Decisión de Juzgado Noveno Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Agosto de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS.

(En transición)

Exp. No. 1965.02

Sentencia Definitiva

PARTE ACTORA: BANCO PLAZA, C.A., institución financiera de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de marzo de 1989, bajo el No. 72, Tomo 59-A Pro., modificados posteriormente sus Estatutos Sociales por documento inscrito ante el mismo Registro Mercantil el día 5 de abril de 1991, quedando anotado bajo el No. 8, tomo 11-A-Pro.; APODERADOS JUDICIALES: R.B.H., R.E.T. S. y C.P. C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 32.616, 25.525 y 69.331, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadanos L.E.B.C., I.N.P.P.D.B., C.F.R.C. y Y.I.D.R., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, y titulares de las cédulas de identidad Nos. V3.317.075, V-3.860.509, V-1.276.357 y V-3.855.232, respectivamente; y la sociedad mercantil CENTRO COMERCIAL BARQUISIMETO, C.A. (CECOBARCA), domiciliada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara e inscrita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el 24 de enero de 1963, bajo el No. 6, folios 5 vto. al 11 vto. del Libro de Registro de Comercio Adicional No. 2. APODERADOS JUDICIALES: OSWALDO BULOZ SALEH, NILKA CEDEÑO C. y S.B.O., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 9.397, 47.450 y 90.560, en el mismo orden enunciado.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA.

- I –

EXEGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito libelar presentado el 30 de abril de 2002 ante el Juzgado Distribuidor, los abogados R.B.H., R.E.T. S. y C.P.C., en representación del BANCO PLAZA, C.A., procedieron a solicitar la ejecución de la hipoteca inmobiliaria constituida mediante documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el No 43, folios 263 al 271, Protocolo Primero, Tomo Décimo Cuarto, documento este que fue acompañado como recaudo y marcado con la letra “B”.

Así, distribuida como fue la demanda y correspondiendo su conocimiento a este Juzgado, se admitió la misma por auto de fecha 7 de mayo de 2002, ordenando la intimación de los ciudadanos L.E.B.C. e I.N.P.P.D.B. en su carácter de deudores principales, C.F.R.C. y Y.I.D.R. en su condición de fiadores y, de la empresa CENTRO COMERCIAL BARQUISIMETO C.A. (CECOBARCA) en su carácter de garante hipotecaria; decretando en la misma oportunidad medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el conjunto de inmuebles, edificaciones y terreno propio, sobre los cuales se dijo fue constituida la garantía hipotecaria, participando lo conducente al Registrador Subalterno competente en la misma oportunidad mediante oficio Nro. 352/02. Libradas las boletas de intimación, compareció en fecha 21 de mayo del mismo año el ciudadano Alguacil de este Despacho dejando constancia de haber gestionado las diligencias tendentes a lograr las intimaciones personales, manifestando que las mismas resultaron infructuosas, en virtud de lo cual, a petición de la representación judicial actora, este Juzgado, acordó la intimación vía carteles de la parte demandada mediante auto fechado 11 de junio de 2002.

Abocado al conocimiento de la causa el Dr. M.V.G., se dio cumplimiento a los trámites de la intimación cartelaria, y luego de haberse designado defensor judicial a la parte demandada, durante las horas de despacho del día 9 de septiembre de 2003, compareció la abogada Nilka Cedeño, consignando el instrumento poder que acredita su cualidad como apoderada judicial de la parte demandada.

Así, en fecha 24 de septiembre de 2003 la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito contentivo de su oposición a la traba hipotecaria por disconformidad del saldo, donde asimismo, solicitó la nulidad del auto de admisión dictado por este Juzgado con ocasión a este proceso e igualmente interpuso cuestiones previas por defecto de forma del libelo y por acumulación prohibida, ambas de conformidad con lo previsto en el ordinal 6to. del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente, fue decretada y practicada medida de embargo ejecutivo sobre los bienes objeto de la presente traba hipotecaria, ante lo cual, los apoderados judiciales de la parte demandada formularon alegatos. En fecha 13 de octubre de 2003, la representación judicial actora consignó escrito contentivo de subsanaciones al escrito libelar, y luego de ello, el día 28 del mismo mes y año, los apoderados de la intimada formularon alegatos sobre tales subsanaciones.

En fecha 14 de mayo de 2004, se dictó sentencia sobre la solicitud de nulidad del auto de admisión, sobre las cuestiones previas opuestas, sobre la oposición a la solicitud hipotecaria y sobre la oposición a la indexación monetaria demandada, ordenándose la notificación de dicho fallo a las partes, cumplida la cual, fue ejercido por la parte demandada recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto, remitiéndose como efecto de ello el cuaderno principal al Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario de homóloga competencia (f. 49 y 50, pieza II C. P.), donde luego de presentados los informes, la alzada dictó sentencia en fecha 11 de agosto de 2005, confirmando la decisión apelada y ordenando las notificaciones de Ley para la interposición de los recursos conducentes. Cumplido ello, la abogada Nilka Cedeño, actuando en su condición supra señalada, anunció recurso de casación, el cual fue admitido y tramitado conforme ha derecho. En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, profirió fallo el 4 de mayo de 2006, donde casó de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario, y declaró la nulidad del fallo proferido el 14 de mayo de 2004 en esta instancia, así como todo lo actuado con posterioridad a dicha decisión, ordenando consecuentemente la reposición de la causa al estado en que se continuase con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, remitido nuevamente el expediente a esta instancia, se le dio entrada por auto de fecha 31 de mayo de 2006, donde asimismo, la Juez que suscribe se abocó al conocimiento de la causa, ordenando para la prosecución del juicio la notificación de las partes, para lo cual, se libraron las boletas de notificación correspondientes.

Notificadas las partes del abocamiento, en fecha 30 de octubre de 2006 la abogada R.E.T. en su condición de apoderada actora solicitó pronunciamiento sobre la oposición, y por su parte, la abogada Nilka Cedeño, fungiendo como apoderada judicial de la parte demandada estampó diligencia en la misma fecha mediante la cual solicitó que se abriera la segunda fase del procedimiento de ejecución de hipoteca, tal y como fue establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia del 4 de mayo de 2006, pidiendo también la continuación del curso de la causa.

Así, mediante decisión proferida el 27 de febrero de 2007, este Juzgado declaró sin lugar el pedimento de nulidad del auto de admisión de la solicitud hipotecaria, subsanadas las cuestiones previas opuestas y que la oposición por disconformidad del saldo llenaba los extremos exigidos en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la apertura a pruebas de la solicitud hipotecaria y su sustanciación con arreglo de los trámites del procedimiento ordinario.

Notificadas las partes del dispositivo del fallo en referencia, la representación judicial de la parte demandada procedió a apelar del mismo en tiempo útil, oyéndose el recurso en fecha 29 de junio de 2007; luego de ello, consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue admitido en la oportunidad procesal correspondiente.

En este sentido, durante la fase probatoria fue promovida testimonial y experticia contable, las cuales fueron evacuadas conforme a derecho, con los resultados que más adelante serán analizados.

Así, en fecha 26 de octubre de 2007 este Juzgado dejó constancia que ninguna de las partes presentó informes, entrando la causa en fase de sentencia, por lo que la representación judicial actora solicitó se dictara sentencia en la presente causa. –

Siendo la oportunidad para decidir, el Tribunal pasa a hacer las consideraciones siguientes:

-II-

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

A tenor de lo establecido en los ordinales 4to. y 5to. del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa de seguida a establecer los motivos de hecho y de derecho que fundamentarán el presente fallo con vista a los alegatos de las partes, y en tal sentido se observa:

§

De la solicitud hipotecaria

Examinado el escrito de solicitud hipotecaria y los recaudos acompañados al mismo, se desprende que la representación judicial actora alegó lo siguiente:

Que constaba de documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren, Estado Lara, en fecha 13 de septiembre de 1999 bajo el No. 43, folio 263 al 271, Protocolo Primero, Tomo Décimo Cuarto, anexo marcado “B” que se representado convino en celebrar un préstamo de legítimo carácter comercial con el ciudadano L.E.B.C., por la cantidad de Cuatrocientos Millones de Bolívares (Bs. 400.000.000,00), hoy equivalentes a Cuatrocientos Mil Bolívares Fuertes (BsF. 400.000,00), que éste declaró haber recibido de su mandante en dinero efectivo a su total y entera satisfacción, los cuales serían utilizados para capital de trabajo.

Que se convino que la referida cantidad devengaría intereses variables, los cuales serían cobrados cada treinta días de forma anticipada, calculados a la tasa comercial vigente para la fecha de pago, pero que, sin embargo, si el Banco Central de Venezuela hubiese derogado el sistema aplicado en ese entonces a los préstamos comerciales, su mandante aplicaría el sistema que fuese a ser establecido o en su defecto hubiese podido exigir la cancelación total de la deuda.

Que los intereses moratorios se habían fijado inicialmente a la rata del tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa de interés que estuviere vigente para la fecha que se produjere la misma, que en todo caso los intereses de mora habrían de estar sujetos a las mismas variaciones de los intereses contractuales.

Que la indicada suma recibida en préstamo sería pagada por el prenombrado ciudadano en su condición de deudor a su mandante en el término de tres años contados a partir de la fecha de registro del documento de préstamo, mediante el pago por concepto de capital de doce cuotas trimestrales y consecutivas determinadas en la forma allí descrita –dada aquí por reproducida-.

Que la primera de dichas cuotas se haría exigible a los tres meses siguientes al registro del documento de préstamo supra mencionado en la Oficina de Registro donde se encontrare ubicado el bien dado en garantía, la segunda cuota se haría exigible a los tres meses siguientes al pago de la primera cuota y así sucesivamente.

Que su poderdante fue autorizado para cargar en cualquier depósito que tuviere el deudor en el Banco Plaza, C.A. las cantidades vencidas que adeudare por cualquier concepto derivado de la obligación sin necesidad de previo aviso o notificación alguna, pudiendo incluir en él el monto de los intereses y los gastos que ocasionare la demora.

Que para garantizar al Banco Plaza, C.A. la oportuna devolución de la suma recibida por el deudor en calidad de préstamo, así como el pago de los intereses que se causaren por la devolución de la suma recibida en préstamo o los eventuales intereses de mora en caso de retardo, se había convenido que se calcularían en principio a la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional, así como de los eventuales gastos de cobranza extrajudicial o judicial, en caso de incumplimiento, incluidos los honorarios de abogados que realizaren esas gestiones que convencionalmente el deudor aceptó que se fijaran anticipadamente en la suma de Ciento Veinte Millones de Bolívares (Bs. 120.000.000,00) –hoy ascendentes a la cantidad de Ciento Veinte Mil Bolívares Fuertes (BsF. 120.000,00)-.

Que el ciudadano L.E.B.C., actuando en su carácter de Director Principal de la Sociedad Mercantil Centro Comercial Barquisimeto, C.A. (CECOBARCA), denominada en lo sucesivo la garante hipotecaria, constituyó anticresis e hipoteca convencional y de primer grado a favor de su representado hasta por la cantidad de Seiscientos Millones de Bolívares (Bs. 600.000.000,00), es decir, de Seiscientos Mil Bolívares Fuertes (BsF. 600.000,00) sobre un conjunto de inmuebles, edificaciones y terreno propio en su totalidad, los cuales por estar contiguos y adyacentes se podían considerar en un solo cuerpo, que comprendía la manzana completa y estaba ubicado en la ciudad de Barquisimeto, Municipio Catedral, siendo sus medidas y linderos los allí descritos, el cual le pertenecía a la garante hipotecaria según constaba de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, Barquisimeto, el día 30 de marzo de 1963, bajo el No. 90, Tomo 1, Protocolo Primero.

Que sobre el inmueble hipotecado y previa autorización del Banco Plaza, C.A. en virtud de la hipoteca constituida a su favor y de conformidad con lo previsto en el artículo 1880 del Código Civil, se construyó en parte de ese terreno el Centro Comercial Barquisimeto, con todos sus anexos, el cual constaba en el documento de condominio registrado bajo el No. 49, Tomo 14, Tercer Trimestre del año 2002, cuya superficie era de ochocientos cuarenta y un metros con ochocientos setenta y cinco centímetros cuadrados (841,875 m2) y sus linderos particulares allí discriminados, constando dicha edificación de 32 apartamentos, 2 terrazas y 10 locales comerciales distribuidos en 9 plantas y le pertenecía en plena propiedad a la Sociedad Mercantil Centro Comercial Barquisimeto C.A. (CECOBARCA).

Que como garantía adicional a las obligaciones contraídas, los deudores, mientras subsistieren total o parcialmente, su mandante podía solicitar al deudor o a la garante hipotecaria a mantener un seguro contra incendio, terremoto y cualquier otro riesgo que su poderdante exigiere, por la cantidad de Un Mil Seiscientos Noventa Millones de Bolívares (Bs. 1.690.000.000,00) –a saber Un Millón Seiscientos Noventa Mil Bolívares Fuertes (BsF. 1.690.000,00)- suma esta revisable anualmente por el Banco Plaza, C.A. con una compañía de seguros a satisfacción de su mandante, siendo éste co-beneficiario de los mismos. En cuyo caso, el deudor y el garante hipotecario se habían obligado a mantener vigente los referidos seguros hasta la total cancelación del préstamo, e igualmente, se habían obligado a evidenciar a su representado de la renovación de las p.s. pudiendo el Banco Plaza, C.A. pagar las cuotas vencidas de las pólizas, así como los intereses que eventualmente se causaren, por cuenta y orden del deudora o la garante hipotecaria, e inclusive, cargándoselas en cualquier depósito que tuviere o llegase a tener en dicho instituto bancario en caso de que éstos no evidenciaren la renovación de las pólizas.

Que asimismo, se había convenido que si durante la vigencia de dicha operación, el deudor, deudores, o la garante hipotecaria, hubieren enajenado, gravado nuevamente, o arrendado el inmueble dado en garantía sin la autorización expresa y previa de Banco Plaza, C.A. dado por escrito y asimismo, hubiesen incumplido cualesquiera de las demás estipulaciones contenidas en el referido documento de préstamo, en especial, si el deudor hubiese destinado el dinero otorgado en préstamo a fines distintos a los establecidos en dicho instrumento, les haría perder el beneficio del plazo concedido, pudiendo su mandante reclamar la totalidad adeudada y proceder a la ejecución como si se tratase de una obligación de plazo vencido, caso en el cual las ejecuciones se hubiesen hecho mediante la publicación de un solo cartel de remate y avalúo de un solo perito designado por el Juez de la causa.

Que asimismo, los deudores habían convenido en no aceptar ningún proceso que fuere trabado por acreedores distintos a su representado, sobre el bien dado en garantía hipotecaria y allí identificado plenamente, bajo las condiciones allí especificadas, que de cumplirse alguna, Banco Plaza, C.A. podía considerar la obligación como de plazo vencido y proceder a la ejecución de la garantía.

Que quedó expresamente entendido que se consideraría como cierta, exacta y verdadera cualquier cantidad que reclamare su mandante por vía extrajudicial o judicial, ya que era pacto expreso de dicha negociación una inversión de la carga de la prueba, de modo que el deudor en caso de desacuerdo con las cantidades reclamadas por su representado, debía aportar las pruebas de extinción o pago de dichas obligaciones.

Que el ciudadano C.F.R.C. se constituyó en fiador solidario de las obligaciones de la deudora en los términos expuestos en el mismo libelo y que, las cónyuges de del deudor y del fiador solidario manifestaron su consentimiento a la operación realizada en el citado documento de préstamo en los mismos términos.

Que los otorgantes escogieron como domicilio especial y exclusivo para todos los efectos y consecuencias derivadas de dicha negociación a la ciudad de Caracas.

Que era el caso que los ciudadanos L.E.B.C. y C.F.R.C., ambos en su carácter de deudores, y la empresa Centro Comercial Barquisimeto C.A. (CECOBARCA) como garante hipotecaria, no habían pagado la totalidad de la cantidad de dinero que les fue dada en préstamo, ni sus respectivos intereses, habiendo sólo pagado la suma de Sesenta y Seis Millones Seiscientos Sesenta y Seis Mil Seiscientos Sesenta y Ocho Bolívares (Bs. 66.666.668,00) –hoy equivalentes a Sesenta y Seis Mil Seiscientos Sesenta y Seis Bolívares Fuertes con Sesenta y Siete Céntimos (BsF. 66.666,67), siendo la obligación de plazo vencido, por lo que adeudaban hasta el día 17 de abril de 2002 la cantidad de Quinientos Cuarenta y Siete Millones Ochocientos Treinta y Tres Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 547.833.332,66) –ascendentes a la presente fecha a Quinientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (BsF. 547.833,33).

Que su mandante había realizado múltiples gestiones de cobro de tipo amistoso ante el deudor, el fiador y la garante hipotecaria, tendentes a hacer efectiva la cancelación total de la deuda, resultando las mismas infructuosas.

En el capítulo II de su escrito, la representación judicial actora adujo que dadas las razones antecedentemente expuestas, y por cuanto la obligación era líquida, de plazo vencido, no estando sujeta a modalidad alguna, sin haber transcurrido el lapso de prescripción, estando garantizada con una hipoteca, acudían en nombre de su mandante como acreedora hipotecaria de primer grado para solicitar de conformidad con lo previsto en los artículos 660, 661, 662, 663, 664 y 665 del Código de Procedimiento Civil, la ejecución de la hipoteca del inmueble supra identificado, solicitando a la postre la intimación de todos los deudores y de la garante hipotecaria a fin que apercibidos de ejecución pagasen al Banco Plaza, C.A. la suma de Quinientos Cuarenta y Siete Millones Ochocientos Treinta y Tres Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 547.833.332,66) –equivalentes a la presente fecha a Quinientos Cuarenta y Siete Mil Ochocientos Treinta y Tres Bolívares Fuertes con Treinta y Tres Céntimos (BsF. 547.833,33) que comprendía el monto por concepto de capital y los intereses vencidos y de mora causados desde el día 15 de mayo de 2002 hasta el 17 de abril de 2002 –inclusive-; más los intereses que se siguiesen venciendo desde el día 18 de abril de 2001 (inclusive) hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, a la tasa de interés variable, a la tasa comercial vigente para la fecha de pago, de conformidad con lo pactado en el documento de préstamo, solicitando que dicha suma fuese determinada mediante experticia complementaria del fallo, más las costas y costos del proceso, con inclusión de los honorarios de abogados y la indexación o corrección monetaria que pudiese producirse sobre el monto adeudado calculado desde que la obligación entró en mora, hasta el momento que se hiciere efectiva el pago de la deuda reclamada, la cual pedía también se hiciese mediante experticia complementaria del fallo, debiendo practicarla los expertos de acuerdo a los índices inflacionarios que estableciera el Banco Central de Venezuela. –

§

De la oposición a la traba hipotecaria

El procedimiento bajo examen tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con hipoteca. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresó en sentencia del 15 de mayo de dos mil dos, con ponencia del Magistrado Ivan Rincón Urdenta (Exp. 01-2803) que: “Los juicios de ejecución de hipoteca se caracterizan por ser procedimientos breves, cuya única incidencia la constituye la oposición que formulen tanto el deudor como el tercero poseedor, por las causales establecidas en el artículo 663 eiusdem, dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación”.

Sin embargo, el legislador restringió inexorablemente la defensa del intimado al establecer -de forma taxativa- en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil los motivos por los que pudiera formular oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada, cuyo respaldo documental, provocaría o no la conversión del juicio de especial ejecutivo a ordinario.

Como consecuencia de ello, se desprende que la importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que ésta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo alegar la causa escogida para ser invocada.

En tal sentido, el artículo 663 de la ley Adjetiva establece las causales de oposición, a saber:

1. Falsedad del documento registrado presentado con solicitud de ejecución;

2. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición, prueba escrita de pago;

3. La compensación de la suma líquida exigible, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente;

4. La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición prueba escrita de la prórroga;

5. Por disconformidad con el saldo establecido por el deudor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente;

6. Cualquiera otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil.

(Negritas de esta sentencia)

Por su parte, establece el artículo 1.907 del Código Sustantivo Civil lo siguiente:

Las hipotecas se extinguen:

1. Por la extinción de la obligación;

2. Por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1865 (indemnización por la pérdida o deterioro del bien inmueble);

3. Por renuncia del acreedor;

4. Por el pago de la cosa hipotecada;

5. Por la expiración del término a que se les haya limitado;

6. Por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas

Y el artículo 1.908 eiusdem, dispone que:

La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años

Conforme a lo expuesto, en el caso bajo examen se observa que en el escrito de oposición presentado por la representación judicial de la parte demandada en fecha 24 de septiembre de 2003, luego de haber sido planteadas las excepciones sobre nulidad y cuestiones previas ya analizadas, se interpuso oposición por disconformidad del saldo en los siguientes términos:

(Sic) “De conformidad con lo previsto en el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, hacemos formal oposición a la ejecución de hipoteca, por disconformidad con el saldo demandado. En la solicitud de ejecución de hipoteca, la ejecutante pretende que se le pague la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS MI BOLIVARTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 214.500.000,66), por concepto de intereses vencidos y de mora, causados desde el 15 de mayo de 2002 hasta el 17 de abril de 2002, sin indicar que cantidad corresponde a los intereses que denomina “vencidos”, cual es la tasa aplicable, y que cantidad corresponde a los intereses de mora.

En cuanto a los intereses vencidos se invoca que el contrato de préstamo se previó la “tasa comercial vigente para la fecha de pago”, evidentemente que esa tasa comercial es la que fija el Banco Central de Venezuela para las operaciones activas efectuadas por los Bancos Comerciales y Universales.

Ahora bien, tomando en cuenta las tasas de intereses activas fijadas por el Banco Central de Venezuela, las cuales constan del informe suscrito por el Contador Público que acompañaremos a la presente marcado “B”, al cual nos referiremos mas adelante, y que damos íntegramente por reproducido, no hay la menor duda de que los intereses que se pretenden en la demanda, para el caso de que fuesen adeudados, son ostensiblemente superiores a los que correspondería pagar si se aplicaran correctamente las previsiones contractuales.

Ciertamente, en el documento contentivo del préstamo hipotecario se estableció que la suma prestada devengaría intereses variables, los cuales serían cobrados cada treinta (30) días de forma anticipada, calculados a la tasa comercial vigente para la fecha de pago. Igualmente se estipuló que los intereses de mora se fijaban inicialmente a la tasa del tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa de intereses que estuviere vigente para la fecha en que se produjere la misma. En la solicitud de ejecución de hipoteca en el particular b, del petitorio Primero, se demanda intereses vencidos y de mora, de la siguiente manera: (…omissis...). Como puede observarse del particular antes transcrito, muy al contrario de lo afirmado por la parte ejecutante, y calculando esos intereses en la forma que ella indica, resulta que nuestros representados no sólo no deben los intereses correspondientes a dicho período, sino que respecto del mismo existe un saldo negativo de (-) 12.829.406,00, saldo este que en todo caso obra a favor de nuestros mandantes y en contra del banco, lo cual de por sí pone en evidencia la grave disconformidad que afecta el saldo demandado por concepto de intereses. Sin embargo, si asumiéramos grattia arguendi, que la parte actora invirtió las fechas y está reclamando intereses en el período comprendido entre el 17 de abril de 2002 y el 15 de mayo de 2002, los intereses que correspondería pagarle ascienden a la suma de DOCE MILLONES COHCOCIENTOS VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 12.829.406,00) y no a la exorbitante cifra demandada de DOSCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 214.500.000,66), con lo cual queda absolutamente evidenciada la disconformidad alegada.

Aún más, extremando nuestra diligencia, y sólo para evidenciar al Tribunal la desproporción de los intereses reclamados, asumiendo también grattia arguendi y sólo con esa finalidad, que si el período por el cual se reclaman intereses vencidos y de mora, fuese el comprendido entre el 15 de mayo de 2001 y hasta el 17 de abril de 2002, de la misma manera encontramos que existe una evidente disconformidad con el saldo de los intereses reclamados, pues aplicando las tasas comerciales activas establecidas por el banco Central de Venezuela para ese período, la suma que se obtiene es de C IENTO DIECINUEVE MILLONES SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 119.075.981,00) y si la contrastamos con la cantidad demandada por ese concepto, que asciende a DOSCIENTOS CATORCE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 214.500.000,66), la disconformidad que resulta es innegable y evidente, pues existe una diferencia cuantitativamente importante de NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL DIECINUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 95.424.019,66).

A todo lo expuesto cabe agregar, que la alegada disconformidad de saldo cobre mayor relevancia, al pretenderse en el particular Segundo del Petitorio del libelo, los intereses que se sigan venciendo desde el 18 de abril de 2001 (inclusive) hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, a la tasa de interés variable, a la tasa comercial vigente para la fecha de pago. Los intereses así demandados no sólo fueron pagados como se infiere de la propia confesión contenida en el particular Primero literal b del Petitorio del libelo de la demanda, sino también por la presunción prevista en el artículo 1.296 del Código Civil, que establece: “cuando la deuda sea de pensiones o de cualquier otra clase de cantidades que deba satisfacerse en período determinado y se acreditare el pago de las cantidades correspondiente a un periodo, se presumen pagadas las anteriores salvo prueba en contrario.”. Efectivamente, en el particular Primero literal b del Petitorio en comento, la actora demanda el cobro de intereses por el período que transcurrió entre el 15 de mayo de 2002 y el 17 de abril de 2002, lo que hace presumir que los intereses causados con anterioridad a esa fecha fueron pagados, por lo que de satisfacerse la pretensión contenida en el particular Segundo, donde se pretenden intereses del año 2001, se estaría cobrando dos veces el mismo concepto, razón por la cual no es procedente exigir los intereses que se sigan venciendo hasta la cancelación definitiva de la deuda tomando como punto de partida el 18 de abril de 2001.

A los fines de dar cumplimiento a las exigencias del ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, acompañamos a la presente, marcada “B”, como prueba escrita en que fundamentamos nuestro alegato de disconformidad, el dictamen elaborado por el profesional de la Contaduría Publica, ciudadano I.G.S., debidamente visado por el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda, en la cual aplicando los métodos aceptados por esa rama del conocimiento, hace los cálculos a los que antes nos hemos referido y corrobora la disconformidad que invocamos como base de nuestra oposición, informe al cual debe otorgársele presunción de veracidad que dispone el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública. Asimismo, y también a los mismos fines, hacemos valer el escrito contentivo de la solicitud de ejecución de hipoteca, así como las confesiones en él contenidas y el instrumento público acompañado por la actora con el libelo marcado “B”, los cuales en virtud del principio de Adquisición Procesal o Comunidad de las Pruebas los hacemos nuestros.

Finalmente, debemos alegar la improcedencia de la indexación solicitada, en razón de que la misma no fue prevista en el documento constitutivo del préstamo hipotecario, y por lo demás, con esa pretensión se viola el principio de especialidad de la hipoteca establecido en el artículo 1.879 del Código Civil, en razón de que se pretende exigir un concepto no amparado por la garantía hipotecaria. Adicionalmente, debemos alegar que se exige la indexación sobre todas las cantidades demandadas, cuando sólo es procedente reclamarla en los casos que sea pertinente y únicamente en relación con el capital adeudado, razón por la cual rechazamos también dicha pretensión. (...)”.

§

De la instrumentación de la demanda y

del debate probatorio

Así las cosas, previo al análisis de las excepciones opuestas, reseñadas anteriormente, considera oportuno esta sentenciadora examinar y valorar los instrumentos presentados por la actora junto a su escrito libelar, acotando en este orden de ideas que dichos instrumentos, los cuales -como se ha visto- cursan a los folios 20 al 33, y que versan sobre el Contrato de Préstamo celebrado entre el Banco Plaza, C.A. el ciudadano L.E.B.C., en su propio nombre y en su condición de Director Principal de la sociedad mercantil Centro Comercial Barquisimeto, C.A. (CECOBARCA), y C.F.R.C., I.N.P.P.d.B. y Y.I.d.R., anexo a la demanda marcado con la letra “B”; y la Certificación de Gravámenes emanada en fecha 24 de abril de 2002 del Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, marcada con la letra “C”, en el mismo orden enunciado, no fueron tachados o impugnados en forma alguna por la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente, en virtud de lo cual, quien sentencia, les confiere todo el valor probatorio que les asigna la ley, a tenor de lo previsto en los Artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y Así se decide.

Por su parte, junto con el escrito de oposición fue presentada copia certificada del documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuit de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara bajo el No. 49, folios 378 al 423, Protocolo Primero, Tomo 14, Tercer Trimestre de 2001, documento este que no fue tachado o impugnado en forma alguna por la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente, en virtud de lo cual, quien sentencia, les confiere todo el valor probatorio que le asigna la ley, a tenor de lo previsto en los Artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y Así se decide.

Asimismo, fue presentado “Informe de Preparación del Contador Público sobre la Aplicación de Procedimientos Previamente Convenidos”, inserto a los folios 191 al 196, de la pieza I del cuaderno principal, elaborado por el Lic. Ivan Garmendia S., dirigido con atención a la compañía –hoy intimada- Centro Comercial Barquisimeto, C.A. (CECOBARCA), se observa que éste no fue impugnado por la representación judicial de la parte actora, por lo que se le confiere el valor probatorio conferido en el artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 30.273 de fecha 5 de Diciembre de 1973, cuyo texto reza así:

Artículo 8.- El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y perdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.

Se observa además que posteriormente fue promovida sobre el mismo Informe la testimonial del mencionado ciudadano de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código Adjetivo Civil, a fin que se ratificara el contenido del Estudio o Informe Técnico de Pérdidas.

Así pues, tuvo lugar en fecha 26 de julio de 2007 la evacuación de la prueba testimonial promovida por la parte demandada durante el debate probatorio, por lo cual, quien sentencia, pasará a apreciar y a analizar la probanza bajo estudio en líneas sucesivas, conforme a lo que ha sido establecido por la doctrina patria sobre este punto de derecho, a saber: “