Decisión nº AZ522007000186 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 2 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL

DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

197º y 148º

ASUNTO:

AP51-S-2005-011452

RECURSO: AP51-R-2006-002706

MOTIVO:

ACCIÓN MERO DECLARATIVA

(PATRIA POTESTAD).

JUEZ PONENTE: R.I.R.R..

PARTE SOLICITANTE:

C.C.U.L., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-5.532.413.

APODERADO JUDICIAL DE LA

PARTE SOLICITANTE:

J.L.U.O., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.486.

AUTO APELADO:

De fecha 24 de enero de 2006, dictado por la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, Dra. N.H.R..

I

Conoce esta Corte Superior Segunda del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta en fecha 01 de febrero de 2006, por el abogado J.L.U.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.486, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.C.U.L. contra el auto de fecha 01 de febrero de 2006, dictado por la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la acción mero declarativa interpuesta por el referido abogado.

Recibido el asunto en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), se le asignó la ponencia a la Dra. R.I.R.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

II

Realizadas las formalidades de Alzada, pasa esta Superioridad a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia y a tal efecto, se observa:

En fecha 21 de diciembre de 2005, el abogado J.L.U.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.486, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.C.U.L., titular de la cédula de identidad Nº V-5.532.413, consignó escrito libelar ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) a los fines de solicitar Acción Mero Declarativa con el objeto de garantizar a su representada el ejercicio individual de la p.p. de sus hijos, los adolescentes (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en virtud que desde el día 10 de noviembre de 1997, el progenitor, ciudadano T.G.G.R., se encuentra desaparecido sin que se conozca lugar donde pueda ubicársele o encontrársele.

Que ante la desaparición del ciudadano T.G.G.R., y por cuanto a sus familiares y amigos les fue imposible obtener informaciones acerca de su paradero, su hermana la ciudadana C.D.L.N.G.R., venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Valencia y titular de la Cédula de Identidad Nº 8.854.137, interpuso el día 3 de marzo de 1998 ante la dependencia competente del entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial (CTPJ), hoy Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), la correspondiente denuncia, sin que se tenga noticia del destino que haya podido tener el referido ciudadano; en tal sentido, consignó copia simple del comprobante de haberse efectuado la denuncia, signado con el Nº 026277 y copia simple del informe policial de fecha 20 de marzo de 2001.

Que en virtud que se han producido circunstancias que hacen presumir la ausencia del ciudadano T.G.G.R., lo que generó la imposibilidad de que pueda ejercer eficazmente la “p.p.” sobre sus hijos adolescentes, solicitó de conformidad con los artículos 262, 418 y 420 del Código Civil, se garantice a la ciudadana C.C.U.L., a través de una decisión mero declarativa, el efectivo ejercicio individual de la “p.p.” sobre sus hijos, los adolescentes (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), hasta tanto se tengan noticias de su padre, antes identificado.

En fecha 24 de enero de 2006, la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual señaló, lo siguiente:

Por recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 21 de diciembre de 2005, désele entrada, anótese en el libro respectivo y regístrese bajo el Nº AP51-S-2005-011452, nomenclatura del Circuito Judicial de Protección. Vista la solicitud de Acción Mero Declarativa, presentada por el ciudadano J.L.U.O., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.486, procediendo en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.C.U.L., titular de la cédula de identidad Nº 5.532.413, esta Sala II del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo admita (sic) cuanto ha lugar en Derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la ley. Ahora bien, en atención al contenido de la solicitud, esta Sala observa:

Del estudio y análisis hecho (sic) a los elementos de prueba que acompañan a la presente solicitud se evidencia que, a los autos, no cursa declaración de ausencia en virtud de una sentencia producto del correspondiente juicio ordinario, que permita determinar judicialmente la imposibilidad del ciudadano T.G.G.R., de ejercer, eficazmente la p.p. sobre sus adolescente hijos, y, por consiguiente, la imposibilidad de otorgarle el ejercicio exclusivo de la p.p. a la madre, ya que, si bien los citados artículos 262 y 420 del Código Civil, consagran este ejercicio individual al otro progenitor que no tenga impedimentos por (sic) ejercerla, los contenidos de dichas disposiciones también establecen que deben existir una declaratoria judicial de la ausencia alegada.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, resulta forzoso para este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declarar la IMPROCEDENCIA de la solicitud presentada por el ciudadano J.L.U.O., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.486. ASÍ SE DECLARA

.

En fecha 01 de febrero de 2006, el abogado J.L.U.O., ampliamente identificado en autos, apeló del auto dictado en fecha 24 de enero de 2006, manifestando no estar de acuerdo con el criterio sostenido en el referido auto, en cuanto a la imposibilidad de que el ciudadano T.G.G.R. pueda ejercer de manera efectiva la P.P. sobre sus adolescentes hijos y el consecuente ejercicio de la misma por parte de la madre, dependa de una declaratoria judicial de ausencia.

Que el ejercicio individual de la P.P. por parte de la madre, está determinado por la existencia de cualquier motivo que impida al padre ejercerla en forma efectiva, y que tal ejercicio individual de la P.P. no depende, en principio, de declaratoria judicial alguna, dado que opera de pleno derecho al generarse cualquiera de las circunstancias previstas como supuestos de hecho consagrados en el artículo 262 del Código Civil.

Que resultaría evidentemente contrario a la naturaleza de la Institución de la P.P. que estando impedido uno de los padres para ejercerla (por razones que en el presente caso aún son desconocidas y objeto de investigación policial), el otro no pudiera hacerlo de forma individual, plena y efectiva.

Que el objeto de la acción intentada no es que el Tribunal a quo otorgue a su representada el ejercicio exclusivo de la p.p. sobre sus hijos adolescentes, en virtud que no puede ser otorgada a la ciudadana C.C.U.L. una atribución que ella ya detenta por mandato expreso de la Ley, y que viene ejerciendo de forma legítima y responsable desde la desaparición del padre de sus hijos, el ciudadano T.G.G.R..

Que lo que se pretende con la solicitud, es una decisión judicial que declare, tutele y garantice su derecho y, a la vez, su deber de ejercer las facultades y atribuciones propias de la Institución de la P.P. sobre sus hijos adolescentes y además, de hacerlo de forma individual hasta tanto no se tengan noticias del paradero del padre.

Que con respecto a la presunción de ausencia, es una circunstancia inherente a una persona, cuando respecto de ella no se han producido los supuestos previstos en el artículo 418 del Código Civil, es decir, que haya desaparecido de su último domicilio o residencia y que no se tengan noticias de su paradero.

Que la presunción de ausencia no surge de una declaratoria judicial sino de la concurrencia de los supuestos descritos en el artículo 418 del Código Civil, es decir, que haya desaparecido de su último domicilio o residencia y que no se tengan más noticias de su paradero.

Que la condición para que proceda la solicitud de declaración judicial de ausencia es que hayan transcurrido dos años de ausencia presunta, o tres si el presunto ausente ha dejado mandatario para la administración de sus bienes.

Que adicionalmente, quienes detentan la condición de legitimados para solicitar la declaratoria judicial de ausencia son los herederos ab-intestato, los herederos testamentarios, y quienes tengan sobre los bienes del ausente derechos que dependan de su muerte, como lo señala el artículo 421 del Código Civil.

Que como se expresó en el escrito contentivo de la Acción Mero Declarativa que inició el presente proceso, su poderdante y su cónyuge decidieron en el año 1995, de mutuo y común acuerdo, su separación de cuerpos y bienes, conforme a lo establecido en los artículos 189 y 190 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 762 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Que tal solicitud fue conocida por el entonces Juzgado Primero de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de mayo de 1995 y la separación de cuerpos y bienes fue decretada por auto de esa misma fecha.

Que en el marco del aludido proceso de separación de cuerpos y bienes, su representada y el ciudadano T.G.G.R., dejaron aclarado de forma expresa que “salvo las cantidades de dinero producto de sus respectivas actividades laborales bajo relación de dependencia, no poseían bienes de fortuna que pudieran constituir comunidad de gananciales y se convino en que cada uno de ellos retendría en plena propiedad y podría disponer libremente de tales cantidades”.

Que en el caso eventual que existieran bienes de fortuna que pudieran ser propiedad del ciudadano T.G.G.R., su representada no tendría interés o derecho legal sobre los mismos, debido a la circunstancia de encontrarse separada de cuerpos y bienes del mencionado ciudadano desde el año 1995.

Por auto de fecha 17 de abril de 2007, esta Alzada fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de formalización del recurso de apelación, el cual tuvo lugar en la oportunidad señalada, compareciendo el abogado J.L.U.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.486, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.C.U.L., titular de la cédula de identidad Nº 5.532.413, quien manifestó:

El padre de los hijos de mi representada desapareció sin dar indicio de su paradero por lo que interpusimos una solicitud de acción mero declarativa a lo cual (sic) la sala declaró la improcedencia de la misma por lo que apelamos el 1 de febrero de 2006, el auto apelado hace una manifestación errónea del artículo 262 y 420 del Código Civil. El primero señalado pauta que existe circunstancia por las (sic) cuales (sic) el otro progenitor puede seguir ejerciendo solo la p.p., siendo que el auto apelado se refiere únicamente a uno solo de los supuestos de hecho, no establece de manera ninguna un criterio restrictivo ya que dice ‘…o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido, el otro continuará…’ El segundo artículo señalado apoya lo anteriormente dicho y señala específicamente que el otro progenitor ejercerá la referida institución. Mi representada se encuentra separada de cuerpos y bienes del padre de sus hijos desde el año 1995 y por ende carece de la cualidad para interponer la declaratoria de ausencia. Por último pido que sea repuesta la causa al estado de admisión.

.

Expuesto lo anterior, esta Corte Superior Segunda para decidir observa:

III

PUNTO PREVIO

Esta Alzada antes de entrar a conocer sobre el mérito de la causa, debe dictaminar como punto de previo pronunciamiento al fondo de la controversia, la violación al derecho a la defensa en que incurre la recurrida al declarar la improcedencia de la acción.

Fundamenta la Juez a quo que la solicitante no acompañó la declaratoria judicial de ausencia, proveniente de una sentencia producto del correspondiente juicio ordinario, que le permitiera determinar judicialmente la imposibilidad del ciudadano T.G.G.R., de ejercer eficazmente la p.p. sobre sus hijos, los adolescentes (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 420 del Código Civil.

Ahora bien, como quiera que si la Juez a quo consideró que la solicitante debía acompañar un documento fundamental inherente a su petición, debió instar su consignación para darle la oportunidad de proceder a tal efecto; no obstante, al declarar ab initio la improcedencia de la acción, sesgó la posibilidad de actuar conforme a lo requerido, vulnerando el derecho a la defensa de la parte solicitante al no impulsar el proceso de acuerdo a las aptitudes adoptadas en el procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Con base en lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada declara la nulidad del auto dictado en fecha 24 de enero de 2006 por la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y así se decide.

Hechas las observaciones anteriores, entra esta Corte Superior Segunda a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, bajo el análisis siguiente:

La petición formulada por el recurrente a través de una acción mero declarativa, está destinada a que la ciudadana C.C.U.L. pueda ejercer de manera unilateral y eficaz la p.p. de sus hijos, los adolescentes (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en virtud de la ausencia presunta de su progenitor el ciudadano T.G.G.R., fundamentando su solicitud en los artículos 262 y 420 del Código Civil, los cuales a la letra establecen, lo siguiente:

Articulo 262: “En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la p.p., si se hallare alguno de ellos sometido a tutela del entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo sólo la p.p.; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.”.(Negritas de esta Corte Superior).

Artículo 420: “Desde que ocurra presunción de ausencia de uno de los padres, el otro ejercerá la p.p., y si éste ha fallecido, o estuviere en la imposibilidad de ejercerla, se abrirá la tutela.” (Negritas de esta Corte).

Ahora bien, se colige de las normas transcritas, elementos de procedencia para que pueda operar el ejercicio exclusivo de la p.p. por parte de un sólo progenitor, en el presente caso la peticionante alega la presunción de ausencia del padre de sus hijos. En este sentido, la ley presume ausente a la persona cuando concurren las dos circunstancias siguientes:

1. Que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia.

2. Que no se tengan noticias de la persona (C.C. artículo 418), ni emanadas de ella ni de otro.

Es de hacer notar que en el régimen ordinario de ausencia, la ley distingue tres fases claramente reguladas en el Título XII, Capítulo II, a saber: Sección I. La ausencia presunta; Sección II. La ausencia declarada y, Sección III. La muerte presunta; en la primera, es decir, en la ausencia presunta no se requiere declaración judicial pues solamente es presunta, siendo ésta una presunción “iuris tantum”, o sea que admite prueba en contrario.

Al respecto, esta Alzada considera oportuno señalar que la acción mero declarativa está orientada al reconocimiento de una situación que opera de pleno derecho, por cuanto a través de ella no se puede constituir, modificar o extinguir un derecho, así nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, le reconoce la potestad a las partes de acudir al órgano jurisdiccional a legitimar la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica cuando el demandante no puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.

En el presente caso, la solicitante consignó copia simple del comprobante de denuncia, de fecha 3 de marzo de 1998, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), contentiva de la desaparición del ciudadano T.G.G.R., y copia simple del comprobante de haberse efectuado la referida denuncia ante la División Contra Homicidios del Departamento de Personas Extraviadas; a los que esta Corte Superior les otorga mérito probatorio pleno por tratarse de documentos administrativos que la doctrina les confiere la validez atribuida al documento público, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y que constituyen indicios de la presunción de ausencia del ciudadano T.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V-4.983.685, y así se declara.

Es importante señalar que la institución familiar de la P.P., recogida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en sus artículos 347 y siguientes, se ejerce en interés de los hijos y no como un derecho de los padres, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 ejusdem, por lo que debe garantizarse el disfrute pleno de los derechos de los adolescentes (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y así se declara.

De manera que de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 420 del Código Civil, la ciudadana C.C.U.L. queda autorizada a ejercer provisionalmente en forma unilateral el ejercicio de la p.p. de los adolescentes (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en virtud de la ausencia presunta de su progenitor el ciudadano T.G.G.R., y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.L.U.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.486, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.C.U.L., contra el auto de fecha 24 de enero de 2006, dictado por la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

LA NULIDAD del auto de fecha 24 de enero de 2006, dictado por la Juez Unipersonal II de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo y que se dan aquí íntegramente por reproducidas.

TERCERO

CON LUGAR la acción mero declarativa solicitada por el abogado J.L.U.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 55.486, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.C.U.L., titular de la cédula de identidad Nº V-5.532.413. En consecuencia, se legitima a la referida ciudadana para que ejerza provisionalmente en forma unilateral la p.p. de sus hijos, los adolescentes (se omite la identificación por mandato del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en virtud de la presunción de ausencia del padre, ciudadano T.G.G.R., titular de la cédula de identidad Nº V-4.983.685, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 420 del Código Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 233 eiusdem. Una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dos (2) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. O.R.C.

LA JUEZA,

DRA. T.M.P.G.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. R.I.R.R.

LA SECRETARIA,

Abg. M.N.S.R.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las __________________.

LA SECRETARIA,

Abg. M.N.S.R.

ORC/TMPG/ RIRR/MNSR/Andy.

Motivo: Acción Mero Declarativa (P.P.).

Asunto: AP51-R-2006-02706.