Decisión nº PJ0152007000092 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 8 de Febrero de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-002097

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por el abogado G.P. a nombre y en representación de la demandada, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2006, dictada por el Juzgado del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano G.J.C.P., quien estuvo representado por los abogados M.C., M.V., M.L., M.H. y O.R., frente a la sociedad mercantil LIMPIADORES INDUSTRIALES PETROLEROS S.A. (LIPESA), inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de febrero de 1980, anotado bajo el No. 9, tomo 31-A-Pro.; representada judicialmente por los abogados R.P., G.P., E.F., A.U. y M.F.; en reclamación de diferencias de prestaciones sociales, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

Alegó la parte demandada recurrente en la audiencia de apelación que la sentencia recurrida aplica falsamente disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y hace caso omiso a la jurisprudencia. Señala que en el presente caso se consumó la prescripción de la acción, ya que la demandada fue ilegalmente citada, por lo que se debe tomar en cuenta el momento en que se consignó el poder. Señala que en Ciudad Ojeda fue que se fijó el cartel, pero la realidad es que el actor fue contratado dentro de PEQUIVEN. Así mismo manifiesta que el cargo del actor es de dirección y confianza y por lo tanto esta excluido de la Convención Colectiva de PEQUIVEN. El actor señala que fue contratado por 5 años, pero la verdad es que fue contratado indefinidamente, porque la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 76 establece que ningún empleado puede ser contratado por más de 3 años. Señala que la hoja de empleo si bien manifiesta que fue contratado por 5 años, la misma es una fotocopia que no tiene valor según el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y aunado a ello no es un contrato de trabajo.

De su parte la representación judicial del actor alega que cuando se publicó el cartel de notificación se interrumpió la prescripción, además la empresa demandada tenía su sucursal donde se fijó el cartel. Señala que es un hecho nuevo el alegato de que el actor es empleado de dirección y confianza, y aunado a ello, el hecho de que el demandante sea Supervisor no quiere decir que sea de dirección o confianza. Señala que el contrato de 5 años que se consignó en copia fue a efecto de su exhibición, por lo tanto si es valedero ya que la referida exhibición no se materializó.

Esgrimidos los alegatos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse al respecto sobre el fondo de la controversia:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de la cantidad de 68 millones 049 mil 524 bolívares con 66 céntimos, por concepto de antigüedad, preaviso, indemnización por despido, vacaciones, bono vacacional, utilidades, utilidades de vacaciones y bono vacacional vencido, intereses sobre prestación de antigüedad, relación de gastos hasta la culminación del contrato y salarios caídos; que el actor reclama a la demandada con fundamento en los siguientes hechos:

Alega el demandante que en fecha 01 de junio de 1999 comenzó a trabajar para la demandada, en la ejecución de trabajos que realiza para Pequiven, en el Complejo Petroquímico El Tablazo, Municipio M.d.E.Z., contrato N° 4900000660, como Técnico de Servicios, mediante un contrato de trabajo por tiempo determinado de 5 años, desde el 01 de junio de 1999 al 01 de junio de 2004, firmado voluntariamente por ambas partes el 18 de mayo de 2000, pero comenzó a trabajar el 01 de junio de 1999, desempeñándose últimamente como Supervisor, siendo beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Pequiven del año 2001.

Señala que el 3 de diciembre de 2001, terminó la relación al ser despedido sin justificación alguna y sin haber concluido el tiempo de trabajo para el cual fue contratado, en virtud de una supuesta reducción de personal, hecho éste que es incierto porque inmediatamente fue sustituido por otra persona.

En esa misma fecha, el 03 de diciembre de 2001, le cancelaron una liquidación incompleta, por lo que reclama hoy en día las diferencias correspondientes, en razón de un salario normal compuesto por 450 mil bolívares como salario básico, 48 mil bolívares por ayuda especial única, 180 mil bolívares por cesta familiar y 250 mil bolívares por relación de gastos, lo que hace un total de 31 mil 266 bolívares con 67 céntimos; devengando un salario integral de 43 mil 391 bolívares con 65 céntimos, en razón de la inclusión de la alícuota del bono vacacional de 40 días y de las utilidades del 33,33% de lo devengado en el año.

En razón de lo antes expuesto reclama sus prestaciones sociales por todo el tiempo que debía durar el contrato de trabajo, por cuanto fue despedido antes de que éste terminara, señalando que recibió la cantidad de 7 millones 861 mil 469 bolívares con 90 céntimos por concepto de adelanto de prestaciones sociales, 847 mil 161 bolívares con 20 céntimos por adelanto de vacaciones vencidas y 2 millones 866 mil 436 bolívares con 20 céntimos por concepto de adelanto de utilidad 1999-2000-2001.

De su parte la demandada alegó en primer lugar la prescripción de la acción en virtud de que no se logró la citación personal al ciudadano H.B. en su carácter de Gerente del Distrito Lagunillas, quien no es el representante legal estatutario de la empresa, pero al llevarse a cabo la citación cartelaria, la misma se efectuó en la sucursal de la empresa en Ciudad Ojeda, pero dicha citación es errónea porque se debió practicar en el representante estatutario de la empresa y no en uno de los representantes del patrono, por lo que dicha fijación no interrumpió la prescripción; además no se puede fijar un cartel en la sucursal donde no se elaboró el contrato de trabajo, donde no ocurrió el despido o no se prestó el servicio.

En cuanto al fondo de la demanda, reconoce que el actor comenzó a laborar para la demandada el 01 de junio de 1999 en la ejecución de trabajos en Pequiven, en el Complejo Z.E.T., pero desconocen que fue para el contrato N° 4900000660.

Es cierto que se desempeñó como Técnico de Servicios, pero desconoce que exista un contrato de 5 años, desde el día 01 de junio de 1999 al 01 de junio de 2004.

Señala que las labores que realiza no son inherentes o conexas con la empresa Pequiven, y por lo tanto los beneficios que le correspondía recibir al actor son los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Señala que LIPESA es una contratista independiente ya que se trata de una persona jurídica que mediante contrato se encarga de ejecutar servicios por con sus propios elementos, y el volumen de los servicios que presta a Pequiven no son su mayor fuente de lucro, ya que representan un 2%.

Alega que no es cierto que se haya desempeñado como Supervisor, y que el cargo que ocupaba no se encontraba en el tabulador de la Convención Colectiva de Pequiven.

Es cierto que despidió al actor del 3 de febrero de 2000, pero el mismo fue realizado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega que se tengan que cancelar los salarios y las prestaciones sociales hasta el 1 de junio de 2004, por cuanto al actor le fueron canceladas las prestaciones sociales que le correspondían y no existe contrato de trabajo por tiempo determinado de 5 años.

Reconoce el salario básico alegado por el actor, pero niega el salario normal que alega, y el integral, y que con base a esos salarios se le tengan que calcular los conceptos que reclama, por cuanto no le corresponden.

De lo anterior deriva que en el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar si efectivamente existe un contrato de trabajo a tiempo determiando por 5 años, el salario devengado por el actor, el cargo que detentaba y la aplicación de la Convención Colectiva de Pequiven como consecuencia de la inherencia o conexidad de la actividad de la empresa demandada con las labores de Pequiven.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, hoy plasmado en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, fue admitida la relación laboral y la fecha de inicio y terminación de ésta, pero fue negado el salario devengado por el actor, el cargo que detentaba y que existiere un contrato de trabajo de 5 años, hechos los dos primeros que deben ser probados por la demandada; correspondiéndole al actor demostrar la aplicación a la relación de trabajo de la Convención Colectiva de Pequiven en razón de la inherencia y conexidad de las labores entre la demandada y Pequiven, que tenía suscrito un contrato de trabajo a tiempo determinado por cinco años y que devengada 250 mil bolívares por concepto de relación de gastos, ya que dicho concepto no se encuentra ni en la Convención Colectiva de PEQUIVEN ni en la Ley Orgánica del Trabajo.

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a decidir el fondo de al controversia, es necesario verificar si efectivamente se consumó la prescripción. En primer lugar, la parte actora manifiesta que el ciudadano H.B., persona sobre la cual se ordenó la citación personal, no es el representante de la empresa, y así mismo señala que luego cuando se hizo la citación cartelaria, la misma se efectúo en la sucursal de la empresa en Ciudad Ojeda, lo cual es erróneo porque no se puede fijar un cartel en la sucursal donde no se elaboró el contrato de trabajo del actor, donde no ocurrió el despido o no se prestó el servicio.

Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto, observa este Juzgador que la relación laboral finalizó el 3 de diciembre de 2001, y la demanda fue interpuesta el 23 de mayo de 2002, estando aún en el lapso de un año que establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo para interponer la demanda, teniendo el actor hasta el 3 de febrero de 2003 para materializar la citación de la empresa demandada bajo el sistema procesal que regía para aquel momento. En fecha 10 de diciembre de 2002, el Alguacil Temporal del Juzgado del Municipio Lagunillas del Estado Zulia expuso sobre la fijación de un cartel de emplazamiento en la sede de la empresa, en vista de que la citación personal no se había podido materializar, como consta en el folio 16, y ese mismo día certificó la Secretaria, dejando constancia que se fijó un cartel en la sede de la empresa Limpiadores Industriales Petroleros, S.A. en Ciudad Ojeda, que según el actor es la única sede de la demandada, pudiendo incluso observarse que la empresa demandada se hizo presente en la causa a través de su apoderado judicial, por lo que mal puede pretender ahora argumentar la parte demandada que la citación no fue válida porque no se hizo en el lugar donde se contrató al actor que fue en Pequiven, la cual es un tercero en éste proceso. En consecuencia la citación cartelaria estuvo bien realizada y cumplió su objetivo, y se realizó dentro del término de ley, antes que se cumpliera el lapso de 2 meses de gracia que estipula la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que habiendo tenido conocimiento la empresa demandada del proceso iniciado en su contra, con dicho acto se interrumpió la prescripción de la acción, de allí que resulte improcedente el alegato de la parte demandada en cuanto a la prescripción de la acción. Así se establece.

Resuelto lo anterior, pasa este Tribunal a decidir el fondo de la controversia, para lo cual procede a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

Pruebas de la parte demandada:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Solicitó la exhibición de la liquidación de prestaciones sociales recibida por el actor el 03 de diciembre de 2001, de la cual no consignó copia simple. Esta Alzada observa que la promoción de la referida prueba no cumple con los requisitos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue consignada una copia simple del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que se conozcan acerca de su contenido y un medio de prueba que constituya presunción grave de que el documento de halla o se ha hallado en poder de su adversario. Además, lo lógico es que la liquidación de prestaciones sociales estuviera en poder de la demandada, de allí que dicha prueba es inadmisible.

Promovió prueba de informes al Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, para que remita copia certificada del expediente de registro de la demandada LIPESA. Sobre esta prueba no se recibió respuesta alguna, observado este Juzgador que con la contestación de la demanda se consignó copia simple del acta constitutiva de la referida empresa y las subsiguientes actas de asamblea, a la cual se le otorga valor probatorio por tratarse de copias de documentos públicos, pudiendo evidenciar que el objeto de la compañía es la preparación, fabricación, mezcla, comercialización, distribución, representación, investigación, importación, exportación de productos químicos de limpieza doméstica, industrial, productos químicos para el tratamiento de agua y petróleo, productos para catalizar reacciones de procesos industriales, productos derivados de goma, resinas, PVC y fibra de vidrio, equipos de tratamiento de agua, equipos de dosificación, equipos de producción y manejo de petróleo.

Consignó jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional y Social del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual no constituye un medio probatorio.

Pruebas de la parte demandante:

Con el libelo de la demanda, consignó constancia de fecha 3 de diciembre de 2001, documento al cual no se otorga valor probatorio por cuanto la fecha de la terminación de la relación de trabajo no es un hecho controvertido.

Promovió el mérito favorable de las actas, a lo cual ya se hizo referencia.

Promovió prueba de exhibición de solicitud de licencia No.01066, planilla de liquidación No. 0260-99 y solvencia municipal, consignado la copia simple de las referidas documentales. Sobre estas pruebas se solicitó exhibición, siendo impugnadas por la parte demandada las dos últimas documentales. Al respecto observa esta Alzada que la exhibición no se materializó, por lo que el texto de dichos documentos se tiene como exacto, sin embargo no contribuyen para nada en la resolución de la controversia y son impertinentes al no formar parte de los hechos controvertidos del proceso.

Promovió prueba de exhibición del contrato de trabajo del actor y del documento denominado “solicitud de insignias o pases para personal de contratistas”, los cuales fueron consignados copias simples. Sobre estas pruebas se solicitó exhibición, siendo impugnadas por la parte demandada. Al respecto observa esta Alzada que la exhibición no se materializó, por lo que en el presente caso de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto el contenido. En cuanto a su valor probatorio, se observa lo siguiente:

1. - En cuanto al contrato de trabajo, el mismo carece de valor probatorio, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente, no determina el cargo ocupado por el actor, el servicio que deba prestarse, la duración del contrato (fecha de inicio y terminación), el lugar donde debe prestarse el servicio, entre otros requisitos; evidenciando este sentenciador de dicha documental se asemeja más a una hoja de vida que a un contrato de trabajo, observando que además no se encuentra suscrito por la empresa, por lo que mal puede demostrar la existencia de una relación de trabajo por tiempo determinado.

2. - En cuanto al documento denominado “solicitud de insignias o pases para personal de contratistas”, la parte demandada señaló que dicha documental reposa en Pequiven, observado esta Alzada que el mismo debe estar en poder de la demandada y no de la persona que la contrató, pero a pesar de ello, esta prueba no aporta elementos que ayuden a dilucidar la controversia en cuestión, por lo que no se le otorga valor probatorio, por cuanto la relación de trabajo no es un hecho controvertido.

   Así mismo promovió la exhibición de los recibos de pago del actor desde el 01-06-99 al 03-12-01, de los cuales solo consigna 18 recibos de pago en copia simple, y los documentos denominados relación de gastos, de los cuales consignó 7 copias simples.

   Sobre estas pruebas se solicitó exhibición, siendo impugnadas por la parte demandada. Al respecto observa esta Alzada que la exhibición no se materializó, por lo que según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto el contenido. En cuanto a su valor probatorio, se observa que los recibos de pago demuestran que el actor devengaba como salario básico la cantidad de 230 mil bolívares quincenales y que si recibía una cantidad por gastos, gastos estos que se encuentran reflejados en las documentales denominadas “Relación de Gastos”, como un reembolso de los egresos que con ocasión al trabajo se produzcan por parte del trabajador.

   Solicitó las siguientes pruebas de informes:

1. - A la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, a efectos de que envíe copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo de Pequiven 2001.

2. - Al Departamento de Prevención y Control de Pérdidas de Pequiven, a los fines de que envíe las copias de insignias o pases para personal de contratistas referentes a la empresa LIPESA, así como la hoja de vida y el contrato de trabajo del actor.

3. - Al Departamento de Relaciones Laborales de Pequiven, a los fines de que envíe copia del contrato de trabajo suscrito entre LIPESA y el actor.

4. - Al Departamento de Servicios Generales de Pequiven, a los fines de que envíe copia del contrato suscrito entre la mencionada y empresa y la demandada.

   De las referidas pruebas de informes solo consta en actas dos de las resultas, en respuesta de los oficios enviados, de fechas 3 de diciembre de 2004 y 30 de diciembre de 2004 (folio 334 y siguientes), en donde envían información sobre el contrato de trabajo, liquidación, hoja de vida y demás documentos del ciudadano A.P., el cual no es parte de este proceso, por lo cual tal información en nada contribuye a dilucidar la controversia en cuestión. Así mismo, en cuanto a la remisión del contrato celebrado entre LIPESA y Pequiven, observa este Juzgador que el mismo será analizado a efecto de demostrar la conexidad o inherencia entre las labores ejecutadas por ambas empresas, por lo que se le otorga valor probatorio.

   La parte actora en fecha 14 de marzo de 2005, promovió una inspección judicial al Departamento de Prevención y Control de Pérdidas de Pequiven, a efectos de que compruebe la existencia del contrato de trabajo promovido en copia simple a efecto de su exhibición. Ahora bien, la misma se materializó el 5 de mayo de 2005, no pudiéndose corroborar la existencia de dicha documental, por cuanto se perdió la información que se tenía archivada desde 1990; por lo tanto dicha prueba no aporta ningún elemento que ayude a dilucidar la controversia en cuestión.

   Analizadas las pruebas promovidas, esta Alzada observa lo siguiente:

1. - En primer lugar, en cuanto al cargo del actor, este Juzgador observa que la demandada aceptó que el actor se desempeñó como Técnico de Servicios, pero negó que fuera Supervisor, sin traer a las actas ninguna prueba que soportara su negativa, por lo que queda establecido que el actor se desempeñó como Técnico de Servicios para la demandada en la ejecución de trabajos que realiza para la empresa PEQUIVEN.

   Ahora bien, evidencia esta Alzada que en el tabulador de cargos de la Convención Colectiva de Pequiven, no se encuentra el cargo que ocupó el actor, por lo que considera este sentenciador que el actor no pertenecía a la nómina menor de la empresa que es a quien se le aplican los beneficios de la referida Convención, pero el punto controvertido en sí es la inherencia y conexidad entre las labores ejecutadas por la demandada para Pequiven, y así determinar que al actor aunque no se le aplicase la mencionada convención, si se le tomaran en cuenta los beneficios de vacaciones, ayuda de vacaciones y utilidades, por cuanto, siendo un trabajador de nómina mayor sus condiciones laborales no pueden ser inferiores a los del personal de nómina diaria, en todo caso superiores.

   Ahora bien, evidencia este Juzgador que existe un contrato celebrado entre LIPESA y Pequiven a efecto de ejecutar una obra referida al tratamiento químico de determinados equipos, como lo son las calderas y el sistema de enfriamiento de la planta eléctrica, por un lapso de 5 años, observando quien decide que si bien el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que no se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la personal natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos; también plantea que no será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. Así mismo, el artículo 56 eiusdem, señala que a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante, y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión a ella.

   Teniendo en cuenta que la demandada plantea que no es un intermediario y que por ello no debe aplicar la Convención Colectiva de Pequiven al actor, esta Alzada observa que si bien LIPESA convino en ejecutar la obra con sus propios elementos, no es menos cierto que la obra a ejecutar es conexa con las labores que realiza PEQUIVEN respecto a su actividad, ya que el tratamiento químico de determinados equipos como lo son las calderas y el sistema de enfriamiento de la planta eléctrica, son labores necesarias para la producción de gas, es decir, se producen con ocasión a ésta actividad; por lo que en consecuencia la demandada si debe aplicar a sus trabajadores la tan nombrada Convención Colectiva de Pequiven, tomando en consideración a la nómina menor y los beneficios que no pueden ser inferiores a los de la Convención para la nómina mayor.

2. - En segundo lugar, en cuanto al supuesto contrato por tiempo determinado de 5 años, esta Alzada observa lo siguiente: El artículo 71 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que un contrato escrito deberá contener las siguientes especificaciones:

   - El nombre, nacionalidad, edad, estado civil y domicilio o residencia de los contratantes.

   - El servicio que deba prestarse, que se determinará con la mayor precisión posible.

   - La duración del contrato o la indicación de que es por tiempo indeterminado, según el caso.

   - La obra o la labor a realizarse, cuando se contrate para una obra determinada.

   - La duración de la jornada ordinaria de trabajo, cuando se haya estipulado por unidad de tiempo o tarea.

   - El salario estipulado o la manera de calcularlo y su forma y lugar de pago.

   - El lugar donde deba prestarse el servicio.

   - Cualesquiera otras estipulaciones lícitas que acuerden los contratantes.

   Teniendo en cuenta las anteriores especificaciones, se observa que el documento consignado por el actor no cumple con la mayoría de los requisitos, ya que el mismo no especifica el cargo ocupado por el demandante, la labor a ejecutar, el tiempo de inicio y terminación del contrato, o el salario a devengar; pudiéndose evidenciar que se trata más bien de una especie de hoja de vida que no está suscrita por la empresa demandada, por lo que dicha documental en nada demuestra que el actor estaba contratado por un tiempo determinado de 5 años, de allí que no le corresponden al actor ni las prestaciones sociales, ni los salarios restantes y los gastos que reclama hasta la culminación del supuesto contrato.

3. - Quedando asentado el hecho de que el actor fue contratado por tiempo indeterminado, es necesario resaltar que el despido del actor esta plenamente reconocido por las partes, por lo que le corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. - En cuanto al salario que devengaba el actor, a través del recibo de pago consignado por éste se demostró que devengaba un salario básico de 460 mil bolívares, y habiendo quedado establecido que la Convención Colectiva de Pequiven no le es aplicable al demandante, no le corresponden las incidencias que reclaman de ayuda especial única y cesta familiar, por cuanto dichos conceptos se encuentran estipulados en la referida Convención.

   En cuanto a la relación de gastos, que el actor demostró que se le cancelaban a través del recibo de pago consignado y de las hojas denominadas de la misma forma “Relación de gastos”, esta Alzada observa lo siguiente: Los gastos que son reembolsados por la empresa demandada no constituyen ganancia alguna para el actor, en virtud de que se generan con ocasión al trabajo, y para la consecución de éste, por lo que al no reembolsarle éstos gastos, este hecho redundaría en perjuicio del trabajador, ya que éste tendría que utilizar parte de sus ganancias para reponer los egresos producto de la consecución de su labor, por lo tanto, sería contrario a derecho incluir los referidos gastos dentro del salario; por lo que se concluye que el referido reembolso de gastos no forman parte del salario y mucho menos, aún cuando hubiere existido un contrato de trabajo a tiempo determinado, pudiere el actor pretender cobrar gastos que no se hubieren causado.

   Ahora bien, habiendo quedado demostrado el hecho de que al actor no le correspondía la aplicación de la Convención Colectiva de Pequiven en virtud de que pertenecía a la nómina mayor y que su salario era de 460 mil bolívares, esta Alzada procede a efectuar los cómputos correspondientes, teniendo en cuenta las cantidades que ya fueron canceladas por la demandada reconocidas en libelo de la demanda.

   Tiempo de Servicio: Desde el 01-06-99 al 03-12-01: 2 años, 6 meses y 3 días.

   Salario:

   Bs. 460.000,oo ( diario Bs. 15.333,33)

   Salario Integral: Bs. 15.333,33 + alícuota de ayuda de vacaciones de 40 días (cláusula 10 literal b) + alícuota de utilidades (33,33% o 4 meses) = Bs. 22.079,99

   Antigüedad: Art. 108 LOT

   Del 01-06-99 al 30-05-00: 45 días x Bs. 22.079,99 = Bs. 993.599,55

   Del 01-06-00 al 30-05-01: 60 días x Bs. 22.079,99 = Bs. 1.324.799,40

   Del 01-06-01 al 03-12-01: 30 días x Bs. 22.079,99 = Bs. 662.399,70

   Diferencia parágrafo primero art. 108 LOT: 30 días x Bs. 22.079,99 = Bs. 662.399,70

   6 días adicionales (2 por el período 2000-2001 y 4 por el período 2001-2002) x Bs. 22.079,99 = Bs. 132.479,94

   TOTAL ANTIGÜEDAD: Bs. 3.775.678,29

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1999 y el 03 de diciembre de 2001, capitalizando los intereses.

   Vacaciones y Ayuda para Vacaciones:

   Según la Convención Colectiva de Pequiven la vacaciones se calculan a razón de 30 días a salario normal (cláusula 10 literal a) y la ayuda para vacaciones se calculan a razón de 40 días a salario básico (cláusula 10 literal b); teniendo en cuenta que perteneciendo el actor a la nómina mayor de la empresa, los beneficios recibidos no pueden ser inferiores a los establecidos en la Convención Colectiva, razón por la cual se calcularan en base a lo antes establecido:

   Vacaciones del 01-06-99 al 30-05-00: 30 días x Bs. 15.333,33 = Bs. 459.999,oo

   Vacaciones del 01-06-00 al 30-05-01: 30 días x Bs. 15.333,33 = Bs. 459.999,oo

   Vacaciones proporcionales del 01-06-01 al 03-12-01: 6 meses x 30 días / 12 meses = 15 días x Bs. 15.333,33 = Bs. 229.999,95

   Ayuda para Vacaciones del 01-06-99 al 30-05-00: 40 días x Bs. 15.333,33 = Bs. 613.333,20

   Ayuda para Vacaciones del 01-06-00 al 30-05-01: 40 días x Bs. 15.333,33 = Bs. 613.333,20

   Ayuda para Vacaciones proporcional del 01-06-01 al 03-12-01: 6 meses x 40 días / 12 meses = 20 días x Bs. 15.333,33 = Bs. 306.666,66

   TOTAL VACACIONES Y AYUDA PARA VACACIONES: Bs. 2.683.331,01

   A esta cantidad hay que deducirle lo reconocido por el actor en el libelo de la demanda de 847 mil 161 bolívares con 20 céntimos recibido por éstos conceptos, dando como resultado un remanente de 1 millón 836 mil 169 bolívares con 81 céntimos.

   Utilidades:

   Corresponde al actor por este concepto el 33,33% de lo devengado en el año o 120 días de salario, tomando en consideración que los beneficios de los trabajadores de nómina mayor no pueden ser inferiores a los de la nómina diaria.

   Utilidades proporcionales del 01-06-99 al 30-12-99: 7 meses

   Lo devengado en año es lo siguiente: Bs. 460.000,oo x 11 meses y 14 días= Bs. 5.124.400,oo + vacaciones Bs. 459.999,oo + ayuda para vacaciones Bs. 613.333,20 = Bs. 6.197.732,20 x 33,33% = Bs. 2.065.704,14

   Utilidades del 01-01-00 al 30-12-00: 12 meses

   Lo devengado en año es lo siguiente: Bs. 460.000,oo x 11 meses y 14 días= Bs. 5.124.400,oo + vacaciones Bs. 459.999,oo + ayuda para vacaciones Bs. 613.333,20 = Bs. 6.197.732,20 x 33,33% = Bs. 2.065.704,14

   Utilidades proporcionales del 01-01-01 al 03-12-01: 11 meses y 3 días

   Lo devengado en año es lo siguiente: Bs. 460.000,oo x 11 meses y 14 días= Bs. 5.124.400,oo + vacaciones Bs. 229.999,95 + ayuda para vacaciones Bs. 306.666,66 = Bs. 5.661.066,61 x 33,33% = Bs. 1.886.833,50

   TOTAL UTILIDADES: Bs. 6.018.241,78

   A esta cantidad hay que deducirle lo reconocido por el actor en el libelo de la demanda de 2 millones 866 mil 436 bolívares con 20 céntimos recibidos por éste concepto, dando como resultado un remanente de 3 millones 151 mil 805 bolívares con 58 céntimos.

   Indemnización por Despido y Sustitutiva del Preaviso: Art. 125 LOT

   El salario a tomar para este cálculo será el último salario integral ya calculado anteriormente:

   Artículo 125 eiusdem, 1er. Aparte

   90 días x Bs. 22.079,99 Bs. 1.987.199,10

   Artículo 125 eiusdem, 2do. Aparte

   60 días x Bs. 22.079,99 Bs. 1.324.799,40

   Total Bs. 3.311.998,50

   Ahora bien, el total de los conceptos determinados por este Tribunal alcanza a la cantidad de 12 millones 075 mil 652 bolívares con 18 céntimos, a los cuales hay que deducirle la cantidad cancelada por liquidación de prestaciones al actor que él mismo reconoce en el libelo de la demanda de 7 millones 861 mil 469 bolívares con 90 céntimos, lo que arroja un quantum total de 4 millones 214 mil 182 bolívares con 28 céntimos.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada de 4 millones 214 mil 182 bolívares con 28 céntimos,, causados desde el 03 de diciembre de 2001, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad en que el presente fallo quede definitivamente firme, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses.

   Asimismo, por cuanto la presente causa es arrastrada desde el derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad de 4 millones 214 mil 182 bolívares con 28 céntimos, desde la fecha de la citación de la empresa demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas entre los lapsos antes referidos.

   En caso de que no se cumpliere voluntariamente con la ejecución del fallo, procederá la corrección monetaria sobre dichas cantidades, ello, calculado desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad de su pago efectivo, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que el Juez a cuyo cargo corresponda ejecutar la presente sentencia deberá ordenar un nuevo ajuste por inflación si liquidada la condena el ejecutado no cumpliera con la misma, lo cual constituye, tal como lo expresó la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No. 59 del 1 de marzo de 2005, consagración legislativa de la evolución jurisprudencial del criterio de la referida Sala sobre la corrección monetaria, especialmente del fallo No.287 de 16 de mayo de 2002.

   Se impone en consecuencia, la estimación parcial del recurso planteado por la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, confirmándose así el fallo apelado con distinta motivación. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la demandada LIMPIADORES INDUSTRIALES PETROLEROS S.A. (LIPESA) contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2006, dictada por el Juzgado del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano G.C. en contra de LIMPIADORES INDUSTRIALES PETROLEROS S.A. (LIPESA)., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 4 millones 214 mil 182 bolívares con 28 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria. SE CONFIRMA el fallo apelado pero con distinta motivación. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES dada la naturaleza parcial tanto del recurso de apelación como de la demanda.

   Publíquese y regístrese.

   En Maracaibo a ocho de febrero de dos mil siete. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez,

   ____________________________

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria,

   _________________________

   L.E.G.P.

   Publicada en su fecha a las 09:05 horas. Quedó registrada bajo el No. PJ0152007000092

   La Secretaria,

   __________________________

   L.E.G.P.

   MAUH/rjns

   VP01-R-2006-002097