Decisión de Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 15 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, quince de abril de dos mil nueve

198º y 150º

ASUNTO : BP02-L-2008-000446

PARTE ACTORA: R.E.C., titular de la cédula de identidad número 4.653.799.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: C.R.T. y N.L.U., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los No. 48.651 y 45.740 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO PROVINCIAL, S. A., BANCO UNIVERSAL, originalmente inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el N°488, Tomo 2-B, transformado en Banco Universal según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, el día 03 de diciembre de 1996, bajo el N°56, Tomo 337-A-Pro.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: D.P. y G.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado Nos 106.498 y 35.265 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por las abogadas C.R.T. y N.L.U., en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano R.E.C., identificados en autos, en cuyo escrito libelar sostienen que el mencionado trabajador comenzó a prestar servicios para el BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL en fecha 09 de enero de 1989; que el último cargo ocupado fue de gerente de gestión administrativa en banca empresas e instituciones Barcelona en la agencia de Las Garzas; desempeñando las siguientes actividades: coordinar y desarrollar las actividades operativas, así como la administración de los medios y recursos asignados, aplicando las normas y los procesos de control e intervención establecidos, asesorar a la clientela promoviendo el desarrollo de optimas (sic) relaciones a fin de asegurar su permanencia y preferencia hacia la organización, verificar y actualizar los datos de los clientes, atención integral al cliente, canalizar las incidencias, reclamos, solicitud de notas de débito y crédito, firmar cheques de gerencia solicitados de acuerdo a su nivel de autorización, revisar y autorizar los errores operativos conjuntamente con el Director de la oficina, reportar las estadísticas de las operaciones efectuadas al cierre de mes; autorizar las solicitud de registros de firmas para la apertura de cuentas, responsable de la apertura y cierre de la oficina; que en fecha 06 de julio de 2001 es designado como jefe de grupo de auditoría adscrito a la V.P. de auditoría (grupo Región Oriente) siendo trasladado en virtud de ello desde la ciudad de Barquisimeto, estado Lara donde laboraba, a la ciudad de Barcelona, por lo que le asignaron en razón del cargo un complemento de movilidad de Bs.398.982,00 mensual, en principio por un límite de tres años y un complemento de ayuda de vivienda de Bs.958,36 mensual, para un total de Bs.1.357.342,00 percibidos en forma mensual y consecutiva, los cuales eran percibidos conjuntamente con el sueldo mediante una cuenta nómina; que la empresa le planteó que mientras durase el traslado al estado Anzoátegui se le pagarían tales conceptos, sin embargo vencidos los tres años, continuó laborando en la zona oriental y la empresa incumplió con el pago de dichas percepciones desde el mes de septiembre del 2004; que laboraba un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., laborando de lunes a jueves hasta las 6:00 p.m. y los días viernes y los últimos días hábiles de cada mes hasta las 7:00 p.m. hasta el mes de noviembre del 2007 cuando finalizó la relación laboral, momento en el cual de manera soez se le exige desocupar de forma inmediata la oficina, acompañado de una representante de relaciones laborales y uno de seguridad de la empresa, sin notificación alguna; que se vio obligado a firmar un contrato de confidencialidad con la entidad bancaria por un lapso de 5 años el cual fue introducido por intranet, produciéndole un daño moral y unos daños y perjuicios debido a que esa confidencialidad a la edad que tiene el actor no le será fácil obtener un nuevo empleo de acuerdo al perfil desempeñado en el banco, pues tiene 53 años de edad, teniendo una obligación de no trabajar para otra entidad financiera, por lo que establece en su petitorio fundamentado con la Convención Colectiva del Banco Provincial, lo siguiente: indemnización de antigüedad (750 días) Bs.136.188,52, vacaciones y bono vacacional 2006-2007 (76 días) Bs.12.570,40, vacaciones fraccionadas y bono vacacional 2007-2008 (65 días) Bs.10.751,00; utilidades fraccionadas 2007 Bs.18.194,00, indemnización sustitutiva de preaviso (90 días) Bs.18.443,70; indemnización por antigüedad (150 días) Bs.36.139,50; horas extraordinarias Bs.5.376,66; prima de movilidad y complemento de ayuda de vivienda Bs.52.936,33, paro forzoso Bs.12.476,34; juguetes Bs.150,00, ticket alimentación Bs.105,60, descuento indebido por concepto de préstamo de vehículo Bs.15.498,12; cesta navideña Bs.1.900,00; diferencia de salarios caídos Bs.2.339,15; daño moral Bs.150.000,00; daños y perjuicios Bs.290.400,00, estimación de la demanda incluyendo el 30% de honorarios Bs.1.008.963,26, intereses moratorios e indexaxión.

Admitida la demanda, luego de cumplirse con el despacho saneador ordenado, y reformada como fue la demanda, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y se agotó la notificación de la demandada, cuyo acto de mediación le correspondió al Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y una vez que fue prorrogada en cinco (05) oportunidades, se declaró terminada la fase preliminar ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, ordenándose la remisión del asunto a los tribunales de juicio. Recibido el asunto en este tribunal, se admitieron las pruebas y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, en conformidad con los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual tuvo lugar en fecha 19 de marzo del año en curso, y el tribunal luego de declarar abierto el acto, refirió las normas a seguir en el desarrollo de la audiencia e instó a los comparecientes al uso de los medios alternos de resolución previstos en nuestra Constitución y las leyes, lo cual resultó infructuoso, por lo que seguidamente le cedió la palabra a las partes, quienes hicieron sus respectivas alegaciones.

Seguidamente se dio inicio a la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, admitidas por el tribunal, comenzando con las de la parte actora: como prueba testimonial fueron promovidos los ciudadanos A.D.D.Y., H.C.D.C., L.A.G.G., J.B.L. y D.G., quienes al ser llamados por el alguacil del tribunal, no comparecieron, declarándose desiertos sus actos. En copia certificada fue promovido procedimiento de calificación de despido instaurado por el demandante, tramitado por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, demostrándose tal procedimiento y la insistencia del despido de la accionada mediante la consignación de prestaciones sociales, salarios caídos y otros conceptos laborales (folios 15 al 70, primera pieza). En copia simple constancia de trabajo emanada del Banco Provincial, la cual fue impugnada por la representación judicial de la accionada, obviándose su valor probatorio en conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (folio 7, segunda pieza). En original, memorandum emitido por el Banco Provincial para el accionante, con el cual se le participa la asignación de una persona en calidad de pasante para dar cumplimiento al Programa Nacional de Pasantías, así como el informe de evaluación como tutor empresarial, el cual fue consignado en copia simple, de cuyo documento lo único que se desprende es la actividad tutorial cumplida (folios 8 al 12, segunda pieza). En originales comunicaciones de reconocimiento dirigidas al ciudadano R.C. y en razón de ello le depositaron cantidades dinerarias, y así se valoran (folios 13 al 15, segunda pieza). En copia simple, misiva emanada del Banco Provincial con la cual le comunican al actor que con ocasión a su traslado a la ciudad de Puerto La Cruz, se le asignó un complemento de movilidad y de ayuda de vivienda, cuya duración máxima sería por tres años, y en tal sentido se valora el documento (folio 16, segunda pieza). En original reconocimientos otorgados por el banco accionado al ciudadano R.C., cuyo valor probatorio no es relevante (folios 17 y 18, segunda pieza). En original, consignación que hiciere el demandante de cheque por Bs.15.370.833,80 al Banco Provincial, por concepto de amortización de capital por el préstamo de vehículo, así como solicitud de liberación de vehículo a tal efecto, la cual está inserta al folio siguiente, de fecha 29 de febrero del 2007, y así se les aprecia su valoración (folios 19 y 20, segunda pieza). En copia simple movimiento de cuenta del periodo 01 de octubre al 24 de diciembre del 2007, en el cual están resaltados dos abonos por fideicomiso en Bs.888.082,47 y 8.530.275,39 y dos descuentos por cancelación de préstamos por las sumas de 127.286,57 y 10.850.000,08, y de esa manera tiene consideración probatoria para este tribunal (folio 21, segunda pieza). En copia simple, certificado de registro emanado del Ministerio de Infraestructura, a nombre del ciudadano R.C., cuya reserva de dominio está a nombre del Banco accionado, lo cual no tiene aporte probatorio a lo controvertido (folios 22 al 23, segunda pieza). En copia simple, auto emanado de la Inspectoría del Trabajo, en cuyo contenido se puede leer que trata de una negativa de tramitación de sellado de horario de trabajo al Banco Provincial, pues el horario presentado no se corresponde con el cumplido por los trabajadores, según un informe especial de esa dependencia, y así adquiere valor (folio 24). En original, consignación de facturas que hiciere el demandante a una empresa aseguradora por concepto de gastos de honorarios profesionales médicos y medicamentos, así como las facturas que lo soportan, que emanan de terceros que no ratificaron su contenido, por lo que no son valorados por el tribunal (folios 25 al 31, segunda pieza). En copia simple, partida de nacimiento de hija del ciudadano R.C., lo cual lo único que demuestra es tal filiación (folio 32, segunda pieza). En original, tarjeta electrónica de alimentación a nombre del ciudadano R.C., que revela que en algún momento percibió dicho beneficio por parte del banco, pues no se constata su data (folio 33, segunda pieza). En copia simple con sellos y firmas en original, requisitos para solicitar el beneficio del paro forzoso, con una nota manuscrita con fecha 10 de abril del 2008, que reza: “(sic) para el momento de la solicitud, el paro forzoso esta vencido”, así como solicitudes para ello, que demuestran el trámite efectuado por el accionante (folios 34 al 35). En cuanto a la exhibición documental solicitada, en primer término el acuerdo de confidencialidad suscrito entre las partes, el cual es del mismo tenor que el promovido por la entidad bancaria demandada, desprendiéndose de este las cláusulas por las cuales se obligó el ciudadano R.C., y así se le adjudica valor (folios 35 al 36 y 180 al 182, segunda pieza). La prueba de informe solicitada al médico cardiólogo O.S., determinó que el ciudadano R.C. acudió a la consulta del mencionado galeno en fecha 29 de noviembre del 2007 “a control ambulatorio de rutina” (sic) por diagnóstico previo de hipertensión arterial sistémica, información que adquiere valor en conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (folio 263, segunda pieza). La prueba de informe requerida a la Inspectoría del Trabajo, arrojó que ciertamente se había dictado el auto que fue valorado supra, relacionado a la negativa de aprobación de horario, motivado al informe de inspección especial realizado en la agencia bancaria, que está incluido en la presente prueba, del cual se pueden observar las entrevistas realizadas a una serie de trabajadores del banco, quienes manifiestan no tener objeción alguna con respecto al horario, por lo que resulta contradictorio a lo concluido por la Supervisora del Trabajo, siendo así, este tribunal no le adjudica estimación probatoria (folio 9 al 25, tercera pieza). En cuanto a la exhibición de los recibos de pago, la empresa accionada hizo valer un histórico de salarios bajados del sistema computarizado de la agencia bancaria, y así se les aprecia. Cedida la oportunidad de evacuación de pruebas a la representación judicial de la demandada, ésta hizo valer lo siguiente: en original, liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos, de la cual se desprende que recibió la suma de Bs.64.544.428,53, sin embargo, no se observa en la mayoría de los conceptos ni la base salarial ni los días cancelados, y aunque fue impugnada por carecer de firma, no es menos cierto que efectivamente dicha cantidad fue recibida por el actor, por ello se le valora (folio 51 al 52, segunda pieza). En original y copia simple, una serie de solicitudes de préstamos por gastos médicos, así como préstamos de fondo fiduciario por materiales de construcción por ampliación de vivienda, con documentos de vivienda, presupuestos de materiales, de lo cual se desprenden los empréstitos y anticipos recibidos por el demandante por cuenta de la prestación de antigüedad, valorándose en ese aspecto (folios 53 al 125, segunda pieza). En original, histórico salarial del ciudadano R.C. certificado por el Banco Provincial, de lo cual se desprende lo devengado por referido trabajador durante su vinculación con la demandada, y así se le aprecia (folios 126 al 166, segunda pieza). En original la solicitud que hiciere la demandada a la Unidad de Fideicomiso, con el fin de solicitar la liquidación del fondo fiduciario del ciudadano R.C., en virtud de su retiro de la empresa, desprendiéndose del documento el “saldo capital” en Bs.75.720.575,39, “saldo de préstamo” en Bs.9.689.900,00, “saldo anticipo” en Bs.48.500.400,00 y como “total a liquidar” Bs.17.530.275,38, la cual fue impugnada por el actor, y ciertamente al no observarse ni firma ni sello, no merece valoración (folio 167, segunda pieza). En original normativa referida a la “política de ayuda de vivienda por movilidad geográfica”, del cual se desprenden los parámetros establecidos para otorgar dicho beneficio, adquiriendo valor probatorio para el tribunal (folios 168 al 177, segunda pieza). En original, misiva del Banco Provincial dirigida al demandante, con la cual hacen de su conocimiento que le fue concedida una firma autorizada categoría “B”, demostrándose tal facultad (folios 178 al 179, segunda pieza). En original acuerdo confidencial, precedentemente a.e.l.e. documental (folios 180 al 182, segunda pieza). En original, histórico computarizado de las vacaciones canceladas al ciudadano R.C. desde el año 2002, de lo cual se aprecian los días cancelados y períodos disfrutados por éste, y así se le valora (folios 183 al 187, segunda pieza). Se evacuó la experticia contable promovida por la accionada, cuyo informe pericial fue realizado por el Licenciado en Contaduría Pública E.R., designado por el tribunal para tal fin, quien ratificó en audiencia el contenido de dicho peritaje, del cual la parte accionante hizo objeciones salariales, no obstante, este tribunal acoge el dictamen en cuanto a lo depositado mensualmente por la accionada por concepto de antigüedad (folios 29 al 466, tercera pieza y folios 7 al 16, cuarta pieza). De seguida el tribunal haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a interrogar al ciudadano R.C., quien entre otras cosas, respondió lo siguiente: que sus actividades consistían en toda la parte operativa del banco sin comprometer el patrimonio ni otorgar créditos; que si tenía alguna inquietud debía comunicársela a la directora, por ser la rectora de las oficinas y quien toma todas las decisiones como política del banco; que en razón de una estructura española, el cargo de gerente es el cargo de subgerente para la parte operativa; que toda la información la puede tener cualquier persona que atienda al público; que la parte operativa consiste en verificar y coordinar los depósitos, de vez en cuando abrir una cuenta, orientación de clientes, abrir los terminales por donde pasan los depósitos, verificar que el personal llegue a tiempo y tenga todos sus implementos, que poseía las llaves de la oficina al igual que la directora para abrirla en casos de emergencia, y en muchos casos el administrativo funcional lo hacía, pues el banco no puede permanecer cerrado por ley; que las autorizaciones de sobregiro las tomaba la directora; que lo despiden porque es política del banco que las personas que tienen cierto tiempo son pasivos laborales; que el agravante fue que llamaron a seguridad bancaria, que lo encerraron en la oficina de la directora, lo cual se puede comprobar por las cámaras fotográficas, que no le permitieron llamar a un abogado; que fue un acoso psicológico y traumático, que la empresa le dejó de pagar las primas a los tres años y no lo regresó a su ciudad de origen (Barquisimeto), tal como estaba establecido; que no recibió el trato mas idóneo luego de cuidarle por mas de 18 años los activos y con ganancias exorbitantes.

El tribunal para decidir observa lo siguiente, quedo reconocida la existencia del vínculo laboral entre las partes, quedando circunscrito el thema decidendum a dilucidar lo siguiente:

1. La naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el actor para la posible aplicación o no de la convención colectiva

2. Lo concerniente a la reclamación de las horas extraordinarias.

3. La existencia de diferencia por el pago recibido por la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. El carácter salarial o no de la prima de movilidad y ayuda de vivienda percibida por el actor.

5. Diferencias de salario.

6. Diferencia de vacaciones y bono vacacional año 2006, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2007, diferencia de utilidades del 2007

7. La procedencia del complemento de movilidad y ayuda de alquiler por haberse dejado de cancelar desde el 06 de julio del 2004.

8. Diferencia de salarios caídos.

9. Daño moral y daños y perjuicios generados por el despido del que fue objeto y el acuerdo de confidencialidad firmado entre las partes.

10. Cesta ticket.

11. Juguetes.

12. Paro forzoso.

13. Cesta navideña

Ascendiendo la presente demanda a la suma de 1.008.963,26 bolívares fuertes.

En lo que concierne a la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el actor, partiendo de la libre descripción que éste hiciere de las funciones que desempeñaba, explanadas tanto en el libelo de la demanda como de lo afirmado al momento de ser interrogado por el tribunal, luce claro para quien decide que estamos en presencia de un trabajador de confianza, tal como lo define la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 45, pues considera este tribunal que entre las labores realizadas, tales como firma de cheques de gerencia, verificación de datos de clientes, autorización de registros de firmas, apertura y cierre de oficina, así como la constatación de la llegada del personal, son responsabilidades que se subsumen a las actividades propias de un trabajador de confianza establecidas en la norma comentada, por lo que la confianza de un cargo no se limita a los conocimientos que pueda tener un trabajador sobre las operaciones de la empresa, tal como refirió el actor, sino de las responsabilidades a su cargo que implicaban disposición de dinero mediante una firma, supervisión de personal y poseer las llaves de una agencia, las cuales no las tiene cualquier trabajador del banco, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3 de la aludida convención colectiva, el ciudadano R.C. se encuentra excluido de su aplicación. Y así se decide.-

Establecido lo anterior, debe entrar el tribunal a resolver lo concerniente al reclamo que este hiciere de la totalidad de 204 horas extras, el tribunal evidencia lo siguiente, al haberse determinado ut supra que el actor es un trabajador de confianza por la naturaleza de la actividad desempeñada, el mismo se encuentra comprendido dentro de la jornada prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, no podía permanecer mas de 11 horas diarias en su trabajo y tendría derecho dentro de su jornada a un descanso mínimo de una hora, en consecuencia, al no haber demostrado el actor -siendo su carga probatoria- que en los días reclamados haya prestado servicios por encima de la jornada legal antes descrita, toda vez que adujo como jornada máxima la de 8:00 a.m. a 7:00 p.m., forzoso es para el tribunal negar su pretensión Y así se decide.-

En cuanto a la prima de movilidad y ayuda de vivienda, a los fines de determinar el carácter salarial de estas es deber analizar la naturaleza jurídica de estos aportes, en el presente caso debe tomarse en cuenta que al momento de ofertarle el empleador al actor el nuevo cargo, éste vivía en Barquisimeto y el nuevo rol debía desempeñarlo en la ciudad de Barcelona, lo cual ameritaba su traslado desde dicha ciudad de origen, ahora bien, el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo en su encabezamiento establece lo siguiente: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda (subrayado del tribunal), en tal sentido, la prima de movilidad y la ayuda de vivienda fueron facilidades que le otorgó el patrono al trabajador para mejorar su condición de vida, en razón de su traslado a otra ciudad, como subsidios distintos a los establecidos en la norma in commento, pues obedeció al uso del ius variandi del patrono dentro del ámbito del contrato de trabajo y no por la prestación del servicio, por lo que tales complementos representan una ayuda de carácter familiar por el cambio de residencia y no como parte de la remuneración de un cargo de mayor jerarquía como tal, por ende, no revisten carácter salarial la prima de movilidad y ayuda de ciudad, razón por la cual no pueden ser adicionados al salario. Y así se decide.-

En cuanto al reclamo de daño moral generado por el despido del actor, el tribunal niega tal pedimento, por cuanto no puede considerarse que el despido constituya un hecho ilícito, sino por el contrario, la manifestación de voluntad del patrono de prescindir de los servicios del trabajador es un derecho establecido en la Ley, razón por la cual el trabajador no tiene derecho a indemnizaciones por daños y perjuicios ni por daño moral ocasionados solamente por el hecho del despido, en todo caso lo que procede es la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se le canceló el actor, sobretodo cuando no fueron demostradas las situaciones de vejamen y maltrato a las que fue supuestamente expuesto. Y asi se decide.-

En cuanto a lo pretendido por concepto de daños y perjuicios en virtud del acuerdo de confidencialidad, que en su decir, le impide conseguir empleo en cualquier entidad bancaria, difiere este sentenciador de la interpretación que asume la parte actora en cuanto al contenido del mismo, pues si bien es cierto que tal acuerdo excede del lapso de seis meses previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, de la lectura de la cláusula sexta no se entiende que tal abstención en la divulgación de información sea extensible a la prestación de servicios para otro patrono durante 5 años, habida cuenta que tal confidencialidad se circunscribe a preservar la data relacionada a las políticas y clientela de la empresa, a los cuales el actor pudo haber tenido acceso y no debe propagar en detrimento de la entidad bancaria, distinto a no permitirle el derecho al trabajo, pues estaríamos en presencia de una estipulación contraria a un derecho constitucional, que no es el caso de autos. Y así se decide.-

En cuanto a la cesta ticket correspondiente a los meses de octubre y noviembre del año 2007, el tribunal evidencia lo siguiente, la Ley de Alimentación para los Trabajadores prevé como límite máximo para el pago de dicho beneficio que los trabajadores no devenguen un salario mayor a tres salarios mínimos, y visto que de una simple operación aritmética se evidencia que el actor en esos meses devengaba un salario superior al límite máximo fijado para llenar los extremos exigidos, forzoso es para el tribunal negar lo solicitado. Y así se decide.-

En cuanto al paro forzoso ha sido concebida esta figura como un seguro contra la eventualidad que acontece al trabajador de quedar sin empleo o cesante y aunque es la contingencia o riesgo social de mas reciente protección en el sistema de previsión social venezolano, tiene sus orígenes en el convenio 102 de la OIT denominado la norma mínima de seguridad social, vigente desde 1952, en el cual fue incorporado el desempleo como uno de los nuevos riesgos sociales, así mismos en el articulo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagra el derecho de toda persona y el deber del Estado de garantizar la seguridad social que asegure protección ante la contingencia de la perdida del empleo entre otras tantas que allí se enuncian, sin embargo en fecha 02 de marzo del 2005 la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Seguridad Social publicada en fecha 31 de diciembre del 2002 por cuanto no se contempló un régimen de transitoriedad y se derogó el decreto con rango y fuerza de ley que regulaba el sistema de paro forzoso y capacitación laboral, declarándose la ultraactividad de este, por lo que quedó cautelarmente vigente a partir de dicha decisión y hasta que la Asamblea Nacional pusiera fin a la situación de mora legislativa en los términos expuestos en el fallo. Sin embargo, solicita el actor en su escrito libelar un pronunciamiento del tribunal en cuanto a este beneficio, toda vez que su patrono no le entregó la documentación requerida a los efectos de tramitar el pago del mismo ante el IVSS. Ahora bien, de la revisión hecha a las actas que integran el expediente se evidencia que si bien es cierto que el demandado al momento de insistir en el despido consignó la planilla del pago de pago de prestaciones sociales, no se evidencia que haya cumplido con el deber que le impone el artículo 10 del decreto en referencia, el cual no es otro que entregarle al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por el servicio de registro e información de la seguridad social, para que este pueda obtener el certificado de cesantía que no es otra cosa que el documento expedido también por dicho servicio que acredita el derecho del trabajador a la percepción de las prestaciones previstas en el decreto en cuestión, sin embargo, en principio el cumplimiento de dicha obligación acarrea como consecuencia para el patrono, la carga de cancelarle al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, de conformidad con la citada norma, por lo que a priori pudiera concluirse que al trabajador corresponde dicha prestación y era el patrono que debería cancelarla en virtud del incumplimiento de la obligación de hacer impuesta por la ley, sin embargo, de conformidad con lo pautado en el artículo 16 del mencionado decreto, el pago sucesivo de la prestación dineraria correspondiente al paro forzoso se otorga siempre y cuando el afiliado presente el certificado de cesantía renovado mensualmente por la agencia de empleo mas cercana a su domicilio, aunado al hecho que a pesar de haber incumplido el patrono el trabajador debió como lo hizo acudir a la instancia administrativa o judicial correspondiente, según el caso, a fin de iniciar el procedimiento de reenganche o de calificación de despido de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, y entregar al IVSS una copia de la reclamación que demuestre haber iniciado el respectivo procedimiento y de esta forma obtener la documentación necesaria para dicho tramite, en consecuencia, al no evidenciarse que el actor haya cumplido con dicha obligación, forzoso es para el tribunal negar dicha pretensión. Y así se declara.-

En cuanto a la diferencia por el no pago del complemento de movilidad y ayuda de alquiler por haberse dejado de cancelar desde el 06-07-2004, el tribunal observa lo siguiente, habiéndose determinado que dichas percepciones no tienen carácter salarial, de la simple lectura hecha a la misiva enviada por el banco al actor al momento de ofrecerle el nuevo cargo, luce claro que en esta se estableció de manera clara el tiempo que iba a tener percibiendo las ayudas, razón por la cual al momento de vencer el lapso estipulado, vale decir, tres años, mal puede pretender el actor que dicho beneficio perdurara en el tiempo, pues su fenecimiento fue preestablecido de esa manera, por lo que se niega dicha solicitud. Y así se establece.-

En cuanto a la reclamación del beneficio de juguetes previsto en la convención colectiva, el tribunal niega dicha pretensión por tratarse de un beneficio convencional y el actor se encuentra excluido del mismo conforme lo dispuesto en la cláusula 3 de la referida convención. Y así se decide.-

En cuanto al descuento por concepto de préstamo de vehículos: aduce el actor que le fue descontado mensualmente lo concerniente al préstamo de vehículo y cuando culminó su relación laboral el banco nuevamente le descuenta un monto por préstamo, sin embargo, la demandada niega tal situación, siendo carga probatoria del actor demostrar el descuento indebido, trayendo sólo a los autos unos movimientos de cuenta, de los cuales se evidencia una deducción realizada al actor en su cuenta, pero no se evidencia bajo que concepto fue restado, y a ello hay sumarle el hecho que si bien es un acto de comercio que escapa de la esfera laboral, tal como lo califica la accionada, no se advierte en autos el contrato de empréstito firmado entre las partes para así determinar las condiciones de pago establecidas, que pudieren suministrar mas claridad a ésta juzgadora, por lo que el tribunal niega lo peticionado. Y así se decide.-

En cuanto a la cesta navideña el tribunal niega la procedencia de la misma por no estar establecido dicho beneficio en la legislación laboral, al tratarse de una dádiva por parte del patrono que carece de sustento en el derecho sustantivo laboral. Y así se declara.-

Y siendo que la presente demanda se basa en una diferencia de pago de prestaciones sociales, y habiendo aducido la demandada que nada adeuda pro haber cancelado la totalidad de las mismas, es deber de quien decide entrar a revisar los montos cancelados, adviertiendose una inconsistencia en los cálculos realizados por la entidad bancaria, por lo que el tribunal entra a verificar los montos cancelados, como sigue:

Antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Siendo que en el presente caso se pretende la reclamación de la diferencia por antigüedad, sin tomar en cuenta el bono de transferencia, el tribunal procede a realizar los cálculos correspondientes desde que entró en vigencia la última reforma de la Ley Orgánica del Trabajo (19 de junio de 1997), que cambió el régimen prestacional, tomando en cuenta el salario integral que está conformado por el salario normal, más la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades, por cinco días por mes de servicio, discriminados de la siguiente manera:

Periodos

Salario Normal Alícuota Bono Vacacional Alícuota Utilidades Salario Integral Total días Total

19-06-97 al 19-11-97 5,49 0,65 1,81 7,95 25 198,75

19-11-97 al 19-06-98 11,52 1,38 3,80 16,70 35 + 02 adicionales 617,90

19-06-98 al 19-09-98 16,42 1,97 5,41 23,08 15 357,00

19-09-98 al 19-01-99 19,33 2,31 6,37 28,01 20 560,20

19-01-99 al 19-04-99 19,70 2,36 6,50 28,56 15 428,40

19-04-99 al

19-06-99

23,00 2,76 7,59 33,35 10 + 04 días adicionales 466,90

19-06-99 al 19-04-00 24,86 2,98 8,20 36,04 50 1081,20

19-04-00 al 19-06-00 26,82 3,21 8,85 38,88 10 + 06 días adicionales 622,08

19-06-01 al 19-04-01 29,10 3,49 9,60 42,19 50 632,85

19-04-01 al 19-05-01 30,45 3,65 10,04 44,14 05 220,70

19-05-01 al 19-06-01 34,35 4,12 11,33 49,80 05 + 08 días adicionales 647,40

19-06-01 al 19-10-01 34,35 4,12 11,33 49,80 20 996,00

19-10-01 al 19-02-02 36,97 4,43 12,20 53,60 20 1072,00

19-02-02 al 19-06-02 41,03 4,92 13,53 59,48 20 + 10 días adicionales 1189,60

19-06-02 al 19-10-02 46,42 5,57 15,31 67,66 20 1353,20

19-10-02 al 19-05-03 53,59 6,43 17,68 77,70 35 2719,50

19-05-03 al 19-06-03 56,27 6,75 18,56 81,58 05+ 12 días adicionales 1386,86

19-06-03 al 19-10-03 56,27 6,75 18,56 81,58 20 1631,60

19-10-03 al 19-01-04 62,01 7,44 20,46 89,91 15 1348,65

19-01-04 al 19-05-04 65,73 7,88 21,69 95,30 20 1906,00

19-05-04 al 19-06-04 71,97 8,63 23,75 104,35 05 + 14 días adicionales 1982,65

19-06-04 al 19-10-04 71,97 8,63 23,75 104,35 20 2087,00

19-10-04 al 19-05-05 79,16 10,29 26,12 115,57 35 4044,95

19-05-05 al 19-06-05 84,71 11,01 27,95 123,67 05 + 16 días adicionales 2597,07

19-06-05 al 19-10-05 84,71 11,01 27,95 123,67 20 2473,40

19-10-06 al 19-05-06 90,63 11,78 29,90 132,31 35 4630,85

19-05-06 al 19-06-06 96,43 12,53 31,82 140,78 05 + 18 días adicionales 3237,94

19-06-06 al 19-10-06 96,43 12,53 31,82 140,78 20 2815,60

19-10-06 al 19-05-07 101,87 13,24 33,61 148,72 35 5205,20

19-05-07 al 19-06-07 106,60 13,85 35,17 155,62 05 + 20 días adicionales 3890,50

19-06-07 al 19-10-07 106,60 13,85 35,17 155,62 20 3112,40

19-10-07 al 19-11-07 121,00 15,73 39,93 176,66 5 883,30

TOTAL Bs.56.397,65 menos lo depositado en Bs.24.231,29, según el histórico consignado por la empresa, así como de la experticia contable, y lo cancelado en la liquidación en Bs.11.028,91, arroja la diferencia de Bs.21.137,45.

Total a pagar por diferencia de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs.21.137,45.

En cuanto a la diferencia de vacaciones 2006-2007 a razón de 76 días, observa este tribunal que en la liquidación del ciudadano R.C. se cancelaron 94 días con un salario de Bs.121,00 que fue el último salario normal devengado por el actor, por lo que no existe diferencia que cancelar, sin embargo de las vacaciones fraccionadas si existe una diferencia, pues por la fracción de diez meses, corresponden 25 días de vacaciones y 40 de bono vacacional y no 2,5 y 4 días, tal como fue cancelado respectivamente, por lo que de seguidas se recalcula la fracción indicada:

25 días x Bs.121,00 = Bs.3.025,00

40 días x Bs.121,00 = Bs.4.840,00

subtotal: Bs.7.865,00, sustrayendo lo recibido en liquidación en Bs.786,50, resulta la diferencia de Bs.7.078,50. Y ASI SE DECIDE.-

Con respecto a las utilidades fraccionadas reclamadas, la parte accionante, le corresponden 10 meses, que multiplicados por el último salario de Bs.121,00, resulta la cantidad de Bs.1.210,00, lo cual coincide con lo recibido por el ciudadano R.C. en su liquidación en la otrora conversión (Bs.1.210.000,00), por lo que no se le adeuda diferencia alguna. Y ASI SE ESTABLECE.-

En cuanto a la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al tiempo de servicio prestado por el ciudadano R.C. le corresponden 150 días de indemnización de antigüedad (numeral 2°) y como indemnización sustitutiva de preaviso 90 días (literal “e”), los cuales al ser divididos entre las sumas canceladas por dichos conceptos en la liquidación, arroja un salario integral de Bs.177,61, superior al calculado y considerado por este tribunal en Bs.176,66, tal como lo preceptúa el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ello, nada adeuda la empresa por la referida indemnización. Y ASI SE DECIDE.-

Se ordena la cancelación de los intereses moratorios e indexación, que se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) los intereses moratorios de la prestación de antigüedad serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 30-11-2007 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses y los de prestaciones sociales se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo, debiendo descontarse por intereses de prestaciones sociales la suma de Bs.8.864,05, recibida por el demandante. En cuanto a los demás beneficios se ordena la indexación de los mismos que será calculada desde la notificación de la demandada (11-06-2008) hasta el efectivo pago de los montos condenados, ajustando su dictamen a los índices nacionales de precios del consumidor por el tiempo transcurrido en conformidad con la Resolución número 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. número 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadísticas publicados en los respectivos Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, debiendo excluirse de dichos lapsos los períodos de tiempo en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Asimismo, si la demandada no cumpliere voluntariamente se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En mérito de los fundamentos antes establecidos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoare el ciudadano R.C. contra la empresa BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, antes identificados, y en consecuencia SE CONDENA a la sociedad mercantil mencionada al pago de lo siguiente:

Diferencia de antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs.21.137,45.

Diferencia de vacaciones y bono vacacional fraccionado: Bs.7.078,50.

Total a pagar Bs.28.215,95

Se ordena la cancelación de los intereses moratorios e indexación, que se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1) los intereses moratorios de la prestación de antigüedad serán calculados desde la terminación de la relación laboral, es decir, 30-11-2007 (fecha a partir de la cual el crédito es exigible), sin la capitalización e indexación de los mismos. 2) Estos intereses y los de prestaciones sociales se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo, debiendo descontarse por intereses de prestaciones sociales la suma de Bs.8.864,05, recibida por el demandante. En cuanto a los demás beneficios se ordena la indexación de los mismos que será calculada desde la notificación de la demandada (11-06-2008) hasta el efectivo pago de los montos condenados, ajustando su dictamen a los índices nacionales de precios del consumidor por el tiempo transcurrido en conformidad con la Resolución número 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. número 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadísticas publicados en los respectivos Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, debiendo excluirse de dichos lapsos los períodos de tiempo en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Asimismo, si la demandada no cumpliere voluntariamente se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas por el carácter parcial de la decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los quince (15) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009). Años 198° de Independencia y 150° de la Federación.-

La Juez,

M.A.C.R.

La Secretaria,

Abg. E.L.

Nota: Publicada en su fecha a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m).

La Secretaria,

Abg. E.L.