Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 27 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 2

Caracas, 27 de abril de 2007

197º y 148º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO.

EXP. Nro. 2354-07.-

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer de la apelación interpuesta por E.E.J.I., en su carácter de defensora pública Cuadragésima Novena (49°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos: F.G.C., E.R.A.C. y EDUL L.M.A., con fundamento en el articulo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y por el abogado G.P., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.G.R., de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral 4 ejusdem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó decretar a los ciudadanos antes mencionados medida preventiva privativa de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS:

Cursa a los folios 20 al 27 del presente cuaderno de incidencia escrito de apelación interpuesto por E.E.J.I., en su carácter de defensora pública Cuadragésima Novena (49°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de los ciudadanos: F.G.C., E.R.A.C. y EDUL L.M.A., en el cual entre otros aspectos denuncian:

…EVELYN E.J.I.., Defensora Pública Cuadragésima Novena (49°) Penal (e) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de Defensora de los ciudadanos: F.G.C., E.R.A.C. y EDUL L.M.A., ampliamente identificados en las actuaciones signada bajo el N° 8979-07 nomenclatura de este tribunal, y encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nro 2560, de fecha 05-08-2005, Expediente Nro 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el articulo 447 numeral 4° y 5° de la ley adjetiva penal, en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem… contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control… de fecha veintinueve (29) de marzo del presente año, mediante la cual acordó decretar medida preventiva privativa de Libertad a mis defendidos conforme a lo establecido en el articulo 250 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis).

El articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: “…No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” (negrillas mías)

Asimismo, el articulo 191 de nuestra ley adjetiva penal, señala lo siguiente: “…Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república.”(negrillas mías)…(Omissis).

En el caso de marras es por demás evidente la actuación de los funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana, quienes violentando Principios y Garantías Constitucionales, así como las reglas de la actuación policial y la ley especial que los rige, y así lo señalan en el Acta Policial, donde indican los funcionarios actuantes que a través de llamada radiofónica a la Central de Operaciones Policiales se encontraban unos ciudadanos los que presuntamente habían sido despojados de cierta cantidad de dinero en efectivo por parte de cuatro presuntos funcionarios policiales por tal motivo se constituyo una comisión que se traslada al lugar a entrevistarse con un Inspector quien se encontraba en compañía de tres ciudadanos de nacionalidad China, identificados en el acta Policial con Cedulas de Identidad Extranjeras quienes exponen que a las siete de la mañana de ese día, cerca de la Plaza Caracas habían sido interceptados por cuatros funcionarios policiales, que para el momento vestían uniformes de color azul, con logotipo de la Policía Metropolitana, los cuales les habían pedido sus documentos de identificación y quienes presuntamente habían sido despojados de dinero en efectivo por parte de presuntos funcionarios de la Policía Metropolitana, señalan igualmente que se trasladan hasta la sede de la Dirección de Orden Público y allí el Comisario Jefe de la antes citada Dirección indico y facilito la información de los Funcionarios que tripulaban la Unidad Policial 0800, e indico que los llamaría que se presentaran en la Sede de Inspectoría General del Paraíso, donde los ciudadanos denunciantes se les mostraría las foto álbum de las diferentes comisarias y dependencias de la Policía Metropolitana donde supuestamente reconocen a las personas que siendo presuntamente funcionarios policiales despojan de cierta cantidad de dinero posteriormente los ciudadanos denunciantes se les tomo la respectiva denuncia luego de esto a las cuatro de la tarde se presentan en una unidad acompañados de funcionarios policiales mis defendidos y fueron señalados por los denunciantes como los funcionarios que les habían despojados de dinero y privándolos de su libertad, aprehendiéndolos sin ningún tipo de Garantías…(Omissis).

Primeramente los funcionarios policiales realizan un reconocimiento de personas sin cumplir las exigencias del Código Orgánico Procesal Penal el cual debió realizarse a solicitud del Ministerio Público el cual podrá ser acordada por el Juez por lo cual las actuaciones anteriores para lograr la identificación de los funcionarios es nula, así como encontrarse mis defendidos desprovisto de Defensor.

Por otra parte en el momento que les es mostrado el foto álbum no existe ningún tipo de garantías que son los funcionarios policiales que señalan.

La situación antes señala la Defensa causa indefensión en virtud que el acto se realiza en contravención y con inobservancia y violación de los derechos y Garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y Garantías Constitucionales.

Asimismo señala esta defensa que el hecho nunca fue probado por testigos ya que nunca fue demostrada como tal en el sentido que no se le tomo acta de entrevista alguna a las personas que se encontraban presente para el momento en que los funcionarios actuaron en el referido hecho…(Omissis).

No es posible que se pretenda avalar actuaciones policiales fuera de los límites constitucionales y legales. En el caso de marras es evidente el abuso policial y el tratar de atribuir responsabilidades penales a unos funcionarios policiales a sabiendas de que no son participe de hecho ilícito alguno…(Omissis).

En cuento al pronunciamiento la defensa observa que el decisor no se pronuncio en cuanto a la Solicitud de Nulidad en base a la violación del Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal

En dicha decisión se observa claramente la inmotivación de la solicitud de la Defensa en cuanto a la Solicitud de Nulidad del Acta Policial

Igualmente La referida medida Privativa de Libertad impuesta a mis representados por el aquo, es motivado… al considerar que se encuentra plenamente satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis).

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona…(Omissis).

De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en los hechos acaecidos… y sobre los cuales el ministerio publico precalifico como Concusión y Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el artículo 60 Ier aparte de la Ley contra la Corrupción y 176 del Código Penal…(Omissis).

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el articulo 447 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha veintinueve (29) de marzo del presente año, mediante la cual acordó a mis defendidos medida privativa Judicial de Libertad…(Omissis).

Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerda la libertad plena a mi defendido… previa NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión realizada por la flagrante violación de los artículos 44 y 49 de nuestra Carta Magna, así como 230 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)”.

Cursa a los folios 43 al 52 del presente cuaderno de incidencia escrito de apelación interpuesto por G.P., en su condición de defensor privado del ciudadano J.E.G.R., en el cual entre otros aspectos expuso:

…Yo, G.P.… en mi carácter de defensor del ciudadano J.E.G.R.,… ocurro ante Ustedes, dentro del lapso legal conforme al articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de las decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de marzo de 2007, mediante la cual decretó la medida privativa judicial de libertad contra mi asistido, conforme al artículo 447 Ordinal 4° ejusdem, en los siguientes términos…(Omissis).

Como principio orientador de las medidas coercitivas de libertad, establece el Legislador en el articulo 246 del Código Orgánico Procesal Penal: “...Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…”

Establece el Legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos acumulativos que deben contener la decisión debidamente fundada que decrete una Medida Judicial privativa de libertad. A saber, los datos personales del imputado, o los que sirvan para identificarlo; una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuye, la identificación de las razones con las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refiere los artículos 251 o 252 y, la cita de las disposiciones legales a aplicar.

Por su parte, el artículo 173 del texto adjetivo dispone que las decisiones del Tribunal sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Observa quien suscribe, con todo respeto, que la recurrida no cumplió con la carga que impone el Legislador, al no fundamentar conforme a las normas supra referidas, el auto mediante el cual decreto la medida privativa judicial de libertad del ciudadano J.E.G. R.,…(Omissis).

En cuanto a la responsabilidad penal de mi asistido, J.E.G., en los referidos hechos punibles, no razona, no fundamenta, no explica la recurrida en que consistió la conducta desplegada por el mismo, en el entendido que si bien el Juez nada refiere en su decisión, quien suscribe no desconoce que de las actuaciones se evidencia que el ciudadano J.E.G., no fue reconocido por ninguno de los denunciantes, como participe de los hechos, quien es señalado sólo por el órgano investigador como funcionario (chofer) de la unidad 0800, pero sin que se trajera un solo elemento indicativo, que en efecto el día de los hechos este conducía la unidad referida por los denunciantes.

Por otra parte, pero en el mismo orden, entiende la defensa que las exigencias establecidas en el artículo 250 del texto adjetivo, son de orden acumulativo y no alternativas, es decir, deben encontrarse acreditada cada una de las circunstancias para proceder a decretar una medida coercitiva. En el presente caso se observa como el Juez obvia flagrantemente, sin siquiera enunciarlo, en todo el cuerpo de la decisión contra la que se recurre la circunstancias establecidas en el ordinal 3° de la referida norma, a saber, peligro de fuga u obstaculización, no hace mención alguna sobre el contenido del artículo 251 y 252 del texto adjetivo, violando en este sentido lo contenido en el articulo 254.3° que le impone la obligación de indicar las razones por las cuales estima que concurren los presupuestos de los artículos 251 y 252; violentando consecuentemente por otra parte, la proporcionalidad prevista en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

En función de todo lo antes expuesto, y conforme a los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 447.4°, 246, 254, 173, 1, 12, 10, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicito respetuosamente a la sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso de apelación, lo declare con lugar y en consecuencia sea revocada la medida privativa judicial de libertad decretada contra el ciudadano J.E.G. R., y se decrete la libertad sin restricciones, sin perjuicio a su sujeción al presente proceso…(Omissis)”:

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Cursa a los folios 31 al 42 del presente cuaderno de incidencia escrito de contestación a la apelación interpuesto por C.D.Q.S., en su carácter de Fiscal 32° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, en el cual entre otros aspectos denuncian:

…Quien suscribe, C.D.Q.S., actuando en mi carácter de Fiscal 32° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,… estando dentro de la oportunidad legal establecida en el articulo 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, ante usted acudimos con el debido respeto, a los fines de contestar el RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el Juzgado 42° de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de (sic) este Circuito Judicial Penal…(Omissis).

En fecha 29-03-07, se realiza audiencia para oír a los imputados ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde El Ministerio Público atribuye a los ciudadanos: G.C.F.C., A.C.R. Y MADUEÑO ARTEAGA EDUL LEONEL, por la comisión del (sic) de los delitos de Concusión y Privación Ilegitima de Libertad, Previsto y sancionado en el articulo 60 Ier aparte de la Ley Contra la Corrupción y 176 del Código Penal; así mismo se solicito procedimiento ordinario y medida Privativa de Libertad, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue acordado en su totalidad por el órgano Jurisdiccional….(Omissis).

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la finalidad del proceso, es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del Derecho”. Ante esta finalidad, todas las partes intervinientes en un proceso de investigación Penal, tenemos la obligación de actuar de buena fe y sobretodo ajustado a la verdad de los hechos, es por ello, que el Ministerio Público, no puede obviar esta situación, ya que es una misión inexcusable para él, como titular de la acción penal, actuar sobre estos principios, que garantizan la trasparencia e imparcialidad de su actuaciones en todo proceso donde se haga presente…(omissis).

Quien suscribe ratifica en todo y cada una de sus partes el pedimento realizado en fecha 29-03-07, en donde se realizo audiencia para oír a los imputados ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente N° 42C-8979-07 (Nomenclatura de ese juzgado), donde el Ministerio Público atribuye a los ciudadanos: G.C.F.C., A.C.R., MADUEÑO ARTEAGA EDUL LEONEL, por la comisión del (sic) de los delitos de Concusión Y Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 60 Ier aparte de la Ley Contra la Corrupción y 176 del Código Penal…(Omissis).

Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal recoge en su articulo 1° el citado principio al establecer que: “..Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”….(Omissis).

PRIMERO: Se declare SIN LUGAR, el presente recurso de apelación interpuesto por Abogado E.J.I., en su carácter de Representante Legal y Abogado de Confianza de los ciudadanos G.C.F.C., A.C.R. y MADUEÑO ARTEAGA EDUL LEONEL.

SEGUNDO: Se mantenga la Medida Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos G.C.F.C., A.C.R. y MADUEÑO ARTEAGA EDUL LEONEL y RONDON J.E. por la comisión del delito de Concusión y Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 60 Ier aparte de la Ley Contra la Corrupción y 176 del Código Penal.

TERCERO: ratifica en todo y cada una de sus partes el pedimento realizado en fecha 29-03-07, en donde se realizo audiencia para oír a los imputados ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente N° 42C-8979-07 (Nomenclatura de ese juzgado), donde el Ministerio Público atribuye a los ciudadanos: G.C.F.C., A.C.R., MADUEÑO ARTEAGA EDUL LEONEL, Y RONDON J.E., por la comisión del (sic) de los delitos de Concusión Y Privación Ilegitima de Libertad, previsto y sancionado en el articulo 60 Ier aparte de la Ley Contra la Corrupción y 176 del Código Penal…(omissis)

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DECISION RECURRIDA

En fecha 29 de marzo del presente año, el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación de imputado, dicta los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: En vista de las múltiples diligencias que faltan por practicar tanto experticias y entrevistas este Tribunal acoge que las presentes actuaciones se continúen por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO Analizada el acta policial, de asuntos internos y acta de entrevista realizada a los testigos extranjeros de nacionalidad china y a los funcionarios que cometieron el delito, ellos explanan que asuntos internos le enseño un álbum donde están los funcionarios policiales donde los extranjeros señalaron a las personas que le sustrajeron las pertenencias, por lo tanto este Tribunal acuerda la precalificación fiscal por los delitos de Concusión y Privación ilegitima de libertad, previsto y sancionado en los artículos 60 Primer Aparte de la Ley Contra la Corrupción y 175 del Código Penal, esto en principio pudiendo cambiar la precalificación, en el transcurso de la investigación, analizado el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que los supuestos hechos cometidos por los funcionarios aquí presente es un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrita, de acuerdo a las actas de entrevistas realizada a los extranjeros de nacionalidad china, este Tribunal considera que hay suficientes elementos de convicción para estimar que son participes o autores del hecho punible. TERCERO: En relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión interpuesta por la defensa privada y la defensa pública, este Tribunal considera que no hubo flagrancia por la distancia de horas, también este Tribunal considera que existe una jurisprudencia de la Sala Constitucional del año 2001, coya ponencia es el Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que por la magnitud del daño causado, del supuesto delito cometido tomando en cuenta que son funcionarios policiales y considerando este Tribunal lo dicho anteriormente sobre el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta los dos delito precalificado como son de Concusión y Privación Ilegitima de libertad, previsto y sancionado en los artículos 60 en su 1° Aparte de la Ley Contra la Corrupción y 175 del Código Penal, este Tribunal considera que existe peligro de obstaculización de conformidad con el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto este Tribunal dicta una Medida Privativa de Libertad en contra de los cuatro imputados presentados en el día de nombre G.C.F.C., GUERRA J.E., A.C.R., ADUEÑO ARTIGA EDUL LEONEL por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal...(Omissis)

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DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones de los recurrentes y al efecto se expresa:

La recurrente E.E.J.I., defensora Pública Cuadragésima Novena (49°) del Área Metropolitana de Caracas, defensora de los ciudadanos: F.G.C., E.R.A.C. y EDUL L.M.A., y el recurrente G.P., defensor privado del ciudadano J.E.G.R., plantean, sus apelaciones con fundamento a en lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las decisiones que declaren la procedencia de una Medida Judicial Privativa de Libertad y las que causan un gravamen irreparable, su inconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de marzo del presente año, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó decretar a los ciudadanos antes mencionados medida preventiva privativa de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno de incidencia, observa esta Alzada que se presume la comisión de hechos punibles, perseguibles de oficio, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Concusión y Privación ilegitima de libertad, previstos y sancionados en los artículos 60 Primer Aparte de la Ley Contra la Corrupción y 175 del Código Penal.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, lo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades.

Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “...No Podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado...”

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Dicho principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación del recurso de revisión; así como a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas.

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“...Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la finalidad del proceso:

...Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado, el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

De la revisión realizada al presente cuaderno de incidencia observa esta alzada, que en fecha 29 de marzo del presente año, el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación de imputado, dicta los siguientes pronunciamientos: “…PRIMERO: En vista de las múltiples diligencias que faltan por practicar tanto experticias y entrevistas este Tribunal acoge que las presentes actuaciones se continúen por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO Analizada el acta policial, de asuntos internos y acta de entrevista realizada a los testigos extranjeros de nacionalidad china y a los funcionarios que cometieron el delito, ellos explanan que asuntos internos le enseño un álbum donde están los funcionarios policiales donde los extranjeros señalaron a las personas que le sustrajeron las pertenencias, por lo tanto este Tribunal acuerda la precalificación fiscal por los delitos de Concusión y Privación ilegitima de libertad, previsto y sancionado en los artículos 60 Primer Aparte de la Ley Contra la Corrupción y 175 del Código Penal, esto en principio pudiendo cambiar la precalificación, en el transcurso de la investigación, analizado el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que los supuestos hechos cometidos por los funcionarios aquí presente es un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrita, de acuerdo a las actas de entrevistas realizada a los extranjeros de nacionalidad china, este Tribunal considera que hay suficientes elementos de convicción para estimar que son participes o autores del hecho punible. TERCERO: En relación a la solicitud de nulidad de la aprehensión interpuesta por la defensa privada y la defensa pública, este Tribunal considera que no hubo flagrancia por la distancia de horas, también este Tribunal considera que existe una jurisprudencia de la Sala Constitucional del año 2001, coya ponencia es el Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que por la magnitud del daño causado, del supuesto delito cometido tomando en cuenta que son funcionarios policiales y considerando este Tribunal lo dicho anteriormente sobre el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tomando en cuenta los dos delito precalificado como son de Concusión y Privación Ilegitima de libertad, previsto y sancionado en los artículos 60 en su 1° Aparte de la Ley Contra la Corrupción y 175 del Código Penal, este Tribunal considera que existe peligro de obstaculización de conformidad con el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto este Tribunal dicta una Medida Privativa de Libertad en contra de los cuatro imputados presentados en el día de nombre G.C.F.C., GUERRA J.E., A.C.R., ADUEÑO ARTIGA EDUL LEONEL por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal...(Omissis)”. Y en el auto separado de la misma fecha no se evidencia señalamiento de los elementos de convicción ni la individualización de la responsabilidad de cada uno de los imputados.

Como puede observase, el tribunal de control incurrió en los siguientes vicios: Primero, inmotivación de la decisión, pues no basta decir que están llenos los extremos de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario hay que establecer cuáles son, estableciendo el fundamento de su convicción; así tampoco puede el aquo, afirmar que en base a ello “son partícipes o autores del hecho punible”, pues se esta violando el principio fundamental del debido proceso al afirmar su participación, sin respetar la presunción de inocencia, la cual prevalece como un principio de este proceso penal, por lo que no puede estigmatizarse en considerar que son autores del hecho punible, pues debe resaltar es la presunción.

En segundo lugar, se decretó una medida privativa de libertad en contra de los cuatro imputados G.C.F.C., GUERRA J.E., A.C.R., MADUEÑO ARTEAGA EDUL LEONEL, por considerar que están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal , sin indicar individualizadamente cuál fue la presunta participación de cada uno de ellos en forma separada, de manera de garantizar el derecho a la defensa que les asiste, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley adjetiva penal, siendo la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo Juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, el por qué tomó esa resolución judicial, sino también, a la sociedad en general. La motivación, es un requisito de inexcusable cumplimiento, resaltando en consecuencia lo dispuesto en el precitado artículo 173 del texto adjetivo penal, el cual entraña, como bien lo establece el legislador, la NULIDAD ABSOLUTA del fallo, que carezca de presupuesto indispensable de fundamentación.

Así las cosas, observa esta alzada que la decisión del A-quo, adolece de motivación, cuyo fundamento esta en el artículo 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando con ello los principios fundamentales de tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, contenidos en los artículos 26, 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo precedente y ajustado a derecho, es declarar Con Lugar los recursos de apelaciones y en consecuencia se Anula la audiencia de presentación de imputado de fecha 29 de marzo del presente año, celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda en consecuencia el procedimiento ordinario y la libertad plena de los ciudadanos F.G.C., E.R.A.C., EDUL L.M.A. y J.E.G.R.. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: se declara CON LUGAR los recursos de apelaciones interpuesto por E.E.J.I., Defensora Pública Cuadragésima Novena (49°) del Área Metropolitana de Caracas, defensora de los ciudadanos: F.G.C., E.R.A.C. y EDUL L.M.A., con fundamento en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y por el recurrente G.P., defensor privado del ciudadano J.E.G.R., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 ejusdem. Y en consecuencia, se anula la audiencia de presentación de imputado de fecha 29 de marzo del presente año, celebrada por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como todos los actos sucesivos con excepción a la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el articulo 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 26 y 49 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda en consecuencia el procedimiento ordinario y la libertad plena de los ciudadanos F.G.C., E.R.A.C., EDUL L.M.A. y J.E.G.R..

Publíquese, Regístrese, Diarícese y líbrese las correspondientes boletas de excarcelación.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.,

LAS JUECES INTEGRANTES

E.J.G.M.B.A.G.

(Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. KARLA TORRES LARA

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. KARLA TORRES LARA

Causa N° 2354-07

ORC/EJGM/B