parte - promovente de la prueba, y por esa razón, en aplicación del artículo 508 del código de procedimiento civil , que contempla la aplicabilidad de las reglas de la sana critica para analizar y valorar esta clase de probanzas, se le niega valor probatorio. Y así se decide.

         PARTE DEMANDA.-

         Se deja constancia que la defensora judicial de la parte demandada abogada V.M., no promovió prueba alguna durante la secuela probatoria.

         ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

         La parte actora como fundamentos de la acción, señaló lo siguiente:

         - que en fecha 10.09.2004 contrajo matrimonio civil por ante ka Prefectura del Municipio M.d.E.N.E., con el ciudadano O.J.C.B.;

         - que de esa unión matrimonial no procrearon hijos en común;

         - que después de contraer matrimonio fijaron su domicilio conyugal en la Ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo M.d.E.N.E.;

         - que desde el inicio de su relación matrimonial tuvieron problemas que se fueron acrecentando con el tiempo;

         - que su cónyuge había dejado de cumplir con sus obligaciones económicas y se vio en la necesidad de trabajar en la calle para poder sufragar los gastos del hogar;

         - que en varias oportunidades fue agredida verbalmente por su pareja, lo que hizo imposible su vida en común y que su cónyuge la abandonó a mediados del año 1993.

         En cuanto a la parte demandada, se extrae de las actas que ante la falta de comparecencia del ciudadano O.J.C.B., a pesar de haberse agotado el trámite de citación consagrado en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil, se le designó Defensora Judicial recayendo la misma en la persona de la abogada V.M., quien no compareció al acto fijado para que tuviera lugar la contestación de la demanda, sin embargo esa actuación dada la especial naturaleza de esta clase de procesos conlleva a considerar que contrario a lo que ocurre en otros juicios, su inasistencia equivale a una negación o contradicción de todos y cada uno de los hechos que fueron esbozados en el escrito libelar.

         PUNTO PREVIO

         LA ACTUACIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL.-

         La Sala Constitucional en sentencia emitida en fecha 7 de abril del 2006, estableció que la consecuencia inmediata que genera la actuación ineficaz u omisiva que será desplegada por el defensor judicial en perjuicio de su defendido durante el desarrollo del proceso se circunscribe a la declaratoria de nulidad de todo lo actuado y la consecuente reposición de la causa al estado de que se proceda al nombramiento de un nuevo defensor de oficio con miras a que defienda los intereses de la parte accionada, a saber:

         “…La sentencia que fue remitida a esta Sala para su revisión, declaró con lugar la apelación que había sido interpuesta contra el fallo que pronunció el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 18 de agosto de 2003, que declaró la confesión ficta de Inversiones Cosmos C.A., en el juicio que por cobro de bolívares incoó en su contra la Asociación Conservacionista Costanera, ante la falta de contestación de la demanda y de promoción y evacuación de pruebas por parte del defensor ad litem que se nombró para la representación de la demandada; en consecuencia, anuló la referida decisión y repuso la causa al estado de nueva citación de la parte demandada, Inversiones Cosmos C.A.

         Por su parte, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

         Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demando hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

         De lo anterior, observa esta Sala que, en realidad, era innecesario que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta desaplicase, por control difuso de la Constitucionalidad, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, mediante aplicación que hizo de la doctrina que estableció esta Sala en sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004, en la cual, entre otras cosas, se estableció que “…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa”. La desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil habría debido tener como consecuencia necesaria la inaplicación de la consecuencia jurídica que dispone esa norma, esto es, la confesión ficta del demandado por su negligencia en la presentación de la contestación a la demanda, en la formulación de oposición a la misma y en la promoción de pruebas y, en consecuencia, la juez de alzada habría debido entrar al conocimiento del fondo del asunto y no la reposición de la causa al estado de nueva citación del demandado, que fue lo que hizo, en acatamiento a la sentencia de esta Sala que citó como fundamento de su decisión.

         En consecuencia, declara que, en casos como el de autos, en el que la parte demandada queda confesa por negligencia de su defensor ad litem, no es necesaria ni pertinente la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para el restablecimiento del derecho a la defensa del legitimado pasivo, lo cual se logra a través de la reposición de la causa a estado de nombramiento de nuevo defensor ad litem, de ser ello necesario y, en todo caso, de nueva citación. Así se declara. …..”

         Del estudio realizado a las actas procesales se desprende que la parte demandante, ciudadana C.H.T., actuó representada por la abogada A.M.R.B., según poder apud acta otorgado en fecha 28-6-2005 y que la parte accionada, ciudadano O.J.C.B., actuó en este caso representada por la defensora judicial que le asignó el Tribunal a los efectos de que ésta como auxiliar de justicia, en pleno ejercicio de su función pública defendiera los derechos e intereses de dicho ciudadano en vista de que agotados los trámites para obtener la citación de O.C., contemplados en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil los mismos resultaron infructuosos.

         En este caso tal designación recayó en la abogada V.M. quien se observa que luego de aceptar y prestar el debido juramento de conformidad con el artículo 7 de la Ley, limitó sus actuaciones a comparecer en fecha 1-8-2006 oportunidad de celebrarse el primer acto conciliatorio del proceso, y luego, a concurrir en las oportunidades fijadas por el Juez comisionado para evacuar las pruebas testimoniales promovidas por la parte actora a fin de efectuar en beneficio de su defendido repreguntando a los deponentes.

         En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo del 14.04.2005 señaló lo siguiente:

         …Ahora bien, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil que una vez agotada la citación personal y la citación por carteles sin que el demandado compareciese, el Tribunal procederá al nombramiento de un defensor con quien se entenderá la referida citación. Dicha disposición fue prevista por el legislador con el fin de garantizar el derecho a la defensa del demandado dentro de un proceso, derecho que ha sido dispuesto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del artículo 49, como uno de los derechos fundamentales inherentes a toda persona.

         Señala esta Sala que la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado a la que se ha hecho mención.

         Sin embargo en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que una vez aceptado el cargo y juramentado para el cumplimiento de dicha actividad, su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo no dio contestación a la demanda interpuesta y ni siquiera impugnó la decisión que le fue adversa a dicho representado; por lo que visto que el defensor ad litem tiene las mismas cargas y obligaciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil con respecto a los apoderados judiciales, esta negligencia demostrada por el abogado J.N.V., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes impuestos, dejó en desamparo los derechos del entonces demandado.

         Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.

         Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido.

         En el caso bajo análisis observa esta Sala que, si bien es cierto que el Juzgado Primero de Primera Instancia realizó todo lo conducente en un principio para la tutela del derecho a la defensa del demandado, como lo reflejan sus intentos de citación, y vista su imposibilidad el posterior nombramiento de un defensor ad litem, aquel al avistar el cúmulo de omisiones por parte del defensor judicial que devenían en una violación del derecho a la defensa del demandado ausente, debió en la oportunidad de dictar su decisión de fondo, como punto previo, reponer la causa al estado en que dejó de ejercerse eficientemente la defensa del demandado, actividad que podía perfectamente realizar atendiendo a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que, con la declaratoria con lugar de la demanda, con fundamento en la confesión ficta del demandado -por la omisión del defensor ad litem- vulneró el orden público constitucional, cuya defensa indiscutiblemente correspondía a dicho órgano jurisdiccional….

         .

         De acuerdo al criterio precedentemente transcrito, la Sala estableció que el Juez como rector del proceso está obligado a proteger los derechos de los justiciables autorizando al juzgador para que en aquellos casos en los que el defensor judicial en su condición de auxiliar de justicia le cause un perjuicio al demandado al dejar de asumir su defensa en forma oportuna y eficiente, bien sea no contestando la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo que le resulte adverso a los intereses del sujeto pasivo que representa, proceda en aplicación del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual impone a todos los jueces y juezas de la República la obligación de garantizar y asegurar la integridad de la constitución, como punto previo a ordenar la reposición de la causa al estado en el que se dejó de ejercer la defensa real y efectiva del demandado, con el objeto de que dicha defensa sea asumida por otro profesional del derecho que cumpla cabalmente la función pública que se le encomendó, pues, tal como lo afirma la Sala en el extracto del fallo precedentemente transcrito la declaratoria de confesión ficta del demandado a causa de la conducta omisiva del defensor judicial transgrede sus derechos fundamentales, así como el orden público constitucional.

         En este caso, emerge que si bien la defensora judicial no compareció a contestar la demanda, ni a promover pruebas en la etapa correspondiente, se debe destacar, que en cuanto al primer aspecto destacado, que conforme al artículo 758 del Código de Procedimiento Civil su falta de comparecencia al acto de contestación de la demanda acarrea no la aceptación de los hechos, sino por el contrario, su refutación o rechazo, y en cuanto al segundo elemento resaltado, se desprende que si bien ésta no promovió pruebas que favorecieran a su defendido, estuvo presente durante la evacuación de las testimoniales rendidas por los ciudadanos H.L. y H.D.D.L. a quienes les formuló varias repreguntas, y generó que ambas testimoniales rendidas fueran rechazadas por esta instancia en virtud de que en uno de los casos, el deponente incurrió en contradicción y en el otro, señaló que le unía con la demandante una relación de amistad.

         Acorde a lo apuntado, es obvio que ordenar la reposición de la causa al estado de que se designe un nuevo defensor judicial resultaría inútil e ineficaz, por cuanto la defensora judicial además de que participó en la evacuación de las pruebas promovidas, a raíz de su gestión probatoria una de las dos testimoniales que promovió la demandante para afianzar sus dichos no fueron valoradas por este Juzgado.

         Así pues, que aunque esta sentenciadora no justifica en modo alguno la conducta procesal asumida por la defensora judicial designada abogada V.M. quien se limitó a comparecer al primer acto conciliatorio del proceso y a los actos de testigos que fueron promovidos por la parte actora, se le exhorta para que en lo sucesivo cumpla en forma integra con sus obligación como defensora, so riesgo de que en caso de reincidencia se ordene la remisión inmediata de las actuaciones que sean necesarias al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Nueva Esparta, a los efectos de que se inicien las averiguaciones de rigor y de resultar procedente, se aperture en su contra el correspondiente procedimiento disciplinario conforme a las normas contempladas en la Ley de Abogados y en el Código de Ética del Abogado.

         LA ACCIÓN DE DIVORCIO.-

         Nuestro texto constitucional, en su artículo 75 conceptualiza a la familia como la asociación natural de la sociedad, la cual es fundamental para el desarrollo integral de las personas y establece una protección al matrimonio por o a través de la ley, protección que es desarrollada por el Código Civil y otros textos legislativos; empero, el legislador no puede apartarse de la realidad social, y si bien la unión de la pareja es el estado ideal no es menos cierto que en el matrimonio se suscitan conflictos que pueden llevar a su ruptura, ruptura ésta que el legislador regula a través del denominado procedimiento de divorcio vincular siendo el artículo 185 del Código Civil el que prevé las causales que dan lugar a él.

   1. - Adulterio.

   2. - El abandono voluntario.

   3. - Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

   4. - El conato de uno de los cónyuges, para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.

   5. - La condenación a presidio.

   6. - La adición alcohólica u otras formas graves de fármaco - dependiente que hagan imposible la vida en común.

   7. - La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibilite la vida en común. En éste caso el Juez no puede decretar el divorcio, sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

      DE LAS CAUSALES ALEGADAS.-

      En el presente caso, se extrae que se demanda el divorcio con fundamento en las causales segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, las cuales son el abandono voluntario y los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común, respectivamente.

      En cuanto a la causal segunda (2) del artículo 185 del Código Civil según la doctrina más autorizada se define como el incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales de asistencia, socorro y convivencia.

      En este sentido, la Dra. I.G.A.D.L. en su obra LECCIONES DE DERECHO DE FAMILIA, Pág. 300-301 explica el sentido y alcance que debe atribuírsele a la precitada causal, al señalar:

      "...Se entiende como Abandono Voluntario, el incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia). Para que se configure la causal de abandono voluntario es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sean graves voluntarias e injustificadas.

      Es grave, cuando el incumplimiento de los deberes conyugales corresponde a una actitud sostenida definitiva del marido o de la mujer. No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros.

      Es voluntario, cuando resulta de acto intencional del cónyuge. Si uno de los esposos ha dejado de cumplir sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad (por estar prisionero, por enfermedad, etc.) no incurre en la causal comentada. Los actos que configure el abandono voluntario de un cónyuge debe haber sido realizado con el propósito preciso y determinado de infringir los derechos derivados del matrimonio.

      De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe de deducirse la necesidad para quien alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias; el hombre normal procede por libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que deba ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario, además, la prueba de la intencionalidad del abandono es por reglas generales, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado. En este sentido se ha pronunciado la casación venezolana.

      Es como por último injustificado, cuando no existe causa suficiente que justifique los incumplimientos graves y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio, así como si uno de los cónyuges ha sido autorizado por el juez competente, para separarse de la residencia común, si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos, si el esposo abandonado amenazó seriamente al otro, par constreñirlo al abandono, no ha habido abandono injustificado.

      El abandono voluntario es causal de divorcio facultativa.

      Comprobado los hechos alegados por el demandante, corresponde al juez competente apreciar, si en el caso concreto que se le somete hubo no infracción grave que resultan del matrimonio." (FIN DE LA CITA). (Subrayado y resaltado del Tribunal).

      En abono de lo anterior la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 19.12.2003 señaló en interpretación de la causal de divorcio relacionada con el abandono voluntario, lo siguiente:

      …El artículo 185, ordinal 2°, del Código Civil dispone que el abandono voluntario es casual de divorcio.

      En criterio de la Sala, el abandono voluntario no comprende la separación de uno de los cónyuges del lugar en que habitan que sirve de hogar, sino el incumplimiento injustificado por parte de un cónyuge de los deberes fundamentales que conforme a la ley le impone el matrimonio con respecto al otro(…)En este sentido, la Sala ha precisado que …Dos cónyuges pueden vivir en casas y hasta en poblaciones distintas y, sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en el abandono voluntario capaz de disolver el vínculo conyugal por divorcio. Al a inversa, puede darse el caso de que los esposos vivan bajo el mismo techo, y, sin embargo, haberse consumado entre ellos el abandono voluntario, por encontrarse separados realmente de cuerpos y espíritu….

      Resulta claro entonces, que el simple hecho de que ambos cónyuges residan en residencias separadas no conduce automáticamente a la configuración de la causal, pues es menester que se compruebe además de manera clara, evidente e indubitable el incumplimiento de las obligaciones conyugales de asistencia y socorro.

      Ahora bien, establecido lo anterior se extrae de las actas procesales que la actora en el libelo argumentó como sustento de las causales alegadas que en fecha 10 de septiembre de 1994 fue celebrado el matrimonio civil ante la Prefectura del Municipio M.d.E.N.E.; que desde el inicio de su relación matrimonial tuvieron problemas que se fueron acrecentando con el tiempo; que su cónyuge dejó de cumplir con sus obligaciones económicas viéndose en la necesidad de trabajar en la calle para poder sufragar los gastos del hogar; que fue agredida en varias oportunidades verbalmente por su pareja; que a pesar de que señaló en el libelo y probó indicado que contrajo el vinculo matrimonial el 10-9-1994 – señaló que su cónyuge la abandonó en el año 1993 –.

      En este sentido, con la finalidad de comprobar sus afirmaciones promovió las testimoniales de los ciudadanos H.L. y HEÉCTOR D.D.L., las cuales fueron desechadas por quien decide en virtud que el primero incurrió en contradicciones al señalar que la separación se había producido en el año 1993 y luego cuando la defensora designada, abogada V.M. lo repreguntó expresó que el alegado abandono había ocurrido hacía aproximadamente ocho (8) años y en el segundo caso emerge de la respuesta a la repregunta que le formuló la defensora judicial que el deponente manifestó que le unía un vínculo de amistad con la promovente de la prueba.

      Bajo tales apreciaciones, en vista de que la demandante incumplió con la carga de probar sus dichos y más aún, los hechos que alegó como sustento de las causales que invocó como fundamento de la acción de divorcio que propuso, en aplicación del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil el cual contempla el principio del in dubio pro reo que le prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficiencia, para lo cual se requiere que en todo momento se atenga a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la ausencia de pruebas que comprueben que el demandado incurrió en las causales alegadas como sustento de la acción de divorcio instaurada conforme a todos y cada uno de los hechos que fueron señalados en el libelo de demanda, la acción propuesta debe ser desestimada. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: