Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 27 de Febrero de 2007

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en virtud de sendos recursos de apelación ejercidos en fecha 19 de enero de 2006 por el apoderado judicial de la parte actora, ciudadana M.C.A.B.d.G., y por la abogada demandada, ciudadana A.M.V., en contra de la decisión proferida en fecha 09 de noviembre de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición formulada por la accionada, PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de ejecución de hipoteca incoada por la actora en contra de la accionada, y condenó a esta última a pagar a la actora, la suma de Bs. 8.282.900,00 por concepto de capital adeudado, así como la cantidad de Bs. 4.503.130,56 por concepto de intereses de mora calculados a la tasa del 1% mensual, contados a partir del 25 de abril de 2001 hasta la fecha de la sentencia.

Estas apelaciones aparecen oídas en ambos efectos por el juzgador a quo, mediante auto fechado 31 de enero de 2006, que ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, a los fines legales consiguientes. En fecha 02 de febrero de 2006, quedó asignado el conocimiento de la causa a esta superioridad, por lo que es por auto fechado 06 de febrero de ese mismo año cuando se le da entrada al expediente, fijándose oportunidad para la presentación de los informes y las observaciones de las partes, conforme disponen los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Consta en los autos, que en fecha 08 de febrero de 2006 la demandada consignó escrito que denominó para “fundamentar” el recurso de apelación por ella ejercido, en virtud del cual solicitó a esta superioridad que por tratarse de pruebas presentadas en su oportunidad como es la prueba de informes solicitada a los Bancos Banesco, Banco de Venezuela y Banco Mercantil, acuerde oficiar nuevamente a dichas entidades bancarias para que complementasen la información en los mismos términos solicitados por el juez de la causa, así como también solicitó experticia para ser sufragada por los litigantes; dichas peticiones aparecen declaradas improcedentes por la alzada, mediante auto dictado en fecha 14 de febrero de 2006, con fundamento en lo establecido en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad correspondiente para presentar informes ante la alzada -13 de marzo de 2006- consta en los autos que la accionante consignó escrito exponiendo alegatos de fondo en pro de la modificación de la sentencia recurrida. Lo propio hizo la demandada, que consignó escrito también exponiendo alegatos de fondo en pro de la revisión por apelación de la sentencia proferida en primera instancia, señalando que el a quo omitió pronunciamiento con respecto a la cuestión previa de prejudicialidad opuesta. En la oportunidad procesal para la presentación de las observaciones, sólo la accionante hizo uso de tal derecho.

Por auto fechado 23 de marzo de 2006, consta que la causa entró en lapso para sentenciar, el cual aparece diferido por 30 días calendarios adicionales contados a partir del 22 de mayo de ese mismo año, fecha en la cual se dictó el auto correspondiente.

Cumplido así con el trámite procesal de segunda instancia para sentencias definitivas, quedó agotada la sustanciación del presente juicio, por lo que de seguidas se procede con el resumen de las actuaciones procesales que conforman su expediente.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente juicio mediante demanda de ejecución de hipoteca incoada por el apoderado judicial de la ciudadana M.C.A.B.d.G., en contra de la ciudadana A.M.V., contentivo de los siguientes alegatos: 1) Que por documento protocolizado el 04 de febrero de 1999 ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 10, Tomo 6, Protocolo Primero –anexo “A” del libelo- dio en calidad de préstamo a interés a la demandada la cantidad de Bs. 15.000.000,oo, la cual fue garantizada con hipoteca de primer grado por Bs. 25.000.000,oo, sobre un inmueble propiedad de la accionada, constituido por una parcela de terreno distinguida con el No. 37 y la casa quinta sobre ella construida denominada Quinta Adriana, ubicada en la calle Ignacia de la Urbanización Los Laureles, Jurisdicción de la Parroquia San Juan, (hoy Parroquia El Paraíso) del entonces Municipio Libertador del Distrito Federal, propiedad que consta de documento protocolizado en fecha 20 de agosto de 1980 ante la entonces Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 34, Tomos 24 y 17 del Protocolo Primero y Segundo, respectivamente. Dicho terreno tiene un área aproximada de 487 mts.2 y se halla comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte, con parcela No. 38; sur, con parcela No. 36; este, con su frente, Calle Ignacia y, oeste, con la zona forestal de la Urbanización Los Laureles. 2) Que se pactó que dicho préstamo a interés sería devuelto a la actora en un plazo de 90 días continuos, contados a partir de la fecha de protocolización del propio documento constitutivo del préstamo. Que también se pactó un interés a la tasa convencional del 1% mensual, hasta la cancelación total de dicha deuda y que textualmente se expresó: “…Convengo que serán inmediatamente exigibles las obligaciones estipuladas en este documento; B) si dejare de pagar una (1) de las cuotas de interés mensuales en su vencimiento, la obligación se considerará de plazo vencido…”. 3) Que la accionada incumplió con su obligación de pago de las cuotas mensuales señaladas en el contrato, y se niega a pagar sin justa causa la cantidad de Bs. 14.300.000,oo, que le adeuda de plazo vencido, correspondiente al préstamo recibido por Bs. 15.000.000,oo, menos la suma que la accionante recibió de la demandada en fecha 25 de abril de 2001, más la cantidad de Bs. 1.300.000,oo, por concepto de intereses calculados a la tasa del 1% mensual, por 10 meses desde el mes de abril de 2001 hasta el mes de febrero de 2002. 4) Fundamentó su demanda en lo dispuesto en los artículos 1.264 y 1.167 del Código Civil. 5) A tenor de lo señalado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, traba formal ejecución de hipoteca y señala que la accionada le adeuda lo siguiente: A) La cantidad de Bs. 13.300.000,oo, por concepto de capital adeudado. B) La suma de Bs. 1.300.000,oo, por concepto de intereses de mora vencidos desde el 25 de abril de 2001 hasta el 25 de febrero de 2002, a la tasa del 1% mensual. C) Los intereses que se venzan a partir del 25 de febrero de 2002 hasta el definitivo pago del monto adeudado. D) Para el evento que la accionada se oponga a la intimación al pago, pretendió que considerando la depreciación del signo monetario, el Tribunal acuerde indexar las sumas adeudadas “…y en consecuencia instituya el valor real de la cantidad debida a la fecha del pago y desde el vencimiento del plazo que concede la norma del artículo 661 citado…”.

Esta demanda aparece admitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por auto fechado 08 de mayo de 2002, que ordenó la intimación a la demandada para que apercibida de ejecución pague o acredite haber pagado las cantidades señaladas como insolutas o haga oposición conforme a ley, decretándose a su vez, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble hipotecado.

Librada la boleta de intimación, fallidas tales gestiones personales y agotada la intimación a la demandada por carteles antes de sus publicaciones, en fecha 22 de noviembre de 2002 ambas partes, actora y demandada, diligenciaron exponiendo ésta última que se daba por intimada y conviniendo los dos, a tenor de lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, en suspender el curso del juicio por un plazo de 60 días contados a partir de dicha fecha, exclusive, entendiéndose que de no llegarse a un arreglo, el juicio se reanudaría a partir del día 22 de enero de 2003, inclusive. En esa misma fecha, 22 de noviembre de 2002, el tribunal de la causa acordó suspender el juicio en dichos términos.

Solicitado en fecha 19 de febrero de 2002 por el apoderado judicial de la parte actora, el avocamiento del juez titular designado, éste procedió en consecuencia conforme auto de esa misma fecha y ordenó la notificación de la intimada, luego de lo cual aparece consignado con fecha 21 de febrero de 2003 por la intimada, escrito que denominó de oposición a la intimación, contentivo de los siguientes alegatos y defensas: 1) Que demandó a la accionante por cumplimiento de contrato y cancelación de hipoteca, según copias certificadas que acompañó del expediente No. 028281 llevado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, siendo que la accionante se niega a “cancelarle” la hipoteca. 2) Que no obstante de enviarle un telegrama de fecha 26 de abril de 2002, a la dirección del apoderado judicial de la parte actora y acudir a la Defensoría del Pueblo en razón de que el presente juicio fue incoado en su contra a sus espaldas, admitió haber recibido de la actora la cantidad de Bs. 15.000.000,oo, para ser pagada dentro del lapso de 90 días continuos, contados a partir de la fecha de protocolización del contrato de préstamo, con un interés mensual del 1%. 3) Que se convino en las oficinas de la demandante mediante documento privado, que la demandada y sus causahabientes a cualquier título, de ser el caso, pagarían y ello se amortizaría a capital, prorrogándose la obligación en razón de abonos por ella efectuados que equivalen al pago del capital adeudado e intereses. Que cuando le solicitó a la demandante el documento de “cancelación” de hipoteca, ésta le exigió la cantidad de Bs. 2.000.000,oo, la cual pagó en cheque de gerencia librado contra el Banco Mercantil y la firma de una letra de cambio con fecha de vencimiento del 25 de abril de 2001, a favor de la hija de la demandante, por Bs. 1.500.000,00, lo cual aceptó por urgencia de viajar al interior del país, con el fin de dejar liberada su vivienda principal. Que no fue registrado el documento liberatorio ante la oficina de registro respectiva, y recibió un recibo por concepto de abono al capital en la hipoteca con la advertencia de que tenía un saldo a pagar por Bs. 13.000.000,oo. 4) Que a pesar de haber pagado más de lo recibido en calidad de préstamo, le fue manifestado que aún debía el capital y que los abonos realizados correspondían al pago de los intereses calculados al 5% mensual, constituyendo ello delito de usura que el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario tipifica, por lo que se reservó el derecho de ejercer la acción penal. Solicitó la admisión de su oposición, ordenándose el trámite del juicio mediante procedimiento ordinario.

En esa misma fecha, 21 de febrero de 2003, la intimada diligenció consignando 84 folios útiles comprobantes de pago, pretendiendo evidenciar la acreditación de los pagos por ella efectuados y que totalizan la cantidad de Bs. 20.213.460,oo, muy superior a la suma de Bs. 15.000.000,oo, que recibió en calidad de préstamo. Opuso a la accionante recibo marcado “64” que ésta emitió en fecha 25 de abril de 2001 como abono a capital, manifestando un saldo a deber de Bs. 13.000.000,oo. Rechazó que adeudare la cantidad de Bs. 15.000.000,oo, y que haya dejado de pagar, pues pagó a la actora mediante cheques de gerencia, debitados contra su cuenta FAL. También rechazó que debiera la cantidad de Bs. 13.300.000,oo, por concepto de saldo de capital, así como el monto de Bs. 1.300.000,oo, por concepto de intereses de mora y al respecto, rechazó la indexación pretendida por la actora, por cuanto -a su decir- la deuda contraída ya fue pagada. Consignó copia certificada expedida por la secretaría accidental del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de recaudos que cursan en el expediente No. 02-8281, los cuales son del siguiente tenor:

• Pagos bancarios realizados en las fechas reflejadas en el escrito de oposición, cursantes a los folios 44 al 54 del expediente.

• Notas de debito fechadas 09/06/99, 10/08/99, 18/10/99 (Cod. 952), 18/10/99 (007), 17/01/00, 29/02/00, 20/03/00, 27/04/00, 05/05/00, 13/06/00, 04/07/00, 11/07/00, 15/08/00 y 13/09/00.

• Tres (03) copias de cheques de gerencia librados contra el Banco Unión, de fecha 11 de febrero de 2000 y respectivamente signados 20610(ilegible)73 por Bs. 750.000,oo, 2135045316 por Bs. 550.000,oo y 2135045310 por Bs. 550.000,oo; todos a nombre de la ciudadana M.C.A.B.d.G..

• Cheque de gerencia librado contra Fondo Común, signado 2017001994, de fecha 24 de abril de 2001, por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo y a nombre de la prenombrada ciudadana.

• Demanda incoada en contra de la hoy actora, que cursa ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial así como misiva dirigida al Banco Mercantil requiriendo en fecha 26 de abril de 2002, copia fotostática sellada y firma de cheques de gerencia que en dicha misiva relaciona, todos a nombre de la ciudadana M.B.d.G..

Acto seguido aparecen consignados en los autos, los siguientes recaudos:

• Original de telegrama emitido por IPOSTEL y fechado 06 de junio de 2002, dirigido a la ciudadana M.B.d.G..

• Marcada con la letra “A”, copia de nota de debito fechada 09/06/99, por concepto de venta de cheque de gerencia librado contra la cuenta No. 0346005167 de la entidad bancaria InterBank, por la ciudadana A.M.V.N., por la cantidad de Bs. 703.850,oo.

• Marcada con la letra “A1”, copia de solicitud de cheque de gerencia fechada 18 de octubre de 1999, por Bs. 754.125,oo.

• Marcada con el No. 6, copia de la nota debito por concepto de emisión de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 0342747678 de Interbank, correspondiente al ciudadano C.U.V., por la cantidad de Bs. 754.125,oo y con fecha ilegible.

• Marcada con el No. 7, copia de la nota debito por concepto de venta de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 0342747678 de Interbank, correspondiente al prenombrado ciudadano, por la cantidad de Bs. 201.100,oo, de fecha 17/01/00.

• Marcada con el No. 9, copia de la nota debito por concepto de venta de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 034600516-7 de Interbank, correspondiente a la intimada, por la cantidad de Bs. 321.700,oo y de fecha 29 de diciembre de 2000.

• Marcada con el No. 3, copia de la nota debito por concepto de venta de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 034600516-7 de Interbank, correspondiente a la intimada, por la cantidad de Bs. 754.125,oo, con fecha 10/08/99.

• Marcada con el No. 1, copia de la nota debito por concepto de venta de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 034600516-7 de Interbank, correspondiente a la prenombrada ciudadana, por la cantidad de Bs. 703.850,oo y con fecha 09/06/99.

• Marcada con el No. 1, copia de la nota debito por concepto de venta de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 034600516-7 de Interbank, correspondiente a la prenombrada ciudadana, por la cantidad de Bs. 703.850,oo y con fecha 27/04/00.

• Copia de solicitud de cheque de gerencia fechada 27/04/2000, por Bs. 700.000,oo.

• Recibo de cliente, emitido por la cantidad de Bs. 1.100,00, por concepto de comisión, a nombre de la demandada.

• Copia de la nota debito por concepto de venta de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 034600516-7 de Interbank, correspondiente a la prenombrada ciudadana, por la cantidad de Bs. 703.850,00.

• Original de la nota debito fechada 05/05/99 por concepto de venta de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 034600516-7 de Interbank, correspondiente a la demandada, por la cantidad de Bs. 750.000,00.

• Copia de recibo de cliente emitido por la cantidad de Bs. 2.500,00, por concepto de comisión.

• Copia de solicitud de cheque de gerencia debitado a la cuenta No. 034600516-7, con fecha 04/07/2000 por Bs. 750.000,oo.

• Original de solicitud de cheque de gerencia emitida por Fondo Común, fechada 24/04/2001, por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo, a nombre de M.B.d.G..

• Copia de cheque de gerencia signado con el No. 2017001994, emitido en fecha 24/04/2001 por la entidad de ahorro Fondo Común, por la cantidad de Bs. 1.000.000,oo, a nombre de la ciudadana M.B.d.G..

• Copia fotostática de cheque de gerencia signado con el No. 88003035, emitido en fecha 24/04/2001 por la entidad bancaria Banco Mercantil, por Bs. 1.000.000,oo, a nombre de la ciudadana M.B.d.G., con original de nota de debito a la cuenta de la accionada, así como con original fechada 24/04/2001 de solicitud de cheques de gerencia al Banco Mercantil, ambos a nombre de M.B.d.G. y respectivamente por las cantidades de Bs. 2.000.000,oo y Bs. 1.000.000,oo.

• Original de recibo de pago emitido a nombre de la intimada, por la cantidad de Bs. 2.000.000,oo, por concepto de abono a capital en la hipoteca, indicándose que el saldo deudor al 25 de abril de 2001 es por la suma de Bs. 13.000.000,oo.

• Copia de nota de debito emitida por el Banco Mercantil el 24/04/2001, con cargo a la cuenta No. 2251-003034 de la ciudadana A.M.V.N. y a favor de la accionante, por Bs. 2.000.000,oo.

• Copias de cheques librados el 23/04/2001 por las cantidades de Bs. 1.000.000,oo y Bs. 2.000.000,oo, contra el Banco Mercantil.

• Copias de cheques de gerencia librados por las cantidades de Bs. 550.000,oo y Bs. 750.000,oo contra el Banco Unión, a nombre de M.B.d.G., respectivamente de fechas 12 de enero de 2000 y 11 de febrero de 2000.

• Orinal de nota de debito fechada 22/11/99 por concepto de venta de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 034600516-7 de Interbank, correspondiente a la intimada, por la cantidad de Bs. 754.125,oo, con copia de solicitud de cheque de gerencia por Bs. 750.000,oo.

• Copia de fax contentivo de la nota de debito fechada 22/11/99, por concepto de venta de cheque de gerencia librada contra la cuenta No. 034600516-7 de Interbank, correspondiente a la intimada, por la cantidad de Bs. 754.125,00.

• Original de relación de movimientos en la cuenta FAL de Interbank, no suscrita.

• Original de recibo de consignación fechado 23/04/2001, emitido por IPOSTEL a la ciudadana M.B.d.G., así como original del telegrama urgente certificado.

• Copia de libretas de cuenta de activos líquidos No. 034-600516-7 signadas con los Nos. 131235 y 146073.

Mediante diligencia fechada 24 de febrero de 2003, nuevamente la intimada formuló oposición a la ejecución de hipoteca pretendida por la actora y opuso la cuestión previa del ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que establece la existencia de una cuestión prejudicial, insistiendo en que se vio obligada a instaurar un juicio de cumplimiento de contrato en contra de la actora ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en razón de negarse ésta a entregarle el documento de cancelación de hipoteca. Dicha oposición nuevamente fue opuesta en fechas 26 y 28 de febrero de 2003, consignando originales de las libretas de ahorro signadas con los Nos. 114974, 131235 y 146073, copia certificada emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, además de otros cheques comprados en efectivo en los Bancos Unión (Banesco) y la Entidad de Ahorro y Préstamo Fondo Común, y otros cheques relacionados con el juicio de cumplimiento de contrato y cancelación de hipoteca seguido contra la hoy actora por haberse negado a otorgarle el documento de cancelación de hipoteca- habiendo recibido un pago superior –según alegó, por Bs. 20.213.460,oo- al monto dado en calidad de préstamo, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 28 de febrero de 2003, la intimada insistió en la oposición hecha en contra de la ejecución de hipoteca y solicitó el trámite de la causa conforme al procedimiento del juicio ordinario, reiterando los mismos alegatos que expuso en su escrito fechado 21 de febrero de 2003. Y, mediante diligencia fechada 07 de marzo de 2003, la accionada ratificó los escritos consignados en fechas 24, 26, y 28 de febrero de 2003.

Mediante diligencia fechada 12 de marzo de 2003, el apoderado judicial de la parte actora rechazó la oposición formulada, alegando que la intimada no soportó con pruebas fehacientes de pago su escrito de oposición, por lo que solicitó que la misma se tenga como no hecha. Seguidamente y mediante diligencia fechada 14 de marzo de 2003, la intimada solicitó pronunciamiento del tribunal, luego de lo cual, nuevamente diligenció en fecha 17 de marzo de 2003, ratificando su oposición, solicitando pronunciamiento.

Acto seguido y mediante sentencia interlocutoria fechada 14 de mayo de 2003, el juzgado a quo admitió la oposición formulada, al considerar que se encontraban llenos los extremos de ley y declaró abierto a pruebas el procedimiento, “…cuya sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario…”.

En el lapso probatorio la accionante promovió pruebas en fecha 16 de junio de 2003, mientras que la accionada hizo lo propio en fecha 02 de junio de 2003 y en fecha 25 de junio del mismo año; todos estos escritos aparecen agregados a los autos en fecha 14 de julio de 2003. Ambos sujetos procesales, promovieron en los siguientes términos:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

• Reprodujo todo cuanto resulte favorable de los autos.

• Promovió documento protocolizado el 04 de febrero de 1999 por ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 10, Tomo 6, Protocolo Primero.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA, en fecha 02 de junio de 2003, lo hizo con respecto a la cuestión previa opuesta y a la oposición formulada.

• Reprodujo el mérito favorable de autos e hizo valer la interlocutoria dictada por el a quo, la cual quedó firme.

• Hizo valer la relación de pagos efectuados desde el 05 de mayo de 2001 al 25 de abril de ese mismo año, “…DONDE PRUEBO EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN E INTERESES A MÁS DEL 1% MENSUAL…” .

• Originales de las libretas de ahorro signadas 114974, 131235 y 146073 de Interbank –hoy, Banco Mercantil- con notas de retiros autorizadas para la elaboración de los cheques de gerencia con sus respectivos comprobantes de pagos y consignación de dichos cheques, a nombre de la ciudadana M.B.d.G., así como las cantidades consignadas en el Banco Unión, hoy Banesco, y en Fondo Común “…Y LAS FOTOCOPIAS ANEXAS, ACEPTADOS ESTOS DOCUMENTOS POR LA PARTE ACTORA al no ser impugnados reconociéndolos así como pago del préstamo Y LOS INTERESES en demasía cuyos pagos se demostraron…”

• Hizo valer la decisión del tribunal de primera instancia.

• Comprobantes bancarios acompañados con el escrito de oposición, con las correspondientes notas de debito cargadas a la cuenta de ahorro a nombre de la demandada consignadas en original, juntos con los comprobantes de solicitud de cheque de gerencia a nombre de M.B.d.G..

• Hizo valer la cuenta de activos líquidos signada 034005167, correspondiente a las libretas Nos. 114974, 131235 y 146073.

• Prueba de INFORMES al Banco Mercantil, a fin de constatar que las notas de debito fechadas 18-10-99, 09-11-2000 y 18-09-2000, corresponden a la emisión de cheques de gerencia a nombre de la ciudadana M.B.d.G., por las respectivas cantidades de Bs. 140.000,oo, Bs. 322.500,oo y Bs. 322.500,oo, consignando con su escrito de pruebas, originales de tales notas de débito.

• Prueba de EXHIBICIÓN de la letra de cambio emitida el 25 de abril de 2001, por la cantidad de Bs. 1.500.000,oo, “…que también acepté firmar por exceso de intereses a nombre de la abogada L.G., hija de la actora, …, a cambio de otorgarme el documento de cancelación y que en lugar de ello recibí el recibo de abono a capital por Bs. 2.000.000,oo…”.

Mediante escrito de fecha 26 de junio de 2003, que denominó complemento de promoción de pruebas, promovió lo siguiente:

• Promovió INFORMES a la Gerencia del Banco Mercantil, ubicada en las Fuentes El Paraíso, Quinta Banco Mercantil, diagonal con Islovi, para que informe acerca de la emisión de cheques de gerencia a favor de la ciudadana M.B.d.G., desde el 15 de mayo de 1999 hasta el 24 de abril de 2001, por orden de la accionada.

• Prueba de INFORMES a la Gerencia de Seguridad del Instituto Bancario Banesco, ubicado en la esquina del Chorro, Piso 7, para que informe respecto a la emisión de cheques de gerencia desde el 01 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000, cargados a la cuenta de la accionada a nombre de la parte actora.

• Prueba de INFORMES al gerente del Banco Caracas, Agencia S.M., a los fines de informar acerca del depósito “…que del cheque de Gerencia NO ENDOSABLE No. 20111700199 por Bs. 1.000.000,oo, ordenado por A.V.…, emitido por la Agencia Fondo Común de Montalbán…, el 24-4-2001, efectuó M.B.d.G. en su cuenta No. 040067001259. Asimismo, informe si en esa cuenta fueron depositados otros cheques de Gerencia a nombre de la misma beneficiaria, ordenados por A.V., por emisión de Agencias de Fondo Común…”

Por auto de fecha 31 de julio de 2003, el juzgado a quo se pronunció acerca de la admisión de los medios probatorios promovidos, los cuales quedaron admitidos salvo el mérito favorable que se desprende de los autos, por no constituir ello un medio de prueba que amerite un pronunciamiento de admisibilidad.

Luego de haberse realizado los trámites de evacuación de las pruebas de exhibición e informes y estampados dos cómputos de días de despacho transcurridos desde que la causa se abrió a pruebas, aparece publicada con fecha 09 de noviembre de 2005 sentencia definitiva proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición hecha por la intimada y, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de ejecución de hipoteca incoada, quedando la demandada condenada a pagar a la actora las cantidades indicadas en dicha decisión.

Una vez asignado a esta superioridad el conocimiento de las apelaciones interpuestas en contra de la referida sentencia, quedó en consecuencia agotado el trámite de su sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para sentencias definitivas, por lo que se entró a la fase de sentencia que nos ocupa.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo correspondiente, este Tribunal pasa a ello con base a las siguientes consideraciones:

Se defiere a esta Alzada el conocimiento de la presente controversia, en virtud de los recursos de apelación ejercidos en fecha 19 de enero de 2006 por el apoderado judicial de la parte actora, ciudadana M.C.A.B.d.G., y por la abogada demandada, ciudadana A.M.V., en contra de la decisión proferida en fecha 09 de noviembre de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición formulada por la accionada, PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud de ejecución de hipoteca incoada por la actora en contra de la accionada, y condenó a esta última a pagar a la actora, la suma de Bs. 8.282.900,00 por concepto de capital adeudado, así como la cantidad de Bs. 4.503.130,56 por concepto de intereses de mora calculados a la tasa del 1% mensual, contados a partir del 25 de abril de 2001 hasta la fecha de la sentencia, cuya parte pertinente aparece fundamentado con base a lo siguiente:

… Dilucidado entonces que, la argumentación de no pago argüida por la ciudadana M.B., la demandada solo logró comprobar durante la secuela del juicio haber pagado parcialmente la obligación señalada como insatisfecha por la primera, lo ajustado a derecho es declarar que la última desacató la misma y así se declara.

Sin embargo, se observa que la demandante solicita en el punto tercero del petitium de su escrito libelar, el pago de intereses moratorios calculados a la tasa del uno por ciento (01%) mensual y, también articuló una petición de corrección monetaria o indexación de las cantidades ordenada a pagar a la accionada, cuestión respecto de lo cual el Tribunal advierte que, en esencia, ha sido demandada dos veces una indemnización por el mismo motivo, toda vez que tanto los intereses moratorios como la adecuación monetaria persiguen el mismo fin: reparar el perjuicio que sufre el acreedor por la tardanza del deudor en la satisfacción de la deuda. Este asunto ha sido visto por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia, como una doble indemnización ya que, como antes se afirmó, tanto los intereses de mora como la indexación pretenden reparar un perjuicio causado por la morosidad del deudor en pagar su obligación. De entre ambas, la demandante articuló en primer término el requerimiento de los intereses moratorios, calculados a la tasa estipulada por las partes en el contrato de préstamo. En consecuencia, dado que a criterio de este Juzgado no es posible indemnizar dos veces por el mismo hecho al acreedor, ordenará la extromisión de la petición de indexación y en su lugar acordará sólo la de pago de los intereses moratorios. Se excluye de la demanda la corrección monetaria solicitada y, así se decide.

Dilucidada como ha sido la procedencia de la acción impetrada y el pago parcial efectuado por la demandada, en razón de los planteamientos expuestos con anterioridad resulta forzoso para quien suscribe, declarar parcialmente con lugar la oposición a la ejecución de hipoteca formulada por la accionada y, parcialmente con lugar la demandada, y así será dilucidado…

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Expuesto todo lo anterior, se determina que el thema decidendum en la presente causa está referido a la pretensión actora de que se ejecute mediante el procedimiento que al respecto establece el Código de Procedimiento Civil, la hipoteca que la demandada constituyó a su favor en virtud de un préstamo que aquella le hiciera a ésta por la suma de Bs. 15.000.000,oo, alegando que la accionada le adeuda de plazo vencido la cantidad de Bs. 13.000.000,oo por concepto del saldo del capital, más la suma de Bs. 1.300.000,oo por concepto de intereses de mora calculados desde el 25 de abril de 2002 hasta el 25 de febrero de 2002, a la tasa del 1% mensual; así como también pretendió el pago de los intereses moratorios que se venzan a partir del 25 de febrero de 2002 hasta el definitivo pago del monto adeudado. Finalmente, la actora demandó que para el evento que la accionada se oponga a la intimación al pago –evento que aconteció en los autos- ésta fuese condenada a pagar las sumas adeudadas debidamente indexadas, en consideración a la depreciación monetaria del bolívar, e “… instituya el valor real de la cantidad debida a la fecha del pago y desde el vencimiento del plazo que concede la norma del artículo 661 citado…”. Tal ejecución hipotecaria se demanda respecto a un inmueble propiedad de la accionada, conformado por una parcela de terreno distinguida con el No. 37 y la casa-quinta sobre ella construida denominada Quinta Adriana, ubicada en la Calle Ignacia de la Urbanización Los Laureles, Jurisdicción de la Parroquia San Juan, (hoy Parroquia El Paraíso) del Municipio Libertador, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Libertador, en fecha 20 de agosto de 1980, bajo el No. 34, Tomo 24 y 17 del Protocolo Primero y Segundo, respectivamente.

Esta pretensión aparece rechazada por la demandada, quien alegó haber cumplido con el pago de todo lo adeudado en virtud de dicha obligación, la cual alegó prorrogada por las partes mediante el pago de abonos, por lo que se opuso al decreto intimatorio proferido en el presente caso, en razón de abonos a capital e intereses que, según arguyó, fueron por ella efectuados y que, por cuanto la actora se había negado a liberarle la garantía hipotecaria, entonces se había visto obligada a demandar el cumplimiento del contrato. Afirmó que la hija de la acreedora había recibido en su beneficio una letra de cambio a los fines de lograr tal trámite liberatorio, más un cheque de gerencia librado contra el Banco Mercantil, pero que lo único que obtuvo el día 25 de abril de 2001 de la actora, fue un recibo por concepto de abono a capital con señalamiento de saldo deudor, encontrándose que había pagado entonces, intereses al 5% mensual y no como se había convenido, a la tasa del 1% mensual. Insistentemente y luego de haberse opuesto a la ejecución según lo dispuesto en el decreto intimatorio, opuso a la demanda conjuntamente con una nueva oposición la cuestión prejudicial prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debido a la demanda que por cumplimiento de contrato y cancelación de hipoteca interpuso en contra de la ciudadana M.B.d.G., la cual se encuentra en curso.

Establecidos como así han quedado en este fallo judicial, los hechos controvertidos requeridos de solución, a continuación pasa esta superioridad a fijar los hechos admitidos por las partes en sus respectivos y tempestivos escritos alegatorios, los cuales, en consecuencia, no son objeto de prueba alguna y se establecen como ciertos y válidos a los fines de poder dirimir los demás hechos que si han quedado controvertidos. A saber:

• Que en fecha 04 de febrero de 1999, las ciudadanas M.B.d.G. y A.V.N., suscribieron un contrato de préstamo hipotecario el cual quedó protocolizado ante la entonces Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 10, Tomo 6, Protocolo Primero.

• Que la demandada recibió de la actora y en tal calidad de préstamo hipotecario, la cantidad de Bs. 15.000.000,oo, a ser pagada dentro de un plazo de 90 días continuos, con pago de intereses calculados al 1% mensual.

Así las cosas y cumplida en el fallo con unas tareas impuestas a este juzgador, corresponde entonces emitir pronunciamiento acerca de los alegatos formulados por la accionada en sus Informes de Alzada, donde señaló la falta de pronunciamiento por el a quo con respecto a la cuestión prejudicial opuesta en contra de la demanda, luego de lo cual de no producir efectos en el proceso, se procederá a dirimir todos y cada uno de los asuntos de fondo que han quedado controvertidos.

PUNTO PREVIO: Con respecto a la falta de pronunciamiento de la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada –hecho mediante un escrito y una diligencia, que aparecen consignados en fecha 28 de febrero de ese mismo año- alegando la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, toda vez que cursa por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, expediente signado con el No. 028281, demanda por cumplimiento de contrato y cancelación de hipoteca, que incoara en contra de la ciudadana M.B.d.G., parte actora en el presente juicio, por negarse a otorgarle el documento de cancelación. Se observa que tratándose el sub lite de un procedimiento que se inicia monitorio y que luego de haberse judicialmente declarado que la oposición llena todos los extremos contenidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se declara el juicio abierto a pruebas, continuando la sustanciación del mismo mediante el procedimiento ordinario, toca entonces judicialmente precisar cuál es la oportunidad tempestiva que, en estos procedimientos, corresponde para oponer cuestiones previas.

Al respecto, existe doctrina ilustrativa emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que mediante sentencia de fecha 04 de mayo de 2006, estableció lo siguiente al casar un fallo proferido en segunda instancia, Expediente No. AA20-C-2005-000820:

“…Para decidir, la Sala observa:

Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).

Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

En concordancia con lo señalado, esta Sala en fecha 6 de julio de 2004 en el caso PROMOTORA COLINA DE ORO, C.A., contra el ciudadano J.A.P.P. y la tercera poseedora INVERSIONES PREVALORES, C.A., indicó lo siguiente:

El procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (art. 662 c.p.c.) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (art. 663 c.p.c.)

En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble.

Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y sólo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en dicha norma y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario.

En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Sólo podría, y bajo los límites previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

(Subrayado y Negritas de la Sala).

En el sub iudice, la Sala constata que el a quo, en fecha 7 de mayo de 2002, admitió la demanda de ejecución de hipoteca y ordenó la intimación de los demandados. Lograda la intimación en fecha 9 de septiembre de 2003, no consta de autos que se haya acreditado el pago por parte de los intimados, quienes presentaron escrito de oposición a la ejecución de la hipoteca conjuntamente con la oposición de cuestiones previas el 24 de septiembre de 2003, las cuales fueron decididas -ambas oposiciones- en fecha 14 de mayo de 2004 por el a quo declarando sin lugar la oposición y subsanadas la cuestiones previas opuestas.

Así pues, respecto a la oposición de cuestiones previas conjuntamente con la oposición a la ejecución de la hipoteca, el procesalista HENRÍQUEZ LA ROCHE Ricardo, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 1995, pps 146 y 147, expresa:

“...Es necesario connotar, que existe una diferencia manifiesta entre la tramitación de las cuestiones previas del nuevo código, sucedáneas, en parte, de las excepciones dilatorias, según se trate del procedimiento en el cual se interponen: en el caso del procedimiento ordinario, la cuestión previa tiene la virtualidad de postergar o dilatar (de allí el nombre que anteriormente tenía la defensa) la contestación a la demanda; en tanto que, en el caso del procedimiento ejecutivo, como las cuestiones previas deben ser interpuestas conjuntamente con la oposición al decreto intimatorio –porque el Parágrafo Único del artículo 657 ejusdem (norma supletoria para la ejecución de hipoteca según el Parágrafo Único del artículo 664) dice: “si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas”-, de donde se ve que la “contestación de la demanda”, es decir, la oposición (así llamada en el artículo 656), ya ha tenido lugar, y por consiguiente, mal puede postergarse o dilatarse el acto principal de defensa que ya ha si actuado,

En el caso de los procedimientos ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abren ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio, en este último caso, del derecho a subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el Parágrafo Único del artículo 657 mencionado dice: “se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas”, para que se vea, en ese adverbio “también”, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente...”.

Ahora bien, la Sala pasa a verificar ciertas subversiones procesales cometidas por el a quo en el presente caso:

En primer lugar, el a quo, no cumplió con su deber de verificar si la oposición llenaba los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, pues de las actas se constata que no existe pronunciamiento alguno sobre el presente punto.

En segundo lugar, el a quo resolvió la oposición a la ejecución de hipoteca, sin haber sido abierta la etapa de pruebas y haber continuado la sustanciación del proceso por el juicio ordinario, con lo cual se subvirtió el procedimiento establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y se lesionó el derecho de defensa de la demandante, pues no se le permitió traer a los autos las pruebas de sus alegaciones, ni presentar oportunamente sus informes.

En tercer lugar, el juez de instancia resolvió conjuntamente ambas oposiciones -a la ejecución de hipoteca y a las cuestiones previas-, infringiendo los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, subvirtiendo el orden público procesal.

Así pues, al respecto la Sala en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, caso A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao C.A, señaló lo siguiente:

…no es potestativo a los Tribunales Subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios; pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…

En tal sentido, por todo lo expuesto y en aplicación de los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala establece que en el presente asunto hubo una subversión procedimental con infracción de los artículos 657 y 663 del Código de Procedimiento Civil, que menoscabó el derecho de defensa de las partes. El juzgado recurrido, no se percató de dichas infracciones, infringiendo, por vía de consecuencia, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y, adicionalmente el artículo 208 ejusdem, al no haber corregido los vicios delatados. Así se establece.

Por cuanto en la motivación de este fallo se determina el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho de defensa, la Sala se ve obligada a casar de oficio la recurrida y a ordenar reponer la causa al estado en que se continué con la segunda fase del procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es decir, interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha actuación llene los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil y de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el procedimiento ordinario, así como la sustanciación de las cuestiones previas opuestas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 657 ejusdem, tal como se establecerá de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión. Así se decide...” (Subrayado y negrillas a la vez, de esta superioridad).

Así pues, consta en los autos que fue el día de despacho, 21 de febrero de 2003, cuando la demandada actúa luego de que por auto fechado 19 de febrero de ese mismo año el juez de primera instancia se avocó al conocimiento de la causa –folio 39- y precluido el lapso de tres (03) días consagrados en el artículo 90 eiusdem, la parte demandada consigna escrito de oposición al decreto intimatorio, así como diligencia contentiva de más alegatos en contra de tal decreto, oponiéndose y alegando la cuestión previa de prejudicialidad prevista en el ordinal 8º del artículo 346 ibidem, mediante diligencia de fecha 28 de febrero de 2003, así lo estableció el propio juzgador de primera instancia en su sentencia interlocutoria del 14 de mayo de 2003.

En tal sentido, es en fecha 28 de febrero de 2003, cuando el juzgador de primera instancia señaló que habían transcurrido tres días de despacho “…acordados por el Tribunal…” y cuando estableció que el escrito y diligencia entonces consignados por la intimada correspondía, ciertamente, a la oposición oportunamente formulada.

Ahora bien, consta en los autos –folios del 135 al 136- que, primeramente, la intimada estampó diligencia de esa misma fecha -28 de febrero de 2003- en donde además de oponerse al decreto intimatorio, opuso la cuestión previa que en el numeral 8° del citado artículo 346 del Código de Procedimiento Civil se establece. Aunado a ello, aparece consignado escrito por parte de la intimada y en esa misma fecha –folios 137 al 139- contentivo de alegatos en contra del decreto intimatorio, los mismos que expuso en su escrito fechado 21 de febrero de 2003 y consignando recaudos probatorios.

Seguidamente y con fecha 14 de mayo de 2003, es que aparece proferida en primera instancia, la sentencia interlocutoria en virtud de la cual se resolvió judicialmente declarar la admisión de la oposición formulada por la intimada al decreto intimatorio, ordenando en consecuencia la apertura del lapso probatorio a ser sustanciado mediante el procedimiento ordinario. No obstante, nada se dice judicialmente respecto a la cuestión previa tempestivamente opuesta por la intimada a la demanda de ejecución de hipoteca, y tampoco existe pronunciamiento alguno al respecto, ni antes de dicha sentencia interlocutoria –dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación probatoria que paralelamente se abrió dentro del proceso, apenas opuesta tal cuestión previa; y ello, a tenor de lo previsto en el parágrafo único del citado artículo 657 del Código de Procedimiento Civil- ni tampoco después, cuando profirió sentencia definitiva en fecha 09 de noviembre de 2005.

Si bien, ni la parte actora, ni la intimada, ejercieron recurso alguno en contra de la sentencia interlocutoria fechada 14 de mayo de 2003, y si bien de haberse proferido un fallo interlocutorio paralelo a los fines de resolver la cuestión previa opuesta que no admite recurso de apelación alguno, esta superioridad constata que basta que en el expediente no se haya producido fallo alguno resolviendo la cuestión previa tempestivamente opuesta por la intimada –junto con su oposición al decreto intimatorio dictado en juicio- para que se establezca en la presente causa una subversión del orden jurídico que afecta notablemente al orden público y, no solo ello, que puede incluso afectar la suerte del presente procedimiento. Así se declara.

“…Así pues, al respecto la Sala en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, caso A.Y.P. contra Agropecuaria El Venao C.A, señaló lo siguiente:

…no es potestativo a los Tribunales Subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios; pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público…

(Remarcado de la Alzada)

Ratifica este juzgador que en cuanto a la cuestiones previas opuestas en el proceso de ejecución de hipoteca, las mismas deben ser alegadas conjuntamente con la oposición, aperturándose simultáneamente el lapso de pruebas de la incidencia de ejecución de hipoteca y el lapso del juicio o causa principal, lo cual no implica que deban resolverse en la misma decisión, las cuestiones previas y los motivos de oposición, pues ello podría generar situaciones procesales confusas, verbigracia, en una sentencia que contenga dos dispositivos, uno de los cuales (el de cuestiones previas) no tiene apelación, mientras que el otro (el de la oposición) tiene apelación en ambos efectos por ser la sentencia definitiva de la causa, y así lo ha determinado la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en cuya oportunidad determinó que:

… Es necesario connotar, que existe una diferencia manifiesta entre la tramitación de las cuestiones previas del nuevo código, sucedáneas, en parte, de las excepciones dilatorias, según se trate del procedimiento en el cual se interponen: en el caso del procedimiento ordinario, la cuestión previa tiene la virtualidad de postergar o dilatar (de allí el nombre que anteriormente tenía la defensa) la contestación a la demanda; en tanto que, en el caso del procedimiento ejecutivo, como las cuestiones previas deben ser interpuestas conjuntamente con la oposición al decreto intimatorio –porque el único aparte del artículo 657 ejusdem (norma supletoria para la ejecución de hipoteca según el Único del artículo 664) dice: si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas-, de donde se ve que la “contestación a la demanda”, es decir, la oposición (así llamada en el artículo 656), ya ha tenido lugar, y por consiguiente, mal puede postergarse o dilatarse el acto principal de defensa que ya ha si actuado.

En el caso de los procedimientos ejecutivos, la cuestión previa se tramita y se resuelve coetánea o paralelamente al procedimiento principal de la oposición al fondo, de suerte que cuando el intimado hace oposición y conjuntamente opone cuestiones previas, se abren ope legis dos lapsos probatorios: uno, el de la oposición, y otro el del incidente de cuestión previa, sin perjuicio, en este caso, del derecho de subsanar, antes de que se produzca el fallo interlocutorio del incidente. Nótese a estos efectos que el Único del artículo 657 mencionado dice: se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, para que se vea, en ese adverbio también, denotado, que la ley incoa ambos lapsos probatorios simultáneamente, y que no es menester paralizar la instrucción en lo principal a la espera de la resolución del incidente…

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Al respecto, cabe destacar que si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe entonces, entenderse que se abre también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del juez, y el tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme lo dispone el artículo 350 íbidem.

Congruente con lo ya expuesto, estima quien aquí decide que el juez de la recurrida ha debido, antes de declarar con lugar la oposición formulada, dirimir la cuestión previa de prejudicialidad opuesta por la intimada, por lo que indefectiblemente considera este juzgador que debe anularse la decisión recurrida y reponer la causa al estado de que el tribunal de cognición dicte decisión con respecto a la cuestión previa opuesta, y así se declara.

Habiéndose percatado esta superioridad de tal infracción y, en vista que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil impone a los jueces el deber de garantizar el derecho de defensa, manteniendo a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias, sin desigualdades, y ello, según pautan los procedimientos que la ley y solo la ley establece; y, siendo que la subversión procesal aquí detectada afecta notablemente al orden público, según lo ya judicialmente declarado en el presente fallo judicial, es por lo que forzosamente quien aquí sentencia deberá acatar lo dispuesto en los artículos 208 y 211 eiusdem, que son del siguiente tenor:

Artículo 208: “…Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior…”

Artículo 211: “… No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto irrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito…”.

En consecuencia, en mérito a los fundamentos de hecho y de derecho arriba expuestos, se ordena reponer la causa al estado de que el juzgado de primera instancia se pronuncie respecto a la cuestión previa tempestivamente opuesta por la intimada en contra de la demanda de ejecución de hipoteca, al igual que en relación a la oposición hecha al decreto intimatorio, declarando nula la decisión dictada en fecha 09 de noviembre de 2005. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: