Decisión nº 01 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 2 de Octubre de 2009

Conoce del presente asunto este Juzgado Superior, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, y en forma parcial por la parte actora y por los terceros llamados al juicio, contra la sentencia definitiva de fecha 24 de abril de 2009, dictada por la Juez Unipersonal N° 3, Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana C.M.B., actuando en nombre propio y en representación de sus hijas, las niñas (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), contra la sociedad mercantil Expresos Flamingo C.A.. En consecuencia, condenó a la demandada a pagar a las demandantes y a los terceros adheridos, ciudadanos J.A. y Thaidy Mailyut Escalante Bautista, la suma de Bs. 35.955,00 por responsabilidad objetiva; la suma de Bs. 153.600,00 por concepto de daño moral para la demandante y sus dos hijas; sin lugar la demanda en cuanto al lucro cesante reclamado; negó el pago de la pensión de sobrevivientes; y sin lugar la indexación monetaria pretendida.

En fecha 13 de julio de 2009 se recibieron las actuaciones en esta alzada, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente (folio 232). En la misma fecha se dictó auto mediante el cual se fijó día y hora para llevar a cabo el acto de formalización del recurso de apelación. (Folio 233)

Al folio 18 riela poder apud-acta conferido por C.M.B., en nombre propio y en representación de sus mencionadas hijas, al abogado O.P.G..

Al folio 61 riela boleta de notificación librada a la Fiscal Especializada para la Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, recibida en la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público el 21 de julio de 2007.

Mediante diligencia de fecha 12 de junio de 2009, la abogada M.A.C.P., renunció al poder conferido en fecha 8 de noviembre de 2007 por la demandada. (Folio 220)

A los folios 224 y 225 riela poder otorgado el 13 de marzo de 2009 por Expresos Flamingo C.A. al abogado L.M.M.G..

A los folios 52 y 53 del cuaderno de tercería, riela poder especial conferido por los ciudadanos Thaidy Mailyut y J.A.E.B. a los abogados O.D.D.R. y K.J.M.M..

AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN

En fecha 20 de julio de 2009, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), día y horas fijados, tuvo lugar el acto oral y público de formalización de la apelación, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

1. - La parte actora no asistió al acto por sí ni por medio de apoderado.

2. - El apoderado judicial de la parte demandada, alegó: Que la recurrida tomó como salario Bs. 1.600.000,00, hoy Bs. 1.600,00, cuando era de Bs. 650.000,00, hoy Bs. 650,00, error que incidió en el cálculo de la sentencia; que ésta reconoce que el accidente se produjo por hecho de un tercero y sin embargo condena a su representada, lo que indica que es contradictoria; que la responsabilidad objetiva no procede por cuanto existe el eximente de responsabilidad por hecho de un tercero; que la parte actora no especificó los daños que reclama, como lo exige la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en lo adelante LOPNA), ni señaló la relación de causalidad; que no hay tal responsabilidad, por cuanto no existe culpa de su representada, ya que el accidente se ocasionó porque otro vehículo invadió el canal y colisionó al autobús, como quedó demostrado en el expediente administrativo de tránsito; que el daño moral no procede porque no fue especificado en el libelo; que su representada prestó la ayuda necesaria a la parte demandante.

3. - El apoderado judicial de los terceros adheridos a la parte actora expuso que su apelación se limita al dispositivo del fallo en el particular primero, en relación a la cantidad que se debe pagar; que la sentencia es inmotivada y hay un error material, ya que en la motiva se indican 25 salarios mínimos, lo que contradice el principio de la unidad del fallo, que haría imposible su ejecución.

   DE LA TRABAZÓN DE LA LITIS

   A.-DEMANDA

   La ciudadana C.M.B., actuando en nombre propio y en representación de sus hijas, las niñas (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), demandó a Expresos Flamingo C.A., alegando lo siguiente:

   - Que en el año de 1993, constituyó una unión concubinaria con el ciudadano A.E.G., fijando su residencia en la Cuesta del Trapiche, parte baja, carretera principal, vía El Corozo, casa N° 00-94, San Cristóbal, Estado Táchira.

   - Que en dicha unión procrearon dos (2) hijas, nacida la primera el 10 de septiembre de 1996, según consta de partida de nacimiento N° 83 expedida por la Prefectura del Municipio Cárdenas del Estado Táchira, y la segunda el 6 de marzo de 2002, según partida de nacimiento N° 1580 expedida por la Prefectura de la Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T., en las cuales consta la paternidad de éstas.

   - Que su concubino y padre se encargaba del mantenimiento y la totalidad de los gastos del hogar, ocupando actividades laborales como chofer.

   - Que el 11 de junio de 2005 ingresó a Expresos Flamingo C.A, como chofer de autobuses de ruta larga, partiendo de San Cristóbal a diferentes partes del país y viceversa, devengando un salario mensual de Bs. 1.600.000,00 ( hoy Bs. 1.600,00).

   - Que el día 14 de junio de 2006 éste partió de Caracas conduciendo un autobús propiedad de dicha empresa, con destino a Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, cuyas características describe en el libelo; y que a la altura de Cúpira en el sector C.R., carretera Nacional Cúpira-El Guapo del Estado Miranda, colisionó con un vehículo de carga pesada, cuyas características igualmente describe. Que en el accidente pereció en forma instantánea su concubino, como se evidencia del acta de defunción N° 18 expedida por el Registro Civil del Municipio Autónomo Páez del Estado Miranda.

   - Que para demostrar la relación laboral consigna constancia expedida por la empresa de fecha 28 de agosto de 2006, firmada por su director ejecutivo, dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en la que consta que A.E.G. se desempeñó como conductor. Consignó lista de pasajeros de fechas anteriores.

   - Que al fallecimiento de su concubino quedó con sus dos hijas sin sustento económico, ya que trabajaba en oficios del hogar. Que entraron en graves depresiones y stres al no tener recursos económicos para su manutención ni el afecto, cariño y protección amorosa. Que a la fecha del accidente se encontraba embarazada, y que el 18 de junio de 2006 empezó a manchar y le practicaron un legrado uterino - (asepsia post-aborto, raspado)-, siendo hospitalizada el 19 de junio de 2006, según constancia expedida por el médico jefe del Servicio de Obstetricia del Hospital Central de San Cristóbal.

   - Que por todo ello demanda en su propio nombre y en representación de sus menores hijas a Expresos Flamingo, C.A., en su cualidad de patrono, a fin de que les pague, o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, los siguientes montos y conceptos:

1. - Indemnización por daño moral Bs. 400.000.000,00 (hoy Bs. 400.000,00).

2. - Indemnización por lucro cesante Bs. 441.600.000,00 (hoy Bs. 441.600,00).

3. -Indemnización por accidente laboral (muerte del trabajador) Bs. 32.000.000,00 (hoy Bs. 32.000,00).

4. - Antigüedad (Art. 108 LOT), desde el 11/06/2005 hasta el 14/06/2006, 60 días a Bs. 53.333,33, Bs. 3.200.000,00 (hoy Bs. 3.200,00).

5. - Días adicionales antigüedad (Art. 108 LOT ), desde el 11/06/2005 hasta el 14/06/2006, 2 días a Bs. 53.333,33, Bs. 106.667,00 (hoy Bs. 106,67).

6. - Vacaciones no disfrutadas (Arts. 219 y 224 LOT), desde el 11/06/2005 hasta el 14/06/2006, 15 días a Bs. 53.333,33, Bs. 800.000,00 (hoy Bs. 800,00).

7. - Bono vacacional (Art. 223 LOT) desde el 11/06/2005 hasta el 14/06/2006, 7 días a Bs. 53.333,33, Bs. 373.333,31 (hoy Bs. 373,33) para un gran total de Bs. 878.080.000,31 (hoy Bs. 878.080,00).

   Adicionalmente solicita que conforme al artículo 86 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se les asigne una pensión de sobrevivientes, a fijar por el Tribunal.

   Por último solicita el pago de los intereses moratorios y la indexación monetaria de los montos anteriormente descritos.

   Estimó la acción en la cantidad demandada, fundamentándola en los artículos 108, 219, 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo y en los artículos 85, 86 numerales 1 y 2, y 87 numeral 5, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. (Folios 1 al 7)

   B.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

   En fecha 8 de noviembre de 2007 la representación legal de la demandada se dio formalmente por notificada de la demanda, dando su contestación el l5 de noviembre de 2007 en los siguientes términos:

   - Opuso como primer punto previo la falta de cualidad de la ciudadana C.M.B. para intentar y sostener el juicio, argumentando que la accionante dice haber constituido desde el año 1993 unión concubinaria con el ciudadano A.E.G., de la cual procrearon dos hijas, de 10 y 5 años de edad; que con tal hecho sólo logra demostrar la filiación de las niñas respecto del padre, sin que ello constituya prueba de relación concubinaria. Que ésta reviste de ciertas características no demostradas con elementos probatorios, como c.d.P. o declaración de únicos herederos, o declaración judicial que le atribuya ese carácter. Cita decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de marzo de 2007, en la cual se interpreta el artículo 767 del Código Civil. Que A.E.G. estuvo casado con F.d.M.B.G., de cuya unión procrearon dos (2) hijos de nombres J.A. y Thaidy Mailyut Escalante Bautista, como se evidencia de las partidas de nacimiento Nos. 6145 y 41 de las Parroquias La Concordia y P.M.M., Municipio San C.d.E.T., en las que se refleja el estado civil del padre como casado; que llama la atención, que en las partidas de nacimiento de las niñas codemandantes, figure su estado civil como soltero, cuando es sabido que quien haya contraído nupcias, nunca vuelve a ser soltero, por lo que pide se declare la alegada falta de cualidad de la actora.

   - Como segundo punto previo opuso la prescripción de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que la demanda debe intentarse dentro del año siguiente a la culminación de la relación laboral, y que en el caso de autos, al producirse la muerte del trabajador el 14 de junio de 2006 debió intentarse antes del 14 de junio de 2007 para lograr la citación antes del 14 de agosto del mismo año. Adujo que su representada se dio por citada en forma espontánea el 8 de noviembre de 2007, a escasos tres meses después del tiempo previsto el artículo 64 de la LOT. Solicita que en la sentencia se declare la prescripción de la acción.

   Como defensas de fondo señala lo siguiente:

   - Niega, rechaza y contradice la demanda, así como el hecho de que el fallecido se encargaba del mantenimiento y totalidad de los gastos del hogar de la actora y sus dos hijas, ya que por máxima de experiencia, en caso de que haya existido esa unión de hecho, ambos deben trabajar para cubrir las necesidades del hogar, tomando en cuenta la edad de la demandante que no llega a los 30 años y está en plena vida productiva, además de que el supuesto concubino tenía dos hijos más de su unión conyugal, lo que le imponía otra carga familiar.

   - Niega, rechaza y contradice que el salario devengado por el trabajador al final de la relación laboral, 14 de junio de 2006, haya sido de Bs. 1.600.000,00 (hoy Bs. 1.600,00), ya que era de Bs. 650.000,00 (hoy Bs. 650,00), como se evidencia de transacción celebrada entre éste y la empresa el día 15 de noviembre de 2005.

   - Aduce que la parte actora se limita a relatar cómo se produjo el accidente en que perdió la vida el trabajador, sin indicar que la colisión se produjo en virtud de la invasión del vehículo contrario (N° 2), del canal por el cual circulaba el autobús (N° 1) que él conducía y, en razón de ello, el accidente fue producto del hecho de un tercero, constituyendo una circunstancia eximente de responsabilidad.

   - Niega, rechaza y contradice que la actora y sus niñas hayan quedado en completo estado de indefensión, ya que desde el momento del accidente, la empresa cumplió sus deberes con la familia del trabajador e inició los trámites legales necesarios ante tal situación; y que si las indemnizaciones respecto a las niñas no se han producido, obedece a exigencias de la empresa aseguradora; y respecto a la actora, no tiene la cualidad para ser indemnizada.

   - En cuanto al daño moral, señala que en la narración de los hechos la actora alegó que quedó privada del afecto, cariño y protección amorosa que el fallecido les proporcionaba, y que por causa de la muerte tuvo un aborto, manifestando consignar informe médico; que sin embargo, no acompañó con el libelo las referidas pruebas, para su posterior ratificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, indicó que la actora es imprecisa en la causa petendi, con ausencia de fundamento legal, quebrantando el artículo 455 de la LOPNA.

   - En relación a la responsabilidad objetiva por el llamado riesgo profesional por accidente que sufra un trabajador, alegó que la actora no expresó cuál es la fuente de responsabilidad objetiva que le atribuye a su representada. Calculó el daño moral en la cantidad de Bs. 400.000.000,00 (hoy Bs. 400.000,00), en abierta inobservancia a la disposición del artículo 455 de la ley especial.

   - Que reclama lucro cesante (ganancia frustrada), fundándose en que la vida útil del venezolano es de 75 años. Que la longevidad nada tiene que ver con el hecho social trabajo, por lo que tal solicitud no es procedente. Que rechaza y contradice la estimación hecha con base de Bs. 1.600.000,00 (hoy Bs. 1.600,00), cuando su sueldo era de Bs. 650.000,00 (hoy 650,00).

   - Indicó que la legislación laboral establece la responsabilidad objetiva, por lo que es aplicable el artículo 1.193 del Código Civil. Que se está en presencia de un accidente sufrido por el trabajador, ocasionado por otro vehículo que lo impactó de frente, produciéndose ausencia absoluta de culpa de la demandada.

   - Que tampoco es procedente la indemnización por accidente laboral conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y niega que deba cancelar por tal concepto la suma de Bs. 32.000.000,00 (hoy Bs. 32.000,00); como tampoco la indemnización prevista en el artículo 85 eiusdem. Que quienes pretenden tener derecho a la referida pensión deben cumplir dos requisitos concurrentes, a saber: 1) depender económicamente del causante y 2) encontrarse registrado en el I.V.S.S. . Que por cuanto la parte actora no llenó dichos requisitos, la indemnización solicitada no procede.

   - Niega que Expresos Flamingo C.A. deba cancelar la suma de Bs. 3.200.000,00 (hoy Bs. 3.200), por concepto de antigüedad, ya que la acción se encuentra prescrita.

   - Niega que deba pagar la suma de Bs. 106.667,00 (hoy Bs. 106,67) por días adicionales por antigüedad, por encontrarse prescrita.

   - Niega que deba pagar la suma de Bs. 800.000,00 (hoy Bs. 800,00) por vacaciones no disfrutadas, por estar prescrita.

   - Por la misma razón niega el pago de Bs. 373.333,31 (hoy Bs. 373,33) por bono vacacional.

   - Niega que deba pagar la suma de Bs. 878.080.000,31 (Bs. 878.080,00) por la totalidad de los conceptos demandados.

   - De igual modo niega el pago de pensión de sobrevivientes, intereses moratorios sobre las cantidades anteriormente nombradas y la respectiva indexación.

   Pidió que de conformidad con lo establecido en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, sean llamados a juicio los ciudadanos J.A. y Thaidy Mailyut Escalante Bautista por ser hijos del trabajador fallecido. Igualmente solicitó como cita en saneamiento o garantía sea llamada C.A. Seguros Caracas de Liberty Mutual.

   Finalmente, indicó los medios probatorios y solicitó que se declare sin lugar la presente acción por estar eximida su representada de responsabilidad por el hecho de un tercero. (Folios 91 al 113). Anexos. (Folios 114 al 136)

   Por auto de fecha 10 de enero de 2008 el Juzgado de la causa acordó abrir cuaderno separado de tercería a los fines de llamar a juicio a los terceros interesados, ciudadanos J.A. y Thaidy Mailyut Escalante Bautista. (Folio 140)

   Por auto del 28 de marzo de 2008 el a quo insta a la demandada a impulsar la citación de los terceros y de la garante. En fecha 9 de abril de 2008, la demandada desistió de la cita en garantía, e insistió en el llamado a los terceros, quienes se dieron por citados mediante apoderado en fecha 20 de mayo de 2008, ante lo cual el a quo, por auto del 6 de junio de 2008, admite la tercería y fija el quinto día de despacho siguiente a la notificación respecttiva, para su contestación. (Folios. 43 al 55 cuaderno de tercería).

   Mediante diligencia de fecha 27 de mayo de 2008, el apoderado judicial de la parte actora consignó copia certificada de sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio N° 4, de fecha 13 de mayo de 2008, mediante la cual declaró con lugar la demanda de reconocimiento de comunidad concubinaria intentada por su representada contra los hijos de A.E.G.. (Folios 141 al 144)

   3. - CONTESTACIÓN DE LOS TERCEROS

   En fecha 17 de junio de 2008 los terceros antes mencionados, a través de apoderado dieron su contestación, en la cual reconocen como concubina de su padre a la demandante, insisten en el salario señalado por ésta, manifiestan que admitida como fue la relación laboral, quedó invertida la carga de la prueba en cabeza del patrono; contradicen la transacción argüida por la demandada, manifiestan su acuerdo con la petición del daño moral, así como su desacuerdo en el lucro cesante. (Folios 61 al 63 cuaderno de tercería).

   ACTO ORAL DE PRUEBAS

   En fecha 13 de octubre de 2008 tuvo lugar el acto oral de pruebas en el Tribunal a quo, al cual concurrieron: la representación judicial de la demandante, y de la demandada, así como la de los terceros llamados al juicio.

   Señaló la representación judicial de la parte actora que su representada se vio en la necesidad de demandar a la empresa por el pago del daño moral, por indemnización de accidente laboral contemplada en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, valuado en 30 salarios, las prestaciones sociales y la pensión de sobrevivientes. Que la demandada alega como punto previo en la contestación a la demanda la falta de cualidad de la actora para intentar el presente juicio, por falta de cualidad de concubina, pero que posteriormente fue consignada copia certificada de sentencia dictada por la Sala de Juicio N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, donde se declara que sí existió comunidad concubinaria desde el año 1993 hasta el 14 de junio de 2006 entre su representada y A.E.G., por lo que queda subsanada dicha falta de cualidad. Que también alega la prescripción de la acción, porque transcurrió un año para reclamar las prestaciones sociales y otros conceptos, y sin embargo señaló que los días 5 de junio, 17 y 23 de octubre de 2007, la demandada diligenció ante la empresa aseguradora el pago de la indemnización del accidente y de las prestaciones sociales, por lo que la última actuación se realizó en esta última fecha, y la demandada se dio por citada el 8 de noviembre de 2007. Que ésta adujo que A.E.G. no devengaba un salario de Bs. 1.600.000,00, sino de Bs. 650.000,00, según finiquito del 25 de noviembre de 2005 (fls. 118 al 121), el cual desconoció, en razón de que no está firmado por la empresa, al tiempo que pone en duda la firma del trabajador. Solicita que dicha prueba sea desechada, se cancele lo concerniente al lucro cesante de 23 años, que es la diferencia entre la edad del trabajador fallecido y la vida útil del venezolano, de 75 años. Pidió que las prestaciones sociales sean calculadas con el salario de Bs. 1.600.000,00, así como la indemnización por accidente laboral.

   Indicó como medios probatorios los siguientes:

   - Partidas de nacimiento de las niñas (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley).

   - Acta de defunción del extinto A.E.G..

   - Expediente administrativo emanado de la Inspectoría de T.d.C., Estado Miranda.

   - Comunicación de fecha 28 de agosto de 2006 de Expresos Flamingo C.A. donde reconoce que A.E.G. era conductor de la referida empresa.

   - Documentos originales de los terminales privados que posee la empresa en diferentes partes del país, en los cuales se indica que A.E.G. era conductor.

   - Constancia médica expedida por el Jefe de Obstetricia del Hospital Central de San Cristóbal, del 18 de junio de 2006, donde se indica que se practicó un aborto a la ciudadana C.M.B..

   - Informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales del Estado Táchira en el cual señala que la empresa no informó a sus choferes del riesgo y las medidas preventivas a tomar en caso de accidente laboral.

   - Constancia original del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en la cual se determina la relación laboral existente.

   La representación judicial de la demandada señaló lo siguiente:

   Que la actora no realizó un análisis detallado del daño moral, sino que englobó la reclamación sin fundamento del mismo. Que en lo relativo a lucro cesante la doctrina y jurisprudencia afirman que el referido daño tiene carácter personalísimo, por lo que es necesario que exista un daño imputable directamente al obligado. Que respecto a la pensión de sobrevivientes, tal reclamación resulta improcedente. Asimismo, reiteró que la reclamación por prestaciones sociales está prescrita, ya que al finalizar la relación laboral el 14 de junio de 2006 por muerte del trabajador, la demanda debió ser interpuesta antes del 14 de junio de 2007 y la citación, dentro de los sesenta (60) días siguientes. Pide que de ser este alegato desestimado, tales conceptos sean calculados sobre la base de Bs. 650.000,00, según el finiquito celebrado entre las partes. Agrega que habiendo sido desconocido dicho instrumento, promovía la prueba de cotejo y señaló como documento indubitado la partida de nacimiento N° 83 expedida por la Prefectura del Municipio Cárdenas del Estado Táchira. Solicitó que su representada sea eximida de responsabilidad y pidió que los medios probatorios consignados sean incorporados a las actas. Finalmente, solicitó que se desestimen los documentos identificados en los literales e, f, g, h, i y l, ya que refieren al hecho que no es objeto de controversia.

   La representación judicial de los terceros llamados a juicio manifestó lo siguiente:

   Que efectivamente sí existió una relación laboral en el tiempo y en las condiciones que fueron alegadas por la parte actora. Que la parte demandada reconoce la relación laboral, y por lo tanto le queda invertida la carga de la prueba. Asimismo, manifiesta que está conforme con los alegatos y pruebas promovidas. (Folios 155 al 163)

   II

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO I

   Como antes se señaló, la parte actora no estuvo presente en el acto oral de formalización de la apelación efectuado el 20 de julio de 2009, por sí ni por medio de apoderado, y así se evidencia del acta cursante a los folios 236 al 238.

   Al respecto, se hace necesario puntualizar lo dispuesto en el artículo 489 de la LOPNA, vigente para la fecha de admisión de la demanda, y hasta ahora en su parte procesal en esta Circunscripción Judicial, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 489. Formalización del Recurso y Sentencia. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

   El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes. (Resaltado propio)

   Dicha norma impone al apelante la carga de formalizar oralmente su recurso ante la alzada correspondiente, debiendo en esa oportunidad explanar las razones de hecho y de derecho en que funda su apelación.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° RC-154 de fecha 13 de marzo de 2003, señaló:

   ...Omissis...

   En efecto, dispone la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. La Ley impone al apelante una carga, no un deber, o una obligación, o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz. Pero, además, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

   La omisión de tal formalidad, o la defectuosa formalización, deben ser interpretadas por el Juez de Alzada como desistimiento de la apelación por falta de precisión de los puntos de la sentencia apelada sobre los cuales debe pronunciarse, es decir, cuál es el thema decidendum. Lo dispuesto por la Ley, respecto a la formalización, es consecuencia del principio dispositivo que atribuye a las partes la carga de fijar los límites de la controversia. En consecuencia, el apelante ante la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, no sólo tendrá que cumplir con la carga de precisar el o los puntos de la sentencia apelada con los cuales no está conforme, sino que además deberá señalar las razones o fundamentos de su inconformidad, so pena de considerar -se insiste- desistido el recurso, pues al ser una carga, la parte tiene que realizar en su propio interés la conducta ordenada por la norma o de lo contrario, sufrirá las consecuencias perjudiciales que su incumplimiento acarrea. (Resaltados propios).

   (Expediente R.C. N° AA60-2002-000587).

   Conforme a lo expuesto, en atención a lo establecido en el trascrito artículo 489 de la referida Ley Orgánica y en apego al criterio jurisprudencial antes expuesto, es forzoso concluir que debe tenerse como desistido el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte actora contra la decisión definitiva dictada por el a quo (fl. 213). Así se decide.

   PUNTO PREVIO II

   La parte demandada, al dar su contestación y en alegatos posteriores plantea como punto previo la falta de cualidad de la ciudadana C.M.B., sedicente concubina del trabajador fallecido, por no estar probada la invocada relación. Fundamenta que el trabajador “estuvo casado con la ciudadana F.d.M.B. García”, de cuya unión procrearon dos hijos (hoy adultos), según partidas de nacimiento que acompaña marcadas “A” y “B”, en las cuales consta el estado civil “casado” del padre, por lo que no se explica – dice – cómo aparece luego”soltero” al presentar como padre a las niñas hoy co-demandantes.

   Al respecto, esta sentenciadora observa:

   - A los folios 115 al 117 y vto. aparecen fotocopias de partida de nacimiento Nos. 6145 y 41 expedidas por la Oficina Principal de Registro Civil del Estado Táchira de fecha 04 de julio de 2006, en las cuales consta el nacimiento de J.A. y Thaidy Mailyut Escalante Bautista nacidos el 10 de mayo de 1.981 y 23 de octubre de 1.986, respectivamente, hijos de A.E.G. y de su cónyuge F.d.M.B., en las cuales se evidencia que el referido padre se identifica como de estado civil casado.

   - Del mismo modo se observa que conforme a fotocopias expedidas por la precitada Oficina Principal de Registro Civil, de las partidas de nacimiento de las niñas (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), nacidas el 03 de febrero de 1.997 y 25 de abril de 2.002, en su orden (fls. 125-129), aparece como presentante y padre el ciudadano A.E.G., quien declara ser de estado civil soltero, que la madre es la ciudadana C.M.B.; y que a los folios 123 y 124 corre copia de acta de defunción del trabajador y de su cédula de identidad, expedida ésta el 18-06-2.004, en la que aparece con el estado civil de soltero.

   Ahora bien, en fecha 13 de octubre de 2.008 tuvo lugar por ante el a quo el acto oral de evacuación de pruebas en el cual interviene el apoderado judicial de los terceros J.A. y Thaidy Mailyut Escalante Bautista, quien manifiesta que sus representados están “conformes con las pruebas alegadas y promovidas por las partes”. (fl. 163).

   Del mismo modo el referido apoderado, al dar contestación a la tercería según escrito de fecha 17 de junio de 2008, manifiesta en relación a la ciudadana Celina (sic) M.M., que “ciertamente reconocemos su cualidad de Concubina (sic) del Fallecido (sic) A.E.G.”. (fls. 61-63 cuaderno de tercería).

   Se observa asimismo que en fecha 13 de octubre de 2008, durante el acto oral de evacuación de pruebas por ante el a quo, la representación de la parte demandante hace valer sentencia emanada de la Sala de Juicio N° 4, Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial de fecha 13 de mayo de 2008 (fs. 142 al 144), mediante la cual se declara con lugar el reconocimiento de unión concubinaria entre el extinto A.E.G. y C.M.B., sin que la parte demandada hubiese impugnado en modo alguno la referida sentencia, conformándose de tal modo con la declaratoria de la unión concubinaria. En tal virtud, sin prejuzgar sobre el proceso que concluyó con dicha sentencia, no le es dado a esta sentenciadora por mandato expreso del código adjetivo, el suplir defensas ni argumentos de hecho a las partes, por lo que forzosamente debe ser declarada sin lugar la falta de cualidad e interés de la demandante C.M.B. para intentar y sostener el presente juicio, alegada por la demandada, y así se decide.

   PUNTO PREVIO III

   La demandada, tanto en la contestación como en alegatos subsiguientes opone la prescripción de la acción “por lo que respecta a la reclamación de PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES demandados”, por cuanto a su decir la acción debió ser ejercida antes del 14 de junio de 2007 a fin de que la citación fuera practicada dentro de los siguientes 60 días, que vencieron el 14 de agosto del mencionado año. Aduce que su citación se produjo mediante asistencia espontánea el día 08 de noviembre de 2007, cuando ya se encontraba fenecido el lapso de Ley.

   Al respecto, observa quien juzga: 1.- Que conforme al sello húmedo estampado al pie del libelo de demanda por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la jurisdicción laboral, ésta fue introducida en fecha 18 de mayo de 2007 (fl. 7), correspondiendo por distribución al Juzgado Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Táchira, el cual, al observar que entre los demandantes figuran dos (2) niñas, se declaró incompetente, remitiendo las actuaciones el 31 de mayo de 2007 a la jurisdicción de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, correspondiendo por distribución su conocimiento al Juzgado Unipersonal N° 3, quien le dio entrada con fecha 04 de junio de 2007, ordenándose notificar al Ministerio Público y a la demandada, resultando infructuosas las gestiones del alguacil en tal sentido con respecto a ésta, como consta de informe de fecha 20 de julio de 2007, viniendo a ser el 08 de noviembre de 2007 cuando se dio por notificada.

   De las documentales aportadas por la demandante (fls. 110-112) merece mención especial el recibo de ayuda de la demandada a la demandante por Bs. 300.000,00 de fecha 23 de octubre de 2006 (fl. 134), para cuya fecha, no sólo se encontraba en curso la demanda, sino que el alguacil del a quo ya había extendido su informe por el cual dio cuenta de haber sido informado por un empleado de la empresa que el presidente a notificar podía ser ubicado en Caracas, en el Terminal Privado Peli-Express, lo cual conlleva a presumir que ésta se encontraba debidamente informada del proceso en su contra. Aunado a ello, el artículo 1.965 del Código Civil establece, respecto de la prescripción, lo siguiente:

   Artículo 1.965.- No corre tampoco la prescripción:

   1. - Contra los menores no emancipados ni contra los entredichos.

   …

   En este orden, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 195 de fecha 10 de abril de 2008, al ratificar doctrina expuesta en sentencias anteriores, dejó establecido lo siguiente:

   Considera oportuno esta Suprema Jurisdicción Civil señalar respecto a la prescripción de la acción, que la única forma en que le pudiese prescribir el derecho a la indemnización por daño material y moral derivado de accidente de tránsito a la hoy demandante, sería que ésta adquiera la mayoría de edad y que transcurriera más de un año entre ese momento y la fecha que intentare nuevamente la acción, tal como lo tiene establecido la Sala, en sentencia N° 353 del 8 de noviembre de 2001, caso N.C.P.S. y otro contra Adriática de Seguros, C.A., expediente N° 2000-000929…

   (Expediente Exp. AA20-C-2007-000420)

   La Carta Fundamental, en su artículo 78 precisa de modo inequívoco la protección de niños y adolescentes orientado en la Convención sobre los Derechos del Niño. Con fundamento de esta orientación proteccionista fue sancionada la LOPNA, cuyos postulados se orientan a garantizar el disfrute y ejercicio pleno y efectivo de sus derechos y garantías a través de la protección integral del Estado, la sociedad y la familia, especialmente cuando figuren como demandantes o demandados.

   Por su parte, el artículo 8 de la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.859 del 10/12/2007, establece en su parágrafo segundo que, en aplicación del interés superior del niño “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

   Los artículos 26 y 257 de la Constitución precisan que “El proceso debe ser entendido como un instrumento fundamental para la realización de la justicia”. En este sentido, debe observarse que la presente acción se encuentra conformada como actores por dos (02) niñas y que fue propuesta de modo tempestivo. Ahora bien, el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo señala:

   Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   …Omissis…

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

      Conforme al dispositivo, y como ya fuera expresado, el artículo 1.965 del código sustantivo impide el curso de toda prescripción que afecte a niños o niñas (menores) no emancipados, cual es el caso bajo análisis.

      Aunado a este impedimento, ha de destacarse que la demandada, al entregar a la madre de las niñas una suma de dinero por “ayuda” en fecha 23 de octubre de 2006, para la cual ya estaba informada de la demanda se configuró de manera tácita su renuncia o no aprovechamiento de la prescripción de la acción en lo que respecta a las prestaciones sociales demandadas, lo que conlleva a que el alegato en tal sentido deba ser declarado sin lugar, y así se decide.

      PRONUNCIAMIENTO DE FONDO

      Resueltos como han sido los puntos previos que anteceden, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre los demás puntos objeto de la controversia, con base en las probanzas traídas a los autos, en el orden siguiente:

      Expone la ciudadana C.M.B. que motivado al infortunio laboral acaecido en fecha 14 de junio de 2006 falleció su concubino A.E.G., venezolano, de 52 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.034.649, padre de sus dos menores hijas, quien se desempeñaba como conductor en ruta larga de transporte público (autobús) al servicio de la demandada Expresos Flamingo C.A.. Aduce que el fallecido prestaba sus servicios a dicha empresa desde el 11 de junio de 2005 y que a la fecha de su muerte devengaba un salario de Bs. 1.600.000,00 (hoy Bs. 1.600,00), en razón de lo cual reclama en nombre propio y de sus dos hijas, los siguientes conceptos y montos: por daño moral, Bs. 400.000.000,00; por lucro cesante, Bs. 441.600.000,00; por accidente laboral, Bs. 32.000.000,00; por antigüedad, Bs. 3.200.000,00; por días adicionales a antigüedad, Bs. 106.667,00; por vacaciones, Bs. 800.000,00; y por bono vacacional, Bs. 373.333,31. Adicionadamente pide se ordene a su favor y de sus hijas al beneficio de una pensión de sobrevivientes (fls. 1 al 7).

      De la acción propuesta, con sustento en las disposiciones de la legislación del trabajo, se concluye de modo inequívoco que la pretensión ninguna relación guarda con el derecho sucesoral por devenir de un infortunio laboral que se resuelve mediante la aplicación de la normativa orgánica laboral.

      Conforme a la contestación de la demanda (fls. 91 al 113), resulta un hecho no controvertido la existencia de la relación laboral entre el ciudadano A.E.G. y Expresos Flamingo C.A., así como que aquél falleciera el día 14 de junio de 2006 como consecuencia del accidente vial ocurrido en esa fecha en cercanías de la población de Cúpira, Estado Miranda, cuestionando la demandada el monto del salario devengado. También se encuentra demostrada la cualidad de concubina del accionante y la condición de hijas del fallecido trabajador, de las niñas (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley). Asimismo, que los terceros J.A. y Thaidy Mailyut Escalante Bautista, traídos a juicio por solicitud de la demandada, son también hijos del fallecido, quienes se adhirieron al proceso como interesados.

      En cuanto al objetado salario, aduce la demandada que el salario mensual devengado era de Bs. 650.000,00 (hoy Bs. 650,00), en apoyo de lo cual acompaña documento transaccional celebrado en fecha 25 de noviembre de 2005 (fls. 118 -119 y vto.). Como puede observarse, la misma no fue celebrada ni homologada ante funcionario competente del trabajo que le impartiera efecto de cosa juzgada. De modo que al no haberse desvirtuado el salario invocado por la demandante con el medio probatorio de la demandada ni cualquier otro, ha de tenerse como salario mensual el señalado por la parte actora , y así se decide.

      Resuelto lo anterior, resulta inoficioso hacer pronunciamiento sobre las otras documentales aportadas por la demandante (listas de pasajeros y constancias del I.V.S.S.) como apoyo del salario devengado.

      En cuanto a las causas que originaron el fatal accidente, existe consenso entre las partes en que según las actuaciones administrativas del Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre anexas al expediente, la colisión entre el autobús (No. 1) conducido por el fallecido y el camión de carga tipo chuto, (no. 2) ambos identificados en dichas actas, se debió a que el vehículo contrario (N° 2) “invadió el canal de circulación del vehículo Nº 1” (autobús), por lo que nos encontramos como causa del siniestro, el hecho de un tercero (fl. 32 act. adm.).

      Así las cosas, pasa este Juzgado Superior a resolver lo concerniente al daño moral reclamado, el cual contradice la demandada porque a su entender no se encuentra detallado ni indicado su fundamento legal y fáctico.

      Al respecto, conceptúa la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que ante la presencia de infortunios en el desarrollo de la jornada laboral, la indemnización del daño moral se encuentra fundada en la denominada Teoría del Riesgo Profesional, de conformidad con el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 1.193 del Código Civil, y no en el hecho ilícito imputable al patrono o a un tercero, bastando para ello la responsabilidad que con carácter de presunción iuris et de iure recae en el patrono que como guardián obtiene un provecho o beneficio, por lo que como contrapartida debe soportar las secuelas del riesgo requiriéndose sólo la evidencia del hecho dañoso y su relación de causalidad entre éste y la condición de guardián del patrono. (Vid. Sent. N° 785 del 04/05/06). Con antelación, en sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2000, estableció la Sala que en materia de infortunios del trabajo debe aplicarse la teoría de la “Responsabilidad Objetiva” también llamada de “riesgo profesional”, la cual hace proceder a favor del trabajador el pago de indemnizaciones por daño material o moral independientemente de la culpa o negligencia del patrono.

      Como justificante de su petición la parte actora señala que la pérdida de su compañero de vida la afectó igual que a sus niñas de tal modo, que le sobrevino a los pocos días un aborto de embarazo reciente, para cuya demostración acompaña constancia médica. No obstante, observa la sentenciadora que de esa probanza no se desprende en modo alguno que el legrado uterino o asepsia post aborto fuera derivada o consecuencial del fallecimiento de su concubino.

      Ahora bien, como se expresó supra, la parte accionante no se hizo presente en el acto oral y público de formalización de la apelación celebrado por este Juzgado Superior en fecha 20 de julio de 2009, por lo que se declaró desistida la misma. No obstante, sí asistieron los terceros adheridos mediante representación judicial, ratificando la apelación del fallo (fl. 220), en cuya formalización alega contradicción e inejecutabilidad del mismo, por lo que, a la luz del artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, la resolución aprovechará a los otros demandantes (vid. Sent. N° 408 del 21/07/2009, Sala de Casación Civil).

      Vale señalar que nuestra Ley Orgánica del Trabajo no prevé la indemnización por daño moral, viniendo a ser por vía jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia que se ha venido introduciendo a la luz de la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, la cual se configura cuando se hace procedente a favor del trabajador el pago de indemnización, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, de un caso fortuito o del hecho de un tercero, siempre que el infortunio sea capaz de ocasionar, entre otros, repercusiones psíquicas o de índole afectiva a la víctima o, en caso de fallecimiento, a sus causahabientes.

      En este orden de ideas, la mencionada Sala ha conceptuado en numerosas sentencias que la responsabilidad objetiva también se extiende al daño moral aún en los casos de ausencia de culpa o de negligencia patronal, y que a los efectos de cuantificación económica debe el jurisdicente analizar los supuestos objetivos asentados en su sentencia del 7 de marzo de 2002 (No. 144), en razón de lo cual pasa seguidamente este Tribunal Superior a hacerlo en el siguiente orden:

   1. La llamada escala de los sufrimientos o entidad del daño físico o psíquico: Con relación a ello, narra la concubina que la pérdida abrupta de su compañero de vida le provocó un estado de vacío e indefensión, a igual que a sus niñas, sobreviniéndoles graves depresiones y stres al verse de un momento a otro sin el afecto, protección y apoyo económico y moral que de él recibían, situación esta que se valora por ser una manifestación lógica y predecible por los seres humanos en situaciones semejantes, sin que se deba pasar por alto el inferirse que del mismo modo los dos hijos mayores mencionados fueran también afectados por la pérdida violenta de su padre.

   2. El grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito como causa del daño: En estos particulares, y conforme se desprende de las actas del expediente, no hay lugar a que pueda imputarse a la demandada ingerencia alguna en la producción del accidente con la fatal consecuencia, pues éste se produjo por el hecho de un tercero, lo cual, en todo caso y efectos, no la exime de la responsabilidad objetiva.

   3. La conducta de la víctima: En el curso del proceso no quedó probado que el infortunado trabajador hubiese desplegado alguna conducta negligente o imprudente que hubiese contribuido al acaecimiento del accidente en que perdiera la vida o en el empeoramiento de la situación, por cuanto ello se produce por un hecho o conducta imprevisible e inevitable para el trabajador, provocado por un tercero

   4. Posición social y económica de los reclamantes: Se constata del expediente que la demandante y sus hijas tienen o tuvieron como lugar de residencia el sector denominado Cuesta del Trapiche, vía El Corozo, lugar extra u.d.S.C., conformado por una población de gente de estrato social y económico humilde, obreros en su mayoría y de escasos recursos económicos que los especialistas encuadran en el denominado target o grupo 4º y 5º. En cuanto a los dos hijos mayores, no existe evidencia en actas que se trate de personas de mejor fortuna económica, a lo cual se aúna la circunstancia de haberse solidarizado con la solicitud de dicha indemnización.

   5. Posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa de las actas procesales, como ya fuera expuesto, que la demandada se encuentre incursa en responsabilidad del acto dañoso por incumplimiento de normas inherentes a las actividades del trabajador.

   6. Tasación de la indemnización: No obstante la inexistencia de baremo o medio de tasación, debe conceder el juez en cada caso particular una indemnización equitativa y justa, a cuyos fines debe tomar en cuenta, con los factores antes enunciados, las actividades que conforme a su objeto social desarrolla la empresa demandada, pudiendo observarse que se trata de una entidad mercantil dedicada al transporte de pasajeros en rutas nacionales, dotada de unidades de última generación y de proyección exitosa.

      En virtud de lo anterior, conforme a lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, los montos a pagar según sea el infortunio quedan para su estimación a la libre prudencia del sentenciador.

      Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior estima procedente acordar por daño moral por parte de Expresos Flamingo C.A.: 1.- A la ciudadana C.M.B. concubina demandante, cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,00). 2.- A las niñas (se omiten los nombres por disposición expresa de la Ley), hijas del fallecido trabajador, la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,00) para cada una. 3.- A los ciudadanos J.A. y Thaidy Mailyut Escalante Bautista, hijos del trabajador fallecido, la cantidad de veinte mil bolívares (Bs.20.000,00) para cada uno. La indemnización acordada a las mencionadas niñas deberá ser depositada por separado en una cuenta de ahorros especial que manejarán de manera conjunta el Juez o Jueza Unipersonal del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y la mencionada madre de éstas, hasta que lleguen a su mayoría de edad, bajo la advertencia de que los retiros en ningún caso excederán de los montos estrictamente requeridos para manutención, educación y gastos especiales debidamente justificados, siempre a criterio del referido Tribunal, y así se decide.

      En lo referente a la indexación judicial de las cantidades de dinero acordadas como daño moral, la Sala de Casación Social en sentencia N° 116 del 17 de mayo de 2.000 dejó establecida la procedencia de su indexación en los términos siguientes:

      …, cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral, el Juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, la cual podrá estimar a su libre apreciación de conformidad con la doctrina sentada en el primer capítulo de este fallo. Así se declara.

      (Expediente R. C. Nº 99-591)

      Dicha doctrina se encuentra ratificada en sentencias posteriores, siendo la última la identificada bajo el número 161 del 02 de marzo de 2009, expediente N° 2007-002156.

      Por lo antes expuesto, se ordena la indexación de cada una de las cantidades acordadas por concepto de daño moral desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución del mismo, y así se decide.

      En lo que refiere al lucro cesante, la parte actora pretende la cantidad de Bs. 441.600.000,00 (hoy Bs. 441.600,00) correspondiente a 23 años de salarios que, a su decir, restaban al trabajador, ya que al fallecer a los 52 años de edad, le restaban 23 de conformidad con la vida útil promedio del hombre venezolano establecida en 75 años por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE), cuya información dice haber tomado de la página web de dicho organismo (www.ine.gov.ve). (fl. 5)

      Vale observar que la parte actora no suministra ninguna certificación oficial que permita establecer la certeza de su afirmación, pues no existe unanimidad de criterio al respecto. Lo que sí salta a la vista es que constituye un contrasentido el pretender que el trabajador fallecido pueda a los 75 años de edad, encontrarse en condiciones físicas y psíquicas de estar conduciendo una unidad de transporte público de las características del siniestrado, pues serían escasos los pasajeros que pudieran confiar en su destreza y que garantice seguridad para sus vidas en manos de un conductor de esa edad. Por otra parte, debe ponderarse que del acerbo probatorio, muy especialmente del expediente administrativo de tránsito, se evidencia que el fatal accidente en que perdiera la vida el trabajador, se produjo de manera imprevisible e inevitable cuando el vehículo de carga que lo impactó se salió de su canal de circulación, invadiendo el del autobús conducido por trabajador, (fl. 34), lo cual no resultó desvirtuado en el curso del proceso, teniendo en consecuencia el valor de plena prueba sobre la exención, tanto de la empresa como del conductor, de responsabilidad en el referido accidente, así como la omisión por parte de éstos de algún acto capaz de haberlo evitado.

      En lo concerniente al lucro cesante derivado de infortunio laboral, la Sala de Casación Social de modo reiterativo ha venido señalando su procedencia sólo en aquellos casos en los cuales éste se hubiese ocasionado como consecuencia del incumplimiento de una condición insegura conocida por el empleador, que hagan configurar una conducta culposa, negligente, imprudente o imperita, recayendo en la víctima el demostrar la culpa o dolo del patrono, así como la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido, pues para ello no es posible el recurrir a la teoría del riesgo profesional o de responsabilidad objetiva señalada supra.

      Así, tenemos que la mencionada Sala, según sentencia N° 716 del 10/04/2007, expediente N° 2.006-1370 caso TROPIGAS, C.A., reiterando doctrina contenida en sentencia N° 1.297 del 13/10/2004, expediente N° 04-883, dejó claramente establecido que no es procedente el reclamo de lucro cesante si el demandante no demuestra, ni el juez verifica la ocurrencia del acto antijurídico del patrono, por lo que ante la ausencia de dichos supuestos éste no está obligado a su reparación.

      En el caso bajo análisis, la parte demandada desconoció y negó todo hecho ilícito del patrono en la ocurrencia del infortunio laboral, fundamentándose en el contexto del mencionado expediente de tránsito, sin que los demandantes ni los terceros hubiesen refutado o enervado dicha prueba, que al devenir de un ente administrativo debe ser valorado como tal, según la doctrina imperante. Así se decide.

      Ahora bien, la parte actora pretende tener derecho al lucro cesante, y para ello acompaña a su escrito del 21 de julio de 2007 marcado con la letra “K” denominado INFORME DE INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTE suscrito por un funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas, extendido en fecha 20 de septiembre de 2006. (fl. 20 y anexo fls.41 al 46). El referido informe, por devenir de un órgano administrativo, si bien se encuentra exento de lo reglado en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y goza de los supuestos contenidos en el artículo 1.357 del Código Civil, no es menos cierto que del mismo no emana ninguna evidencia de ocurrencia por parte del patrono que pudiera hacerlo responsable por acción u omisión del accidente, pues lo que alega el demandante es que “…la empresa no cumplía con la formación adecuada de los trabajadores que tienen a su servicio violando lo contemplado en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.” (fl.20)

      Como ya se indicó, dicho informe se encuentra extendido luego de transcurridos 3 meses y 6 días del accidente, por lo que mal podría atribuírsele efectos retroactivos. Por otra parte, de su análisis no se evidencia lo afirmado por el promovente, pudiendo, sí, constatarse que el funcionario que lo suscribe, con fundamento en los artículos 13 y 14 de la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ordena - (efecto hacia futuro)- dar cumplimiento al artículo 58 de la misma, adoptar las medidas acerca de la información y capacitación adecuada acerca de las condiciones inseguras de trabajo a las que vayan a estar dispuestos así como medios y medidas para prevenirlas, quedando especificadas en el artículo 33 eiusdem las sanciones patrimoniales, administrativas y penales para el caso de que el accidente de trabajo se produzca por no haberse corregido la observación de inseguridad plenamente advertida por el mencionado informe, lo cual no es el caso en el asunto que se analiza.

      Debe observar esta juzgadora que del acto administrativo se evidencia, que el conductor A.E.G. se encontraba dotado de licencia de 5° (fl. 27), la cual sólo extiende el ministerio respectivo para aquellas personas que hayan demostrado el haber cumplido los extremos exigidos en la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre para este tipo de transporte de pasajeros o carga; y que aunado a ello el occiso contaba con 52 años de edad, sin que se desprenda de las actas del expediente el haber realizado alguna otra actividad distinta de la de conductor de vehículos automotores, por lo que ha de presumirse haber sido conocedor de las leyes y reglamentos de tránsito y de los riesgos que dicha actividad conlleva.

      Por lo anteriormente expuesto, se desestima como elemento probatorio dicho informe y, en consecuencia, se niega la indemnización del lucro cesante pretendido, y así se decide.

      En relación a lo peticionado por concepto de indemnización por accidente laboral por muerte del trabajador, el cual dice fundamentar en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y la demandada se excepciona en el artículo 87 eiusdem, negando y rechazando dicha petición, observa esta sentenciadora lo siguiente:

      La Ley Orgánica del Trabajo remite en su artículo 585 la cobertura de los siniestros previstos en el artículo 566, entre los cuales encabeza la muerte del trabajador, la obligación de cobertura de esos siniestros, bastando para ello el que el trabajador se encuentre registrado como tal en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Aunado a ello, de los argumentos de defensa de la demandada y de las probanzas corrientes en autos, se evidencia que la demandada tenía suscrita con la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual, póliza de seguros por cobertura de infortunios laborales, inclusive muerte, y que en fecha 5 de julio de 2007 la referida garante efectuó el pago correspondiente a dicha indemnización a los hijos mayores J.A.T.M.E.B. (fls. 132-133). De igual modo se observa que el fallecido se encontraba registrado en el I.V.S.S. según se evidencia de la forma de registro denominada “Cuenta Individual”, con un cúmulo actualizado por dicha entidad al 20 de junio de 2006, de 1.028 semanas cotizadas (fl. 48); y que en la forma “REGISTRO DE ASEGURADO” del 30 de noviembre de 2005, el conductor asegurado y firmante de la misma no incluyó en el espacio “DECLARACION DE FAMILIARES” a persona alguna a pesar de su obligación en tal sentido (fl. 135).

      La Ley del Seguro Social, en sus artículos 32 al 40, y los artículos 160 y 161, determina todo lo concerniente a la atención a sobreviviente a cargo del referido órgano social, debiendo orientarse sus reclamaciones ante éste. En lo referente a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en lo que se refiere a las indemnizaciones allí establecidas con cargo al patrono, contiene normas programáticas, como se constata en su Disposición Transitoria Quinta en la cual se establece que hasta tanto sea creada la Tesorería de Seguridad Social prevista en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, los patronos continuarán cotizando al I.V.S.S. en las condiciones establecidas en la Ley del Seguro Social y que los afiliados y afiliadas continuarán recibiendo las prestaciones previstas en esa legislación, esto es la Ley del Seguro Social.

      De las actas del expediente consta que la demandada dio cumplimiento a las exigencias contenidas en los artículos 564 y 635 de la Ley Orgánica del Trabajo en lo que refiere a su obligación de participar al I.V.S.S. la muerte por accidente del trabajador. De tal manera que encontrándose éste allí registrado corresponde a dicho organismo la carga de indemnización por muerte, quien conforme a su ley la acordará o negará según corresponda. En razón de ello, la pretendida indemnización, con fundamento en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no encajar en los supuestos de dicha norma, se declara improcedente, y así se decide.

      En lo referente a las prestaciones sociales, se reclaman los siguientes conceptos: antigüedad, Bs. 3.200.000,oo (hoy Bs.3.200,oo); días adicionales, Bs. 106.667,oo (hoy Bs. 106,67); vacaciones, Bs. 800.000,oo (hoy Bs. 800,oo); bono vacacional Bs.373.333,31 (hoy Bs. 373,33).

      En cuanto a éstos, esta sentenciadora observa: es un hecho no controvertido la relación laboral existente entre el fallecido A.E.G. y la demandada. Igualmente, que la relación laboral se inició el 11 de junio de 2005 y llegó a su término con la muerte del trabajador ocurrida en fecha 14 de junio de 2006, acumulándose un lapso ininterrumpido de once (11) meses y veintisiete (27) días, y que la ruptura de dicha relación fue consecuencia del fatal accidente, y no por causa imputable al trabajador ni al patrono.

      En cuanto al salario devengado, el punto se encuentra resuelto, determinándose que el mismo fue de Bs. 1.600,oo, el cual servirá de base a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales que correspondan, las cuales negó, rechazó y contradijo en su contestación la demandada bajo la defensa, además de objetar el salario indicado, de encontrarse prescritos dichos conceptos.

      A fin de determinar el cálculo de los conceptos que realmente corresponden derivados de la relación de trabajo antes referida, quién juzga considera pertinente acogerse al carácter de orden público y de irrenunciabilidad de los derechos que el legislador ha conferido a las prestaciones sociales, como lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 1 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estas últimas tendientes a proteger el interés superior del niño, así como a las disposiciones establecidas en la Constitución respecto de los derechos de los trabajadores; y finalmente a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido no incurre el juez, en la esfera del conocimiento y resolución de acciones interpuestas por niños, niñas y adolescentes, por reclamos de derechos derivados de relaciones laborales, en el vicio de ultrapetita cuando concede más de lo pedido u otorga conceptos no demandados, siempre y cuando los mismos se encuentren consagrados como derechos generales en la Ley Orgánica del Trabajo, pudiendo aplicar su potestad discrecional conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que le facultad a “…ordenar el pago de conceptos, como prestaciones e indemnizaciones distintos de los requeridos cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar el pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador…, siempre que no hayan sido pagadas”.

      Basado en los antedichos principios observa esta sentenciadora que los accionantes, en cuanto refiere a la petición de las prestaciones sociales, en algunos casos reclaman cantidades inferiores a las realmente debidas; en otros, conceptos no procedentes, y por último, conceptos omitidos, pudiendo con ello resultar afectados los derechos e intereses superiores de las niñas demandantes. Por tales razonamientos, pasa este Tribunal Superior a ejercer su potestad de ordenar, acordar o desestimar los conceptos que realmente corresponden a los demandantes y terceros adheridos, en el siguiente orden:

1. - Antigüedad: artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (del 11/06/05 al 14/06/06), 60 días a Bs. 53.333,33 (hoy Bs.53,33) c/u, Bs. 3.199,80.

2. - Días adicionales, no procede.

3. - Vacaciones, 15 días hábiles (más 3 domingos y un feriado), 19 días a Bs. 53,33,oo, Bs. 1.013,27.

4. - Bono vacacional, 1 1/6 días a Bs. 53,33, Bs. 62,40

5. - Utilidades (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo). Con respecto a este ítem se observa que no fue reclamado en la demanda. Sin embargo, tratándose de un derecho establecido en la precitada ley, así como las consideraciones atinentes al orden público pre-señaladas, este derecho fue expresamente admitido por la demandada al traer a los autos documento en papel timbrado fechado el 25 de noviembre de 2005, en el cual le reconoció al trabajador (punto Tercero) 22 días de salario por concepto de utilidades por un período laborado de 6 meses y 11 días, lo cual promedia 3.67 días por mes laborado (fls. 118-119 y vto). De dicho documento se colige que reconocido como fue para aquella oportunidad el derecho a pagar las utilidades, el promedio establecido en ese documento transaccional, será el aplicable para el lapso laborado del 11 de junio de 2005 al 14 de junio de 2006, arrojando en dicho período un total de 44 días de salario, que a Bs. 53,33 por día, resulta que ha de pagar la demandada por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 2.346, 52, y así de decide.

   La sentenciadora observa que la parte actora no requirió en su libelo de demanda, ni lo hicieron los terceros traídos a juicio, los intereses sobre prestación de antigüedad consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 108, literal c) ). No obstante, haciendo uso de la potestad conferida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (artículo 6), en procura de preservar el interés superior de las niñas demandantes, y con base en el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, se condena a la demandada, al pago de los intereses sobre el monto de antigüedad ya establecida, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, a practicarse por un único perito designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución del fallo, si las partes no se avinieren en su designación (artículo 159 “in fine” Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien tomará como base de referencia el promedio entre la tasa de interés activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela entre los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, debiendo excluirse de dicho cálculo aquellos lapsos en que el proceso haya estado en suspenso por acuerdo de las partes o paralizado por motivos no imputables a éstas, como caso fortuito, fuerza mayor, vacaciones judiciales, o situaciones semejantes, y así se decide.

   En lo que atañe a la indexación de todas las cantidades y conceptos ordenados pagar en la presente sentencia, este Tribunal Superior adopta lo establecido por nuestra Sala de Casación Social en fecha 11 de noviembre de 2008 (sent. Nº 1.891), ampliada el 23 de septiembre de 2009 (sent. Nº 161), y a tal efecto determina lo siguiente:

   A.- Indexación por daño moral

   Ciertamente la Sala, en jurisprudencia sentada el 17 de mayo de 2000 (sent. Nº 116), dejó establecido que:

   … , cuando se declare con lugar la pretensión de un trabajador por indemnización de daño moral, el Juez podrá de oficio o a solicitud de parte, ordenar en la dispositiva del fallo la corrección monetaria del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que dicta el fallo, la cual podrá estimar a su libre apreciación … .

   (Expediente R.C. Nº 99-591)

   En sentencia del 11 de noviembre de 2008 ( Nº 1.841), la Sala fijó nuevos parámetros indexatorios manteniendo lo expresado para el daño moral, esto es, que su cálculo se efectúe desde la fecha de publicación de la sentencia que acuerda el daño moral hasta su ejecución, cuya variante con los conceptos ordinarios obedece a que éstos se encuentran sujetos a la tarifa establecida en la Ley Orgánica del Trabajo , lo cual no ocurre con el monto acordado por el daño moral, ausente de tarifa legal, quedando a la libre estimación del sentenciador al momento en que se dicta el fallo “quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño… y la llamada escala de sufrimientos morales valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena”. Idéntica postura fue adoptada en sentencia Nº 161 del 23 de septiembre de 2009, en virtud de lo cual se acuerda indexar los montos ordenados a pagar por la demandada, cuyo cálculo debe nacer desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su ejecución, entendiéndose como ésta la de materialización del pago, con exclusión del tiempo que el proceso hubiese estado paralizado por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales o cualesquiera otros semejantes, cuyo experto será nombrado conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se decide.

   B.- Intereses de mora

   La mencionada Sala, en la última de dichas sentencias ha fijado también los parámetros de indexación a los intereses moratorios, para cuyo supuesto retoma los avances adoptados en la conocida jurisprudencia del 17 de marzo de 1993 emanada de la Sala de Casación Civil (caso Lamorel vs. Machinery Care), en cuya ocasión señaló que cuando el patrono incumple la obligación de pago, el trabajador – (o sus descendientes como ocurre en el presente caso)- se ve precisado a activar los órganos de administración de justicia debiendo esperar todo el tiempo que requiere la culminación del proceso para ver satisfecho su derecho, siendo éste sometido al soporte de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación, por lo que en definitiva recibe cualitativamente una cantidad inferior a la adeudada desde el punto de vista del poder adquisitivo. Esta injusta situación encontró su correctivo mediante el procedimiento de indexación, que el jurisdicente debe tomar en cuenta al momento de hacer la condena en todo procedimiento iniciado a la luz del nuevo procedimiento orgánico procesal del trabajo. En tal virtud se acuerda indexar las cantidades condenadas a pagar por los siguientes conceptos: vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuyo cálculo deberá efectuar el experto designado al efecto conforme se indicó supra desde la fecha en que la demandada se dio por notificada de la pretensión incoada, esto es, desde el 8 de noviembre del 2007. El experto efectuará el cálculo hasta que la condenatoria quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos a los cuales se hizo referencia anteriormente. Asimismo, entiende la Sala de Casación Social, cuyo criterio hace suyo este Superior, que las obligaciones laborales a favor del trabajador se encuentran conceptuadas como deudas de valor, como lo estatuye el artículo 92 constitucional, por lo que su incumplimiento genera intereses moratorios, debiendo calcularse los mismos desde la fecha del incumplimiento voluntario ordenado en el mandamiento de ejecución del fallo hasta la de su materialización, los cuales calculará el experto designado, como lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en cuenta la tasa de mercado establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, debiendo advertirse que consumado el incumplimiento, se reindexarán todas las cantidades y conceptos condenados a pagar desde el incumplimiento voluntario hasta la materialización del pago, todo de conformidad con el artículo 185 eiusdem, y así se decide.

   C.- Indexación por antigüedad

   Con respecto a la indexación por concepto del monto nominal condenado por antigüedad, y conforme a lo establecido en la jurisprudencia mencionada, deberá efectuarse el cálculo correspondiente desde la fecha en que quedó extinguida la relación laboral, que para el caso concreto es el 14 de junio de 2006 exclusive, hasta la fecha en que esta sentencia obtenga el carácter de definitivamente firme, y así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: