Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Marzo de 2011

En fecha 25 de mayo de 2009, se dio por recibido por ante la sala de despacho de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, Con Sede en Maracay, Estado Aragua, escrito constante de ocho (08) folios útiles y veintidós (22) anexos, contentivo de la presente querella presentado por el ciudadano C.J.P.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.227.797, asistido por el abogado L.K.C.P., Inpreabogado Nº 78.633, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN AL NIÑO Y ADOLESCENTE (SAPANA) ESTADO ARAGUA.

En fecha 27 de mayo de 2009, se admitió la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la citación de la Procuradora General del Estado Aragua, para la contestación de la demanda, así como la notificación a la Ciudadana: Directora General del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y Adolescente del Estado Aragua., a los fines de la remisión del expediente administrativo relacionado con la causa.

Debidamente notificadas como fueron las partes, el Tribunal en fecha 08 de Noviembre de 2010, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar

En fecha 16 de noviembre de 2010, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar en la presente querella, conforme consta del acta levantada que corre inserta al folio (59) del expediente.

En fecha 10 de agosto del 2010, la Juez Provisorio designado en este despacho, se aboco al conocimiento e la causa ordenando las notificaciones de las partes.

En fecha 23 de noviembre de 2010 se dan por recibidos los antecedentes administrativos, los cuales fueron agregados en cuaderno separado.

En fecha 21 de Enero del año 2.001 el abogado Lawrence k Calderón, en su carácter de Apoderada Judicial del querellante, solicito el abocamiento de la ciudadana Juez al conocimiento de la presente causa.

En fecha 26 de enero del año 2.011 la Juez que suscribe procedió a acordar el abocamiento solicitado en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 15 de Febrero del año 2.001 se fijo audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha veintidós (22) de Febrero del año dos mil once (2011), se celebró audiencia definitiva dejándose constancia la comparecencia de las partes a dicha audiencia.

Por auto de fecha 02 de Marzo del 2011, este Tribunal Superior, dicto el dispositivo del fallo, en la que se resolvió declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

DE LOS ALEGATOS DEL QUERELLANTE:

Manifiesta el Apoderado Judicial del ciudadano C.J.P.V., titular de la cédula de identidad Nº 4.227.797, en su escrito libelar:

Que su representado en fecha 05 de septiembre de 1996, ingresó a prestar servicios para el Servicio Autónomo de Protección y Atención al niño y Adolescente de Aragua (SAPANA), en el cargo de Coordinador de Transporte por nombramiento que le otorgara la Directora General del Servicio Autónomo antes señalado.

Que a partir del primero de agosto del año 2000 fue designado para ocupar el cargo de Contralor Interno.

Que en fecha primero de octubre del año 2001 fue nombrado Jefe de la Unidad de Control de Gestión Administrativa del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y Adolescente de Aragua (SAPANA).

Que a partir del primero de Abril del año 2005, la unidad administrativa fue suprimida por la creación de la unidad de Auditoría Interna y es a partir de la mencionada fecha que su representado ha desempeñado las funciones de Auditor Interno de ese ente regional sin nombramiento alguno.

Sigue alegando, que en fecha 25 de Febrero del año 2009 se le notifica a su representado de una orden administrativa N° 029-09, conforme la cual le remueven del cargo de Auditor Interno adscrito a la unidad de Auditoría Interna del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y Adolescente de Aragua (SAPANA), indicando el mencionado acto administrativo que, la remoción es a partir del 17 de Febrero del año 2009 y no a partir de la fecha en la cual fue notificado.

Manifiesta que el acto administrativo mediante el cual lo remueven lo hace refiriendo que el cargo de Auditor Interno es de libre nombramiento y remoción, según se desprende en el Manual Descriptivo De Cargos del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y Adolescente de Aragua (SAPANA)”

Denuncia la inmotivación del acto, señalando que la administración al decidir tiene que obligatoria y necesariamente indicarle al particular los motivos que tuvo, conforme a derecho, para adoptar esa decisión, situación que dice ser inexistente en el acto recurrido.

Siguió arguyendo que hubo vicios de motivación, en los siguientes términos “(…) ya que esta debe hacer expresa referencia a los hechos, defensas y a los fundamentos legales del acto. Se trata por lo tanto de una obligación general prevista en la LPAEA y la LOPA para los actos administrativos definitivos de efectos particulares. La motivación garantiza que el acto que se dicto en forma justificada y permite al administrado, conociendo las razones del emisor, defenderse; en ese sentido la motivación del acto constituye una manifestación de la garantía constitucional del derecho a la defensa, por tanto la falta de motivación en el acto vulnera el derecho constitucional que tiene toda persona a defenderse, en cual se encuentra consagrado en la carta magna (…)”.

De igual manera expone que no conoce las razones de hecho y derecho en la cual se basó la administración al decidir en la orden administrativa N° 029-09 que el ultimo cargo desempeñado (auditor interno) es un cargo de libre nombramiento y remoción, de tal clasificación resulta inexistente por cuanto es contraria a lo establecido en el articulo 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, señala que, los titulares de las unidades de auditoría interna de los entes y órganos de la Administración Pública Nacional, serán designados por concurso público y no podrán ser destituidos sin previa autorización del Contralor General de la República, igualmente dicho mandamiento legal fue recogido por el reglamento interno del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y Adolescente de Aragua (SAPANA),bajo el decreto N° 3.620 según Gaceta Oficial de fecha 04/03/2005.(…)

Denunció que otro vicio que presenta el aludido acto administrativo es cuando señala que “ejercía el cargo de auditor interno sin reunir el perfil requerido para dicho cargo”. Que además el ente recurrido no aperturó el procedimiento par tal finalidad sino simplemente emitió una decisión sin procedimiento previo, y que en el caso de marras el acto administrativo le lesionó sus derechos e interese del querellante.

Por lo que finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de efectos particulares, contenido en notificación de fecha 17 de febrero de 2009, dictada por la ciudadana D.B.d.A. en su carácter de Directora del Servicio Autónomo de Protección y Atención al niño y Adolescente (SAPANA), por medio del cual procedió a removerlo del cargo de Auditor Interno, en la Unidad de Auditoria de ese Servicio Autónomo. Alegando que “(…) con fundamento en lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cual establece en su artículo 25 Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los deberes garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, como también el 26 dado el derecho de hacer valer sus derechos e intereses, y a obtener la tutela judicial efectiva de los mismos de igual forma y a todo evento fundamento al presente accion en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pese a que se me otorgo el derecho de recurrir en reconsideración y los articulo 93, 94 y 95 de la Ley Estatuto de la Función Pública (…)”

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO:

Los Apoderados Judiciales la parte recurrida en su escrito de contestación de fecha 25 de octubre del año 2.010, negaron, rechazaron y contradijeron tanto los hechos como en derecho los argumentos alegados por el querellante en su escrito recursivo, resaltando que el cargo ocupado por el demandante y del cual fue removido mediante acto administrativo de fecha 25/02/2009, es de libre nombramiento y remoción por las actividades que realizaba y encuadran perfectamente dentro del supuesto previsto en el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que ello se desprende del manual descriptivo de cargos.

Asimismo aducen que el cargo de auditor interno del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y Adolescente de Aragua (SAPANA) es de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo estipulado en el manual descriptivo de cargos, en virtud del grado de confidencialidad del mismo y por las actividades propias que realiza en el conocimiento de asuntos de planes de auditoría establecidas por la Contraloría General de la República y la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna SUNAI, definir y ejecutar los distintos programas de auditoría durante el ejercicio fiscal, definir el enfoque, objetivo y alcance de las auditorias aplicando los principios de auditorías generalmente aceptados, realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones entre otras. Alegando que “ (…) Es por ello que se evidencia el gran nivel de confianza en funciones propias que realizaba el recurrente así como la naturaleza del cargo y los servicios que prestaba lo clasificaba como Funcionario de Libre Nombramiento y remoción, y así lo acepto el recurrente (…)”.

Así mismo sostiene que el acto administrativo de fecha 16/03/1999, no adolece de ningún vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad, por tanto se encuentra ajustado a derecho y subsumido en el artículo 146 de la constitución, que si bien establece el cargo de funcionario de carrera como principio general también prevé excepciones al mismo, de esta manera la Ley del Estatuto de la Función Pública que desarrolla principios constitucionales es bien rígida al clasificar a los funcionarios y funcionarias públicos en dos tipos.

De igual manera, considera necesario recordar que la carta fundamental consagra en su artículo 137 de la Constitución y la ley define las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Arguye que es falso e insostenible el argumento de la falta de motivación del acto administrativo de fecha 25/02/2009, alegado por el recurrente, ya que la administración al dictar el mencionado acto no le vulneró ningún principio, derecho o garantía establecido en la carta magna, por lo que el acto administrativo referido no es susceptible de ser anulado y así solicitó sea decidido.

De igual manera alegó que la administración pública en ningún momento creo ninguna situación que diera origen a confusión alguna y por ende colocar al recurrente en estado de indefensión y si bien es cierto que el acto administrativo fue dictado el 17/02/2009, este no empieza a surtir efectos hasta la fecha de su notificación que es cuando adquiere la eficacia del acto administrativo.

Finalmente solicita se declare sin lugar en la definitiva el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial seguido por el ciudadano C.J.P.V..

Pruebas del Querellante:

El abogado L.C. apoderado judicial de la parte recurrente, a los fines de sustentar sus alegatos promovió en la etapa de pruebas:

• Oficio N°1.176 de fecha 13/08/1.997 para demostrar que fue nombrado como coordinador de Transporte desde el 01 de Agosto de 1.997

• Oficio S/N de fecha 31/08/2009 en la que se le notifica que a partir del 01/09/2000 fue designado contralor interno.

• Oficio N° 94 de fecha 24/04/2003, en la cual se le notifica que será miembro de la comision para implementar el concurso para el cargo de auditoria interna.

• Oficio N° 250 de fecha 27/08/2008 en la cual la directora del Servicio Autónomo de Protección al menor le solicita a la división de Recurso Humanos del referido órgano la tramitación del acta de vacaciones del demandante.

• Acto administrativo de fecha 17/02/20009 en la cual se remueve del cargo de auditor interno al querellante

Pruebas de la Querellada

La abogada E.L.M., apoderado judicial de la parte recurrida, promovió:

• Copia certificada del expediente administrativo que guarda relación con la presente causa., constante 365 folios útiles.

• Manual descriptivo de cargos presentado por la Dirección General del Servicio Autónomo de Protección y Atención al niño y Adolescente de Aragua (SAPANA).

• Así mismo de conformidad con el principio de la comunidad de la prueba ratifica los anexos presentados por el recurrente conjuntamente con su escrito recursivo.

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, éste Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estando dentro del lapso establecido en el citado artículo pasa a dictar la sentencia escrita.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

La presente querella versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Nro. 029-09 de fecha 17 de febrero de 2009, mediante el cual se procedió a remover al ciudadano C.J.P.V. del cargo de AUDITOR INTERNO, adscrito a La Unidad de AUDITORIA del Servicio Autónomo de Protección y atención al Niño y al Adolescente de Aragua, (SAPANA).

En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse con relación al alegato de la parte querellante, referido al cargo desempeñado dentro del organismo recurrido.

En este sentido el querellante argumentó lo siguiente: Primero: Que ingresó a prestar sus servicios en septiembre de 1996, para el Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y al Adolescente de Aragua, (SAPANA), en el cargo de Coordinador de Trasporte por nombramiento que le otorgara la Directora General del Servicio Autónomo. y que en consideración a su desempeño “fue ascendido para ocupar el cargo de Auditor Interno”; 2) Que el primero de agosto del año 2000 fue designado para ocupar el cargo de Contralor Interno; 3) Que en fecha primero de octubre del año 2001 fue nombrado Jefe de la Unidad de Control de Gestión Administrativa del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y Adolescente de Aragua (SAPANA); 4) Que a partir del primero de Abril del año 2005, la unidad administrativa fue suprimida por la creación de la unidad de Auditoría Interna y es a partir de la mencionada fecha que su representado ha desempeñado las funciones de Auditor Interno de ese ente regional sin nombramiento alguno.

Respecto a este punto, la Sala Constitucional en la sentencia N° 2149 de 2007, resolviendo un recurso de revisión, señaló:

(…) En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera. (…)

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Así pues, habiendo el querellante comenzado su prestación de servicio con el ente querellado el 06 de septiembre de 1996, según se evidencia de constancia de trabajo que cursa al folio (300) del expediente, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la interpretación del mismo por la Sala Constitucional, el actor tiene el carácter de funcionario público de carrera, no obstante debe aclara este Juzgado que tal como lo establece sentencia parcialmente trascrita supra, el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y que los citados ascensos solo se efectuaran entre cargos de carrera, no así de un cargo de carrera a un cargo de libre nombramientos y Remoción como pretende el accionante establecer. Y así se decide.

Decidido lo anterior pasa de seguida el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de la querella y al efecto observa:

Que el recurrente denuncia en fecha 25 de Febrero del año 2009 se le notifica de una orden administrativa N° 029-09, conforme la cual le remueven del cargo de Auditor Interno adscrito a la unidad de Auditoría Interna del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y Adolescente de Aragua (SAPANA), indicando el mencionado acto administrativo que, la remoción es a partir del 17 de Febrero del año 2009 y no a partir de la fecha en la cual fue notificado.(25 de febrero de 2009), “situación esta creada por la administración para crear confusión y por ende colocar a [su] representada en estado de indefensión (…) y que es un auto Administrativo de carácter definitivo por lo que agota la vía administrativa “

Respecto a lo alegado, quien aquí decide, acoge el criterio señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establecido en forma reiterada que señala que en resguardo al debido proceso y al derecho a la defensa los actos administrativos comienzan a regir a partir de su notificación o publicación. Siendo ello así, se establece que en el caso bajo estudio el acto comienza a regir a la fecha de su notificación. Así se decide.

Denuncia igualmente el querellante que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta, por carecer de motivación, derecho este que alega consagrado en el artículo 23 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Aragua y en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denunciado igualmente que el referido acto administrativo N° 029-09, conforme el cual lo remueven del cargo de Auditor Interno adscrito a la unidad de Auditoría Interna del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y Adolescente de Aragua (SAPANA), señala que “ejercía el cargo de auditor interno sin reunir el perfil requerido para dicho cargo”. Que además el ente recurrido no aperturó el procedimiento para tal finalidad sino simplemente emitió una decisión sin procedimiento previo, y que en el caso de marras el acto administrativo le lesionó sus derechos e interese

Considerando la representación judicial de la parte recurrente, que el acto administrativo en cuestión adolece del vicio de falta de motivación por cuanto a su decir no ha podido conocer las razones de hecho y de derecho en que se baso la administración al decidir en la orden administrativa Nro. 029-09 que su último cargo desempeñado (Auditor Interno), es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción amén de que tal clasificación resulta inexistente por cuanto contraria lo establecido en los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, cual señala que los titulares de las unidades de auditoría interna de los entes y los órganos de la Administración Pública, serán designados por concurso y no podrán ser destituidos sin previa autorización del Contralor General de la República.

En tal sentido, por lo que respecta a la estabilidad alegada por el recurrente fundamentada en los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los cuales establecen:

Artículos 27 Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República.

Los titulares así designados no podrán ser removidos ni destituidos del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste requiera

Artículo 30. Los titulares de las unidades de auditoría interna de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, serán designados por la máxima autoridad jerárquica de la respectiva entidad, de conformidad con los resultados del concurso público al que se refiere el artículo 27 de esta Ley, y podrán ejercer el cargo nuevamente, participando en el concurso público. Los titulares así designados no podrán ser destituidos sin la previa autorización del Contralor General de la República.

Quien decide considera que si bien es cierto, los referido artículos establecen que los titulares de las unidades de auditoría interna de los entes y los órganos de la Administración Pública, no podrán ser destituidos sin previa autorización del Contralor General de la República, no es menos ciertos que asimismo establecen que .

Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley serán designados mediante concurso público”, siendo ello así, y por cuanto se evidencia de los autos que el recurrente no fue designado ingresó mediante concurso público, mal puede alegar la nulidad del referido acto por contrariar lo establecido en los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal . Y Así se decide.

Ahora bien por lo que se refiere a que el acto administrativo de remoción se encuentra viciado de nulidad absoluta, por carecer de motivación, derecho este que alega consagrado en el artículo 23 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Aragua y en el artículo 9 y numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dejándolo sin poder defender sus derechos e intereses por desconocimiento de las razones de hecho y de derecho que la Administración ha considerado al dictar el acto administrativo, lo cual contraria lo dispuesto en los artículos 144, 145 y 146 de la Carta Magna, por lo que la motivación del acto debe estar dentro del marco exacto de la legalidad, y si la motivación no cumple con esto, se incurre en inmotivación.

En este sentido, se observa al folio ochenta y cuatro (84) del expediente Administrativo, copia de la Notificación de fecha 25 de febrero de 2009, suscrito por el la Directora General del Servicio Autónomo de Protección y atención al Niño y al Adolescente de Aragua, (SAPANA), mediante el cual se procede a la remoción del recurrente “…en virtud que “…..El cargo de Auditor Interno es de Libre Nombramiento y Remoción, según se desprende del manual Descriptivo de Cargo del Servicio Autónomo de Protección y atención al Niño y al Adolescente de Aragua, (SAPANA), aprobado mediante Decreto N° 1046, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Aragua, N° 1085, de fceha 05 de octubre de 2007….…” Omisis “

Ello así, se debe señalar que el régimen funcionarial consagrado por el ordenamiento jurídico venezolano prevé que los funcionarios públicos son de carrera y sólo excepcionalmente, podrán ser catalogados como de libre nombramiento y remoción. Como consecuencia de ello, corresponde a la Administración demostrar que el funcionario en cuestión ocupaba en cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción. En virtud de ello, para determinar la condición de funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción de la recurrente, es necesario tomar en consideración lo que establece el Manual Descriptivo de Cargos presentados por la Dirección General del Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y al Adolescente SAPAMA y, en su defecto, deben ser analizadas las funciones desempeñadas por el funcionario en ejercicio del cargo, para lo cual se podrá tomar en consideración la denominación del cargo o su ubicación del cargo dentro de la estructura organizativa de dicho Organismo.

En atención a lo expuesto, puede constatarse inserto al folio (448) del expediente Administrativo recuadro identificado como “Perfil de Cargo” donde se indican: la misión y objetivo principal del cargo de Auditor interno sus funciones principales, responsabilidades, condiciones de trabajo, entre otras cosas. Así, específicamente en envuelto del folio de dicho recuadro se evidencia que el cargo en cuestión tiene entre sus funciones principales: “(…) 1. Realizar todas las actividades programadas en el plan de auditoria y establecidas por la Contraloría General de la Republica y la Superintendencia General de Auditoria Interna SUNAI . 2. Define y ejecuta los distintos programas de Auditoria durante el ejercicio fiscal. 3. Define el enfoque, objetivo, y alcance de las auditorias, aplicando los principios de Auditorias generalmente aceptados. 4. Realiza auditorias, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios e investigaciones de todo tipo y naturaleza en los entes sujetos a su control. 5. Realiza el examen de los registros y estados financieros de las dependencias adscrita a SAPAMA. 6. Evalúa los resultados de la gestión para determinar la eficacia eficiencia y economía de las operaciones y recomendar los correctivos que se estimen necesarios 7. Verifica la legalidad, exactitud, integridad y corrección de las operaciones. 8. Realiza control posterior y evalúa el sistema de control interna a través de las prácticas de auditoria sobre los resultados de la Gestión administrativa. 9. Abre y realiza sustanciación de averiguaciones administrativas de acuerdo con las leyes que rigen la materia. 10. Vela por la seguridad e integridad de los papeles de trabajo agrupaciones de manera organizada y sistemática, referenciados con las evidencias de las auditorías 11. Verifica que en las Auditorias Financieras se den cumplimiento a las Normas Generales de contabilidad del Sector Público y los principios de contabilidad generalmente aceptados.12- Vela por mantener actualizado el archivo de los documentos de la unidad, garantizando la integridad de la información. 13. Produce informes de auditorias practicadas y formula las observaciones y recomendaciones correspondientes. 14. Remite copias de los informes de auditorias. 15 Asiste y asesora a la máxima autoridad en lo referente a definir los indicadores de gestión (…)”

Precisado lo anterior, resulta igualmente pertinente tener en cuenta que una auditoría implica el “…examen de los libros, registros, comprobantes y demás documentos que integran la contabilidad de una empresa, con el objeto de determinar la exactitud, integridad y situación real que guardan; así como, emitir un juicio acerca de ello…”, mientras que el auditor interno “…es la persona encargada de la vigilancia interna de los registros de una entidad, con el objeto de que se cumplan con las reglas establecidas para ello, según marquen las instrucciones del mandante…” (LÓPEZ L., J.I.. Diccionario Contable, Administrativo y Fiscal. Internacional Thomson Editores. Tercera Edición, 2001, página 28).

También conviene traer a colación el concepto legal de auditoría interna, suministrado por la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, la cual en su artículo 135 establece que: “La auditoría interna es un servicio de examen posterior, objetivo, sistemático y profesional de las actividades administrativas y financieras de cada ente u órgano, realizado con el fin de evaluarlas, verificarlas y elaborar el informe contentivo de las observaciones, conclusiones, recomendaciones y el correspondiente dictamen. Dicho servicio se prestará por una unidad especializada de auditoría interna de cada ente u órgano, cuyo personal, funciones y actividades deben estar desvinculadas de las operaciones sujetas a su control”.

Partiendo de tal contexto, teniendo en cuenta que el recurrente ocupaba el cargo de Auditor Interno para el momento en que fue removido, visto que las funciones atribuidas a dicho cargo requieren un alto grado de confianza por parte de los funcionarios que las realicen y constatada la ausencia de elementos probatorios que demuestren lo contrario, esta Alzada concluye que el ciudadano C.J.P.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.227.797, era un funcionario de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual dicho funcionario no ostentaba el derecho a la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, por tanto, podía ser removido del cargo en cualquier momento.

Asimismo, siendo la regla que todos los cargos son de carrera y la excepción son los de Alto Nivel y Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción; y en razón de encontrarse incluido el Cargo de Auditor Interno, en el Manual Descriptivo de Cargos del Servicio Autónomo de Protección al Menor de Aragua, debidamente consignado en copia simple, y de acuerdo a los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el Artículo 53 ejusdem; se concluye que si probó el ente administrativo que el cargo que ejercía el querellante era de un Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, por ser de los denominados de confianza, dado que de acuerdo al Manual Descriptivo de Clases de Cargos, realiza funciones propias de los funcionarios de Confianza, además estas mismas funciones se encuentran tipificadas de acuerdo a los términos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como funciones de confianza, por lo que el argumento esgrimido por el recurrente de la reserva legal de la función pública, el cual esta previsto en el artículo 146 de la Carta Magna, si bien resulta cierto, no tiene cabida en el presente caso, por cuanto el cargo que ocupaba el mismo también estaba calificado de la misma forma por el dispositivo en comento independientemente de lo establecido por el Manual. Así se decide.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las ideas expuestas anteriormente, quien decide, considera que la Administración al proceder a remover al recurrente del cargo de Auditor Interno, por considerarla como funcionario de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones desempeñadas, no incurrió en los vicios de nulidad alegados por el Apoderado Judicial del ciudadano C.J.P.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.227.797. Así se decide

No obstante, cabe destacar, que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.

Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.

En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.

En este aspecto, considera oportuno esta Juzgadora destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: E.J.V.M.V.. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera.

En consonancia con lo expuesto, estima esta Sentenciadora que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas, es decir, en otros órganos de la Administración Pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., (criterio éste sostenido por dicha Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), la cual señaló lo siguiente:

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)

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En este mismo orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel A.P.G.V.. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que:

Ello así, se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’, en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado (…)

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Visto lo anterior, cabe resaltar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.

Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio la funcionaria objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas.

Ahora bien, debe destacarse, que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias.

Siendo ello así, se infiere, que el Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y al Adolescente de Aragua (SAPANA), no ejecutó las mismas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.

De tal manera que, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, no fueron suficientes las gestiones reubicatorias realizadas por el Servicio Autónomo de Protección y atención al Niño y al Adolescente de Aragua (SAPANA), a los fines de lograr la ubicación del funcionario removido en otro cargo de carrera, razón por la cual esta Juzgadora, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro contenido en la notificación de fecha 23 de marzo de 2009, bajo el Nro. 258, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.

Ahora bien, vista la nulidad únicamente del acto de retiro, y tal como se ha establecido en reiterados fallos de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: E.J.V.M.V.. MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: C.J. ESQUERITT VS. EL CONCEJO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.

En este sentido, la misma Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: M.E.P.G. VS. INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:

Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación.

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Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, corresponde, únicamente la reincorporación nominal del querellante por el período de un (1) mes, con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo por ese mes de disponibilidad, a los fines de que el Servicio Autónomo de Protección y Atención al Niño y al Adolescente de Aragua (SAPANA), proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano C.J.P.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.227.797. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, será retirado del Organismo e incorporada al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna Así se declara.

Así, visto los argumentos expuestos en el presente fallo, debe esta Juzgadora, declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano C.J.P.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.227.797 contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN AL NIÑO Y ADOLESCENTE (SAPANA) ESTADO ARAGUA. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano C.J.P.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 4.227.797, asistido por el abogado L.K.C.P., Inpreabogado Nº 78.633, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN AL NIÑO Y ADOLESCENTE (SAPANA) ESTADO ARAGUA, presentado en fecha (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central, quedando signado con el Nº QF-9814. En consecuencia resuelve: