Decisión nº 119 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Abril de 2008
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2008 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en la ciudad de Maracaibo.
Expediente: 12.189
Ocurre por ante la sala de este Tribunal el ciudadano R.C.P.B., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 6.298.770, asistido por el profesional del derecho M.G.R., venezolano, mayor de edad, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 112.234, ambos con domicilio en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, e interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar de a.c. en contra de los actos administrativos contentivos de su remoción y retiro contenido en el acto administrativo de fecha 25 de octubre de 2007 y la Resolución S/N del 19 de diciembre de 2007, ambos emanados del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Ahora bien, admitido como fue el mencionado recurso contencioso administrativo funcionarial, pasa este Tribunal a decidir lo peticionado por el recurrente mediante la medida cautelar de a.c., a los fines de que se suspendan los efectos de los actos administrativos impugnados y se ordene el reintegro del querellante al cargo de Alguacil en el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia o en un cargo de igual grado o remuneración a este último desempeñado y ordene el pago inmediato de los salarios dejados de percibir por el ilegal acto administrativo, así como los aumentos salario, aguinaldos, bonos de cualquier concepto e intereses de fideicomiso , suspensión está de efectos temporales hasta que se decida el fondo del asunto:
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
De conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita sea decretada medida cautelar de a.c. , mediante la cual se ordene su incorporación al cargo de Alguacil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia o en un cargo de igual grado o remuneración a este último desempeñado y ordene el pago inmediato de los salarios dejados de percibir por el ilegal acto administrativo y demás emolumentos que me correspondan, como aumentos de salarios, aguinaldos, bonos por cualquier concepto e intereses de fideicomiso, por cuanto en la emanación de los actos administrativos que ordenaron mi remoción y retiro del cargo de Alguacil, se violaron en forma grosera y flagrante sus garantías constitucionales al debido proceso, igualdad de las personas ante la ley como el derecho a la jubilación contemplados en los artículos 21, 49, 147 de la Constitución de la República Bolivariana.
Señala el querellante que ingresó al ejercicio de las funciones públicas en fecha 01/02/78, como funcionario al servicio del Ministerio de la Salud (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud) con el cargo de Mecanógrafo II, en el Hospital Central “Dr. Urquinaona” del Estado Zulia, hasta el 26/09/83. Destaca que, en fecha 04 de septiembre de 1982, le fue otorgado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, Certificado de Funcionario de Carrera Nº 185861, Libro de Registro Nº 183.
Posteriormente ejerció dentro de la Administración Pública, el cargo de Chequeador I, de la División de Viabilidad, dependiente de la Secretaria de Obras Públicas, del Ejecutivo del estado Zulia, desde el 01/07/85 hasta el 25/03/91, hasta finalmente ejercer a partir del 08 de abril de 1996, en el Juzgado Superior Primero en Lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, el cargo de Alguacil hasta el 29 de noviembre de 2007, fecha en la cual fue notificado de su remoción del cargo. Todo lo cual hace un gran total de 23 años al servicio de la Administración Pública.
Que mediante oficio D.S.P. Nº 1103-2007, de fecha 29 de noviembre de 2007, la Dirección Administrativa Regional del Zulia, División de Servicios al Personal, le informó que debía reincorporarse a partir del día 29-11-07, al Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, remitiendo copia del oficio al indicado Tribunal.
No obstante lo anterior, indica que aún, cuando estuvo asistiendo diariamente al Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, desde el 29-11-07, hasta el 8-01-08, conforme consta en el Oficio Nº 020-2008, de fecha 24-1-08, dirigido por la Jueza Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial a la Jefa de División de Servicios al Personal de la DAR, a los fines administrativos correspondientes, no se le reubicó en ese Juzgado.
Señala, que no obstante lo anterior y de su permanencia en el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 19-12-07, la Juez Superior Provisoria I.R.O., dicta un decreto mediante el cual resuelve retirarlo del cargo de alguacil Judicial.
Aduce, que la funcionaria actuante desconoció mi garantía constitucional de igualdad de las partes ante la Ley, pues al ser funcionario de carrera judicial, lo sustrajo del Estatuto del Personal Judicial, para darle la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y poder removerlo de su cargo, sin seguir el procedimiento legalmente establecido, actuando fuera de su competencia, pues, no podía atribuirse una función que no estaba en la ley, violando de esta forma lo contemplado en el articulo 137 constitucional al impedir que su caso fuera decidido por el Director o Directora de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, como juez natural violando así el debido proceso en su artículo 49 numeral 4 de la Constitución. Igualmente, señala que al no solicitar de oficio la jubilación o permitirle su solicitud, violó la garantía a la jubilación que concede el artículo 147 de la Constitución de la República de Venezuela a los funcionarios públicos.
Igualmente señala, que la Administración Publica por órgano de la Dirección Administrativa Regional (DAR), no cumplió cabalmente con su deber de reubicarlo en un cargo igual al que desempeñaba como alguacil o uno de mayor jerarquía al que desempeñaba.
Indica que, conforme a los oficios Nos D.S.P. Nº 1102-2007, D.S.P. Nº 1103-2007, ambos de fecha 29 de noviembre de 2007 y Memorandum D.S.P. Nº 1036-2007 emanados de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del estado Zulia, se le informó tanto a la Juez Segundo de los Municipios, como a su persona sobre su reubicación en el Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por orden de Nivel Central, a través de la comunicación Nº DGRH/OAL 2001, de fecha 29/11/297, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, en la cual se ordena su reincorporación, en un cargo de carrera, de conformidad con el artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial, y no en el cargo que desempeñaba de Alguacil, sino a otro diferente en cuanto a funciones como lo es del Asistente.
En consecuencia, el acto administrativo de retiro es ilegal por violación de los artículos 23 del Estatuto de Personal Judicial y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En cuanto a los extremos que deben ser cumplidos para el decreto de toda medida cautelar indica que, para la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, el administrado sólo debe demostrar el fomus bonus iuris que se desprende del derecho que reclama en su pretensión así como de los recaudos que acompaña a la misma; en tal sentido arguye, que de los documentos acompañados a la querella de nulidad y muy especialmente de la comunicación Nº DGRH/OAL 2001, de fecha 29/11/297, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, en la cual se ordena su reincorporación en un cargo de carrera se evidencia el derecho que reclamo a seguir en el cargo de Alguacil Judicial y, en todo caso al de ser jubilado y no expulsado de la carrera judicial, a una edad donde se me imposibilita conseguir trabajo.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció que:
el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…
.Omissis…
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de a.c. autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas del Tribunal).
Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la c.d.p. como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.
Configurado de está manera que el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su transcendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, con la demostración de la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, ya que solo se fundamenta en presunciones, dada la celeridad requerida, basándose el Juez Constitucional en las pruebas consignadas por la parte actora en el escrito libelar.
Una vez, analizadas las pretensiones del recurrente, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo de la querella, observa esta Juzgadora que de actas se constata –prima facie- una presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados como vulnerados por el querellante, especialmente el referente a la carrera administrativa (estabilidad en el ejercicio de la función pública) artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al salario artículo 91 ejusdem; pues, se colige de autos específicamente del folio 14 (salvo prueba en contrario en la definitiva) oficio D.S.P. N° 1103-2007, de fecha 29 de noviembre de 2.007, emanado de la División de Servicios al Personal de la Dirección Administrativa Regional del estado Zulia y suscrito por la Abg. M.E.N.V. en su condición de Jefe de dicha División, en el cual notifican al hoy querellante que, por orden de Nivel Central, a través de la comunicación Nº DGRH/OAL 2001, de fecha 29/11/2007, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos, suscrita por su Director General, DR. G.V., debía reincorporarse a partir del día 29/11/2007, al Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Dra. A.M., a los fines de desempeñar funciones inherentes al cargo de Asistente de Tribunal, orden ésta que el hoy querellante cumplió, según se desprende del Oficio Nº 020-2008 (folio ), de fecha 24 de enero de 2008 emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y suscrito por la Jueza de dicho Juzgado, mediante el cual informa a la División de Servicios al Personal, que el ciudadano R.P., cumplió funciones en dicho despacho desde el 29-11-07 hasta el 08-01-08. En mérito de lo anterior, es criterio de quien suscribe, salvo prueba en contrario en la definitiva, que en el presente caso se configura la presunción del buen derecho que acompaña al recurrente, referente a su reubicación como funcionario judicial en otro Juzgado de ésta circunscripción judicial. Así se decide.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene el recurrente al no recibir su salario de obtener los medios necesarios que le permitan mantener sus necesidades básicas y las de su familia. Así se decide.-
En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar de amparo, y visto que de ellos se deriva presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados, es posible concluir en la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte querellante, en cuanto a su reenganche a sus labores habituales para que pueda obtener una ocupación productiva que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio del derecho al trabajo, establecido en el artículo 87 de la Carta Magna; así como, la obtención de su salario para cubrir sus necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, y las de su familia; al igual que los demás beneficios que le son inherentes al cargo desempeñado; siendo en tal sentido PROCEDENTE la Medida Cautelar de Amparo solicitada en los términos antes referidos y tomando en consideración que de declararse la nulidad de cualquiera de los actos administrativos impugnados, sería más onerosa la carga para el Estado Venezolano de la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir por el querellante hasta que sea decidido el presente recurso, por lo que se suspenden los efectos del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución S/N del 19 de diciembre de 2007, emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia., por existir presunción grave en los derechos que se reputan como violados. Así se decide.
Con respecto a la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir y demás emolumentos que le correspondan, como aumentos de salarios, aguinaldos, bonos por cualquier concepto e intereses de fideicomiso, éste Tribunal niega lo solicitado, por cuanto hacer un pronunciamiento acerca de su procedencia o no, constituiría un dictamen al fondo. Así se establece.
