Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Adolescen de Tachira, de 10 de Marzo de 2010

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO,

BANCARIO Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Demandante: C.C.T.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.023.492, con domicilio en el Barrio el Paraíso, calle principal, casa N° 18, Parroquia la Concordia, Municipio San Cristóbal; Estado Táchira.

Demandada: A.M. deR., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.640.915, con domicilio vera Cruz vía S.A., calle principal N° 1- 45, Municipio Cordoba, Estado Táchira.

Motivo: Régimen de convivencia familiar-Apelación de la decisión de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por la jueza unipersonal N° 5 de la sala de juicio del tribunal de protección del niño y del adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declara con lugar la solicitud formulada por la ciudadana C.C.T.S..

Se encuentran las presentes actuaciones en este Superior Tribunal, en virtud de la apelación interpuesta contra la decisión dictada por la Jueza Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en el expediente N° 62.238, que cursa por ante ese tribunal y que fue remitido mediante comunicación Nº 1849, de fecha 4 de noviembre de 2009; de la revisión hecha consta en copias fotostáticas certificadas: 1) Demanda interpuesta por la ciudadana C.C.T.S., donde solicita, que la ciudadana A.M. deR., convenga en un régimen de convivencia familiar, para que su nieta pueda pasar en su casa el día sabado o domingo y en el mes de diciembre de cada año, el día 24 o 31, fundamentando su acción en los artículo 386 y 387 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños Niñas y Adolescentes (fs.01-03); 2) Acta de responsabilidad de crianza de fecha 26 de mayo de 2009, en la que el tribunal a quo, deja constancia que no hubo acuerdo entre las partes y ordena un informe social para ambos grupos familiares y en especial a su grupo de trabajo (f. 13); 3) Escrito presentado por la demandada ciudadana A.M. deR. en el que rechaza y se opone al régimen de visitas pretendido por la parte actora (f.16-17) 4) Informe integral realizado por el equipo multidisciplinario del tribunal de protección del niño y del adolescente, en el grupo familiar tanto paterno como materno, en el que se sugiere un régimen de convivencia familiar convenido por las partes asimismo señalan que en cuanto a la evaluación realizada a las abuelas tanto materna como paterna las mismas no presentaron alteraciones mentales evidenciándose que ambas desean compartir con su nieta de forma abierta y afectiva (fs.40-45); 5) Decisión de fecha 22 de septiembre de 2009, dictada por la jueza unipersonal N° 5 de la sala de juicio del tribunal de protección del niño y del adolescente de esta Circunscripción Judicial que declara con lugar la solicitud formulada por la ciudadana C.C.T.S. (fs.46-49); 6) Apelación interpuesta por la parte demandada en diligencia de fecha 14 de octubre de 2009, contra la decisión de fecha 22 de septiembre de 2009 (f.55); 7) Auto de fecha 21 de octubre de 2009, mediante el cual el aquo oye la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada, contra el auto del 22 de septiembre de 2009 (f.58); 8) Diligencia de fecha 5 de noviembre de 2009, en la que la representación de la parte demandada señala, a los efectos de la apelación interpuesta, las copias a ser remitidas a la Alzada. Actuaciones que son recibidas en este Tribunal Superior en fecha 16 de noviembre de 2009, según nota de secretaria, dándosele entrada, y se inventarió bajo el Nº 6473 (f-62). En fecha 25 de noviembre este tribunal superior fijo día y hora para llevar a cabo la formalización del recurso de apelación (f.63) En fecha 2 de diciembre de 2009 se llevó a cabo la formalización del recurso de apelación estando presente tanto la parte demandada como la demandante. (fs.64-67); en fecha 11 de enero de 2010, este tribunal superior, en virtud de salvaguardar los intereses de la niña y con el fin de lograr un acuerdo entre las partes fija las diez de la mañana del tercer día de despacho siguiente a aquel en que conste la última notificación para llevar a cabo una reunión conciliatoria (f.75) En fecha 19 de enero de 2010, las partes acuerdan suspender la causa por veinte días de despacho (f.82)

El Tribunal para decidir observa:

El caso sometido al conocimiento de esta alzada, trata de la apelación interpuesta por la demandada A.M. deR., contra la sentencia dictada por la Jueza Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declara con lugar la solicitud formulada por C.C.T.S., en beneficio e interés de la niña xxxx y lo fija de la siguiente manera: A) La abuela materna o las tías Lineth o Marlin, buscaran a la niña xxxx, el día viernes entre las cinco y las seis de la tarde en el sitio en el cual labora la abuela paterna, y la regresaran el día domingo entre las seis y las siete de la tarde en la casa de habitación de la abuela paterna, esto cada quince días, es decir, la niña compartirá con la familia materna un fin de semana completo cada quince días; B) En el mes de diciembre la niña compartirá con la familia materna, este año 2009, además de los fines de semana que le corresponda según el régimen, desde el 29 de diciembre de 2009 hasta el 02 de enero de 2010; y en año próximo compartirá desde el 22 hasta el 26 de diciembre de 2009, y en delante de manera alterna cada año.

Así las cosas, nuestra Constitución Nacional, en su artículo 78, establece respecto de la protección de los niños y adolescentes, lo siguiente:

Artículo 78. “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y están protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República, El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomarán en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”

La norma transcrita exalta los derechos y garantías que tienen los niños y adolescentes, establecidos en la constitución, así como en los convenios y tratados internacionales sobre los derechos del niño, con el fin de que la autoridad judicial, tome como prioritario el Interés Superior del Niño y Adolescente, para asegurar un desarrollo integral de su salud físico y mental, permitiendo su incorporación a la sociedad.

Esta norma constitucional, considera que todo niño y adolescente debe ser protegido de una manera especial, por cuanto ellos deben desarrollarse espiritual, moral, física y socialmente como integrantes de una sociedad, que les garantice sus derechos y obtenga un desenvolvimiento integral de su personalidad.

Por otra parte esta Juzgadora debe tener en consideración el interés superior del niño, para lo cual observa el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión de echa 21 de julio de 2009 , dictada en el expediente N° 08-1222, que señalo:

Al respecto señaló la Sala, refiriéndose al principio del interés superior del niño, contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ahora Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que se trata éste de un “principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento, dirigido a asegurar el desarrollo integral así como el goce de los derechos y deberes de los niños y adolescentes”.

Que “este interés superior del niño como principio no se agota en el referido texto legal, sino que va mucho más allá complementándose con las expresiones efectuadas del mismo en la Constitución y en los Convenios Internacionales”.

Que “este interés hoy día se refleja en el tratamiento dado al niño ya no como sujeto tutelado sino como sujeto de derechos. Derecho a la vida, a crecer, a una buena salud, a disfrutar de una buena alimentación, a ser protegido de discriminaciones o castigos, a que sus padres sean responsables ante él y le provean de bienestar, a una educación adecuada, a expresar su opinión libremente, etc...; es decir, a todo aquello que le permita tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y el de la sociedad”. De tal modo que, “…para procurar ese interés a favor de los menores y adolescentes deben los padres así como los hombres y mujeres considerados individualmente, las organizaciones públicas y privadas, los gobiernos y sus autoridades, reconocer los derechos del menor y colaborar en el efectivo goce y observancia de los mismos, cada quien en el ámbito de su competencia”.

Es importante señalar, con referencia a los artículos 78 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya mencionados, que en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2000, se establece lo siguiente:

...En primer lugar, esta Sala, previo pronunciamiento acerca del derecho que se denuncia como transgredido, entra a hacer consideraciones acerca de los menores, como sujetos de derecho a la luz del ordenamiento jurídico vigente, visto que la presente solicitud de amparo cautelar se ejerce en virtud de la presunta violación de los derechos de unos menores. Debe destacarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que el niño y el adolescente merecen una protección especial e integral, a los fines que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable, en condiciones dignas, e implica por parte del Estado un compromiso de brindarles protección integral, que incluye dos aspectos: protección social y la jurídica. Esta última, implica la intervención de instancias administrativas y judiciales, en caso de que los derechos de los menores sean amenazados o violados y, en este sentido, se indica que siempre en esta materia, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño (artículo 78). Así, conforme a la vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (artículo 8), el interés superior del niño, es un principio de la interpretación y aplicación de la ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de decisiones donde estén involucrados los niños y adolescentes y al respecto, la Convención Internacional de los derechos del Niño, en su artículo 3, dice expresamente: `En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Por otra parte, la protección integral del niño y del adolescente, conforme al ordenamiento vigente, implica el reconocimiento de todos los niños y adolescentes, como sujetos de plenos derechos, cuyo respeto debe ser garantizado por el Estado, la Familia y la Comunidad. En cuanto al Estado, se le impone el deber indeclinable de tomar las medidas de cualquier naturaleza necesarias para asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar; la familia, como medio natural de crecimiento y bienestar de los niños; y la sociedad, con su participación directa y activa para lograr la vigencia plena y efectiva de los derechos del niño...

(Resaltado del Tribunal).

(Decisiones/scc/Mayo/154-180500)(P.10).

Así mismo el constituyente previno en el artículo 75 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el derecho a desarrollarse en el seno de una familia tal como se establece:

Artículo 75. “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.

Observando esta juzgadora que la norma en comento establece que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

El artículo 385 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y adolescentes establece lo siguiente:

Artículo 385. “El padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado.”

La anterior norma señala que el padre o la madre que no tenga la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, así mismo su hijo tiene derecho a ser visitado por él.

Igualmente el artículo 387 eiusdem señala lo siguiente:

Artículo 387. “El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses de los niños o adolescentes, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quién ejerza la guarda del niño o adolescentes, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto.”

El artículo antes transcrito establece que el régimen de visita se fija de mutuo acuerdo entre los padres, si no llegasen a estar de acuerdo o faltaren a cumplir lo convenido, el juez en atención al interés superior del niño y adolescente, previo los informes técnicos y oída la opinión de quien ejerza la guarda, tiene la facultad de fijar el régimen de visitas que considere adecuado para los niños o adolescentes.

El artículo 386 ibidem señala:

Artículo 386. “Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita. Así mismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescentes y la persona a quién se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones, telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”

De lo transcrito se desprende que el padre que no tenga la guarda de sus hijos, pueda trasladar a sus niños a un lugar distinto al de su residencia, permitiendo compartir con ellos en otro sitio, además la norma, señala que el padre puede comunicarse con sus hijos por vía telefónica, telegráfica, epistolar y por internet, lo cual no se debe limitar sólo con la presencia física, sino que pueda contactarse con otros medios que permita una relación entre el padre y sus hijos. Así mismo es un derecho del padre estar informado, en cuanto al desarrollo físico y mental de sus niños, es por ello que él puede trasladarse a la institución donde se imparten clases a sus hijos y solicitar a sus maestros la evolución de su aprendizaje, así como el desarrollo de sus capacidades sin limitación alguna.

En cuanto al régimen de visitas, nuestro procesalista patrio J.L.A.G., en su obra Derechos Civil Personas, respecto al régimen de visitas señala: “De acuerdo con la ley, “El padre y la madre que no ejerzan la patria potestad, o que ejerciéndola no tengan la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado” de modo que en principio queda claro, a quien se confiere el derecho a visitas y a quien, el derecho a ser visitado que destaca acertadamente la ley especial que así combate la tendencia unilateral de atender sólo a derecho de visitar.

Dentro del proceso de formación de los hijos las visitas, tienen una significación importante. En el ámbito de la Protección del Niño y del Adolescente, el vocablo “visitas” debe entenderse como la vía usada por el legislador para hacer efectivo el derecho que tiene el niño o adolescente de mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, cuando vivan separados, salvo que sea contrario al Interés Suprior del Niño o Adolescente, siendo el trato afectivo entre padre e hijos fundamental para el buen desarrollo psíquico del sujeto menor de edad, en este caso de la niña xxxx.

Las visitas cubren 2 aspectos, por una parte, permite que el hijo, quien no comprende ni tiene responsabilidad sobre la separación de los padres, mantenga contacto con ambos progenitores, a pesar de la distancia entre ellos y puedan adquirir un desarrollo integral con la formación que reciban de ambos; y por otra parte, le asigna al progenitor que no convive con el hijo a que contribuya con su cuota de responsabilidad en la orientación, instrucción y formación de los niños. De esta manera, los hijos recibirán de su padre y de su madre una correcta formación y éstos asumirán de tal manera no sólo su rol biológico, sino también legal, que viene dado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

Ahora bien, siendo que el régimen de visitas, entre otros, son atributos de la P.P. y por cuanto el término visitas no sólo comprende el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino que implica una conducta por parte de quien detenta la guarda, como es que permita y facilite también la posibilidad de que el otro padre lo conduzca a un lugar distinto, e inclusive que permita y facilite también las comunicaciones telefónica, epistolares, telegramas, electrónicas, etc.

Ahora bien ante la imposibilidad de conciliar los derechos e intereses de la niña frente a los derechos e intereses de las abuelas maternas, igualmente legítimos, este Tribunal considera que debe optarse por prevalecer y privilegiarse el interés superior de la niña, para crear las condiciones mas favorables para su desarrollo integral. Por otra parte, en consideración al derecho de la niña a mantener relaciones personales con su abuela materna y mantener contacto directo con ella en forma regular y permanente, aun cuando se encuentren separadas, está consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente que determinada la consagración de las visitas, en el sentido de que no solo se trata del derecho del padre a visitarlo, sino también el derecho del hijo a ser visitado.

En el presente caso, debido a la corta edad de la niña xxxx, la vía más idónea es que la abuela materna mantenga trato directo con su nieta, para así ir fomentando cariño y unión reciprocas y si bien es cierto que la abuela materna no ha compartido con la niña desde su nacimiento, no es menos cierto que la niña xxxx, desde el momento de su nacimiento, ha convivido con su familia paterna; por lo que esta juzgadora considera que un régimen muy abierto, resultaría contraproducente para su desarrollo emocional, en virtud de que no ha mantenido contacto directo con la familia materna, lo cual debe hacerse de forma progresiva, hasta que la niña se sienta a gusto con su abuela materna y el resto de la familia y una vez revisada la relación materno filial y quedando demostrado que ha mejorado la relación entre la familia materna y la niña, puede solicitar la revisión del régimen de visitas a los fines de compartir más tiempo con la niña; quedando este establecido, como la abuela materna lo solicitó en su escrito de demanda, es decir: 1) Cada semana la abuela materna o las tías Lineth o Marlin, buscaran a la niña xxxx, en una semana el día sábado y en la semana siguiente el día domingo, en un horario que parte desde las ocho de la mañana en la vivienda de la abuela paterna, debiendo regresarla el mismo día antes de las ocho (8) p.m, en la casa de habitación de la abuela paterna; 2) En el mes de diciembre del presente año la niña compartirá con la familia materna, el día 24 de diciembre de 2010, quienes buscarán a la niña xxxx, a partir de las ocho de la mañana en la casa de habitación de la abuela paterna y la regresaran el mismo día entre las ocho y nueve de la noche en la casa de habitación de la abuela paterna. Así se resuelve.

En mérito de las anteriores consideraciones, al criterio doctrinal y a las normas señaladas en el presente fallo, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide.

Primero

Declara con lugar la apelación interpuesta por la demandada, ya identificada, en diligencia del 14 de octubre de 2009.

Segundo

El Régimen de Visitas queda establecido de la siguiente manera: 1) Cada semana la abuela materna o las tías Lineth o Marlin, buscaran a la niña xxxx, en una semana el día sábado y en la semana siguiente el día domingo, en un horario que parte desde las ocho de la mañana en la vivienda de la abuela paterna, debiendo regresarla el mismo día antes de las ocho (8) p.m, en la casa de habitación de la abuela paterna; 2) En el mes de diciembre del presente año la niña compartirá con la familia materna, el día 24 de diciembre de 2010, quienes buscarán a la niña xxxx, a partir de las ocho de la mañana en la casa de habitación de la abuela paterna y la regresaran el mismo día entre las ocho y nueve de la noche en la casa de habitación de la abuela paterna.

Tercero

Se modifica la decisión apelada, dictada por la Jueza Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22 de septiembre de 2009.

Regístrese, déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 10 días del mes de marzo de 2010. Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza Titular,

A.Y.C.R.

Refrendado:

El Secretario,

Antonio Mazuera Arias

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

am.

Exp. Nº 6473