Decisión nº 1175 de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores de Merida, de 27 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2008
Emisor:Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Menores
Número de Expediente:4274
Ponente:Homero Sanchez
Procedimiento:Inhibición

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

"VISTOS" LOS ANTECEDENTES.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de febrero de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por el ciudadano M.N.A., en su condición de parte codemandada en la presente causa, contra la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 28 de enero de 2005, declaró la nulidad de la sentencia recurrida y ordenó al Juzgado Superior competente, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio referido, en el procedimiento que por simulación y nulidad de venta interpuso el abogado F.P.Z., en su condición de apoderado judicial de la demandante ciudadana C.R.M.v.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.215.441, domiciliada en la ciudad de Caracas, contra los ciudadanos C.B.C.M., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nº 3.574.773, domiciliada en la ciudad de Mérida y M.N.A., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 8.022.529, domiciliado en la ciudad de Mérida.

Por auto de fecha 23 de marzo de 2006 (folio 585, segunda pieza), éste Tribunal le dio entrada al presente expediente y canceló su asiento de salida y acordó que por auto separado resolvería lo conducente.

Por auto de fecha 29 de marzo de 2006 (folio 586, segunda pieza), este Tribunal, en virtud, de que la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, designó como Juez Temporal de este Juzgado al abogado H.J.S.F., el cual asumió el conocimiento de la presente causa, advirtiendo a las partes que a partir de la fecha del presente auto comenzaría a discurrir el lapso de tres (03) días de despacho siguientes, a los fines de que hicieran uso de la facultad establecida en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y que vencido éste, comenzaría a discurrir el lapso establecido en el artículo 521 eiusdem.

Por auto de fecha 06 de junio de 2006 (folio 587, segunda pieza), este Tribunal, por encontrarse para entonces en estado de sentencia, dejó constancia que no profería la misma, en virtud de que existen en estado de dictar sentencia otros juicios que deben ser decididos con preferencia a cualquier otro asunto, en consecuencia difirió su publicación para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha del referido auto.

Mediante auto de fecha 06 de julio de 2006 (folio 588, segunda pieza), este Tribunal dejó expresa constancia de no proferir sentencia en esta causa, en razón de que para entonces se encontraban en término para decidir varios procesos en materia interdictal, de protección del niño y del adolescente, que se según la Ley son de preferente decisión.

Por auto de fecha 18 de abril de 2007 (folio 589 al 597), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, observó de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que mediante diligencia de fecha 15 de febrero de 2004 (folio 359, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada ciudadano M.N.A., consignó escrito contentivo de denuncia de fraude procesal e informes, en consecuencia este Juzgado acogiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en consonancia con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordenó la notificación de las partes, haciéndoles saber que en el día siguiente a aquél en que constara en autos la última de las notificaciones, la parte actora debía pronunciarse sobre la denuncia formulada por la representación judicial del codemandado, exponiendo las defensas y alegatos que considerara pertinente, y hecho o no, se abriría una articulación probatoria por ochos días de despacho, sin término de distancia, vencido el cual este Juzgado resolvería lo conducente. Finalmente se ordenó la notificación de la ciudadana C.R.M.v.d.C. y/o a su apoderado judicial abogado F.P.Z., parte actora en la presente causa, asimismo al ciudadano M.N.A. y/o a su apoderado judicial abogado L.A.M., en el domicilio procesal indicado en el expediente, y por cuanto no consta en autos que la codemandada ciudadana C.B.C.M., haya indicado su dirección procesal, este Juzgado, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, y acogiendo el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de abril de 2003 (Caso: Domingo Cabrera Estévez, en a.c.), reiterado en fallo del 1º de junio de 2004, (Caso: H.G.C.M., en a.c., (Vide: www.tsj.gov.ve), considera que debe tenerse como su domicilio procesal, la sede de este Juzgado, en virtud de lo cual, fijó en la cartelera principal del Tribunal la boleta de notificación correspondiente.

Obra a los folios 598 al 607, actuaciones correspondientes a la notificación de las partes, ordenada en el auto citado ut supra.

Por diligencia de fecha 18 de mayo de 2007 (folio 608, segunda pieza), el abogado F.P.Z., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó en trece (13) folios útiles, escrito de impugnación en la presente incidencia, el cual obra agregado a los folios 609 al 621 de la segunda pieza, en los términos que se señalan más adelante, mediante el cual impugna la denuncia de fraude procesal y aporta los respectivos elementos probatorios.

Por diligencia de fecha 07 de junio de 2007 (folio 623, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., consignó en cinco (05) folios útiles, escrito de promoción de pruebas, y sus anexos el cual obra agregado a los folios 624 al 643 de la segunda pieza, en los términos que se señalarán más adelante.

Por auto de fecha 08 de junio de 2007 (folio 645, segunda pieza), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la diligencia presentada por el abogado L.A.M.M., en su condición de apoderado judicial del codemandado M.N., mediante la cual con fundamento en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, promovió pruebas documentales en la presente incidencia, que este Juzgado admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

Encontrándose la presente causa en lapso de sentencia, procede este Tribunal a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente causa se inició mediante libelo presentado en fecha 11 de abril de 2000 (folios 1 al 20, primera pieza), cuyo conocimiento correspondió por distribución al entonces Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, presentada por el abogado F.P.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 4.470, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana C.R.M.v.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.215.441, y domiciliada en la ciudad de Caracas, mediante el cual interpuso contra los ciudadanos C.B.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.574.773, soltera, domiciliada en la ciudad de Mérida, como mandataria vendedora, y M.N.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.022.529, soltero y de este mismo domicilio, como comprador de dos (02) inmuebles, formal demanda por simulación y subsidiariamente nulidad de venta, argumentando en síntesis lo siguiente:

Que conforme se evidencia de la copia fotostática certificada que anexó marcada “B” (folios 24 al 26), su representada confirió poder general ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, el día 18 de junio de mil 1998, anotado bajo el Nº 5, Protocolo Tercero, Tomo Tercero, a la ciudadana C.B.C.M..

Que en dicho mandato la ciudadana C.B.C.M., quedó facultada para “…comprar bienes muebles e inmuebles para mi patrimonio, vender lo que me pertenece…” (sic).

Que quedó demostrado que mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, de fecha 11 de agosto de 1998, registrado bajo el Nº 40, Protocolo 1º, Tomo 23, correspondiente al trimestre tercero del corriente año, textualmente se indica:

(Omissis):…

Yo, C.B.C.M., Venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la Cédula de identidad Nº 3.574.773, domiciliada en Mérida, Estado Mérida y civilmente hábil, actuando en este acto en mi nombre y así mismo en nombre y representación de mi madre C.R.M.D.C., Venezolana, mayor de edad, viuda, de oficios del hogar, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.215.441, domiciliada en esta ciudad de Mérida y civilmente hábil, representación esta que consta de Documento Poder debidamente Registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida en fecha 18 de Junio de 1.998, bajo el Nº 5, Protocolo Tercero, Tomo Tercero, segundo trimestre del presente año y plenamente facultada para este acto por el presente documento declaro: Que doy en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano M.N.A., Venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.022.529, de este mismo domicilio, y civilmente hábil, Dos inmuebles: EL PRIMERO: constituido por una (1) casa para habitación con su terreno, ubicada en jurisdicción del Municipio J.R.S.D.L.d.E.M., en el sitio denominado Pedregosa Alta, calle principal, frente al rancho Arjusama. Con un área de construcción de Ciento Cincuenta Metros Cuadrados (150 Mts2), sobre una extensión de terreno de Doscientos Metros Cuadrado (200 Mts2) aproximadamente. Cuyos linderos son los siguientes: NORTE: En una extensión de Nueve Metros con Ochenta Centímetros (9,80 Mts), con terrenos que son o fueron de E.R.R.; SUR: Con extensiones de nueve metros con ochenta y cinco centímetros (9,85 Mts), con carretera la pedregosa; ESTE: Con extensión de Veintiún Metros con Setenta Centímetros (21,70 Mts) con terrenos que son o fueron de E.R.R.; OESTE: En una extensión de Veintiún Metros con Setenta Centímetros (21,70 Mts), con terrenos que son o fueron de J.d.D.C.. Este inmueble fue adquirido originalmente según consta de documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida en fecha veintiocho (28) de Junio de Mil Novecientos Setenta y Nueve (1.979), anotado bajo el Nº 06, Folio 21, Tomo 3, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del referido año y según Planilla Sucesoral Nº 63, de fecha Veintitrés (23) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Cinco (1.995), y adquirido por herencia por mi hermano A.E.M., quien falleció abintestato el día Veintiséis (26) de Septiembre de Mil Novecientos Noventa y Tres (1.993) del referido año y sobre este inmueble pesa un gravamen Hipotecario de Primer y Unico (sic) Grado a favor de Banco Hipotecario de Occidente C.A. EL SEGUNDO: Constituido por un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada, ubicado en Jurisdicción de Municipio J.R.S. (sic), Distrito Libertador del Estado Mérida, en el sitio denominado Pedregosa Alta, Calle Principal, cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE O FRENTE: En línea quebrada de Veintiséis Metros con Cincuenta Centímetros (26,50 Mts) más Veinte Metros (20 Mts), y más Diecinueve Metros (19 Mts) colinda con esta extensión con inmueble de A.Q.D. y la carretera Principal de la Pedregosa respectivamente; SUR O FONDO: En Treinta y Siete Metros (37 Mts), con inmueble de U.D. hoy sus sucesores, separa cerca de alambre; ESTE O COSTADO DE ARRIBA: En Sesenta y Siete Metros (67 Mts) con inmueble de Isabelina y D.P., separa pared y cerca de alambre; OESTE O COSTADO DE ABAJO: En Cuarenta y Tres Metros (43 Mts) con inmueble de F.S., separa cerca de alambre. Este inmueble fue adquirido originalmente según consta de documento debidamente Protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha Diez (10) de Agosto de Mil Novecientos Ochenta y Tres (1.983) anotado bajo el Nº 26, Tomo11 (sic), Protocolo Primero, Tercer Trimestre del referido año y según planilla sucesora Nº 63, de fecha Veintitrés (23) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Cinco (1.995), y adquirido por herencia de mi hermano A.A.M., quien falleció abintestato el día Veintiséis (26) de Septiembre de Mil Novecientos Noventa y Tres (1.993) del referido año. La vivienda identificada como Primero, tiene cocina empotrada y sus gabinetes de piso y pared, teléfono, rejas de protección, puertas de closet de madera, calentador de agua, deposito de víveres, biblioteca, tanque de agua, lamparas (sic) en todos sus puntos y demás adherencias y pertenencias El precio de la presente venta es por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 20.000.000,00) los cuales declaro recibidos en este acto en dinero efectivo a mi entera y total satisfacción y con la firma del presente documento traspaso al comprador la plena propiedad, posesión y dominio de los inmuebles aquí vendidos, libres de todo gravamen, quedando obligada al saneamiento de Ley.

Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que del documento anteriormente trascrito, hay que hacer notar en cuanto al precio que el ciudadano M.N.A. pagó por los dos (02) inmuebles que compró la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), de la siguiente manera: “…a)G.M.S.D.P. para rescatar los inmuebles objeto de venta, todo conforme al artículo 1554 del Código Civil, debidamente registrados en la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Libertador del Estado Mérida, de fecha 11 de Agosto de 1998, Nº 39, Protocolo 1º, Tomo 23, la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), mediante cheque que libró contra el ente bancario BANESCO en la ciudad de Mérida, a favor de C.B.C.M.; b) La cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) como saldo de los VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), librando cheque contra el mismo Banco y de la misma fecha, a favor de C.B.C.M. ya referida…” (sic).

Que se evidencia de la copia fotostática certificada que anexó marcada “D” (folios 33 al 35), que por ante la Notaría Pública Segunda de M.E.M., en fecha 17 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 31, Tomo 53, el ciudadano M.N.A., los bienes que adquirió por el antes discriminado documento nuevamente los vende a C.B.C.M., de la siguiente manera:

(Omissis):…

Entre, M.N.A., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.022.529, domiciliada en Mérida y civilmente hábil, quien en lo sucesivo se denominara EL PROPIETARIO, por una parte, y por la otra C.B.C.M., Venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.574.773, domiciliada en M.E.M. y civilmente hábil, quien para los efectos de este contrato se denominará LA COMPRADORA, hemos convenido en celebrar un “CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA”, el cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERA: EL PROPIETARIO da en OPCIÓN A COMPRA, Dos (2) inmuebles de su propiedad. EL PRIMERO: constituido por una (1) casa para habitación con su terreno, ubicado en jurisdicción del Municipio J.R.S. (sic) Distrito Libertador del Estado Mérida, en el sitio denominado Pedregosa Alta, calle principal, furente al rancho Arjusama. Con un área de construcción de Ciento Cincuenta Metros Cuadrados (150 Mts2), sobre una extensión de terreno de Doscientos Metros Cuadrados (200 Mts2) aproximadamente. Cuyos linderos son los siguientes: NORTE: En una extensión de Nueve Metros con Ochenta Centímetros (9,80 Mts), con terrenos que son o fueron de E.R.R.: SUR: Con extensión de Nueve Metros con Ochenta y Cinco centímetros (9,85 Mts), con carretera la pedregosa, ESTE: Con extensión de Veintiún Metros con Setenta Centímetros (21,70 Mts), con terrenos que son o fueron de E.R.R.; OESTE: En una extensión de Veintiún Metros con Setenta Centímetros (21,70 Mts), con terrenos que son o fueron de J.d.D.C. y sobre este inmueble pesa un gravamen Hipotecario de Primer y Unico (sic) Grado a favor de Banco Hipotecario de Occidente C.A. EL SEGUNDO: Constituido por un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada, ubicado en Jurisdicción del Municipio J.R.S. (sic), Distrito Libertador del Estado Mérida, en el sitio denominada Pedregosa Alta, Calle Principal, cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE O FRENTE: En línea quebrada de Veintiséis Metros con Cincuenta Centímetros (26,50 Mts) más Veinte Metros (20 Mts), y más Diecinueve Metros (19 Mts) colinda con esta extensión con inmueble de A.Q.D. y la carretera Principal de la Pedregosa respectivamente: SUR O FONDO: En Treinta y Siete Metros (37 Mts), con inmueble de U.D. hoy sus sucesores, separa cerca de alambra; ESTE O COSTADO DE ARRIBA: En Sesenta y Siete Metros (67 Mts) con inmueble de Isabelina y D.P., separa pared y cerca de alambre: OESTE O COSTADO DE ABAJO: En Cuarenta y Tres Metros (43 Mts) con inmueble de F.S., separa cerca de alambre. Los inmuebles aquí opcionados, me pertenecen según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 11, de Agosto de 1.998, bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del referido año. SEGUNDA: Es convenido entre las partes que el tiempo de duración de la presente OPCIÓN A COMPRA es de CIENTO VEINTE (120) días fijos sin prorroga contados a partir de la fecha de la firma de la presente opción. TERCERA: EL PROPIETARIO, se abstiene durante la vigencia del presente contrato de pactar o realizar venta, arrendamiento, cesión, donación o hipoteca, cualquier otra negociación aquí pactada. CUARTO: El precio convenido para la venta de estos inmuebles es la cantidad de VEINTISEIS (sic) MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 26.600.000,00), precio está que EL PROPIETARIO se compromete a mantener vigente durante el tiempo estipulado en la presente OPCION (sic) A COMPRA. QUINTA: LA COMPRADORA, para garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraidas (sic) en este contrato, entregará en este acto la cantidad de UN MILLON (sic) DE BOLIVARES (sic) (Bs. 1.000.000,00), que el PROPIETARIO recibe a su entera y toda satisfacción, en dinero efectivo, es decir la cantidad de VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 25.600.000,00), lo pagará LA COMPRADORA en el momento de la protocolización del documento respectivo. SEXTA: Convienen las partes que la referida vivienda la ocupará LA COMPRADORA, personalmente, sin inquilinos ni comodatarios por contrato alguno y así mismo la seguirá ocupando hasta tanto no se cumpla el tiempo fijado o estipulado en la presente OPCION (sic) A COMPRA, pues al incumplimiento de dicho plazo me obligo a hacerle la entrega real y material a el PROPIETARIO del inmueble objeto de esta OPCION (sic) A COMPRA, totalmente desocupado y en perfectas condiciones y con los muebles referidos, con el entendido que por tal uso, no pagará canon de arrendamiento alguno. SEPTIMA (sic): EL PROPIETARIO, se compromete a realizar todos los tramites necesarios para la protocolización del documento de COMPRA-VENTA en referencia. OCTAVA: LA COMPRADORA, entrega en este acto la cantidad de UN MILLON (sic) DE BOLIVARES (sic) (Bs. 1.000.000,00) en calidad de arras la cual será imputable al precio de venta. Si por causas inherentes LA COMPRADORA no se lograre efectuar la operación de venta en el plazo pactado, dicha cantidad de dinero quedará en beneficio de EL PROPIETARIO en compensación de daños y perjuicios. NOVENA: Si por causas imputables a EL PROPIETARIO no se lograra efectuar la operación se devolverá a LA COMPRADORA la cantidad aquí recibida y una suma igual como compensación por daños y perjuicios. En fe de lo expuesto, así lo decimos, otorgamos y firmamos en la fecha de nota respectiva”.

Que el documento por el cual la ciudadana C.B.C.M., actúa “…en mi nombre y representación de mi madre C.R.M. DE CASTILLO…” (sic), registrado el día 11 de Agosto de 1998, anotado bajo el Nº 40, Protocolo Primero, Tomo 23, adolece de los vicios siguientes:

(Omissis):…

El código civil, en su Artículo 1.359, es: “El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso:

1. De los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, sí tenía facultad para efectuarlos.

2. De los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído siempre que esté facultado para hacerlos constar

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Reza el acto registral así:

Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida. Mérida, Once (11) de Agosto de mil novecientos noventa y ocho (1.998). 137º y 138º al anterior documento redactado por H.M., Abogado, fue leído, confrontado con sus copias fotostaticas (sic) y firmado en éstas y el presente original por sus otorgantes quienes se identificaron así: C.B.C.M., con cédula Nº 3.574.773 Venezolana soltera, M.N.A., con cédula Nº 8.22.529 Venezolano soltero, en mi presencia y testigos Cáceres Vera y F.A., hábiles conforme a la Ley de Registro Público, mayores de edad y con cédulas Nos. 4.488811 y 11.952.789, respectivamente. Quedó registrado bajo el Nº 40 del protocolo 1º, tomo 23, correspondiente al trimestre Tercero del corriente año. Documento revisado por N.M., empleado de esta Oficina. Se utilizó timbre fiscal por el valor del papel común invertido.- Derechos de registro son: Fotocopia Bs. 7.400,00, Notas Bs. 22.200,00. Porcentaje Bs. 250.000,00, Papel Protocolo Bs. 296,00. Total Bs.279.896,00, cancelados en el Banco Corpbanca con Planilla Nº 105702 de fecha 11-08-98. Fue presentado Solvencia Municipal Nº 022035. Vence el 30-09-98, Impuesto de Porcentaje cobrado por Bs. 25.000.000,00 de conformidad con el Artículo 52 de la Ley de Registro Público. Doy fe; La Registrador

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Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que de la lectura minuciosa de dicho acto registral de manera incontrastable sucede que hay ausencia absoluta por parte del registrador del señalamiento del poder que su representada ciudadana C.R.M.D.C., le confirió a la ciudadana C.B.C.M., para vender, aunada a la circunstancia que en el encabezamiento del documento indica “…ACTUANDO ESTE ACTO EN MI NOMBRE Y ASI MISMO EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE MI MADRE…” (sic).

Que “…Omitió el ciudadano registrador, no cumplió, con el requerimiento de la Ley de Registro Público, prevista en el Ordinal 5º del Artículo 102, que expone: “Acto continuo se estampará en ambos ejemplares de Protocolo, a continuación de la firma de los otorgantes, una nota con la fecha en letras, en la cual el Registrador y los testigos darán fe, específicamente de haberse cumplido en su presencia las formalidades de lectura, confrontación y firma a que se refieren los números anteriores, de la exactitud de las copias, de haberse verificado la identificación personal de los otorgantes, con expresión de los medios utilizados para ello; del estado civil y de la nacionalidad declarada por los otorgantes y de cualquier otra circunstancia concerniente al acto, título o documento que se registra y que sea necesario o interese expresar. Esta nota será firmada en el mismo acto, por el Registrador y los testigos…” (sic).

Que el Código Civil en el artículo 1.357, establece “…Instrumento Público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado Público que tenga Facultad para darle f.P., en el lugar donde el instrumento se haya autorizado…” (sic).

Manifestó el apoderado judicial de la parte actora, que sobre el Derecho Documental en Iberoamérica el profesor español R.N.L., citado por el jurisconsulto venezolano J.E.C.R., señala que el documento Público es una creación notarial, el cual se forma en un acto de cuatro fases, las cuales son:

(Omissis):…

a) Una fase de EVIDENCIA, donde el funcionario declara haber visto los hechos jurídicos que pasaron en su presencia; respecto a los cuales está facultado por la Ley para hacerlos constar. Debido a estas constancias, está la fase de las autenticidades, donde se asientan las autenticidades esenciales y accidentales; y donde también se hacen constar los hechos oídos por el funcionario, como es la declaración de las partes y su manifestación de voluntad. La recepción de esa manifestación es la que da nacimiento al negocio jurídico documentado.

B) Una segunda fase es la SOLEMNIDAD. El acto de evidencia requiere también que se lleve a afecto dentro de un ritual de solemnidades, reguladas con más o menos tramites por la Ley. Estas solemnidades son las garantías para la correcta percepción y conservación del hecho histórico, y entre ellas se incluye la calificación jurídica de los hechos narrados por los otorgantes, ya que es función Notarial, en los ordenamientos citados, la valoración jurídica por parte del Notario de los hechos sucedidos en el Acto, y por ello él deja constancia de su propia competencia, DE LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS COMPARECIENTES, TANTO EN LO RELATIVO A LA CALIDAD CON QUE ACTUAN (sic) COMO A SU CAPACIDAD.

c) La tercera fase es la SUBJETIVACIÓN, o sea, la documentación escrita en papel de todo lo que aconteció en el acto, lo cual lo realiza el Notario, y termina con la “AUTORIZACIÓN” según la cual el Notario se hace y declara autor del documento (no autor del negocio). Siendo éste un funcionario Público competente, el documento es Público.

d) La cuarta fase es la COETANEIDAD: Las tres fases anteriores deben sucederse en un solo momento.

En nuestro país no se implementó la institución del Notario y cuando ésta se creó, según decretos del 31-12-52 y 16-12-1955 y reglamentos de 20-10-56 y 17-01-74, no fue con la finalidad de que ante los Notarios se otorgasen documentos Públicos. Antes de que los Notarios aparecieran (1.952), las funciones que los Decretos y Reglamentos mencionados atribuyen hoy a los Notarios, las cumplían los Jueces (como todavía lo hacen donde no hay Notarios), las personas que tradicionalmente han cumplido las funciones asignadas a los actuales Notarios, las cuales vamos a identificar como funciones Notariales, no realizan ninguna de las fases señaladas, y éstas no tienen lugar cuando ante ellos se autentican o reconocen documentos, ni la Ley se las exige. En nuestro país se unieron esas funciones en el Registrador, al asignarle a éste la posibilidad de formar documentos Públicos negociables, y a pesar de ello la formación de éste documento Público negocial no resultó exacta a la que se llevaba a cabo (Por los Notarios) en los países cuyas normas servían de antecedente legislativo de nuestros Derechos.

En la actividad del Registrador, cuando ab-initio se otorga ante él un documento, la que más se compagina con las previsiones y efectos que los Artículos 1357, 1358, 1359 y 1360 del código (sic) civil (sic) determina para los instrumentos públicos. Por ello Brewer y Borjas, consideran que sólo es documento público negocial aquel que se otorga ab-initio ante el Registador, ya que con él se dan aproximadamente las fases señaladas y se cumplen los requisitos de estructura del documento público Notarial…

(sic).

Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que no sólo adolece la nota registral del defecto denunciado, sino que además está investido de nulidad relativa por violación del ordinal 3º del artículo 1.482 y 1.171 del Código Civil.

Manifestó el apoderado judicial de la parte actora, que el autor F.L.H., en su obra “La Nulidad de los Contratos en la Legislación Civil Venezolana “, páginas 167 y 168, señala lo siguiente:

“(Omissis):…

PROHIBICIONES PARA CELEBRAR COMPRAVENTAS. El Artículo 1.482 del Código Civil establece una serie de prohibiciones para comprar, sean por contratos voluntariamente pactados, sean en públicas subastas, bien directamente o por intermedio de interpuestas personas, los bienes de otras que también allí se determinan. Todas ellas tienden a proteger los intereses de esos posibles vendedores, que por la situación especial en que se encuentran, pueden ser víctimas de abusos por parte de aquellos posibles compradores.

  1. Los mandatarios administradores o gerentes, no pueden comprar los bienes que estén encargados de vender o de hacer vender (Ordinal 3º).

También se consagra ésta prohibición en el Artículo 1.171 del Código Civil. El fundamento de estas prohibiciones lo constituye la idea “de oposición de intereses” que impide a una persona colocarse, en un mismo acto, en dos posiciones diferentes, cuando ellas son inconciliables desde el punto de vista de los intereses que deben defender en la doctrina con respecto a la sanción aplicable a la violación de la prohibición; “ELLA ES LA NULIDAD RELATIVA DE LA VENTA…” (sic).

Arguyó el apoderado judicial de la parte actora que cuando el ciudadano M.N.A., por documento autenticado en la Notaria Pública Segunda de la ciudad de Mérida, bajo el Nº 31, Tomo 53 de los Libros de Autenticaciones, de fecha 17 de agosto de 1998, le vendió a la ciudadana C.B.C.M., los dos (02) inmuebles que anteriormente había adquirido de ésta como mandataria de la ciudadana C.R.M.D.C., se encuentran ante una situación negocial censurada por el ordinal 3º del artículos 1.482 y 1.171 del Código Civil, situación que su representada impugna y no la convalida configurando una nulidad relativa de la venta que por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha 11 de agosto de 1998, anotada bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero, efectuaron.

Que se entiende como venta perfecta e irrevocable la negociación que realizaron el vendedor ciudadano M.N.A. y la compradora C.B.C.M., sobre los inmuebles que antes ésta como apoderada de C.R.M.D.C., había vendido en la forma antes determinada.

Que por encontrarse llenas las exigencias de los Artículos 1.474 y 1.141 del Código Civil, en cuanto a “…Consentimiento, objeto materia del contrato y causa lícita. Al establecer las partes en la cláusula SEXTA: “que la referida vivienda la ocupara la Compradora, personalmente, sin inquilinos ni comodatarios por contrato alguno y así mismo la seguirá ocupando hasta tanto no se cumpla el tiempo fijado o estipulado en la presente opción de compra, pues al incumplimiento de dicho plazo me obligo a hacerle entrega real y material a él propietario del inmueble objeto de esta Opción de Compra, totalmente desocupado y en perfectas condiciones y con los muebles referidos, con el entendido que por tal uso, no pagará canon de arrendamiento alguno…” (sic).

Que habiendo siempre ocupado los inmuebles ya discriminados la ciudadana C.B.C.M., es decir antes de cualquiera de las ventas explanadas y por ello, el contrato por el cual personalmente adquiere los inmuebles está enmarcado dentro del artículo 1.161 del Código Civil, el cual establece “…En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquirente, aunque la tradición no se haya verificado…” (sic).

Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que en la “…Jurisprudencia de los Tribunales de la República”, Volumen VII, Tomo II, páginas 1007 y siguientes están las sentencias de la extinguida Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 08-07-59 (sic), que expresa: “La promesa de venta existe cuando el propietario promete vender su bien a un precio determinado, y aquel a quien se ha dirigido esta promesa se compromete a su vez a comprarlo por el precio establecido. De acuerdo con lo antes expuesto toca por lo tanto a ésta Corte resolver si en el caso de autos se trata de una opción de compra o si por el contrario, las partes celebraron un contrato de venta para entrar a resolver la procedencia o no de los pedimentos del libelo de la demanda y de la reconvención intentada. Al respecto se observa, que las promesas de venta son, en realidad, una operación sumamente usual, en especial en los casos de arrendamiento en donde el arrendatario persigue como finalidad la posibilidad de adquirir el inmueble arrendado cuando se haga del numerario necesario, siendo por tal razón que se hace dar al tomar el arriendo una promesa de venta u opción. Sin embargo, la promesa de venta no es todavía una venta, es un ante-contrato, por virtud del cual el acreedor del mismo obtiene el derecho de adquirir la cosa cuando bien le parezca, pero debe tenerse presente que la promesa de venta equivale a la venta cuando hay consentimiento recíproco de las dos partes sobre la cosa y sobre el precio, Esta difiere de la promesa unilateral de comprar, la menos frecuente, la cual consiste en el compromiso que una persona adquiere con el propietario de un bien, de comprárselo mediante un precio determinado, si dicho propietario se decide a venderlo. En el caso de autos, existirá una promesa de venta y no de compra, como las partes la han llamado. En concepto de los sentenciadores no existe tal opción, sino una promesa sinalagmática de vender y comprar. Esta existe cuando un propietario promete vender su bien mediante un precio determinado, y aquél a quien se ha dirigido ésta promesa se compromete por su parte a comprarlo en el precio establecido. Esta doble equivale a la venta real, ya que cada uno de los contratantes se ha obligado con relación al otro: el uno a vender y el otro a comprar. Y es esto precisamente lo que sucedió en el caso de autos, pues en la cláusula Segunda del contrato suscrito por las partes el día 31 de Enero de 1.957, la vendedora fija como precio del inmueble situado en la avenida Las Palmas, El Cementerio, Parroquia S.R., Nº 33, la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 60.000,00) y la demanda como aceptación del convenio le entrega (en el se le denomina la compradora) a la vendedora, la cantidad de CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLIVARES (sic) (Bs. 4.360,00) que se imputarán al precio de adquisición del inmueble. Como se observará, aquí no hay opción, pues para que esta existiera era preciso la sola declaración del propietario de obligarse a vender el inmueble por el precio señalado, sino una venta, ya que entre la actora y la demanda hubo acuerdo sobre la cosa (el inmueble) y el precio, y como prueba de ello es la entrega de la suma de dinero que se acreditará al precio. Poco importa que en las otras cláusulas del contrato se haga referencia a una “opción de compra”, pues desde el momento que ésta conformidad existe, la venta se halla perfeccionada, sin que haya que conceder una importancia primordial a las modalidades, la más de las veces hijas de la irreflexión, o del lenguaje empleado por los contratantes…” (sic).

Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que el contrato de venta notariado, encaja perfectamente con la sentencia anteriormente trascrita, por cuanto el vendedor, indica en “…la cláusula SEPTIMA. “EL PROPIETARIO, se compromete a realizar todos los trámites necesarios para la protocolización del documento de COMPRAVENTA EN REFERENCIA”. Además en la Cláusula SEXTA”. “Convienen las partes que la referida vivienda la ocupara LA COMPRADORA”. Redunda en la venta, la demanda que por ante el Tribunal Primero Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, interpuso M.N.A., contra C.B.C.M., por resolución de dicho contrato y que motivó el secuestro de los inmuebles objeto de la negociación…” (sic).

Que no hay duda alguna a la luz de los hechos documentales y el derecho, de la negociación de compraventa entre las señaladas partes intervinientes y por ello, encuadra la venta dentro de las prohibiciones pautadas en el artículo 1.171 y ordinal 3º del artículo 1.482 del Código Civil y de allí que la venta sea anulable como se propone demandarlo su representada, por una parte y por la otra, en el supuesto de ser negada la nulidad de la venta, es simulada la venta que la apoderada ciudadana C.B.C.M., efectuó al ciudadano M.N.A., mediante el documento protocolizado en la Oficina de Registro, en fecha 11 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 40, Tomo 23 del Protocolo Primero, por los siguientes hechos:

(Omissis):…

I.-) El precio de la venta es irrisorio, si bien es cierto, en el documento fue fijado en VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00), también es verdad que el precio verdadero, real y efectivo, es superior.

La mandataria es hija de mi defendida; en los inmuebles que vendió vive junto con su hijo S.C., estudiante, venezolano y mayor de edad y continua viviendo en dicha casa, ya que así lo dispusieron en el contrato de “opción de venta. En otras palabras, C.B.C.M. se encuentra viviendo en la casa y ocupa además el solar o bien inmueble discriminado, desde antes de la negociación.

II.-)Los inmuebles, casa y solar, tenían un precio superior a los CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00), para el momento de la venta, lo que oportunamente probaré:

III.-) Entre comprador y vendedora, no hubo entrega de los inmuebles al nuevo propietario, por el contrario, todo continúo igual a la situación anterior a la venta, es decir, viviendo en la casa y ocupando el solar C.B.C.M. y su hijo S.C.…

(sic).

Que de todo lo expuesto, resulta que es anulable la venta de los inmuebles que de manera sucinta ha determinado, pero no sólo es anulable sino que además dicha venta es “SIMULADA”, por haberse hecho en fraude de su representada y de manera “confabulatoria ab-initio”.

Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que el artículo 1.281 del Código Civil, establece “…Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor…” (sic).

Que de “la parte transcrita” se desprende que la señalada pretensión puede también ser intentada por terceros que tengan interés legítimo, tal es el caso de su representada.

Que en la obra “…Jurisprudencia Ramírez y Garay, año 1.980, Tomo LXXI, Nº 685-80, páginas 464 y 466, se encuentra la sentencia de la Casación Venezolana, Sala Civil, que enseña: “El mandante puede demandar por Simulación al mandatario. Pruebas admisibles. Diferencia con la Rendición de Cuentas. Siendo conveniente, desde ahora, dejar precisado que cuando una parte no concurre a realizar el acto personalmente, sino por intermedio de un mandatario que obró dolosamente con el objeto de perjudicar la Ley, o lesionar los derechos del mandante, éste se considera como un tercero. Y es por ello que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el poderdante tiene como arma esencial de defensa contra los actos fraudulentos del apoderado contra sus intereses el derecho de intentar la acción de simulación de dichos actos. Además conviene tener presente lo decidido por nuestra Casación (M.1.938, T.2, pagina 11) cuando dejó establecido que la acción de simulación puede ser ejercida no sólo por los acreedores contra su deudor, sino también por todo aquél que aún sin esa calidad, tenga interés eventual o futuro en que se declare la existencia del acto simulado…” (sic).

Que el autor E.M.L., en su obra “Curso de Obligaciones”, Derecho Civil III, Segunda Edición, página 585, Nº 1.211, señala los requisitos de la acción de simulación intentada por terceros, de la siguiente forma:

(Omissis):…

1.Es necesario que el tercero tenga interés legítimo en impugnar por simulación el acto efectuado.

2.Que el acto que ataca le cause algún perjuicio.

3.La acción debe ser dirigida contra las partes intervinientes en el acto simulado. F.F., en su obra “La Simulación de los Negocios Jurídicos”, traducción de R.A. y J.A.D. la Fuente. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. Por lo que concierne al interés en impugnar, diremos que para poder intentar la acción de simulación se necesita: 1) Ser titular de un derecho subjetivo o de una posición jurada amenazada o embarazada por el contrato aparente. 2) Probar el daño sufrido por consecuencia de la incertidumbre ocasionada por el acto simulado; daño que determina la manifestación de invocar la tutela jurídica. El referido Maduro Luyando, en la página 587 de la ya citada obra, Nº 1.214, nos expone: “Cuando la acción de simulación es intentada por terceros se admite todo género de pruebas, inclusive la de testigos, ya que la limitación del artículo 1.387 del Código Civil, sólo es aplicable entre las partes y no a los terceros, quienes no ha tenido oportunidad alguna de proveerse de prueba escrita alguna”.

Que “…La Jurisprudencia de los Tribunales de la República, Volumen XI, año 1.963, Nº 246, página 538, nos trae la sentencia que copiada dice: “Las pruebas de testigos y las presunciones son elementos idóneos para comprobar los actos simulados cuando la acción la ejercen terceros. En la misma obra, Nº 460, Tomo XIV, página 828, de fecha 31-05-66, dice: “La magnitud de la vileza en el precio, por si sola demuestra la simulación de la operación efectuada”. Igualmente la sentencia del 01-07-66, Nº 461, que dice: “En la acción de simulación por ser difícil prueba directa, el juzgador puede basarse en indicios y presunciones pero éstos deben ser graves, precisos y concordantes. Además si la acción no la intenta uno de los contratantes, se permite incluso la prueba testifical, mientras que entre las partes sólo se admite la contra-escritura existen ciertas circunstancias más o menos fijas, que pueden ser probadas, permiten establecer la simulación y entre las primordiales son:

a) Vileza en el precio; b) Impotencia o incapacidad económica en el comprador; c) Parentesco o estrechos vínculos entre vendedor y comprador; D) Coincidencia entre el derecho de un tercero y la fecha de la venta; e) Seguir el vendedor en posesión de los bienes. La Corte Suprema de Justicia en Sala Civil, en sentencia del día 07 de Abril de 1.992, expediente Nº 90-335, aparecida en la obra “Repertorio Mensual de Jurisprudencia”, páginas 164 y 165, dijo: “Acción de Simulación. Los distintos indicios de una acción de simulación”… En efecto, en primer lugar, la enumeración de la llamada causa simulando, que normalmente se encuentra ubicada en la intención y propósito de los contratantes para disminuir la prenda común de los acreedores; en segundo lugar la amistad de los contratantes, que es lógica, porque la simulación es un secreto y nadie mejor para conservarlo que un pariente o un amigo; en tercer lugar, el precio vil e irrisorio en la adquisición; en cuarto lugar, la inejecución total o parcial del contrato, porque los indicios no sólo se refieren a los actos precedentes, sino también a los concominantes y subsiguientes; y, finalmente, la falta de capacidad económica de la empresa adquirente, porque si el comprador desembolsa sumas de dinero no acorde con su estado patrimonial, existe razón sobrada para estimar la venta como inexistente…” (sic).

Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que al adminicular las enseñanzas doctrinarias y jurisprudenciales con las probanzas explanadas, las cuales son: “…a) precio vil o irrisorio; en efecto, dos bienes inmuebles cuyo precio verdadero y real para el mes de Agosto de 1.998, es superior a los Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00) y la apoderada C.B.C.M., pacta la negociación por VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,00); y luego el día diecisiete de Agosto de 1.998, readquiere los inmuebles por un precio de VEINTISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 26.000.000,00) no deja duda alguna del aspecto dañoso, confabulatorio que perjudica el patrimonio de C.R.M.D.C.; b) Continuar ocupando, es decir, viviendo la mandataria-vendedora-compradora C.B.C.M., en los bienes inmuebles que le había vendido a M.N.A.; son prueba más que suficientes para que el Tribunal declare con lugar la simulación que con el carácter antes anotado me propongo intentar…” (sic).

Que por todo lo anteriormente expuesto, en nombre de su representada ciudadana C.R.M.v.d.C., acudió para demandar la simulación y subsidiariamente la nulidad de la venta, en consecuencia demandó por simulación a los ciudadanos C.B.C.M., como mandataria-vendedora y al ciudadano M.N.A., como comprador de dos (2) inmuebles, que le pertenecían a su representada, los cuales hubo por herencia dejada por el causante A.E.M., muerto abintestato en la ciudad de Mérida, el 26 de septiembre de 1993, según consta de la Planilla sucesoral Nº 63, de fecha 23 de enero de 1995, certificado de Solvencias de Sucesiones Nº H-92-243552, de fecha 6 de febrero de 1995 y quien en vida los adquirió de la siguiente manera: “…1) Una casa para habitación con su terreno, ubicada en el Municipio J.R.S. (sic), hoy, parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, sitio denominado La Pedregosa Alta, calle Principal, frente al Rancho Arjusana, con un área de construcción de ciento cincuenta metros cuadrados (150 Mts2) sobre una extensión de terreno de DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (200 Mts2), debidamente delimitado en el texto del libelo y protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el veintiocho de Junio de 1.979, anotado bajo el Nº 06, Folio 21, Tomo 3, Protocolo Primero; 2) Un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada de igual ubicación y cuyos linderos y medidas ya fueron señaladas en el libelo, conforme a documento protocolizado en la misma Oficina el diez (10) de Agosto de mil novecientos ochenta y tres, anotado bajo el Nº 26, Tomo 11, Protocolo Primero y cuya venta quedó registrada en la Oficina que se menciona, el Once (11) de Agosto de 1.998, bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero…” (sic), para que convinieran en que la venta es simulada o en su defecto la declarara el Tribunal, junto con la correspondiente condenatoria en costas.

Señaló el apoderado judicial de la parte actora, que para el caso de la declaratoria sin lugar de la simulación y de manera subsidiaria, en nombre y representación de la ciudadana C.R.M.v.d.C., demandó al ciudadano M.N.A., por nulidad relativa de la venta de dos (2) inmuebles que eran propiedad de su representada, dejada por el causante A.E.M., muerto ab-intestato en la ciudad de Mérida, el 26 de Septiembre de 1993, según la Planilla Sucesoral Nº 63, de fecha 23 de Enero de 1995, Certificado de Solvencia de Sucesiones Nº H-92-243552, de fecha 6 de febrero de 1995, documentados de la manera siguiente: “…1) Una casa para habitación con su terreno, ubicada en el Municipio J.R.S. (sic), hoy, parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, sitio denominado La Pedregosa Alta, calle principal, frente al Rancho Arjusana, con un área de construcción de ciento cincuenta metros cuadrados (150 Mts2) sobre una extensión de terreno de DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (200 Mts2), debidamente delimitado en el texto del libelo y protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el veintiocho de Junio de 1.979, anotado bajo el Nº 06, Folio 21, Tomo 3, Protocolo Primero; 2) Un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacente a la vivienda antes señalada de igual ubicación y cuyos linderos y medidas ya están determinados en el libelo, adquirido por el causante según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el día diez (10) de Agosto de mil novecientos ochenta y tres, anotado bajo el Nº 26, Tomo 11, Protocolo Primero y cuya venta quedó registrada bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero, de la tantas veces Señalada Oficina de Registro…” (sic).

Manifestó el apoderado judicial de la parte actora que “…De las pretensiones y por vía de consecuencia, en cuanto al precio que en todo caso es vil e irrisorio y que resultare demostrado que pagó M.N.A., en el entendido que del mismo no ha recibido C.R.M.v.d.C., cantidad alguna, el Tribunal determine por sentencia definitiva el quantum a devolverle comprendido el interés legal producido desde el día 11-08-98, hasta la declaratoria que lo acuerde...” (sic).

Que estima la presente demanda en la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 120.000.000,00), valor de los inmuebles objeto de la demanda y de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 1.291 del Código Civil, solicitó se ordenara que por Secretaría se le expidiera copia certificada de la presente demanda junto con el auto de admisión y emplazamiento y auto que acordara la copia a los fines de su protocolización en la Oficina Pública de Registro Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida.

Citó el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “…Las medidas preventivas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama…” (sic).

Que en el “…Repertorio Mensual de Jurisprudencia”, O.R.P.T., Nº 7, Julio de 1.999, página 529, Medida Preventivas, está la sentencia de la Sala Civil, que copiada en parte dice: “El decreto de una medida preventiva y el pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el Juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el Fumus bonis iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre per se en este tipo de pronunciamiento. Admitir tal argumentación sería tanto como para eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción. El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que al acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino solo un juicio provisional de verosimilitud. Según las circunstancia de cada caso concreto…” (sic).

Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que el Juzgador para el acordamiento de una medida cautelar preventiva a tenor de lo requerido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, “…enmarca la misma dentro de las exigencias;

A) Presunción grave del Derecho que reclama; B) Evitar el riesgo manifiesto para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que exista temor o riesgo de que una de las partes pueda ocasionar una lesión grave irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra…

(sic).

Que de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos, con sus debidos soportes probatorios, tales son: “…

  1. Previo vil; b) Quedar la mandataria-vendedora C.B.C.M., viviendo junto con su hijo S.C., en la casa como también ocupando el solar adyacente, en los inmuebles motivo de la negociación, c) Efectuar nueva negociación sobre dichos inmuebles, o sea, la mandataria C.B.C.M., adquirir de M.N.A., para si los inmuebles, situación censurada por la Ley, artículos 1.171 del Ordinal 3º del 1.482 del Código Civil…” (sic), constituye fundamento suficiente de derecho, por una parte y la otra, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

    Que “…M.N.A., vende los inmuebles a una tercera persona, pues, la negociación con C.B.C.M., lo fue por documento autenticado, aunada a la circunstancia fehaciente de la prohibición de enajenar y gravar, de fecha dieciséis de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, Nº 216. Proveniente del juzgado (sic) Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y que expresamente consta en el Nº Tercero, sobre los dos inmuebles motivo de la demanda en virtud de haber sido co-demandado M.N.A., todo lo cual aparece demostrado de la copia simple de dicho Oficio que anexo con la letra “D” y de la nota de prohibición que aparece de la copia certificada que con la letra “B” se agregó…” (sic).

    Que por lo anteriormente expuesto, solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre los dos (2) inmuebles ubicados en la hoy, Parroquia Lasso de la Vega, Municipio Libertador del Estado Mérida, pertenecientes al ciudadano M.N.A., consistentes “…el Primero: Una casa para habitación con su terreno, sitio denominado La Pedregosa Alta, calle Principal, Frente al Rango Arjusana, con un área de construcción de ciento cincuenta metros cuadrados (150 mts2), sobre una extensión de terreno de doscientos metros cuadrados (200 mts2), alinderada así: Norte, En una extensión de nueve metros con ochenta centímetros, (9,80 mts) terreno que son o fueron de E.R.R.. Sur, con extensión de nueve metros con ochenta y cinco centímetros (9,85 mts) con carretera La Pedregosa; Este, con extensión de veintiún metros con setenta centímetros (21,70 mts) con terrenos que son o fueron de E.R.R.; y Oeste; en una extensión de veintiún metros con setenta centímetros (21,70 mts) con terrenos que son o fueron de J.d.D.C.; y el Segundo: constituido por un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada, ubicado en la misma jurisdicción de la Parroquia Lasso de La Vega, Municipio Libertador del Estado Mérida, parte Pedregosa Alta, calle Principal cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte o Frente, en línea quebrada de veintiséis metros con cincuenta centímetros (26,50 mts), más veinte metros (20 mts), más diecinueve metros (19 mts) colinda con A.Q.D. y la carretera Principal de La Pedregosa; Sur o Fondo, en treinta y siete metros (37 mts), con inmueble de U.D., hoy de sus Sucesores, separa cerca de alambre; Este o Costado de Arriba, en sesenta y siete metros (67 mts) con inmueble de Isabelina y D.P., separa pared y cerca de alambre; Oeste y Costado, de Abajo, en cuarenta y tres metros (43 mts), con inmueble de F.S., separa cerca de alambre. Adquiridos por documento Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el día once (11) de Agosto de mil novecientos noventa y ocho, anotado bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero…” (sic).

    Igualmente solicitó que acordada que sea la medida de prohibición de enajenar y gravar se oficiara a la Oficina de Registro Público.

    Señaló como domicilio procesal la siguiente dirección “…Edificio “Don Carlos”, piso 3, Oficina 3C, calle 25, entre avenida 3 y 4 de la ciudad de Mérida…” (sic).

    Finalmente solicitó que para la práctica de la citación se comisionara a un Juez de Municipio de la ciudad de Mérida y que la presente demanda sea admitiera, sustanciara y en la definitiva se declarada con lugar con todos los pronunciamientos de Ley.

    Junto con el libelo, el apoderado judicial produjo los documentos siguientes:

    1º) Copia simple de documento poder otorgado por la ciudadana C.R.M.v.d.C., al abogado F.P.Z., por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 09 de marzo de 2000, anotado bajo el Nº 53, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría. (folios 21 al 23, primera pieza).

    2º) Copia certificada de documento contentivo del poder general, otorgado por la ciudadana C.R.M.D.C., a la ciudadana C.B.C.M., ante la Notaría Pública Primera de Mérida, de fecha 25 de mayo de 1994, bajo el Nº 34, Tomo 36, el cual fue debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 18 de junio de 1998, anotado bajo el Nº 5, Protocolo Tercero, Tomo Tercero (folios 24 al 26, primera pieza).

    3º) Copia certificada de documento de venta protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador, en fecha 11 de agosto de 1998, bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero, Tercer Trimestre, mediante el cual la ciudadana C.B.C.M., actuando en su nombre y en nombre y representación de su madre ciudadana C.R.M.D.C., dio en venta pura y simple al ciudadano M.N.A., dos (02) inmuebles ubicados en jurisdicción del Municipio J.R.S., Distrito Libertador del Estado Mérida, en el sitio denominado Pedregosa Alta, calle principal, frente al Rancho Arjusama, por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) (folios 27 al 31, primera pieza).

    4º) Copia certificada de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Estado Mérida, en fecha 17 de agosto de 1998, bajo el Nº 31, Tomo 53, de los Libros de Autenticaciones llevados por ante esa notaría, mediante el cual el ciudadano M.N.A. dio en opción a compra a la ciudadana C.B.C.M., dos (02) inmuebles de su propiedad, ubicados en jurisdicción del Municipio J.R.S., Distrito Libertador del Estado Mérida, en el sitio denominado Pedregosa Alta, calle principal, frente al Rancho Arjusama, por la cantidad de VEINTISÉIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 26.000.000,00) (folios 33 al 35, primera pieza).

    5º) Copia simple de oficio Nº 216, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual le informaba al Registrador Subalterno del Distrito Libertador del Estado Mérida, el decreto de Medidas de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los dos inmuebles objeto de la controversia (folios 36 y 37, primera pieza).

    Por auto de fecha 24 de abril de 2000 (folio 38, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, admitió dicha demanda cuanto ha lugar en derecho y ordenó el emplazamiento de los demandados ciudadanos C.B.C.M. y M.N.A., para la contestación de la misma, a cuyo efecto libró los correspondientes recaudos de citación y de conformidad con los artículo 218 y 345 del Código de Procedimiento Civil, ordenó hacerle entrega de los recaudos de citación a la parte solicitante, para que las hiciera efectiva a través de otro Notario o Alguacil.

    Por diligencia de fecha 26 abril de 2000 (folio 39, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, expuso: “En virtud de haber acordado el Tribunal se me entregaran las compulsas para el gestionamiento de la citación por intermedio de Alguacil o Notario y encontrándose dichas compulsas agregadas a los autos; solicito del Tribunal acuerde le sean dadas al Alguacil de este Tribunal a los fines de la realización de la citación…” (sic).

    Por auto de fecha 02 de mayo de 2000 (vuelto del folio 39, primera pieza), el Tribunal de la causa, ordenó entregar los recaudos de citación al Alguacil, para que las hiciera efectiva conforme a la Ley.

    Por auto de fecha 16 de mayo de 2000 (folio 40, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, visto lo solicitado por el abogado F.P.Z., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, acordó lo solicitado y en consecuencia expidió por Secretaria copia fotostática certificada de conformidad con la Ley.

    Mediante diligencia de fecha 30 de mayo de 2000 (folio 41, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana C.B.C.M., parte codemandada en el presente juicio (folio 42, primera pieza).

    Mediante auto de fecha 20 de junio de 2000 (folio 43, primera pieza), el Juez Titular del entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en virtud de haber reasumido sus funciones como tal, asumió el conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes y una vez que constara en autos la última de las notificaciones, comenzaría a correr un lapso de tres (03) días de despacho para el ejercicio del derecho de recusación, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y advirtió que vencido dicho lapso sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, el proceso continuaría su curso legal en el estado en que se encontraba antes de la referida notificación.

    Por diligencia de fecha 31 de junio de 2000 (vuelto del folio 43, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, se dio por notificado en la presente causa.

    Mediante diligencia de fecha 04 de julio de 2000 (folio 44, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de citación librada al ciudadano M.N.A., parte codemandada en el presente juicio, quien se negó a firmarla, alegando que primero tenía que hablar con su abogado (folio 45, primera pieza). La Secretaría del Tribunal de la causa, dejó constancia que recibió de manos del Alguacil, la boleta de citación del mencionado ciudadano, el cual quedó legalmente citado.

    Por diligencia de fecha 25 de julio de 2000 (folio 46, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, solicitó al Tribunal de la causa, citará al ciudadano M.N.A., parte codemandada, de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha 03 de agosto de 2000 (folio 47, primera pieza), el Tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, acordó que la Secretaria de ese Juzgado librara la correspondiente boleta de notificación a los fines de comunicar al codemandado, el cual está debidamente citado en el proceso, la declaración del Alguacil del Tribunal relativa a su citación.

    Mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2000 (folio 49, primera pieza), la Secretaria del entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dejó constancia que hizo entrega directa y personalmente al ciudadano M.N.A., de la boleta de notificación librada de conformidad con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, contentiva de la declaración del Alguacil de ese Tribunal con relación a las resultas de la citación del prenombrado ciudadano (folio 48, primera pieza).

    Mediante diligencia de fecha 23 de octubre de 2000 (folio 50, primera pieza), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que siendo el último día para dar contestación a la demanda, se presentó el ciudadano M.N.A., debidamente asistido por el abogado R.E.M. y consignó en dos folios (02) útiles, escrito de cuestión previa. Igualmente dejó constancia que no se hizo presente la ciudadana C.B.C.M., ni por si ni por medio de apoderado a dar contestación a la demanda.

    Por escrito de fecha 23 de octubre de 2000 (folio 51 y 52, primera pieza), el ciudadano M.N.A., parte codemandada, debidamente asistido por el abogado R.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.452, opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

    Que siendo la oportunidad procesal para contestar la temeraria demanda en el presente proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, en vez de dar contestación a la misma, opuso formalmente la cuestión previa, establecida en el ordinal 3º del artículo 346 eiusdem, todo ello a tenor que al folio 21 del presente expediente, obra el instrumento poder que fuera otorgado al abogado F.P.Z., por la ciudadana C.R.M.v.d.C., parte actora y donde se evidencia claramente que el instrumento poder otorgado es un “…Poder Especial; y por ser este especialicimo (sic) debe en consecuencia ser claro y preciso y hacer constar para que específicamente fue otorgado lo cual hace que incurra en la cuestion (sic) previa establecida en el referido ordinal 3º del ya mencionado Artículo 346 de la norma comentada y citada, lo que a todas luces el Abogado Apoderado no tiene la representacion (sic) que se atribuye por ser el Poder Insuficiente…” (sic).

    Finalmente solicitó que la cuestión previa opuesta se declarara con lugar con todos los pronunciamientos de ley.

    Por diligencia de fecha 27 de octubre de 2000 (folio 53, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, contradijo la cuestión previa opuesta por ser improcedente, alegando que dicho poder le fue otorgado por ante el Notario Público, el cual le facultó para intentar todo tipo de demandas, llenando así todas las exigencias, otorgándosele hasta facultades de disposición.

    Por diligencia de fecha 30 de octubre de 2000 (folio 54, primera pieza), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que en fecha 27 de octubre de 2000, la parte actora contradijo la cuestión previa opuesta.

    Por diligencia de fecha 02 de noviembre de 2000 (folio 55, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, promovió como prueba de la incidencia de la cuestión previa, el instrumento poder que le fue conferido y el cual obra a los folios 21 y 22 de la primera pieza.

    Por auto de fecha 06 de noviembre de 2000 (folio 56, primera pieza), el Tribunal de la causa, admitió la prueba promovida en la presente incidencia por el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

    Mediante diligencia de fecha 10 de noviembre de 2000 (folio 57, primera pieza), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que sólo la parte actora promovió pruebas dentro del lapso legal.

    Por diligencia de fecha 15 de noviembre de 2000 (folio 57, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante solicitó se dictara la decisión.

    En fecha 1º de diciembre de 2000 (folio 58 al 64), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por el ciudadano M.N.A., parte codemandada, debidamente asistido por el abogado R.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.452, en lo siguientes términos, que por razones de método se transcribe in verbis:

    “(Omissis):…

    PARTE MOTIVA

    Para resolver sobre el mérito de la presente incidencia este Tribunal hace previamente las siguientes consideraciones:

    El artículo 346, ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil establece:

    Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

    ………………………………………………………

    3º) la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del actor, por no tener capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio, o por no tener la representación que se atribuya, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente

    (Negritas y cursivas del Tribunal).

    De la norma precedentemente citada se desprende que la ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado representante del actor sólo puede resultar de tres formas:

  2. Porque carezca de capacidad necesaria para ejercer poderes en juicio. En tal virtud el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil establece que “Sólo podrán ejercer poderes en juicio quienes sean abogados en ejercicio conforme a las disposiciones de la Ley de Abogados”. En tal virtud el apoderado carece de esta capacidad cuando no es abogado o está inhabilitado o suspendido del ejercicio profesional disciplinariamente, o bien porque el mandato se haya extinguido conforme a las previsiones legales contenidas en el artículo 1.704 del Código Civil, vale decir: por revocación, por renuncia del mandatario, por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del mandatario, y por la inhabilitación del mandante o del mandatario, si el mandato tiene por objeto actos que no podría ejecutar por sí, sin asistencia de curador. En el caso bajo análisis observa este Tribunal que el poder cuestionado ha sido otorgado efectivamente a un abogado que ha acreditado en autos el ejercicio de dicha profesión, y que este no está inhabilitado ni civil ni disciplinariamente y tampoco está incurso dicho mandatario en ninguna de las causas previstas en el artículo 1.704 antes comentado, razón por la cual es forzoso concluir que el prenombrado abogado, F.P.Z. sí tiene la capacidad para ejercer poderes en juicio, y así se decide.

  3. Por no tener la representación que se atribuye. Carece de representación aquella persona que se presente en juicio por el actor desprovista del instrumento que legitime su representación, salvo claro está el presupuesto de la representación sin poder previsto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, caso este en que sólo es admisible tal representación a los herederos a sus coherederos en las causas relativas a la herencia, y el heredero por su condueño en lo relativo a la comunidad, y finalmente en cuanto a la parte demandada la Ley permite su defensa a cualquier persona que sea capaz procesalmente y sujeto siempre a observar las disposiciones pertinentes de la Ley de Abogados. Pero, en general, el apoderado o representante de la parte litigante debe comparecer al proceso provisto de un instrumento auténtico otorgado por esa parte, el cual debe contener las facultades que le han sido conferidas, a objeto de desempeñar la representación a cabalidad y en conformidad al mandato que le ha sido conferido. La representación es lo que caracteriza al mandato, porque solamente representando a otros es como se puede proceder en su nombre y en su beneficio, sin quedar afectado de responsabilidad personal. El mandatario no reemplaza a su poderdante sino que hace sus veces, puesto que su misión es ocupar el puesto de una persona que es parte en el proceso en virtud del poder que de esta persona ha recibido para representarla. En el caso subjudice el abogado que se presenta como apoderado de la parte actora tiene sin ningún género de dudas la representación que se atribuye en el presente juicio en tanto y cuanto, por un lado ha acreditado tal representación en el instrumento poder consignado junto con el libelo de la demanda y que aparece inserto en copia fotostática a los folios 21 y 22 del expediente; y, por otro lado, porque en el referido instrumento la demandante C.R.M.V.D.C. declara lo siguiente:

    …el apoderado que constituyó queda facultado para intentar y contestar todo tipo de demanda en las que tenga interés, proponer reconvenciones, seguir el juicio o juicios en todos sus estados, grados e incidencias, tachar y desconocer documentos, promover todo tipo de pruebas y hacerlas evacuar, solicitar inspecciones oculares y judiciales, nombrar árbitros, arbitradores, hacer uso de recursos ordinarios y extraordinarios, incluso la invalidación y casación, intimar e impugnar costas, hacer posturas en remates y mejorarlas, darse en mi nombre por citado y/o notificado en todos aquellos asuntos en los cuales fuere necesaria mi presencia personal, convenir, transigir, desistir en juicio o fuera de él, conciliar, sustituir este poder en abogado de su confianza, pedir avalúos como también impugnar los que en mi contra se pidan, actuar conjunta o separadamente cuando sustituya el poder, recibir sumas de dinero y otros valores otorgando los recibos respectivos; y, en general hacer en defensa de mis derechos todo cuando está permitido por la Ley por ser las facultades anteriores enunciativas y no taxativas

    . (Negritas del Tribunal).

    De modo que el apoderado así constituido está investido de todas las facultades que le permitan cumplir todos los actos del presente proceso, que no están reservados expresamente por la Ley a la parte misma, y, más aún, tal y como se aprecia en el referido poder le han sido conferidas facultades expresas hasta para disponer del objeto o del derecho del litigio. Por consiguiente, considera este Tribunal que el apoderado de la parte actora no sólo tiene la representación que se le atribuye sino que la misma le ha sido conferida en forma amplia y suficiente y lo faculta plenamente para actuar en el presente proceso, así se decide.

    c)Porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente. La ilegalidad en el otorgamiento del poder deriva de la omisión de los requisitos con que el legislador patrio ha revestido el mandato judicial; en este sentido el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, establece:

    El poder para actos judiciales debe otorgarse en forma pública o autentica. (…). No será válido el poder simplemente reconocido, aunque sea registrado con posterioridad

    (Negritas y cursivas del Tribunal).

    De lo transcrito se infiere que es imperativo que quien se presente como apoderado en juicio exhiba mandato público o auténtico, y es tal el instrumento que sea otorgado ante un funcionario a quien la Ley autorice para darle f.p. a los actos que se celebran en su presencia. (Los funcionarios autorizados por la Ley para registrar poderes son judiciales, notariales, registrales, consulares en el exterior y también los agentes del servicio exterior de la República en el país del otorgamiento). En consecuencia, el mandato procesal tiene que ser expreso y constar en forma escrita y auténtica, y la autenticidad en este caso es un requisito ab sustancia, puesto que un mandato procesal conferido mediante un instrumento privado, aún reconocido, como ha quedado dicho, no tiene el carácter de tal dado que nuestra Ley Adjetiva Civil ha señalado terminantemente que el mismo debe ser otorgado en forma auténtica. Por lo que toca al caso bajo análisis el poder consignado por el apoderado de la parte actora reúne los requisitos exigidos en la norma precedentemente transcrita toda vez que aparece de él que su otorgamiento se efectuó por ante la Notario Público Segundo de Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar el 09 de marzo de 2.000, funcionaria aquella que tiene facultad para dar f.p. al instrumento que le ha sido presentado y en el lugar en que el mismo ha sido autorizado; por consiguiente, tratándose de un documento auténtico, aún y cuando haya sido presentado en copia fotostática simple al no haber sido impugnado por la parte demandada conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su primer aparte, este Tribunal debe tenerlo como un documento legal y fidedigno, y así se decide.

    La insuficiencia del poder está dada en virtud de que las facultades que se subrogue el demandado no le hayan sido realmente conferidas, por lo que de ejercerlas el apoderado incurriría en un exceso en el ejercicio del mandato. En el mandato procesal, se ha de entender que el apoderado está facultado para cumplir todos los actos del proceso no reservados a la parte misma por la Ley, más sin embargo sí es necesario que consten en él en forma expresa las facultades para desistir, transigir, convenir, hacer posturas en remates, someter el asunto a árbitros arbitradores o de derecho, darse por citado, notificado, deferir el juramento, absolver posiciones, toda vez que tales facultades, como quedó reseñado, implican actos de disposición. En el caso bajo análisis el Tribunal observa que las facultades de que está investido el abogado F.P.Z. son amplias y suficientes para permitírsele la representación de la ciudadana C.R.M.V.D.C. en el presente juicio, pues no sólo le fueron conferidas por su poderdante las facultades generales para actuar en juicio sino inclusive las específicas para disponer del objeto y del derecho en litigio. De modo que sobre lo ya señalado debe éste Tribunal concluir que el poder otorgado al prenombrado abogado F.P.Z. sí es suficiente para que el mismo actúe en el presente juicio, en todos sus actos y para todas sus instancias y recursos, ordinarios y extraordinarios, con el pleno ejercicio de las facultades que le han sido conferidas, y así se decide.

    CONCLUSIÓN

    Examinado el instrumento poder cuestionado por la parte demandada mediante la interposición de la cuestión previa a que se contrae el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y partiendo del análisis precedentemente realizado, se evidencia claramente que constando como consta en autos el cumplimiento de los extremos de Ley en el otorgamiento del poder conferido al profesional del derecho F.P.Z. para actos judiciales, la circunstancia de que el poder haya sido catalogado como ESPECIAL por el redactor, es una simple sutileza que no resta eficacia al dicho instrumento ni vulnera en forma alguna la validez de la representación que a través de él ejerce y le ha sido conferida al prenombrado abogado, pues no sólo está otorgado con arreglo a la Ley y ante un funcionario público competente para autorizar el acto, sino que revela la voluntad y el derecho de la otorgante de gestionar sus intereses en el presente juicio por medio de apoderado, por lo que es forzoso concluir que el abogado F.P.Z. sí tiene legitimidad para presentarse como apoderado de la parte actora en el presente juicio y siendo así la cuestión previa opuesta no puede prosperar y debe ser declarada sin lugar en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

    PARTE DISPOSITIVA

    En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta su sentencia en la presente incidencia en los términos que a continuación quedan establecidos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la Cuestión Previa opuesta por el co-demandado M.N.A. con fundamento en el ordinal 3º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

Se condena en costas al co-demandado M.N.A. por haber empleado un medio de defensa que no ha tenido éxito, según las previsiones del artículo 276 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: Por cuanto la presente decisión sale fuera del lapso legal, se acuerda notificar a las partes haciéndoles saber de tal pronunciamiento y de que una vez que conste en autos la última de las notificaciones aquí ordenadas, comenzará a computarse el lapso para la contestación de la demanda. Líbrense boletas.

CUARTO

La presente decisión no tiene apelación con arreglo a lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se advierte a las partes que practicadas sus notificaciones conforme a lo ordenado en el aparte anterior, la contestación de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días de despacho siguientes a aquél en que conste en autos la última de aquellas notificaciones…” (sic).

Por diligencia de fecha 05 de diciembre de 2000 (folio 65, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, se dio por notificado de la decisión de fecha 1º de diciembre de 2000.

Por diligencia de fecha 14 de febrero de 2001 (folio 66, primera pieza), la ciudadana C.B.C.M., parte codemandada, debidamente asistida por el abogado J.J.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.493, se dio por citada en la presente causa.

Mediante diligencia de fecha 1º de marzo de 2001 (folio 67, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano M.N.A., parte codemandada en el presente juicio (folio 68, primera pieza).

Por diligencia de fecha 08 de marzo de 2001 (folio 69, primera pieza), el ciudadano M.N.A., parte codemandada, debidamente asistido por el abogado R.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.452, consignó en cuatro (04) folios útiles, escrito de contestación a la demanda, el cual obra agregado a los folios 70 al 73 de la primera pieza, en los siguientes términos:

Que siendo la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda y sin que su presencia en este acto convalide tan temeraria acción intentada en su contra, con el debido respeto ocurrió y expuso:

Que rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos narrados como en el derecho invocado, la presente demanda intentada por el abogado F.P.Z., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.R.M.v.d.C., y a tal efecto solicitó se declarara sin lugar con todos los pronunciamientos de ley.

En el intitulado “UNA CONSIDERACION MUY PARTICULAR”, alegó que en vista de que está plena y absolutamente convencido, que siendo la fecha para dar contestación a la temeraria demanda, se terminaría de fraguar esa confabulación en su contra, en vista que la codemandada ciudadana C.B.C.M. no se presentara a este acto, o en su defecto convenga en todas y cada una de sus partes, expresó sin que ello signifique de manera alguna, una falta de respeto hacia nadie, y en obsequio de la justicia y de la celeridad procesal, lo siguiente:

(Omissis):…

Nunca he podido entender, por que algunas personas que llevadas la mano por “ilustrísimos Abogados”, se “especializan” en dilatar y enrollar juicios, así como dañar la moral y spicologicamente (sic) a personas honestas, alimentados por una obcecacion (sic) y fanatismo de creerse unos verdaderos Jurisconsultos, todo ello sin contar que estos últimos, hechos un caldo de cultivo que cual reservorio, se creen bibliotecas ambulantes, y de manera cantinflerica (sic) empiezan a nombrar citas y mas citas de tratadistas, y cual “arroz con mango”, culminan en sus interminables demandas, contradiciéndose e inclusive pidiéndoles a los Juzgadores les DECLAREN SIN LUGAR las Demandados que intentan, sin haberse dado cuenta de ello. Aunado que en los Tribunales del estado Mérida, todos nos conocemos, y la gran mayoría de Jueces: a saber, Superiores: De Primera Instancia; De Municipio y Ejecutores de Medidas, pueden dar fe, del comportamiento peripatético” de muchos Abogados…” (sic).

Bajo el intertítulo “UNA CONSIDERACION (sic) GENERAL”, expuso que no puede hacer de esta contestación a la demanda, una interminable recopilación de citas y más citas de tratadistas patrios y extranjeros, y a tal efecto se circunscribirá a ser conciso y preciso en sus apreciaciones, en el sentido de demostrarle al Tribunal, el por que tiene que declarar sin lugar, tal como formalmente lo solicitó ab initio, la acción intentada por el abogado F.P.Z., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.

Señaló que por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, desde hace casi “…TRES AÑOS cursa una Demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA, intentada por quien suscribe, contra la Ciudadana C.B.C.M., Causa esta que se encuentra signada con el No. 18.049.- Donde una vez intentada la misma, se me acordó una MEDIDA DE SECUESTRO sobre los bienes de mi propiedad que ahora me pretende despojar la mencionada Ciudadana C.M..- Para su conocimiento Ciudadano Magistrado, una vez que el Juzgado Comisionado por el Comitente para la práctica de la Medida de Secuestro, se constituyo en mis propiedades, que son las mismas que describe, el Abogado Apoderado de la Parte actora en esta Causa, y procedimos a Ejecutar la mencionada medida, ¿SABE USTED CIUDADANO JUEZ, QUIEN FUE EL ABOGADO ASISTENTE, Y QUIEN DEFENDIO (sic) LOS DERECHOS E INTERESES DE LA CIUDADANA C.B.C.M.?; Pues nada más y nada menos, que su eminencia el Abogado F.P.Z., ¡si! así como Usted lo esta Leyendo, Ciudadano Magistrado, el mismo que en este expediente, aparece y funge como “ABOGADO APODERADO” de la Demandante, alegando, que la que hasta ayer no más, era su “CLIENTE” y defendió con subterfugios para nada jurídicos y de baja ralea, por que a ella le asistía la razón; hoy lo vemos en esta malintencionada Demanda diciendo: …dicha venta es SIMULADA, por haberse hecho en fraude de la mandante y de manera confabulatoria…”; o también como lo advierte el Flamante Abogado Apoderado, en el Libelo de su demanda, al referirse de la actuación, de la que hasta ayer fue su Cliente: “…nos encontramos ante una situación negocial censurada…”.- Advierte el Demandante en su libelo: “De la lectura minuciosa de dicho acto registral de manera incontrastable sucede que hay ausencia absoluta por parte del registrador del señalamiento del poder que C.R.M.D.C., le confirió a C.B.C.M., para vender, aunada a la circunstancia que el encabezamiento del Documento indica: ACTUANDO EN ESTE ACTO EN MI NOMBRE Y ASI (sic) MISMO EN NOMBRE Y REPRESENTACION (sic) DE MI MADRE…”; Si el acto se celebró, como se demuestra, con las solemnidades legales establecidas en la Ley, si tal acto tuvo implícito sus fases naturales a saber: De Evidencia: De Solemnidad; De Subjetivación y Coataneidad; mal estaría que se viniese a alegar que la nota registral adolece de vicios; aún más, menos venir a imputarse a algunos de los partícipes de la negociación, que hubo error o dolo en el otorgamiento y firma de la Compra venta..- En todo caso, ¿por que ahora, después de tres años, de haber comprado legalmente esos bienes, viene la Ciudadana C.R.M.v.d.C., a alegar que su “mala hija, C.B.C.M., cometió un fraude en su contra y que de manera confabulada vendió sus bienes, y que de manera simulada le causó un daño a su patrimonio, ¿tanto tiempo debió pasar para darse cuenta de tamaño engaño?...” (sic).

Manifestó el codemandado, que argumenta “…el “Ilustre” Abogado Pulido que la mencionada venta esta investida de nulidad relativa, por cuanto hubo una violación expresa de los ARTICULOS (sic) 1.482 y 1.171 del Código Civil, nada más falso, ¿El Abogado Actor quiere engañar al Tribunal,? creo que sí, ¿Por que?, muy sencillo, alega que la nulidad relativa se da, cuando se viola lo preceptuado en el ORDINAL 3ro del Artículo 1.482, es verdad, pero en este caso, resulta que la Ciudadana C.B.C.M. me vendió a mí, como Apoderado de Su Madre, a través de una Compra Venta los bienes que describe el Actor en su Libelo, y lo hicimos cumpliendo las formalidades y solemnidades legales pertinentes; en tanto, que no se puede aplicar el Artículo anteriormente mencionado y su respectivo aparte, en vista que en esta caso, la Ciudadana C.B.C.M., cuando quiere volver a comprarme los bienes, lo esta haciendo a título personal, no actuando en nombre de la Ciudadana C.R.v.d.C.; igual ocurre con el 1.171 del Código Civil, nunca se hizo la negociación en nombre de su Madre C.R. viuda de CASTILLO…” (sic).

Que el abogado F.P.Z., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, alegó “…que si el referido CONTRATO DE OPCION (sic) A COMPRA es una “promesa de venta no es todavía una venta”; o “que existirá una promesa de venta y no de compra”; o “esta doble promesa equivale a una venta real”; o “la venta se halla perfeccionada, sin que haya que conceder una importancia primordial a las modalidades, la más de las veces hijas de la irreflexión, o del lenguaje empleado por los contratantes.” A este respecto, Ciudadano Juez, no puedo detenerme a refutar, ese “juego” o trabalenguas que a los efectos jurídicos no tienen particular importancia por lo sin sentido de tales apreciaciones, lo que si me preocupa es, que después, que el “connotado” Abogado Pulido Zambrano, describe todas esa retahílas, aduce lo siguiente en su contra: “…De allí que la venta sea anulable como se propone demandarlo mi defendida; por una parte y por la otra, en el supuesto de ser negada la nulidad de la venta. Es simulada la venta que la Apoderada C.B.C.M., efectuó a MAURICO NAHAS ACHTJI..”; (el subrayado es nuestro); ¿Será acaso, que desde el mismo momento que el Abogado F.P., redactó su Demanda por nulidad de venta, ya sabe de antemano que le va a ser negada, por eso, pide coetaneamente que si no, le declaren que hay simulación de venta?.- Pero lo más triste es, que en la secuela de su kilométrica Demanda, el respetado Abogado Pulido Zambrano, vuelve hacer valer, que su Poderdante no tiene ni le asiste razón alguna de hecho ni de derecho, en la pretensión que intenta por ante este Tribunal, ¿por que digo esto?; para nuestra basta un botón, como se dice en el argot popular: “…Para el caso, de la declaratoria sin lugar de la simulación…….demandado a M.N.A., también identificado, por NULIDAD RELATIVA, de la venta de dos (2) inmuebles que eran propiedad de mi mandante….”; Vuelvo Ciudadano Juez, hacerme la misma pregunta del párrafo anterior, pero con un agregado: ¿Sabe de antemano, el Jurisconsulto Pulido Zambrano, que ademas (sic) de no ser procedente la nulidad de venta que pide; sabe también que en estas negociaciones, tampoco hubo simulación de Venta, y por eso después en su libelo solicita que lo que hay es nulidad relativa de venta?, ¿entonces?, ¿Qué es lo que quiere en su pretensión, el Abogado F.P.Z.?. Que hubo un precio vil e irrisorio en la compra venta, cuando adquirí legal y solemnemente los bienes que hoy son de mi propiedad, tal y como lo alega el Abogado Pulido, puede ser, eso fue lo que me cobró la Ciudadana C.B.C.M., aunque no sabría determinar, si VEINTISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 26.000.000,oo) son irrisorios y viles, al parecer se le olvida al connotado Abogado Pulido Zambrano, que hoy en día es prácticamente una costumbre, en este tipo de actos jurídicos, no colocar en la Documentación, el precio real de lo que percibe el vendedor y paga el comprador, con la finalidad de evitar pagos de aranceles y otro tipo de emolumentos conocidos por todos, aunque en realidad se este percibiendo el dinero constante y sonante sobre el valor real de la cosa; empero, en todo caso ello no puede ser causal o motivo, para que de manera tan alegre, se pretenda aducir, que una venta es nula, o hay simulación de venta, o hay, como lo dice el Abogado Pulido, una Nulidad Relativa de venta…” (sic).

Que el abogado F.P.Z., en su interminable libelo de demanda, alegó que la ciudadana C.B.C.M., sigue en los actuales momentos ocupando la vivienda y el terreno que le pertenecen, señaló el codemandado que no es mentira, pero “…¿Por qué esa Ciudadana sigue viviendo allí?, pues, por el ABOGADO F.P.Z., por que cuando el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, del Juicio No. 18.049 de Resolución de Contrato de Opción a Compra que tengo incoado en contra de esa Ciudadana, me acordó el Secuestro de esos bienes, el “Ilustre Abogado F.P., quien fungió como abogado Apoderado de C.B.C.M., en vista que no podía hacer oposición sobre el fondo del asunto, opto por atacar al Ciudadano JUEZ PRIMERO EJECUTOR DE MEDIDAS, de esta entidad Dr. J.M.B., alegando durante la práctica de la medida de Secuestro, que el mencionado Juez estaba ejerciendo de manera ilegal su Magistratura, en vista que no estaba legalmente juramentado, y el Juez aunque ejecutó la Medida de Secuestro, no entrego a la Depositaria Judicial, los mencionados bienes libres de Personas y cosas…” (sic).

En el capítulo intitulado “PETITORIO”, en el numeral “PRIMERO”, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la presente demanda, tanto en los hechos como en el derecho, y solicitó se declara sin lugar la acción intentada por la parte actora.

En el numeral “SEGUNDO”, negó, rechazó y contradijo de manera formal, todos los petitorios solicitado por el apoderado judicial de la parte actora, en vista de que en la acción intentada no se demuestra ni sustenta, que hay nulidad si simulación de venta y mucho menos nulidad de venta relativa, como quedó demostrando en la presente escrito de contestación a la demanda.

En el numeral “TERCERO”, alegó el codemandado que fue comprador de buena fe.

En el numeral “CUARTO”, manifestó que se les solicitara al Registrador Subalterno del Distrito Libertador y al Notario Público, donde se firmaron y otorgaron los documentos objeto de la pretensión, un dictamen sobre la legalidad o no de los mismos, en el sentido que pudieran aclarar al Tribunal, si los mencionados documentos fueron o no otorgados con las formalidades y solemnidades establecidas en la ley.

Finalmente, expuso que quedó así contestada la temeraria demanda, y solicitó que lo aquí vertido se valorara en su justo mérito y valor probatorio, y en consecuencia al haberse rechazado la misma, en todas y cada una de sus partes, tanto en el derecho como en los hechos, se admitiera, sustanciara y apreciara en la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley y correspondiente condenatoria en costas.

Por diligencia de fecha 08 de marzo de 2001 (folio 74, primera pieza), el ciudadano M.N.A., parte codemandada, debidamente asistido por el abogado R.E.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.452, procedió a otorgar poder apud acta a éste.

Por diligencia de fecha 08 de marzo de 2001 (folio 75, primera pieza), la Secretaría del Tribunal de la causa dejó constancia que siendo el último día para dar contestación a la demanda, el ciudadano M.N.A., debidamente asistido por el abogado R.E.M., consignó escrito de contestación a la demanda.

Por diligencia de fecha 29 de marzo de 2001 (folio 75, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, consignó en cinco (05) folio útiles, escrito de promoción de pruebas, el cual obra agregado a los folios 77 al 81 de la primera pieza, en los siguientes términos, que por razones de método se transcribe in verbis:

(Omissis):…

DOCUMENTALES.-

A.-) LIBELO DE LA DEMANDA Y SU PETITORIO. Es decir, la acción de simulación y subsidiariamente la nulidad relativa de la venta que por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha once (11) de Agosto de 1.998, anotado bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero, y que se produjo con la letra “C”.

B.-) Del indicado documento registrado para probar:

1.-) Que la ciudadana C.B.C.M., actuanado (sic) como mandataria de C.R.M.v.d.C., le vendió a M.N.A., dos (2) inmuebles propiedad de la mandante; y

2.-) Que el precio que pagó el comprador M.N.A., por los dos (2) inmuebles fue la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000,oo).

C.-) Del documento producido con la letra “D” y que es el autenticado ante el Notario Público Segundo de la Ciudad de Mérida, de fecha diecisiete (17) de Agosto de 1.998, anotado bajo el Nº 31, Tomo 53, para demostrar:

1.-) Los bienes inmuebles que M.N.A., compró a la mandataria C.B.C.M., por documento protocolizado en la citada Oficina de Registro Público en fecha once (11) de Agosto de 1.998, anotado bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero, se los vende a ésta de manera personal, única y exclusiva para su propio patrimonio.

2.-) Que el precio de la venta lo fue por la cantidad de VEINTISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 26.000.000,oo); y

3.-) Que el bien objeto de la negociación lo continuó ocupando C.B.C.M., todo lo cual consta en la Cláusula Sexta de dicho documento notariado.

C.-) DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA EFECTUADO POR EL CODEMANDADO M.N.A., el día ocho (8) de Marzo del corriente año, en la parte que textualmente dice:

1.-) “…pero en este caso, resulta que la ciudadana C.B.C.M., me vendió a mí, como apoderada de su madre, a través de una compraventa los bienes que describe el actor en su libelo, y lo hicimos cumpliendo las formalidades y solemnidades legales pertinentes; es tanto, que no se puede aplicar el artículo anteriormente mencionado y su respectivo aparte, en vista que en este caso, la ciudadana C.B.C.M., cuando quiere volver a comprarme los bienes, lo está haciendo a título personal, no actuando en nombre de la ciudadana C.R.v.d.C., igual ocurre con el 1.171 del Código Civil, nunca se hizo la negociación en nombre de su madre C.R. viuda de CASTILLO”.

2.-) Que hubo un precio vil e irrisorio de la compra venta, cuando adquirí legal y solemnemente los bienes que hoy son de mi propiedad, tal y como lo alega el abogado Pulido, PUEDE SER, ESO FUE LO QUE ME COBRO LA CIUDADANA B.C.M., aunque no sabría determinar si VEINTISÉIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 26.000.000,oo), son irrisorios y viles, al parecer se olvida del connotado abogado PULIDO ZAMBRANO, que hoy en día es prácticamente una costumbre, en este tipo de actos jurídicos, no colocar en la documentación, el precio real de lo que percibe el vendedor y paga el comprador, con la finalidad de evitar pago de aranceles y otro tipo de emolumentos conocidos por todos, aunque en realidad se esté percibiendo el dinero constante y sonante sobre el valor real de la cosa…

.

Alego de lo copiado la confesión espontánea del codemandado lo que configura satisfechos los extremos de la normativa legal en que fundamento la pretensión.

D.-) CONFESIÓN FICTA TAMBIEN DE LA CODEMANDADA C.B.C.M., al no dar contestación a la demanda.

E.-) EXPERTICIA AVALUO, conforme a los artículos 1.422 del Código Civil y 451 del Código de procedimiento (sic) Civil promuevo experticia:

  1. -) De los dos (2) inmuebles objeto de la demanda.

  2. -) Para determinar el precio real y verdadero del inmueble para el mes de Agosto de 1.998, constituido:

    A.-) Por una casa para habitación con su terreno ubicada en jurisdicción del Municipio J.R.S. (hoy Parroquia Lasso de la Veg

    1. Municipio Libertador del Estado Mérida, sitio denominado la Pedregosa Alta, Calle Principal (frente al rancho Arjusana), con un área de construcción de ciento cincuenta metros cuadrados (150 mts2), sobre una extensión de terreno de doscientos metros cuadrados aproximadamente (200 mts2). Cuyos linderos son los siguientes: Norte: en una extensión de nueve metros con ochenta centímetros (9,80 mts), con terrenos que fueron de E.R.R.; Sur: con extensión de nueve metros con ochenta y cinco centímetros (9,85 mts), con Carretera la Pedregosa; Este: con extensión de veintiun (sic) metros con setenta centímetros (21,70 mts), con terrenos que son o fueron de E.R.R. y Oeste: con una extensión de veintiun (sic) metros con setenta centímetros (21,70 mts), con terrenos que son o fueron de J.d.D.C.. Dicho inmueble está protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, anotado bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero.

    Versará la experticia sobre:

  3. -) Ubicación del inmueble;

  4. -) Área de terreno, valor real por metro cuadrado para el mes de Agosto de 1.998;

  5. -) Servicios públicos con que cuenta la zona donde está ubicado el inmueble;

  6. -) Área de construcción, tipo de construcción y su valor real por metro cuadrado para el mes de agosto de 1.998.

    Determinar el precio del lote de terreno contiguo al antes alinderado; también registrado en la referida Oficina de Registro Público de fecha once (11) de Agosto de 1.998, bajo el Nº 40, tomo 23, Protocolo Primero.

    Constituido y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada, de igual ubicación y cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte o Frente: en linea (sic) quebrada de veintiséis metros con cincuenta centímetros (26,50 mts), más veinte metros (20,00 mts.) y más diecinueve metros (19,00 mts), colinda con inmueble de A.Q.D. y la carretera principal de la Pedregosa respectivamente; Sur o Fondo: en treinta y siete metros (37,00 mts) con inmueble de U.D. hoy sus sucesores, separa cerca de alambre; Este o Costado de Arriba: en sesenta y siete metros (67,00 mts) con inmueble de Isabelina y D.P., separa pared y cerca de alambre; y Oste o Costado de Abajo: en cuarenta y tres metros (43,00 mts) con inmueble de F.S., separa cerca de alambre.

    Versará sobre:

  7. -) Ubicación y área del lote de terreno;

  8. -) Servicios públicos en la zona donde está situado el lote de terreno; y

  9. -) Valor por metro cuadrado de terreno y mejoras.

    Pido que las presentes pruebas sean admitidas, ordenada su evacuación y apreciadas en la definitiva…” (sic).

    Mediante diligencia de fecha 03 de abril de 2001 (folio 76, primera pieza), la Secretaría del Tribunal de la causa dejó constancia que “…siendo el día señalado por este Tribunal para agregar escritos de pruebas, se ordena agregar a los autos el escrito de pruebas que consignará (sic) en su oportunidad legal, el abogado F.P.Z., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, en cinco (5) folios utiles (sic), los cuales de conformidad con el artículo 107 del Código de Procedimiento Civil Vigente, se ordena agregar a los autos el escrito consignado y de lo cual se dará cuenta inmediata al Juez conforme la Ley. De la misma manera se ordena agregar pruebas consignadas en el diá (sic) de hoy por el abogado R.E.M. en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, las cuales son extemporáneas, por cuanto el día de hoy es el primer día para agregar escritos de prueba…” (sic).

    Por escrito de fecha 03 de abril de 2001 (folio 82, primera pieza), el abogado R.E.M., en su condición de apoderado judicial de la parte codemandada ciudadano M.N.A., promovió pruebas en los siguientes términos: “…PRIMERA: Promuevo todos y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, en todo cuanto favorezcan a mi poderdante y que en consecuencia sea valorado en la definitiva en su justo valor y mérito probatorio….” (sic).

    Por auto de fecha 06 de abril de 2001 (folio 83, primera pieza), el Tribunal de la causa, admitió las pruebas documentales y de experticia de avaluó promovidas por el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, salvo su apreciación en la definitiva y procedió a su evacuación, fijando el segundo día de despacho siguiente a esa fecha, para que tuviese lugar el acto de nombramiento de expertos. Y en cuanto a las pruebas promovidas por el abogado R.E.M., apoderado judicial de la parte codemandada ciudadano M.N.A., no las admitió por cuanto las mimas fueron consignadas extemporáneamente.

    Por diligencia de fecha 11 de junio de 2001 (folio 84, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, expuso que por cuanto la causa se encontraba paralizada se daba por notificado, e igualmente solicitó la notificación de los ciudadanos M.N.A. y C.B.C.M., parte demandada.

    Por acta de fecha 12 de junio de 2001 (folio 85, primera pieza), siendo el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, para que tuviese lugar el acto de nombramiento de expertos, se abrió el acto previa las formalidades de Ley, y se declaró desierto el acto por cuanto no se encontraban presentes ninguna de las partes.

    Por auto de fecha 18 de junio de 2001 (folio 86, primera pieza), el a quo, observó que la causa se encontraba paralizada y ordenó la notificación de las partes, haciéndoles saber que una vez que constara en autos la última de las notificaciones, la causa continuaría su curso en el estado en que se encontraba para el momento de la paralización del Tribunal. En consecuencia dejó sin efecto y sin ningún valor jurídico el acta que obra al folio 85 de la primera pieza, en la cual se declaró desierto el acto de nombramiento de expertos. Finalmente ordenó librar las boletas de notificación y entregarlas al Alguacil del Tribunal para que las hiciera efectivas.

    Por diligencia de fecha 04 de julio de 2001 (folio 87, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, se dio por notificado en la presente causa.

    Por diligencia de fecha 12 de julio de 2001 (folio 88, primera pieza), la ciudadana C.B.C.M., parte codemanda, debidamente asistida por el abogado J.J.A.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 65.493, se dio por notificada en el presente juicio.

    Mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2001 (folio 89, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación librada al abogado R.E., apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., (folio 90, primera pieza), quien se negó a firmarla, alegando “…que el la firmaba en su momento y no porque lo presionara el abogado F.P. ZAMBRANO…” (sic) La Secretaría del Tribunal de la causa, dejó constancia que recibió de manos del Alguacil, la boleta de notificación del mencionado ciudadano, el cual quedó legalmente notificado.

    Por auto de fecha 27 de septiembre de 2001 (folio 91, primera pieza), el Tribunal de la causa, fijó el segundo día de despacho siguientes a esa fecha, para que tuviese lugar el acto de nombramiento de expertos.

    Por acta de fecha 1º de octubre de 2001 (folio 92, primera pieza), siendo el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, para llevarse a cabo el acto de nombramiento de expertos, se abrió el acto previa las formalidades de Ley, constando que se encontraba presente el apoderado judicial de la parte demandante, abogado F.P.Z. y que no se encontraba presente la parte demandada, ni por sí ni por medio de apoderado. Solicitó el derecho de palabra el apoderado de la parte actora y expuso: “…Consigno en un folio útil la aceptación del Perito Avaluador Ingeniero B.B., titular de la cédula de identidad Nº 9.474.484 a quien designo para que represente a la parte actora, y por cuanto la parte demandada no se hizo presente en este acto ni por si ni por medio de apoderado judicial solicito al Tribunal que de conformidad con el artículo 556 del Código de Procedimiento Civil proceda al nombramiento del Perito inasistente así como al que legalmente le corresponda…” (sic). El Tribunal nombró como experto para que representara a la parte demandada a la ciudadana Ingeniero I.A.D.S., titular de la cédula de identidad Nº 3.994.000 y para que representara al Tribunal se nombró a la ciudadana Ingeniero R.V. DE SALVATIERRA, titular de la de cédula de identidad Nº 3.767.903, a quienes se ordenó librar boleta de notificación a los fines de que comparecieran al segundo día de despacho siguientes a aquel en que constara en autos la última de las notificaciones y manifestaran su aceptación o excusa al cargo de Peritos. El a quo ordenó agregar a los autos la constancia de aceptación del ciudadano B.B., la cual obra agregada al folio 93 de la primera pieza.

    Mediante diligencia de fecha 09 de octubre de 2001 (folio 94, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana Ingeniero I.A.D.S., a los fines de que manifestara su aceptación o excusa al cargo de Experto, para representar a la parte demandada, (folio 95, primera pieza).

    Mediante diligencia de fecha 09 de octubre de 2001 (folio 96, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana Ingeniero R.V. DE SALVATIERRA, a los fines de que manifestara su aceptación o excusa al cargo de Experto, para representar al Tribunal de la causa, (folio 97, primera pieza).

    Por acta de fecha 11 de octubre de 2001 (folio 98, primera pieza), siendo el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, para que los expertos nombrados comparecieran a juramentarse, se abrió previa las formalidades de Ley, se encontraban presentes los ciudadanos B.B., titular de la cédula de identidad Nº 9.474.484, en representación de la parte actora, I.A.D.S., titular de la cédula de identidad Nº 3.994.000, en representación de la parte demandada y R.V. DE SALVATIERRA, titular de la cédula de identidad Nº 3.767.903, en representación del Tribunal. Se procedió a juramentarlos y juraron cumplir fielmente con el cargo, previa la aceptación al mismo, se fijó el noveno día de despacho siguientes a la fecha de la referida acta, para la consignación del informe del avaluó.

    Por acta de fecha 26 de octubre de 2001 (folio 99, primera pieza), siendo el día y hora fijado por el Tribunal de la causa, para el acto de consignación del Informe del Avaluó, se abrió el acto previa las formalidades de Ley, se encontraban presentes los ciudadanos B.B., titular de la cédula de identidad Nº 9.474.484, en representación de la parte actora, I.A.D.S., titular de la cédula de identidad Nº 3.994.000, en representación de la parte demandada y R.V. DE SALVATIERRA, titular de la cédula de identidad Nº 3.767.903, en representación del Tribunal, los cuales entregaron el Informe de Avaluó, constante de treinta y ocho (38) folios útiles y fijaron los honorarios en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 225.000,oo), para cada uno y se agregó el informe del avalúo a los autos conforme a la Ley.

    Corre agregado a los folios 100 al 137 de la primera pieza, Informe de Avaluó presentado por los expertos en acta de fecha 26 de octubre de 2001, los cuales en conclusión final expusieron:

    (Omissis)…

    EL VALOR DE LOS DOS INMUEBLES EN SU TOTALIDAD, A LA FECHA DE AGOSTO DE 1998, SEGÚN LO SOLICITADO EN EL EXPEDIENTE Nº 5547, ES POR LA CANTIDAD TOTAL DE:

    CASA Y TERRENO Bs. 30.242.381,00

    TERRENO ADYACENTE Bs. 47.706.724,00

    TOTALIDAD DE LOS INMUEBLES Bs. 77.953.105,00

    SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO BOLIVARES (sic) (Bs. 77.953.105,00)…

    (sic)

    Por diligencia de fecha 08 de noviembre de 2001 (folio 138, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, consignó los recibos de pago suscritos por los expertos avaluadores, correspondientes a los honorarios fijados, los cuales obran a los folios 139 al 141 de la primera pieza.

    Por diligencia de fecha 15 de noviembre de 2001 (folio 142, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, solicitó al Tribunal efectuara por secretaría el cómputo de los días de despachos transcurridos desde el día 27 de septiembre de 2001, hasta esa fecha, ambos inclusive, a los fines de que fuera fijada la presente causa para informes.

    Por auto de fecha 16 de noviembre de 2001 (folio 143, primera pieza), el Tribunal de la causa, ordenó realizar el cómputo de los días transcurridos desde el día 08 de marzo de 2001, fecha en que se abrió el lapso probatorio, exclusive, hasta el día del referido auto, inclusive. La Secretaria del Tribunal de la causa, en atención a lo ordenado, efectuó el cómputo de los días transcurridos para determinar el lapso de promoción y evacuación de las pruebas, y dejó constancia que habían transcurrido cincuenta y un (51) día de despacho.

    Por auto de fecha 16 de noviembre de 2001 (folio 144, primera pieza), el Tribunal de la causa, fijó el decimoquinto día de despacho, siguientes a la fecha del referido auto, para que las partes presentaran sus correspondientes informes conforme a la Ley.

    Mediante diligencia de 10 de diciembre de 2001 (folio 145, primera pieza), la Secretaria del Tribunal de la causa, dejó constancia que siendo el día señalado por el Tribunal, sólo la parte actora por medio de su apoderado judicial, abogado F.P.Z., consignó escrito de informes y dejó constancia que la parte demandada no consignó escrito de informes.

    Obra a los folios 146 al 162 de la primera pieza, escrito de informes en dieciséis (16) folios útiles presentados por el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, y sus anexos en veintiséis (26) folios, los cuales obran agregados a los folios 163 al 188 de la primera pieza, informes presentados en los siguientes términos:

    Con la letra “A) denominado: Síntesis de la actividad cronológica procesal”, señaló que por auto de fecha 24 de abril de 2000, el cual obra a los folios 38 y su vuelto, se admitió la demanda y se acordó el emplazamiento de los demandados ciudadanos M.N.A. y C.B.C.M..

    Que el codemandado ciudadano M.N.A., opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 3° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual se constata del escrito que corre agregado a los folios 51 y vuelto del 52.

    Que por decisión de fecha 1º de diciembre de 2000, la cual obra agregada a los folios 58 al 64, el Tribunal de la causa declaró sin lugar la cuestión previa opuesta.

    Que en fecha 08 de marzo de 2001 (folios 70 al 73), el ciudadano M.N.A., dio contestación al fondo de la demanda, no habiendo dado contestación la otra demandada ciudadana C.B.C.M..

    Que en fecha 29 de marzo de 2001 (folios 77 al 81), promovió pruebas y el abogado de la parte codemandada ciudadano M.N.A., también lo hizo en fecha 03 de abril de 2001 (folio 82, primera pieza), en los siguientes términos “..Promuevo Todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, en todo cuanto favorezcan a mí poderdante y que en consecuencia sea valorada en la definitiva...” (sic).

    Que mediante auto que obra al folio 83, el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas en nombre de su representada ciudadana C.R.D.M. viuda de CASTILLO, y negó la admisión de las pruebas promovidas por la contraparte por extemporáneas.

    En el capítulo intitulado “DE LA PRETENSIÓN”, alegó el apoderado judicial de la parte actora, que la acción propuesta por su representada, ciudadana “C.R.D.M. VIUDA DE CASTILLO” (sic), lo es por Simulación y subsidiariamente por la Nulidad Relativa de la Venta.

    Que la acción que los ocupa, por lo que respecta a la simulación, fue fundamentada en el artículo 1.281 del Código Civil y en lo atinente a la nulidad relativa de la venta, en el artículo 1.171 y ordinal 3º del artículo 1.482 eiusdem.

    Bajo el intertítulo “LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN Y NULIDAD RELATIVA DE LA VENTA”, manifestó que el autor E.M.L., en su obra “Curso de Obligaciones”, Derecho Civil III, Segunda Edición, página 585, N° 1211, señala los requisitos de la acción de simulación intentada por terceros así:

    (Omissis):…

    1°) Es necesario que el tercero tenga un interés legítimo en impugnar por simulación el acto efectuado;

    2°) Que el acto que ataca le cause algún perjuicio; y

    3°) La Acción debe ser dirigida contra las partes intervinientes en el acto simulado…

    (sic).

    Que al adminicular los requisitos copiados con la demanda de simulación y sus elementos probatorios, se evidencia que la ciudadana C.R.M.v.d.C., es un tercero, según lo establecido por la Sala Civil, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia publicada en la Obra “ Jurisprudencia Ramírez y Caray, año 1980, Tomo LXXI, N° 685-80, páginas 464 y 466”, la cual textualmente señala “…El mandante puede demandar por simulación al mandatario. Pruebas Admisibles. Diferencia con la Rendición de Cuentas. Siendo conveniente, desde ahora, dejar precisado que cuando una parte no concurre a realizar el acto personalmente, sino por intermedio de un mandatario que obro (sic) dolosamente con el objeto de perjudicar la Ley, o lesionar los derechos del mandante, éste se considera un tercero. Y es por ello que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, el poderdante tiene como arma esencial de defensa contra los actos fraudulentos de apoderado contra sus intereses el derecho de intentar la acción de simulación de dichos actos. Además conviene tener presente lo decidido por nuestra Casación…” (sic).

    Que de la experticia-avalúo, de manera incontrastable se evidencia que la venta que hizo de los dos (02) inmuebles la mandataria ciudadana C.B.C.M., al comprador M.N.A., por documento protocolizado en la citada Oficina de Registro Público, el día 11 de agosto de 1998, bajo el N° 40, Tomo 23, Protocolo Primero, por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo) le causa perjuicio, pues siendo el precio real determinado por los expertos para ese momento la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 77.953.105,63), hay una diferencia dineraria en perjuicio de su patrimonio de CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 57.953.105,63).

    Que la acción está dirigida contra las partes intervinientes en el acto simulado, es decir la ciudadana C.B.C.M., como mandataria vendedora y el ciudadano M.N.A., como comprador.

    Que sin fines didácticos, pero sí para puntualizar criterios, estimó pertinente, hacer una c.d.D.L.L., en su obra “Estudios del Derecho Procesal Civil”, páginas 261 y 263, consideraciones acerca de la Teoría de la Simulación: “…5.- En un sentido amplio puede definirse la simulación como la declaración de un contenido volitivo no querido que alguien emite con el fin de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurídico (Windscheid-Kipp, Ob. Cit, N° 75) Negocio simulado, dice Ferrara (Della simulazione dei negozi giuridici, 5a Ed., pág. 36), es aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, ya porque no existe absolutamente, ya porque es distinto del que aparece exteriormente. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima existe un manifiesto contraste: el negocio que aparentemente se muestra como serio y eficaz es por el contrario, mentiroso y ficticio o es una larva que oculta un negocio diverso. La anterior definición del negocio jurídico simulado, comprende en su amplitud, formas que no corresponden todas al concepto propio y técnico que en la doctrina se asigna al genuino negocio simulado. El negocio jurídico simulado, en sentido propio, consiste en una o más declaraciones de voluntad emitidas por una o más personas con el bien entendido acuerdo entre los emitentes y los destinatarios de las declaraciones, de que las manifestaciones de voluntad son sólo aparentes, ya por no corresponder en absoluto al interno querer que el negocio exterioriza (simulación absoluta), ya porque, bajo la vestidura del negocio públicamente declarado se oculta otro negocio distinto o modalidades diferentes de las manifestadas ostensiblemente en aquél (simulación relativa). Como se ve, en la simulación propiamente dicha es característico conceptualmente necesario el acuerdo simulatorio entre los declarantes y destinatarios de la declaración; acuerdo éste que distingue el negocio simulado de la reserva mental, impropiamente configurada por algunos como una simulación unilateral, en la cual no se encuentra. De ahí que como dice autorizadamente Coviello (Ob. Cit, pág. 371), mientras la reserva mental es posible en todos los negocios jurídicos, la simulación sólo lo es en los contratos y en aquellos actos unilaterales, en los cuales la declaración de voluntad debe dirigirse a una persona dada que ella debe tener conocimiento, como la notificación de una cesión de crédito, una intimación, un desahucio; en otros términos, la simulación solamente es posible en las declaraciones de voluntad recepticias…” (sic).

    Que el autor “…Maduro Luyando, en la página 587 de la ya citada obra N° 1214, nos expone: “Cuando la acción por simulación es intentada por terceros se admite todo género de pruebas, inclusive la de testigos, ya que la limitación del artículo 1.387 del Código Civil, solo es aplicable entre las partes y no a los terceros, quienes no han podido tener oportunidad alguna de proveerse de prueba escrita alguna…” (sic).

    Que “…La jurisprudencia de los Tribunales de la República, Volumen XI, año 1.963, N° 246, página 538, nos trae la sentencia que copiada dice: “Las pruebas de testigos y las presunciones son elementos idóneos para comprobar los actos simulados cuando la acción la ejercen terceros. En la misma obra, N° 460, Tomo XIV. página 828, de fecha 31-5-66, enseña: “La magnitud de la vileza en el precio, por si sola demuestra la simulación de la operación efectuada”. Igualmente la sentencia del 1-7-66, N° 461, que dice: “En la acción de simulación por ser de difícil prueba directa, el juzgador puede basarse en indicios y presunciones pero éstos deben ser graves, precisos y concordantes. Además sí la acción no la intenta uno de los contratantes, se permite incluso, la prueba testifical, mientras que entre las partes sólo se admite la contra-escritura, en esta materia existen ciertas circunstancias más o menos fijas, que deben ser probadas, permiten establecer la simulación y entre las primordiales son: a) vileza en el precio; b)impotencia o incapacidad económica del comprador; c)parentesco o estrechos vínculos entre vendedor y comprador; d) coincidencia entre el derecho de un tercero y la fecha de la venta; e) seguir el vendedor en posesión de los bienes…” (sic).

    Que “…La Corte Suprema de Justicia en Sala Civil, en sentencia del día 7 de abril de 1992, expediente N° 90-335, aparecida en la obra Repertorio Mensual de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Tomo IV, página 164, Dijo: ... “ACCIÓN DE SIMULACIÓN *Los distintos indicios de una acción de simulación. Por consiguiente, de la anterior transcripción se aprecian los distintos indicios de una acción de simulación. En efecto, en primer lugar, la enumeración de la llamada causa simulandi, que normalmente se encuentra ubicada en la intención y propósito de los contratantes para disminuir la prenda común de los acreedores; en segundo lugar, la amistad de los contratantes, que es lógica, porque la simulación es un secreto, y nadie mejor para conservarlo que un pariente o un amigo; en tercer lugar, el precio vil e irrisorio de adquisición; en cuarto lugar, la inejecución total o parcial del contrato, porque los indicios no sólo se infieren de los actos precedentes, sino también de los concomitantes y subsiguientes; y finalmente, la falta de capacidad económica de la empresa adquirente, porque si el comprador desembolsa sumas de dinero no acordes con su estado patrimonial, existe razón sobrada para estimar la venta como inexistente…” (sic).

    Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que “…tanto de la doctrina como de la jurisprudencia apuntada se es conteste en el aspecto probatorio de la simulación, la figura jurídica de las presunciones, estimo necesario delinear de la manera más breve los aspectos doctrinarios sobre las presunciones, el jurisconsulto latinoamericano Dr. H.D.E., en su obra Compendio de Pruebas Judiciales, Editorial Temis, Bogotá 1999, Capitulo XXVII, páginas 604 y 605, dice: ...“PRUEBAS JUDICIALES 310. QUE SE DEBE ENTENDER POR PRESUNCIÓN Y SUS VARIAS CLASES: la presunción es un juicio lógico del legislador o del juez en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho (lo segundo cuando es presunción judicial o de hombre) con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos. Desde otro punto de vista y cuando son simples presunciones de hombre, son basados en las reglas de la experiencia que permiten una correcta valoración de las pruebas. Cuando la presunción es creada por el legislador sea iuris tantum o iuris et de lure, se considera definitivamente cierto el hecho (en las últimas) o provisionalmente mientras no se suministre prueba en contrario (en las primeras); cuando es simple presunción judicial o de hombre, por lo general se considera ese hecho, simplemente como probable, a menos que por basarse en una Ley Física inmodificable (C.P.C., Art. 664) o por tratarse de una conjunto de presunciones graves, precisas y concordantes (C.P.C., Art. 662 y C.C. 1768), estas suministren certeza sobre tal hecho. La segunda función procesal de las presunciones de hombre, es decir, el servirle de guía al juez en la valoración de las pruebas…” (sic).

    Manifestó el apoderado de la parte actora que la litis quedó establecida por la demanda de la cual hizo la anterior reseña, pero también por la contestación que de la misma hizo el codemandado ciudadano M.N.A., de lo cuál enfatizó lo siguiente

    (Omissis):…

    Alega el “Ilustre” Abogado Pulido que la mencionada venta esta (sic) investida de nulidad relativa, por cuanto hubo una violación expresa de los Artículos 1.482 y 1.171 del Código Civil, nada más falso ¿El Abogado actor quiere engañar al Tribunal? creo que sí. ¿Por qué?, muy sencillo lega (sic) que la nulidad relativa se da, cuando se viola lo preceptuado en el ORDINAL 3ero del Artículo 1482, es verdad, pero en este caso, resulta que la ciudadana C.B.C.M., me vendió a mí, como apoderada de su madre, a través de una Compra Venta los bienes que describe el actor en su libelo, y lo hicimos cumpliendo las formalidades y solemnidades legales pertinentes; en tanto que no se puede aplicar el artículo anteriormente mencionado y su respectivo aparte, en vista que en este caso la ciudadana C.B.C.M., cuando quiere volver a comprarme los bienes. Lo está haciendo a título personal, no actuando en nombre de la ciudadana C.R.M.V.D.C.; igual ocurre con el 1.171 del Código Civil, nunca se hizo la negociación en nombre de su madre C.R.v.d.C..- Que hubo un precio vil e irrisorio en la compra venta, cuando adquirí legal y solemnemente los bienes que hoy son de mí propiedad... puede ser, eso fue lo que me cobró la ciudadana C.B.C.M., aunque no sabría determinar sí VEINTISEIS (sic) MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 26.000.000,oo) son irrisorios y viles, al parecer se le olvida al connotado Abogado Pulido Zambrano, que hoy día prácticamente una costumbre, es este tipo de actos jurídicos, no colocar en la Documentación, el precio real de lo que percibe el vendedor y paga el comprador, con la finalidad de evitar pagos de aranceles y otro tipo de emolumentos conocidos por todos, aunque en realidad se este percibiendo el dinero constante y sonante sobre el valor real de la cosa; empero en todo caso ello no puede ser causal o motivo, para que de manera tan alegre se pretenda aducir, que una venta es nula, o hay simulación de venta, o hay, como lo dice el Abogado Pulido, una Nulidad Relativa de venta.-”…

    PETITORIO:

    PRIMERO: Rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes la presente demanda, tanto en los hechos como en el Derecho.- Declarando sin lugar la acción intentada por el Demandante.

    SEGUNDO: Niego, rechazo y contradigo de manera formal, todos los petitorios solicitados por el Abogado Actor, en vista que en la Acción intentada no se demuestra ni se sustenta, que hay nulidad, ni simulación de venta, y mucho menos nulidad de venta relativa y así quedó demostrado en esta contestación.-

    TERCERO: Yo fui un comprador de buena fe.

    CUARTO: Solicito formalmente a este Juzgado, que el Ciudadano Registrador Subalterno del distrito Libertador, y el Ciudadano Notario Público dónde firmaron y otorgaron los Documentos objeto de la pretensión del Abogado Actor, se les pida un dictamen sobre la legalidad o no de los mismos, en el sentido que puedan aclarar a éste Juzgador, si los mencionados documentos fueron o no otorgados con las formalidades y solemnidades legales establecidas en la Ley…

    (sic).

    Que del debido cotejamiento o contraste entre la demanda y la contestación, de manera evidente, cierta e incontrovertible, se infiere que de lo establecido en los artículos 1.281, 1.171 y ordinal 3º del artículo 1.483 del Código Civil, se constituyen, presunciones “IURIS TANTUM”, es decir, que admite prueba en contrario y para quién las alega, en su caso el deber de demostrarlas.

    Que coadyuva y por ende complementa la pretensión alegada en cuanto a la nulidad relativa los hechos que el demandante admite y que son:

    “(Omissis):…

    ... “Alega el “Ilustre” Abogado Pulido que la mencionada venta esta (sic) investida de nulidad relativa, por cuanto hubo una violación expresa de los ARTÍCULOS 1.482 y 1.171 del Código Civil, nada más falso ¿El Abogado actor quiere engañar al Tribunal? creo que sí. ¿Por qué?, muy sencillo lega (sic) que la nulidad relativa se da, cuando se viola lo preceptuado en el ORDINAL 3ero del Artículo 1482, es verdad, pero en este caso, resulta que la ciudadana C.B.C.M., me vendió a mí, como apoderada de su madre, a través de una Compra Venta los bienes que describe el actor en su libelo, y lo hicimos cumpliendo las formalidades y solemnidades legales pertinentes; en tanto que no se puede aplicar el artículo anteriormente mencionado y su respectivo aparte, en vista que en este caso la ciudadana C.B.C.M., cuando quiere volver a comprarme los bienes. Lo está haciendo a título personal, no actuando en nombre de la ciudadana C.R.M.V.D.C.; igual ocurre con el 1.171 del Código Civil, nunca se hizo la negociación en nombre de su madre C.R.v.d.C..”... Nada más cierto que lo afirmado por el codemandado, pues hay nulidad relativa porque la mandataria o apoderada C.B.C.M., los bienes que por documento protocolizado, en la Oficina Subalterna de registro Público, el 11 de agosto de 1998, anotado bajo el N° 40, Tomo 23, Protocolo Primero, a M.N.A.; posteriormente la mandataria C.B.C.M., por documento Autenticado, en fecha 17 de agosto de 1998, anotado bajo el N° 31, Tomo 53 de los libros llevados por la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida y por la Cantidad de VEINTISEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 26.000.000,oo), estableciendo en la CLÁUSULA SEXTA de dicho contrato lo siguiente: ...“Convienen las partes que la referida vivienda la ocupará LA COMPRADORA, personalmente, sin inquilinos ni comodatarios por contrato alguno y así mismo la seguirá ocupando hasta tanto no se cumpla el tiempo fijado o estipulado en la presente OPCIÓN A COMPRA, pues al incumplimiento de dicho plazo me obligo hacerle la entrega real y material a el PROPIETARIO del inmueble objeto de esta OPCIÓN A COMPRA, totalmente desocupado y en perfectas condiciones y con los muebles referidos, con el entendido que por tal uso, no pagará canon de arrendamiento alguno…” (sic).

    Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que la ciudadana C.B.C.M., adquiere los inmuebles para su patrimonio, del mismo comprador, ciudadano M.N.A., por tanto, no sólo las presunciones “IURIS TANTUM” están debidamente comprobadas de una manera incontrastable, sino que también constituye indicio de la simulación la circunstancia de quedar la mandataria vendedora y luego adquiriente de los inmuebles ocupando los mismos.

    Que a tal efecto de las enseñanzas que antes c.d.D.L.L., consideró pertinente transcribir la parte que dice: “...El negocio jurídico simulado, en sentido propio, consiste en una o más declaraciones de voluntad emitidas por una o más personas con el bien entendido acuerdo entre los emitentes y los destinatarios de las declaraciones, de que las manifestaciones de voluntad son sólo aparentes, ya por no corresponder en absoluto al interno querer que el negocio exterioriza (simulación absoluta), ya porque, bajo la vestidura del negocio públicamente declarado se oculta otro negocio distinto o modalidades diferentes de las manifestadas ostensiblemente en aquél (simulación relativa)…” (sic).

    Que las presunciones “IURE ET DE IURE”, se evidencian concretamente en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, los cuales reprodujo, pues efectivamente, los hechos configurativos de la nulidad de la venta, según los documentos registrados y notariados ya citados, constituyen elementos sustentatorios (sic) y demostrativos de la simulación, conforme con el criterio de “…ese gran Jurisconsulto Dr. L.L. y que hago valer a favor de mí defendida…” (sic).

    Que en cuanto al precio que determinaron por la venta de los dos (02) inmuebles, por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo), al contrastarlo con el precio que determinaron los peritos avaluadores, en la experticia promovida y evacuada, la cual fue la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 77.953.105,63), se evidencia la diferencia dineraria en perjuicio de su patrimonio, de CINCUENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 57.953.105,63), cantidad muy apreciable, para la época en la cuál se efectuó la venta, es decir en el año 1998.

    Que aunada esta circunstancia del precio, al otro hecho, de haberse quedado ocupando el inmueble la ciudadana C.B.C.M., son indicios suficientes, adminiculados con las presunciones explanadas, para que la presente demanda sea declarada con lugar con la correspondiente condena en costas.

    Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que le parece oportuno en razón a la no admisión por extemporáneas de las pruebas promovidas por el codemandado M.N.A., quién asentó: “Promuevo Todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, en todo cuanto favorezcan a mí poderdante y que en consecuencia sea valorada en la definitiva…” (sic), cabe indicar que en todo caso la promoción que efectúo lo fue contraviniendo el criterio que “…el M.T. tiene, de acuerdo a Sentencia aparecida en la Obra Jurisprudencia Ramírez y Garay, tomo 169, páginas 562 y 563, Nº 2425-00 de octubre de 2000 y que es: ...”Ahora bien, según la doctrina - con Cabrera Romero al frente- el nuevo Código de Procedimiento Civil ha establecido una conducta en relación con los alegatos de las partes. Dentro de ese mismo orden de ideas, a cada medio de prueba que se promueve, le exige el citado instrumento que se le señalale (sic) cuál hecho se desea probar con él, cuál es su objeto, porque sólo así puede allanarse la parte contraria al promovente de la prueba. Por consiguiente, sólo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente y, por ello, el Código de Procedimiento Civil, de manera puntual, requirió la mención del objeto en varías normas particulares sobre pruebas, con la sola excepción de las posiciones juradas y de los testigos, donde el objeto se señalará en el momento de su evacuación. Todas estas normas tienden a evitar que los juzgadores se conviertan en intérpretes de la intención y el propósito de las partes. Así lo estableció también la Sala Plena en fecha 4 de julio de 2000...” (sic).

    Manifestó el apoderado judicial de la parte actora, que como quiera que en la demanda de simulación hay un litisconsorcio pasivo necesario y la codemandada C.B.C.M., no contestó la demanda, ni promovió prueba alguna, en todo caso le es aplicable el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil.

    Finalmente solicitó al Tribunal que “…declarada que sea la demanda se condene en costas…” (sic).

    Por auto de fecha 12 de diciembre de 2001 (folio 189, primera pieza), el Tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, abrió el lapso de ocho días de despacho siguientes a la fecha del referido auto, para que la parte demandada presentara sus observaciones a los informes.

    Por auto de fecha 09 de enero de 2002 (folio 190, primera pieza), el Tribunal de la causa, observó que la parte demandada no presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, en consecuencia entró en términos para dictar sentencia.

    Por auto de fecha 11 de marzo de 2002 (folio 191, primera pieza), encontrándose la presente causa en estado de sentencia, el a quo dejó constancia de no proferir la misma, en virtud de la multiplicidad de trabajo, amparos constitucionales, elaboración de estadísticas, admisión de un gran cúmulo de demandas, decisiones interlocutorias, providenciaciones y sentencias definitivas, en consecuencia difirió la publicación de la sentencia a dictarse en este juicio para el trigésimo día calendario consecutivo, conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    Por diligencia de fecha 05 de junio de 2002 (folio 192, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, solicitó copias certificadas de los documentos que obran agregados a los folios 163 al 187 y 189 al 191 y del auto que acordara las copias.

    Por auto de fecha 06 de junio de 2002 (folio 193, primera pieza), el Tribunal de la causa, acordó lo solicitado por el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, en diligencia de fecha 05 de junio de 2002 (folio 192, primera pieza), en consecuencia ordenó expedir las copias fotostáticas certificadas de conformidad con la Ley (folio 194, primera pieza).

    Por diligencia de fecha 27 de junio de 2002 (folio 195, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, solicitó al Tribunal copias certificadas de los folios 163 al 187, 189 al 191 y 19, igualmente solicitó copia certificada del auto que las acordara.

    Por auto de fecha 27 de junio de 2002 (folio 196, primera pieza), el Tribunal de la causa, acordó lo solicitado por el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, en diligencia de fecha 27 de junio de 2002, en consecuencia ordenó expedir las copias fotostáticas certificadas de conformidad con la Ley (folios 197, primera pieza).

    DE LA SENTENCIA APELADA

    En fecha 17 de julio de 2003 (folios 198 al 239, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, dictó sentencia en los términos, que por razones de método se transcriben parcialmente a continuación:

    “(Omissis):…

    PARTE MOTIVA

    Antes de analizar la acción judicial interpuesta por simulación y subsidiariamente la nulidad de venta, este Tribunal considera pertinente puntualizar algunos elementos legales, doctrinarios y jurisprudenciales, con respecto a la simulación, para una mejor interpretación de las alegaciones y probanzas de las partes. A tal efecto, el Tribunal establece las siguientes pautas:

PRIMERA

CONCEPTOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA SIMULACIÓN.

El Dr. Gert Kummerow en su libro “Bienes y Derechos Reales”, dice:

La comunidad nace: a) De un hecho o de una situación accidental y temporal (Communio Incidens) Ejemplo: La sucesión hereditaria. b) De un hecho voluntario. Ejemplo: Adquisición de un bien mueble o inmueble hecha conjuntamente por varios sujetos; igualmente, si un titular hace partícipe a otras personas de su propio derecho. c) De la voluntad de la Ley (Comunidad Legal). Ejemplo: Comunidad de bienes entre concubinos

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De lo planteado por el Dr. Gert Kummerow, se infiere que el caso de la demandante y el demandado encuadran perfectamente en la hipótesis que dan origen a la comunidad.

El Dr. S.T.L., en su texto “El Cuasicontrato de Comunidad en el Concubinato”, señala que:

Para que el Cuasicontrato de Comunidad, creado en 1.942 por el legislador con el artículo 767 del Código Civil, surta efectos a favor de una persona y contra otra. Es menester, según se desprende del mismo artículo, la concurrencia de tres circunstancias de hecho pasadas a enumerar. 1) Que la persona reclamante haya vivido permanentemente en unión no matrimonial con la otra persona; 2) Que la persona reclamante haya contribuido con su trabajo, durante esa convivencia no matrimonial, a la formación del patrimonio de esa persona, o a su aumento; y, 3) La contemporaneidad de las dos circunstancias de hecho anteriores, es decir, que es menester haya concordancia en el tiempo de esas dos primeras circunstancias para que ellas surtan efectos: si existe esa contemporaneidad, no nace el derecho reclamado

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Y el autor venezolano Dr. V.L.G.C., en su “Tratado Elemental de Derecho Civil”, expresa:

Dos requisitos esenciales son establecidos para que exista realmente unión concubinaria: 1) Que exista un estado de unión no matrimonial. Es decir, que dos personas cohabiten públicamente, en el sentido de tener una casa común; y que si no fuera porque no han contraído matrimonio, se tendrían que considerar como marido y mujer; que analizada al fondo la cuestión los hechos demuestran una cohabitación natural análoga a la proveniente de una unión legal

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El autor F.F. en su obra la “Simulación de los Negocios Jurídicos” señala que:

...Los fines que determinan la interposición de persona varían según los casos. O el contratante quiere ocultarse de la otra parte, o quiere ocultarse de la Ley para burlar una incapacidad o una prohibición. Considerada en sí misma, la interposición es indiferente desde el punto de vista jurídico, y se caracteriza como licita o ilícita, según la finalidad que con ella se quiere lograr en cada caso concreto. En el segundo supuesto constituye siempre un fraus legis en sentido técnico. En efecto, se da entonces una violación indirecta de la Ley, mediante la combinación de varios actos jurídicos reales y verdaderos que, en conjunto, producen un resultado análogo al que la Ley prohibe (sic)

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Por su parte el procesalista F.d.C. y Bravo, en su obra “El Negocio Jurídico” al conceptualizar la simulación enseña que:

“La simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial; ya sea éste contrato a la existencia misma (simulación absoluta), ya sea el propio de otro tipo de negocio (simulación relativa) (...) Cuando la declaración falsa no encubre otra cosa que la carencia de causa ("Colorem habet, subtantiam vero nullam"). En este caso de (sic) habla de simulación absoluta o en sentido propio. (...) El otro supuesto ocurre cuando la declaración falsa viene de incurrir otro contrato, el que, ese sí, tiene una causa verdadera (“colorem habet,substantiam (sic) vero alterum”), y es la llamada simulación relativa...". Al referirse al carácter de la simulación este autor expresa que: “la simulación lleva dentro de sí misma la idea del ocultamiento o del engaño (ingannare = burlar, ocultar, recognoscible o sospechable), si no que se haya procedido a la ocultación. Se ha pensado que también lleva consigo finalidad de fraude. Más la opinión común se inclina a considerar simulación cualquier operación que oculta la verdadera causa del negocio celebrado, aunque se haga con un fin lícito de mantener en secreto lo que nada obliga a revelar. Se ha dicho también que no es la apariencia engañosa lo que caracteriza la simulación, sino “la capacidad fraudulenta de la forma usada, representada intencionalmente como tal”. (...) Levantada la máscara de la simulación queda al descubierto la carencia de causas o la causa típica o atípica que se disimulara; pero, además, no podrá conocer la causa concreta de la simulación, la cual vendrá a caracterizar la simulación o al mismo negocio simulado. (...) La simulación absoluta.- El concepto de la simulación absoluta.- Es la forma más simple de la simulación ( “simulatio nuda”). Supone a veces creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan solo a su apariencia engañosa. Se oculta la carencia de causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de causa (...) la simulación relativa como anomalía de la causa; es decir, como la expresión de una causa falsa, como el resultado contractual querido y ocultado se funda en otra causa verdadera, suficiente ilícita.(...) La acción de simulación va dirigida a que se ponga al descubierto mediante sentencia firme, lo que se oculta bajo la apariencia de un negocio (...) la amplitud de pruebas utilizables y su entrega a la apreciación de Juez da al procedimiento una gran agilidad y permite prescindir de reglas fijas sobre el valor de conjeturas y signos de sospecha. Por lo que no está falto de razón el viejo dicho de que en esta materia domina la cuestión de hecho sobre la cuestión de derecho”.

Por su parte el tratadista L.M., en su Obra “Doctrina General del Contrato”, cita a Betti, para quien hay simulación cuando las partes acuerda una reglamentación de intereses distinta de la que piensan observar en realidad, persiguiendo con el contrato un fin disimulado que diverge de su causa o función típica”.

De igual manera el autor G.O.F. en su obra “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”, expresa:

La simulación siempre crea una situación aparente, susceptible de precipitar el funcionamiento de las normas jurídicas que determinan los efectos pertinentes, como si tal situación fuese real. En presencia de un simulacro de contrato que las partes entiende que habrá de ser totalmente ineficaz entre ellas, o en presencia de un verdadero contrato celebrado entre ellas, pero camuflado bajo una declaración ostensible que adultera su naturaleza, por sus condiciones, por sus condiciones por la identidad de sus contratantes

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Con relación a la prueba de simulación la autora L.B.G., en su obra “Derecho Civil” se pronuncia por lo siguiente:

También en materia de prueba de la simulación la Ley se muestra orientada con la doble finalidad de tutelar eficazmente a los terceros y acreedores y de reaccionar de la manera más incisiva contra la eventual ilicitud del negocio disimulado

y con respecto a los efectos de la declaración de simulación el procesalista J.C.R. en su obra “Instituciones de Derecho Civil” señala que: " De acuerdo con el criterio que hemos adoptado, la sentencia que hace lugar a la simulación, debe declarar la nulidad del acto aparente”.

En ese orden de ideas el jurista J.C.G., en su obra “Teoría General del Acto Jurídico”, indica:

La causa simulandi, como hemos visto, la simulación importa necesariamente un acuerdo entre quienes celebran el negocio jurídico. Ese acuerdo consiste en el concierto para producir una manifestación de voluntad ostensible divergente de la voluntad real, obedece a una razón determinante, o, si se prefiere persigue un fin determinado. Esa razón determinante es lo que se conoce como “causa simulandi” y puede ser caracterizada como el fin que persiguen las partes para celebrar un acto aparente con engaño a terceros. Este engaño, como también se ha dicho, puede estar destinado a perjudicar a terceros o a quebrantar el ordenamiento jurídico, o bien puede ser perfectamente inocente o inocuo, lo que reviste importancia para distinguir la simulación ilícita de la que es lícita”.

De igual manera el autor C.C. en su obra “Negocio Jurídico”, refiriéndose a la prueba de la acción de los terceros, a la causa simulandi y a las presunciones, señala:

Una de las principales consecuencias de la peculiar caracterización de tercero que en este negocio, se refleja en el promedio de los medios de la acreditación del acto simulado. El punto de vista es mucho más amplio. Los terceros no están constreñidos a la exigencia que, en principio, se impone para la acción entre las partes acerca de contra-documento. Pueden, sin cortapisa, acudir a todos los medios de prueba, pues han sido ajenos al acuerdo simulatorio que se realizó para dañarlos. Sin embargo, suele ponerse de relieve la importancia que tiene demostrar la causa simulandi. Las razones que indujeron a las partes a celebrar el negocio ficticio, las cuales son variadas y múltiples, dan explicación de la actitud asumida por ellas y de sus verdaderos propósitos. Pese a que esa demostración revela el porqué o el posible porqué de la simulación, lo que viene a constituirse en una de las presunciones más claras de la maniobra, no

es de absoluto rigor acreditarlo, y hasta se puede

prescindir de la causa simulandi cuando su

aprobación sea difícil. Aunque esta ausencia, desde

luego, impone mayor análisis y rigor en el estudio

de la prueba del carácter ficticio del acto. Como ha

dicho BORDA, muchas veces los móviles de la simulación son inciertos, imprecisos, ambiguos, de contornos indefinidos; es muy difícil penetrar en la intimidad del pensamiento humano, en especial cuando las partes han tratado de ocultarlo. Por ello, basta que pueda haber un motivo razonable, que la ficción no sea ilógica y carente de todo sustento. Puede sostenerse que la admisión, según el tipo de negocio, sus modalidades y el contorno jurídico que lo rodea, de la hipotética razón o fin inmediato posible para concretarlo, llena un vacío que es la verdadera clave para comprender y sustentar la búsqueda del investigador. Si no es demostrable la causa simulandi, basta, sin embargo, que no haya una incoherencia de fundamentos en la configuración de la apariencia; pero entonces el Juez debe extremar la prudencia en la valoración de las otras presunciones, que se presentan sin un apoyo espiritual justificador de la maniobra

.

Por su parte el tratadista COMPAGNUCCI en su obra “El Negocio Jurídico”, al referirse a la naturaleza del acto simulado, dice lo siguiente:

“Naturaleza.- Saber la naturaleza del acto simulado nos brindará el conocimiento sobre la sanción que corresponde aplicar.

La doctrina nacional responde a este interrogante de dos maneras: a) es un acto inexistente, y b) es un acto nulo.

  1. Acto inexistente. La tesis de la inexistencia ha sido sostenida para juzgar la naturaleza de los actos simulados. Por ello se considera al negocio simulado como inexistente en razón de que no hay una “manifestación de voluntad” de quienes intervienen, ni mucho menos consentimiento, ya que el acuerdo fue para constituir la apariencia, no para realizar un acto eficaz. La falta de voluntad o el pretender quitar un mero disfraz para mostrar el acto verdadero, hacen que se considere al negocio simulado como inexistente. Si se considera el acto simulado como inexistente hay que pensar que él no resulta prescriptible y que puede ser declarado sin eficacia de oficio por el juzgador.

  2. Acto nulo. La segunda tesis considera al acto simulado como nulo. Es el criterio que sigue la mayoría de la doctrina nacional: SALVAT, LÓPEZ OLACIREGUI, MOSSET ITURRASPE, SALAS, CIFUENTES, BORDA, CORTES, LLERENA, CÁMARA, SEGOVIA, ETC.

Por su parte el jurista A.V.Z., en su obra “CURSO DE DERECHO CIVIL COLOMBIANO”, al referirse a la prueba que deben acreditar los terceros, enseña:

Todos los medios probatorios están al alcance de los terceros, a diferencia de la prueba restringida a que están sometidas las partes y que generalmente solo lo es la prueba literal y la confesión. Entre las clases de pruebas que pueden suministrar los terceros se encuentran los indicios o pruebas indiciarías (...) Normalmente, según la reiterada jurisprudencia de la Corte, sobre este particular, de apreciar las pruebas esgrimidas por los terceros, son soberanos los jueces

.

En este orden de ideas el autor F.M., en su obra “DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO”, dice lo siguiente:

Cuando ha sido observado, entre los dos adquirientes (efectivo y fingido) se presenta una situación análoga a la de la simulación absoluta de negocio, esto es, el adquirente fingido no ha adquirido nunca y para nada; el adquirente efectivo es el único que ha adquirido (ex tunc). Pero para que este principio obre con eficacia respecto de todos, es necesario que se pronuncie la pertinente sentencia de declaración de certeza (que, por lo general, será solicitada por el adquirente efectivo), que declare que la adquisición se ha realizado sólo a nombre del contratante efectivo, y no a nombre del contratante (adquirente) simulado.

Pero para que el juicio encaminado a declarar la certeza de la interposición ficticia pueda desarrollarse, es necesario demostrar que todos los sujetos han participado en el acuerdo simulatorio; y, por tanto, es necesario que todos éstos se presenten en el juicio

(sic).

En los juicios por simulación no sólo deben ser demandados los simuladores, sino todos los que registralmente aparezcan como propietarios del bien, ya que si ellos no son demandados, el fallo contra los simuladores no los perjudica, a menos que la demanda de simulación se haya registrado antes de la adquisición del bien por documento registrado, tal como lo establece el articulo 1921, en su ordinal segundo del Código Civil; así lo dejo establecido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 19 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R..

El legislador venezolano no defirió la institución jurídica de la simulación, sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han establecido los principios que gobiernan esta materia. Es así como el tratadista G.G., expresa: “un acto es simulado cuando tiene todas las apariencias de una operación jurídica, pero en rei veritate no tiene ninguna eficacia o tiene una eficacia distinta de la aparente; y esto depende de la convención oculta que las partes han tenido en mientes (sic) al celebrarla; esto es, hacer un acto enteramente ficticio o un acto de naturaleza jurídica distinta de la del aparente. En el primer caso la simulación es apsoluta (sic) y el acto colorem habens substamtiam vero nullam. En el segundo la simulación es relativa y el acto colorem habens substamtiam vero alteram”.

En ese orden de ideas, el Código Civil en su articulo 1281, faculta al acreedor para pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor que lo pueden afectar, acción que corresponde no solo al acreedor sino a cualquier persona que teniendo interés o cualidad se vea afectado en sus intereses patrimoniales o personales, por los actos o negocios jurídicos con las formalidades fijadas por la ley para su celebración, pero concientemente desviado por los contratantes del propósito o causa que las partes quisieron imprimirle; vale decir, que el contrato realizado pareciera ser serio, cierto y eficaz, pero las partes le imprimen un dejo de mentira, ficción e ineficacia para ocultar un negocio distinto. Esta acción dura cinco años, a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticias del acto simulado, en orden a la previsión legal contenida en el articulo (sic) 1346 del Código Civil. Con base a lo antes señalado se puede concluir en esta parte de la motiva del fallo que fueron demandadas las personas que tuvieron relación con la simulación, vale decir, C.B.C.M. y MAURICIOS (sic) NAHAS ACHTJI, cumpliéndose así, con la previsión legal contenida en el artículo 1281 del Código Civil, entendiéndose como acreedor la propietaria del inmueble y demandante ciudadana C.R.M.V.D.C..

SEGUNDA

ELEMENTOS INDICIARIOS Y PRESUNTIVOS DE LA SIMULACIÓN ALEGADA Y SUS PRUEBAS.

1) La carencia de necesidad económica que condujera al vendedor a enajenar la casa, pues la vendedora C.B.C.M., pues para la fecha en que se efectúo la venta simulada no demostró en el transcurso del juicio ningún apremio financiero o económico para venderle dicho bien inmueble al ciudadano M.N.A., y habida cuenta que la misma actúo mediante un poder otorgado por la demandante, la misma no entregó el dinero producto de la venta y muy por el contrario hizo que el comprador M.N.A., mediante una opción de compra colocara los mismos bienes inmuebles que había comprado a nombre de su vendedora CELÍA (sic) B.C.M., pero esta vez, para que ingresaran dichos bienes al único y exclusivo patrimonio de la antes mencionada ciudadana, en detrimento de su poderdante C.R.M.V.D.C., lo que implica un concierto de voluntades que configuran una evidente simulación

2) La inejecución total del contrato pues consta en la contestación de la demanda que el codemandado M.N.A., señaló que el abogado F.P.Z., dijo que la ciudadana C.B.C.M. sigue en los actuales momentos ocupando la vivienda y el terreno y agregó que eso no es mentira, para señalar una serie de hechos por los cuales ella ocupaba el inmueble, siendo ello así, es lógico entender que el contrato de venta simulado está afectado de la inejecución total del mismo, toda vez que en orden a lo pautado en el artículo 1.474 del Código Civil la venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio y de igual manera el artículo 1.486 eiusdem establece como obligaciones del vendedor la tradición y el saneamiento de la cosa vendida y lo más importante es que el artículo 1.487 ibidem establece que la tradición se verifica poniendo la cosa vendida en posesión del comprador; esto explica que si no se ha dado la tradición poniendo la cosa vendida en posesión del comprador, no ha existido venta, en los términos en que se expresa el ya citado artículo 1.486 pues nunca se ha verificado la tradición, situación esta que es muy común en los contratos de venta simulados.

4) El dominio por parte del vendedor. Es evidente de las pruebas del proceso que el simulante comprador actuó como lo que la doctrina llama testaferro o contratante fingido a quien se le enajena un bien, pero sólo en apariencia, con el objeto de desposesionarse el vendedor de dicho bien y lo hace con el fin fraudulento, pero continua el dominus por parte del vendedor fingido o simulante. A veces en este tipo de venta fraudulenta se elabora un contradocumento, circunstancia ésta que no está demostrada en los autos y que le sirve de contraprueba al vendedor frente a su comprador. El tratadista F.F. considera que el testaferro es un titular aparente del negocio.

Dentro de las pruebas de simulación las presunciones resultan ser las comprobaciones por excelencias para demostrar que un acto es simulado. En efecto un acto jurídico es simulado cuando no corresponde a la realidad, cuando es ficticio y debe distinguirse la denominada simulación absoluta de la simulación relativa; en la primera de ellas los interesados no celebran ningún acto y en la segunda celebran en realidad un acto pero lo disfrazan con otro que es solo una apariencia entre las partes contratantes y si bien como antes se indicó puede probarse por medio de un contradocumento en vista de la prohibición del artículo 1.387 del Código Civil, podemos

señalar que en el caso de los terceros, la simulación es un hecho y para probarla, se pueden valer los mismos de todos los medios probatorios. Es así, como las presunciones constituyen entonces las pruebas por excelencias de que puedan valerse los terceros para demostrar la simulación del acto; tales presunciones deben ser graves, precisos (sic) y concordantes.

De igual manera es considerada como presunción la inejecución material del contrato en vista de que cuando las partes interesadas no le dan ejecución total al contrato por ellas celebrado, pues como el propio codemandado M.N.A., en su contestación de la demanda, señaló que la ciudadana C.B.C.M., sigue en los actuales momentos ocupando la vivienda y el terreno.

5) Establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, que los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre si y en relación con las demás pruebas de autos en el entendido de que esa apreciación conlleva la indicación precisa y concreta de dichos indicios; y por su parte el artículo 1.399 del Código Civil establece que las presunciones que no estén establecidas en la Ley quedarán a la p.d.J., quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la Ley admite la prueba testimonial, teniendo igualmente claro que las presunciones son las consecuencias que la Ley o el Juez saca de un hecho conocido para establecer uno desconocido, tal como lo establece el artículo 1.394 del mencionado Código Civil. En ese orden de ideas y utilizando el juzgador el principio de la notoriedad judicial, le consta que se encuentra en esta instancia judicial, que existe otro expediente que cursa por ante este mismo Tribunal signado con el número 5906, en donde el ciudadano M.N.A., aparece como demandado precisamente en un juicio por nulidad de venta; además existe otro expediente que cursa por ante este mismo Tribunal signado con el número 6480 en donde el mismo ciudadano aparece como codemandado por querella interdictal de amparo, por perturbaciones a la posesión del ciudadano N.J.G.G., venezolano, mayor de edad, soltero, ganadero, titular de la cédula de identidad número 12.778.871, domiciliado en la prolongación de la Avenida 2 (Lora), Residencias La Florida, Torre C, piso 2, apartamento C-2-2, Municipio Libertador del Estado Mérida y civilmente hábil, con relación al inmueble propiedad de este último ubicado en la prolongación de la Avenida 2 (Lora), Residencias La Florida, Torre C, piso 2, apartamento C-2-2, Municipio Libertador del Estado Mérida.

No otra cosa, es lo que se ha realizado en la apreciación de los indicios en el presente fallo, de conformidad con el ordinal 3° del artículo 1.393, por cuanto el acto ha sido atacado por la ilicitud de la causa. Estos indicios graves, precisos y concordantes, adminiculados a las demás pruebas del proceso, ineluctable e indefectiblemente conllevan a afirmar que la venta efectuada fue simulada y así debe decidirse.

6) La causa simulandi o el propósito de vender simuladamente que implica el interés ilícito de los simulantes de excluir del patrimonio de la ciudadana C.R.V.D.C., de los dos bienes inmuebles de su propiedad, a los cuales se ha hecho referencia. La venta así efectuada, es, sin lugar a dudas una venta simulada, ficticia, e irreal por cuanto la simulación, tal como lo conceptúa el jurista H.C., en su obra “Simulación de los Actos Jurídicos” es:

Un acuerdo de voluntades (vendedor y comprador) de dar una declaración de voluntad o designio divergentes de sus pensamientos íntimos con el fin de negociar...en perjuicio de... terceros

.

Y es correcta tal apreciación pues se trata de un contrato que no posee existencia real sino que aparenta una venta que no existe.

El jurista MUÑOZ SABATÉ en su obra “La Prueba de la Simulación”, indica:

La simulación ha sido reputada como una ficción de la realidad y el negocio simulado como aquél que tiene una apariencia contraria a la realidad, bien porque no existe en lo absoluto, o bien porque es distinto como aparece (...) Es decir, la simulación negocial existe cuando se oculta bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro propósito negocial ya sea éste contrario a la existencia misma ya sea el propio de otro tipo de negocio

.

En la comisión de un acto jurídico simulado, nos encontramos frente a una manifestación de voluntades que crea una apariencia; por lo tanto, la simulación se demuestra mediante la comprobación de una serie de elementos o indicios de hecho que por sí hace considerar la operación simulada como irreal. Estos elementos o indicios son los siguientes:

  1. - La causa simulandi, que es la intención y propósito de los contratantes, en sacar del patrimonio un bien en perjuicio de un tercero, es decir, para disminuir la prenda común de los acreedores.

  2. - La amistad o parentesco de los contratantes, lo que resulta lógico, porque la simulación es un secreto y nadie mejor para conservarlo que un amigo, que aún cuando no esta comprobada tal amistad, la misma siempre se presume en las ventas simuladas.

  3. - El precio vil, o vileza del precio de adquisición. Para el tratadista Mazeaud, sobre este particular señala lo siguiente: “la compra venta consentida a precio irrisorio es nula, en tanto que la compra venta, de nulidad absoluta, porque la obligación del comprador, a falta de precio, carece de objeto, y la obligación de vendedor carece de causa... Pero cuando el vendedor haya obrado con una intención liberal, tras la compraventa nula subsiste la donación. Es sabido que las donaciones disfrazadas tras la compraventa y que incluyen el precio aparente no están viciadas de nulidad. Parece que, la solución debe ser la misma cuando la compraventa, que oculte la donación se haga por un precio irrisorio; porque la ausencia del precio afecta a la compraventa, y no a la donación”.

  4. - La inejecución total o parcial del contrato, porque los indicios no solo se refieren a los actos precedentes, sino también de los concomitantes y subsiguientes.

  5. - La falta de capacidad económica del adquirente del inmueble, porque si el comprador desembolsa sumas de dinero, no acorde con su estado patrimonial, existe razón sobrada para estimar la venta como inexistente.

TERCERA

DEL EFECTO DE LA DECLARATORIA DE SIMULACIÓN:

Como consecuencia de declarar con lugar una acción de simulación, el efecto que se produce es la nulidad de la venta objeto de tal acción. En efecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 10 de mayo de 2.000, señaló lo siguiente:

“Al respecto observa esta Sala que, la demanda de simulación según lo enseña el Profesor E.M.L. en su “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III", tiene como efecto la nulidad del acto ostensible o ficticio para prevalecer el acto real o verdadero. El acto ostensible desaparece en caso de simulación parcial o absoluta y lo mismo ocurre en el caso de simulación parcial o relativa”

En el caso bajo estudio se demandó la simulación de unas ventas, por tanto al ser declarada con lugar, el efecto de dicha declaratoria, como asó (sic) lo estableció en su fallo el Tribunal de alzada, fue la nulidad de las mismas. Siendo así no resultan infringidos por errónea interpretación los artículos arriba denunciados, pues, si bien es cierto que como lo indica el formalizante, dichas normas no consagran los efectos de la simulación, es decir, no establecen en su contenido normativo la declaratoria de nulidad del acto simulado, el efecto de tal figura como precedentemente se indicó, aún cuando no se indique en las mismas es la nulidad del acto ficticio para que prevalezca el real.

Por lo demás, si bien dicha norma (art. 1.281 del Código Civil) establece que los terceros que han procedido de mala fe quedan sujetos a la acción de daños y perjuicios, no es menos cierto que dicho artículo indica también que dichos terceros están sujetos de la acción de simulación. Es decir, no sólo el referido artículo otorga el derecho a los afectados para intentar la acción por daños y perjuicios, sino que también otorga la acción de simulación, aún y cuando no se establezca expresamente la nulidad de los actos que se presumen simulados, pues dicha nulidad, como antes se indicó, es la consecuencia de la simulación".

El Tribunal da por reproducido el análisis de todo el elenco de las diversas pruebas aportadas por las partes, que una vez valoradas las mismas, adminiculadas a los elementos indiciarios y presuntivos, llevan a este sentenciador a la convicción acerca de la veracidad de los hechos alegados y probados por la parte actora, por lo que es concluyente que la acción de simulación de venta intentada por la ciudadana C.R.M.V.D.C., contra los ciudadanos C.B.C.M. y M.N.A., debe ser declarada con lugar y consecuencialmente debe ser declarada la nulidad de la venta efectuada y la opción de compra realizada entre los demandados.

CUARTA

DE LA SIMULACIÓN Y DEL CONTRADOCUMENTO: Ha sido criterio reiteradamente sostenido por la Sala de Casación Civil, que con relación al artículo 1.362 del Código Civil, que algunos interpretes (sic) han entendido que ésta norma obliga forzosamente a los autores del acto ficto y sus sucesores a título universal, a probar la simulación únicamente con el respectivo contradocumento, lo que ha sido considerado como no acertado a juicio de dicha Sala, porque en realidad el dispositivo legal no dice que entre tales sujetos el contra documento sea la única prueba de simulación, pues el que allí se establece en realidad es que el contra documento, cuando exista, tiene efectos limitados a los autores del acto y a sus sucesores a título universal, sin que estos efectos se hagan valer contra terceros, cuya protección constituye en verdad la razón de la norma. Las personas que ha (sic) intervenido como contrapartes pueden valerse naturalmente del contradocumento como prueba por excelencia para demostrar la simulación, pero también deben valerse de la confesión y del juramento, porque ninguna norma del derecho les veda el uso de esos últimos medios de prueba. De igual manera es cierto que los artículos 1.399 y 1.387 del Código Civil señala (sic) que la prueba testimonial no es admisible para contrariar la fe y efecto de documentos públicos o privados y estima la Sala que, por regla general, la prueba de testigos y presunciones no les están permitidos a los sujetos que intervinieron como contratantes en el acto simulado, ya que por sus relaciones de mutua confianza y por tener pleno conocimiento del mismo, no puede pensarse que estuvieron en la imposibilidad material o moral de procurarse la prueba literal. Sin embargo, tal prohibición no funciona de modo alguno, pues se trata de concurrir alguna de la excepciones consagradas en los artículos 1.392 y 1.393 del Código Civil, sería procedente la admisión de la prueba testimonial y la conjetural, como ocurre, según dichos artículos cuando existe un principio de prueba por escrito, cuando ha existido imposibilidad material o moral de preconstituir la prueba escrita, y cuando ha ocurrido la perdida (sic) del título que servía de prueba como consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, casos en que cuya apreciación la instancia deberá proceder con extremada cautela para no permitir que sin plena evidencia de esas situaciones excepcionales se menoscabe la fe probatoria que la Ley otorga a los instrumentos públicos. Debe precisarse, por otra parte, que cuando la Ley exija la prueba escrita como solemnidad del acto, ninguna prueba distinta de la escrita será admisible para demostrar el acto real que se pretenda escondido en la simulación relativa.

Por lo que respecta a las personas que no han intervenido como otorgantes en el acto simulado, categoría en la cual están comprendidos los herederos a título universal contra los cuales se urdió el engaño, gozan dichas personas de plena libertad probatoria para demostrar en el proceso la simulación que haya vulnerados derechos, ya que tales personas por el desconocimiento en que se encuentran del acto ficto, están siempre en la imposibilidad material del procurarse la prueba escrita, pues los autores del acto fingido no van a tener la candidez de revelar el secreto a quienes precisamente pretender (sic) sorprender con la simulación, ni mucho menos la entregarían , actuando contra su propio interés, el contradocumento que diera al traste con la trama simulatoria. En tales condiciones como otorgantes en el negocio simulado, están amparadas por lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 1.393 del Código Civil, a cuyo tenor es admisible la prueba de testigos, y consecuentemente la conjetural, cuando ha existido imposibilidad material o moral de obtener la prueba escrita.

De tal manera, que en los juicios de simulación tanto los juristas patrios y extranjeros, la jurisprudencia del M.T. de la República y la más acreditada doctrina han señalado que en materia de simulación se puede promover todo tipo de pruebas y se hace siempre una especial deferencia a las presunciones en este tipo de juicio.

QUINTA

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: La parte actora promovió las siguientes pruebas:

  1. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL LIBELO DE LA DEMANDA Y SU PETITORIO: En relación al libelo de la demanda ha sido doctrina sostenida por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en reiterados fallos que el mismo no constituye un medio probatorio. En efecto en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2.000, número 474, la dicha Sala dejó sentado lo siguiente:

    (omissis)...el libelo de demanda no es una prueba, sino la actuación de la parte que contiene la pretensión. En dicho escrito no puede haber confesión, pues no existe el animo de aceptar un hecho dañoso sino de exponer la pretensión; en consecuencia, si el Juez se aparta de los términos de dicha pretensión, omitiendo una alegación que la otra parte considera favorable a sus intereses, cometería vicio de incongruencia, no silencio de prueba. Omissis

    (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2702, página 589).

    Asimismo en decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2.000, la misma Sala ratifica el criterio in comento al establecer:

    “(omissis)...en cuanto a la alegación del formalizante, de que se ha debido hacer un estudio comparativo entre el libelo de demanda y su reforma, y que al no haberse realizado se incurrió en silencio de prueba, sino que cualquier omisión de examen constituye vicio de incongruencia.

    Sin embargo, en el caso bajo decisión no existe tal error, pues el libelo reformado es sustituido por el nuevo libelo, en virtud de la reforma y no puede constituir fundamento para ningún pronunciamiento, favorable o desfavorable al demandante..." (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2718, página 628).

    En virtud del criterio analizado que acoge este Tribunal la prueba así promovida carece de valor jurídico probatorio. Y así se decide.

  2. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO DE VENTA, DE FECHA 11 DE AGOSTO DE 1998: Con el precitado documento se pretende probar que la ciudadana C.B.C.M. viuda de CASTILLO, le vendió a M.N.A., dos inmuebles propiedad de la mandante y que el precio que pagó el mencionado comprador por tales inmuebles fue la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo). Al mencionado documento público que obra a los folios 27 al 32, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contrae (sic) los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

  3. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DEL DOCUMENTO AUTENTICADO EN FECHA 17 DE AGOSTO DE 1998: Con el que se pretende probar que los bienes inmuebles que M.N.A., compró a la ciudadana C.B.C.M., mediante el documento protocolizado por ante la citada Oficina de Registro Público, de fecha 11 de agosto de 1998, anotado bajo el número 40, Tomo 23, Protocolo Primero, se lo vendió de manera personal única y exclusivamente para su propio patrimonio y que el precio de la venta fue por la cantidad de VEINTISEIS (sic) MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 26.000.000,oo) y que el bien objeto de la negociación lo continúa ocupando la ciudadana C.B.C.M., todo lo cual consta en la cláusula sexta del documento notariado. Al mencionado documento autenticado de fecha 17 de agosto de 1998 que obra a los folios 33 al 35, debidamente certificado mediante certificación notarial de la Notaría Pública Segunda de Mérida de fecha 3 de febrero de 2.000, este Tribunal le asigna el valor probatorio a que se contrae los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicho documento no fue tachado de falsedad conforme a los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.380 del Código Civil.

  4. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA CONFESIÓN ESPONTÁNEA CONTENIDA EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA: Hace depender tal confesión de las dos partes o secciones de la contestación de la demanda que ha continuación se transcriben: en primer lugar con relación a lo siguiente:

    ...Pero en este caso, resulta que la ciudadana C.B.C.M., me vendió a mi, como apoderada de su madre, a través de una compra venta de bienes que describe el actor en su libelo, y lo hicimos cumpliendo las formalidades y solemnidades legales pertinentes; en tanto, que no se puede aplicar el artículo anteriormente mencionado y su respectivo aparte, en vista que en este caso, la ciudadana C.B.C.M., cuando quiere volver a comprarme los bienes, lo esta haciendo a título personal, no actuando en nombre de la ciudadana C.R.v.d.C., igual ocurre con el 1.171 del Código Civil, nunca hizo la negociación en nombre de su madre C.R. viuda de CASTILLO

    .

    Y transcribe, en segundo lugar, lo que a continuación se indica:

    ...Que hubo un precio vil e irrisorio de la compra venta, cuando adquirí legal y solemnemente los bienes que hoy son de mi propiedad, tal y como lo alega el abogado Pulido PUEDE SER. ESO FUE LO QUE ME COBRO LA CIUDADANA B.C.M., aunque no sabría determinar si viles, al parecer se olvida el connotado abogado PULIDO ZAMBRANO, que hoy en día es prácticamente una costumbre, en este tipo de actos jurídicos, no colocar en la documentación, el precio real de lo que percibe el vendedor y paga al comprador, con la finalidad de evitar pago de aranceles y otro tipo de emolumentos conocidos por todos, aunque en realidad se esta percibiendo el dinero constante y sonante sobre el valor real de la cosa...

    Es evidente que existe confesión judicial, cuando el codemandado M.N.A., en su escrito de contestación de la demanda expresa que: “...en vista que en este caso, la ciudadana C.B.C.M., cuando quiere volver a comprarme los bienes, lo esta haciendo a título personal, no actuando en nombre de la ciudadana C.R.v.d.C., igual ocurre con el 1.171 del Código Civil, nunca hizo la negociación en nombre de su madre C.R. viuda de CASTILLO”. Se puede evidenciar la confesión judicial del mencionado codemandado, en el señalamiento formulado en su contestación a la demanda donde expresa: “...aunque no sabría determinar si viles, al parecer se olvida el connotado abogado PULIDO ZAMBRANO, que hoy en día es prácticamente una costumbre, en este tipo de actos jurídicos, no colocar en la documentación, el precio real de lo que percibe el vendedor y paga al comprador, con la finalidad de evitar pago de aranceles y otro tipo de emolumentos conocidos por todos...” Tal confesión judicial de la parte codemandada M.N.A., en orden a lo antes transcrito y expresado en el acto de la contestación de la demanda, la valora el Tribunal de conformidad con el artículo 1.401 del Código Civil, por lo tanto, la misma es valorada como plena prueba en contra del mencionado codemandado.

  5. VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA CONFESIÓN FICTA DE LA CODEMANDADA: Observa el Tribunal que a los folio 41 y 42 corren agregadas las actuaciones correspondientes a la citación personal de la codemandada C.B.C.M., quién firmó la boleta de citación el día 09 de mayo de 2000, a las 12 y 30 minutos de la tarde y de igual manera se puede constatar que al folio 50 del expediente hay una nota secretarial en virtud de la cual se deja constancia expresa que siendo el día 23 de octubre de 2000 el último día para que la codemandada diera contestación a la demanda, ésta no se presentó ni por si o por medio de apoderado. Sobre este particular el Tribunal observa:

    Establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que si la parte demandada no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en el referido texto legal, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante ni nada probare que le favorezca. En el caso in comento la parte codemandada ni dio contestación a la demanda ni probó nada que le favorezca, ni la petición del demandante es contraria a derecho.

    Por otra parte, por cuanto consta en los autos, como ya se indicó, que la parte codemandada no compareció ni por sí ni por medio de apoderados a dar contestación a la demanda dentro del lapso legal contra ella interpuesta por lo que incurrió en confesión ficta tal como lo establece el artículo 347 del Código de Procedimiento Civil, por lo que es procedente declarar que la parte codemandada incurrió en confesión ficta, y así debe decidirse.

  6. DE LA EXPERTICIA: El Tribunal observa que de los folios 101 al 137 riela informe técnico de avalúo presentado por los expertos nombrados por las partes y por el Tribunal, de un inmueble ubicado en La Pedregosa Alta frente al Rancho Arjusama en Jurisdicción del Municipio J.R.S. en la Parroquia Lasso de la Vega Municipio Libertador del Estado Mérida. En tal experticia en cuanto al terreno hace una especificación del área, de los linderos, del documento adquisitivo de la propiedad de la situación actual del terreno del tipo de zona urbana de desarrollo de la zonificación donde priva el aspecto residencial, de la calidad de la zona como muy buena, de todos los servicios públicos que tiene, de la actividad de la zona, de las edificaciones cercanas, su acceso y tránsito. Ahora bien con respecto a las características del terreno se hace referencia a la topografía, al tipo de suelo, a la forma del terreno, su ocupación actual y vialidad; para luego establecer las características de la construcción, tales como su estructura, sistema constructivo, materiales utilizados, instalaciones especiales, número de plantas, descripción de la construcción, edad y calidad de la construcción y el estado de conservación del inmueble; utiliza el método de depreciación Ross-Heidecke en cuanto a la determinación del valor actualizado, para arribar que el total del valor del inmueble es de TREINTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 30.246.381,37). En cuanto al segundo terreno cuyas características fueron debidamente descritas, atendiendo a las anteriores especificaciones técnicas del primer terreno, se llega a la conclusión que el valor del segundo terreno alcanza a la cantidad de CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 47.706.724,00), para un gran total de por concepto del valor de los dos terrenos sometidos a avalúo de SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES (Bs. 77.953.105,oo). Para valorar dicha prueba el Tribunal considera, en primer lugar, que los expertos designados, tanto el indicado por la apoderada de la parte demandada como los designados por este Tribunal, son personas que les merecen plena fe a este Juzgado en cuanto a la capacidad profesional de los mismos para la realización de pruebas periciales como la antes señalada. En segundo lugar, que con relación a tales expertos, en ningún momento fue solicitada por alguna de las partes la sustitución de los expertos en orden a lo pautado en el primer aparte del artículo 453 del Código de Procedimiento Civil; en tercer lugar, que no consta en los autos que cualquiera de los expertos o todos hubiesen sido objeto de recusación en orden a lo consagrado en el artículo 680 del texto procesal antes mencionado.

    En orden a todo lo expuesto, es por lo que este Tribunal concluye que el dictamen pericial original practicado y rendido de conformidad con el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, cumple con lo establecido en el artículo 1.425 del Código Civil, pues fue extendido en un solo acto suscrito por todos, en la que hubo unanimidad de criterio con relación a lo antes señalado y le asigna el valor probatorio a la expresada experticia, en orden a criterios lógicos elementales, al sentido común, a las conclusiones presentadas, y al hecho mismo de no existir contradicción alguna en el informe pericial inicial, por lo tanto este Tribunal le asigna a dicha experticia el mérito, valor jurídico y eficacia probatoria.

SEXTA

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA CIUDADANO M.N.A.: Al folio 83 La parte codemandada promovió la siguiente prueba:

VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LAS ACTAS PROCESALES EN CUANTO FAVOREZCAN A SU PODERDANTE:

Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promovente, no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte codemandada, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

SÉPTIMA

LA PARTE CODEMANDADA CIUDADANA C.B.C.M., NO PROMOVIÓ PRUEBAS. Revisado como ha sido el presente expediente se pudo constatar que efectivamente la ciudadana C.B.C.M., no promovió ningún género de pruebas.

OCTAVA

El ordinal 3° del artículo 1.482 del Código Civil, establece lo siguiente:

“Artículo 1.482. No pueden comprar, ni aun en subasta pública, ni directamente, ni por intermedio de otras personas:

  1. Los mandatarios, administradores o gerentes, los bienes que estén encargados de vender o hacer vender". (Lo destacado y subrayado fue efectuado por el Tribunal).

La disposición antes citada contempla cinco literales y en la parte in fine agrega que los abogados y procuradores no pueden, ni por si mismos ni por medio de personas interpuestas, celebrar con sus clientes ningún pacto ni contrato de venta, donación, permuta u otros semejantes sobre las cosas comprendidas a que prestan su ministerio; y de igual manera el artículo 1.689 eiusdem expresa que el mandatario no puede exceder los límites fijados en su mandato; el artículo 1.692 del mismo texto legal le ordena al mandatario que está obligado a ejecutar el mandato con la diligencia de un buen padre de familia y el artículo 1.164 ibidem al referirse a la gestión de negocios indica asimismo que está obligado a poner en su gestión todo el cuidado de un padre de familia y de igual manera el artículo 1.693 establece la responsabilidad del mandatario no solo del dolo, sino también de la culpa de la ejecución del mandato.

Al revisar el elenco probatorio y los argumentos esgrimidos por las partes, el Tribunal observa que la ciudadana C.R.M.V.D.C., le confirió poder general a la ciudadana C.B.C.M., mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, el día 18 de junio de 1.998, anotado bajo el número 5, Protocolo Tercero, Tomo Tercero del referido año, entre cuyas facultades se encontraba la de vender lo que le pertenecía; y es así, como la ciudadana C.B.C.M., procediendo con el carácter de apoderada judicial de C.R.M.D.C., le vendió al ciudadano M.N.A., dos lotes de terreno, los cuales le fueron vendidos por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 11 de agosto de 1998, registrado bajo el número 40 del Protocolo Primero, Tomo 23, Tercer Trimestre del referido año. Posteriormente, el ciudadano M.N.A., nuevamente le vende mediante un contrato de opción a compra los mismos bienes inmuebles a la ciudadana C.B.C.M., conforme a documento notariado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida en fecha 17 de agosto de 1998, autenticado bajo el número 31, Tomo 53 de los Libros de Autenticaciones que se llevan por ante la referida Notaría Pública. Tal circunstancia, por una simple deducción lógica-jurídica, evidencia que la poderista o apoderada CELÍA (sic) B.C.M., no procedió con la buena diligencia de un padre de familia, con relación a su poderdante o conferente, ciudadana C.R.M.V.D.C., con relación al poder que la última de las nombradas le otorgó a la primera, además, resulta evidente lo írrito o la vileza del precio, ya que le vendió al ciudadano M.N.A., los dos inmuebles por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,oo), lo que se evidencia según el informe técnico de avalúo, donde consta que los inmuebles en referencia tienen un valor total de SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO CINCO BOLÍVARES (Bs. 77.953.105,00), y lo que más llama poderosamente la atención es el regreso de los bienes a manos de la misma apoderada, pero ya en forma personal, vale decir, a favor de ella; lo que en doctrina se ha dado en llamar “Concilium Fraudis”, en contra precisamente de la otorgante del poder, pues, como lo indica el artículo 1.482 del Código Civil, los mandatarios no pueden comprar, por intermedio de otras personas los bienes que estén encargados de vender o hacer vender. En ese mismo orden de ideas el artículo 1.157 del mismo texto sustantivo, señala que la obligación sin causa, o fundada en una causa falsa o ilícita, no tiene ningún efecto y agrega que la causa es ilícita cuando es contraria a la Ley, a las buenas costumbres o al orden público.

NOVENA

Por su parte el artículo 1.171 del Código Civil, consagra lo siguiente:

Artículo 1.171. Ninguna persona puede, salvo disposición contraria de la Ley, contratar consigo mismo en nombre de su representado, ni por cuenta propia, ni por cuenta de otro, sin la autorización del representado. En todo caso, éste puede ratificar el contrato

.

El Tribunal observa con relación a la norma transcrita, que por su claridad no requiere mayor explanación.

DÉCIMA

SIMULACIÓN EN CONTRA DE TERCEROS Y SIMULACIÓN INTERPUESTA POR TERCEROS: En las acciones judiciales por simulación en contra de terceros que no han sido parte de la misma, pueden promover y utilizar todos los medios probatorios que contempla la Ley incluso la prueba de presunciones previsto en el artículo 1.394 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.399 eiusdem.

Así lo ha admitido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 6 de julio de 2.000, en la que se expresa:

...el sentenciador Ad quem, realizó un detenido análisis de los presupuestos e indicios hechos valer por la demandante, indagación que lo llevó a concluir que tales hechos eran lo suficientemente graves para configurar la simulación de marras. Sobre el asunto de la simulación, es oportuno puntualizar, que ella puede configurarse: a) entre las partes que realizan un negocio jurídico, el cual aún cuando posee todas las características de veracidad, vale decir, que en él se cumplen todas las formalidades inherentes a su perfeccionamiento, se efectúa con intención de falsear una realidad; pues no está en el ánimo de los contratantes celebrar tal negocio; b) frente a terceros, quienes no han tomado parte en la relación simulada, mas pueden resultar afectados por su ejecución. Este sería, por ejemplo, el caso de un heredero cuyo causante celebre una venta aparente, con la intención de excluir del acervo hereditario, bienes que serían afectados a él. En los casos señalados y a los fines de establecer la simulación pueden utilizarse todos los medios de prueba que la ley contempla, salvo, evidentemente, aquellos que ella misma limita, así el artículo 1.387 del Código Civil, establece la inadmisibilidad de la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención, exceda de dos mil bolívares, ni para desvirtuar o modificar una convención contenida en documento público o privado, aún cuando se trate en ellos de un valor menor al supra señalado. En este orden de ideas, es oportuno señalar que la legislación vigente acepta y reconoce las presunciones, como medio de prueba, así lo establece el artículo 1.394 del Código Civil, y ellas, cuando no están previstas en la ley, quedarán a la p.d.j., por mandato expreso del artículo 1.399 eiusdem, quien deberá apreciarlas siempre que las presunciones o indicios reúnan los requisitos de gravedad, precisión y concordancia...

.

También podemos observar en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de noviembre de 1.999, enfatiza lo siguiente:

“Cuando el mandante acciona pretendiendo la declaratoria de simulación de un contrato celebrado por el mandatario, presuntamente en contravención a la Ley o excediéndose de los límites y voluntad del poderdante, este último es considerado un tercero perfectamente legitimado para intentar la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.281 del Código Civil".

De tal manera que de acuerdo con reiterados criterios jurisprudenciales, el poderdante actúa en su defensa, contra los actos fraudulentos del apoderado que ha obrado en contra de sus intereses, por lo que el poderdante se constituye en un tercero. Agrega igualmente la citada decisión de fecha 23 de noviembre de 1.999, lo que a continuación se indica:

La Sala, como lo ha venido reiterando en su doctrina antes transcrita, considera como un tercero al mandante, en relación con los actos del mandatario que pudo presuntamente perjudicar los derechos del poderdante, y en este sentido, tiene interés eventual para que se declare la existencia del acto simulado

.

Resulta tan clara la doctrina de la Sala de Casación Civil que no requiere otro comentario que no sea el hecho de que el poderdante también se considera un tercero cuando interpone acción judicial contra su apoderado por la utilización de medios fraudulentos excediéndose de los límites y voluntad del poderdante, lo que está en un todo conforme con las previsiones legales contenidas en el artículo 1.281 del Código Civil.

PARTE DISPOSITIVA

En mérito a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: Con lugar la demanda de simulación y la consecuente nulidad del documento en virtud del cual la ciudadana C.B.C.M., en su condición de apoderada de la ciudadana C.R.M.V.D.C., le vendió al ciudadano M.N.A. los dos inmuebles a que se ha hecho referencia en el texto del presente fallo, que se determinarán en el dispositivo "TERCERO" de esta decisión y que fue registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 11 de agosto de 1.998, bajo el número 40, Tomo 23, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del referido año. SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento queda absolutamente nulo el referido documento público de fecha 11 de agosto de 1.998, antes indicado y de igual manera la opción de compra, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, en fecha 17 de agosto de 1.998, bajo el número 31, Tomo 53, de los Libros de Autenticaciones que por duplicado se llevan por ante la mencionada Notaría Pública, opción de compra que se efectúo sobre esos mismos inmuebles entre M.N.A., por una parte y por la otra la ciudadana C.B.C.M., con relación a los dos inmuebles que se especifican en el dispositivo siguiente. TERCERO: Se condena a los ciudadanos C.B. (sic) C.M. y M.N.A., a devolver los dos inmuebles, libres de bienes y de personas, EL PRIMERO, constituido por una casa para habitación con su terreno, ubicada en jurisdicción del Municipio J.R.S.M.L.d.E.M., en el sitio denominado Pedregosa Alta, calle principal frente al Rancho Arjusana, con un área de construcción de ciento cincuenta (150) metros cuadrados, sobre una extensión de terreno de doscientos (200) metros cuadrados, aproximadamente y demarcado entre los siguientes linderos: NORTE: En una extensión de nueve (9) metros con ochenta (80) centímetros con terrenos que son o fueron de E.R.R.; SUR: Con extensiones de nueve (9) metros con ochenta y cinco (85) centímetros, con carretera la pedregosa; ESTE: Con extensión de veintiún (21) metros con setenta (70) centímetros con terrenos que son o fueron de E.R.R.; OESTE: En una extensión de veintiún (21) metros con setenta (70) centímetros con terrenos que son o fueron de J.d.D.C.. Este inmueble fue adquirido originalmente según consta de documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 28 de Junio de 1.979, anotado bajo el número 06, folio 21, Tomo 3, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del referido año y según Planilla Sucesoral número 63, de fecha 23 de enero de 1.995, y adquirido por herencia de su hermano A.E.M., quien falleció abintestato el día 26 de septiembre de 1.993 y sobre este inmueble pesa un gravamen Hipotecario de Primer y Único Grado a favor de Banco Hipotecario de Occidente C.A. EL SEGUNDO: Constituido por un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada, ubicado en jurisdicción de la Parroquia J.R.S., Municipio Libertador del Estado Mérida, en el sitio denominado Pedregosa Alta, calle principal, cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE o FRENTE: En línea quebrada de veintiséis (26) metros con cincuenta (50) centímetros, más veinte (20) metros y más diecinueve (19) metros colinda con esta extensión con inmueble de A.Q.D. y la carretera Principal de la Pedregosa respectivamente; SUR o FONDO: En treinta y siete (37) metros con inmueble de U.D. hoy de sus sucesores, separa cerca de alambre; ESTE o COSTADO DE ARRIBA: En sesenta y siete (67) metros con inmueble de Isabelina y D.P., separa pared y cerca de alambre; OESTE o COSTADO DE ABAJO: En cuarenta y tres (43) metros con inmueble de F.S., separa cerca de alambre. Este inmueble fue adquirido originalmente según consta de documento debidamente Protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Público del Registro Público (sic) del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 10 de Agosto de 1.983, anotado bajo el número 26, Tomo 11, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del referido año y según planilla sucesoral número 63 de fecha 23 de enero de 1.995, y adquirido por herencia de su hermano A.A.M., quien falleció abintestato el día 26 de septiembre de 1.993. CUARTO: De conformidad con el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a los demandados, por haber resultados totalmente vencidos en el presente juicio. QUINTO: Por cuanto la decisión sale fuera del lapso legal se acuerda la notificación de las partes, con el entendido que en el día de despacho siguiente a aquél en que conste en los autos la ultima notificación, comenzara a contarse el lapso de apelación a que se contrae el articulo 290 del Código de Procedimiento Civil, debe seguirse la forma prevista en los artículos 187, 292, 294, 297 y 298 eiusdem y para evitar la trasgresión de la norma constitucional que garantiza el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso de las partes, previstos en el encabezamiento y numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y cumplir asimismo con la igualdad procesal de las partes prevista en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense las correspondientes boletas de notificación…” (sic).

Mediante diligencia de fecha 29 de julio de 2003 (folio 240, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana C.B.C.M., parte codemandada, (folio 241, primera pieza).

Mediante diligencia de fecha 29 de julio de 2003 (folio 242, primera pieza), el Alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado R.E.M., en su condición de apoderado judicial del codemandado ciudadano M.N.A., parte codemandada, (folio 243, primera pieza).

Por diligencia de fecha 30 de julio de 2003 (folio 244, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, se dio por notificado de la decisión de fecha 17 de julio de 2003.

Por diligencia de fecha 07 de agosto de 2003 (folio 245, primera pieza), el abogado R.E.M., apoderado judicial del codemandado ciudadano M.N.A., estando dentro del lapso legal, apeló de la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2003.

Por acta de fecha 12 de agosto de 2003 (folio 246, primera pieza), la abogada B.S.H., en su carácter de Jueza Temporal del entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se inhibió de sustanciar en el presente expediente, por existir entre el abogado solicitante F.P.Z. y su persona una notoria enemistad, de conformidad con el ordinal 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 84, eiusdem.

Por auto de fecha 18 de agosto de 2003 (folio 247, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, ordenó remitir las presentes actuaciones al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, igualmente ordenó remitir las copias certificadas de las actas conducentes a la inhibición, al Juzgado Superior Civil Distribuidor del Estado Mérida, de conformidad con el artículo 95 eiusdem, (folio 248, primera pieza).

Por auto de fecha 28 de agosto de 2003 (folio 250, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, recibió original del expediente procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por inhibición formulada por la Jueza Temporal de ese Juzgado, le dio entrada y el curso de ley correspondiente, asumiendo al conocimiento de la causa.

Por auto de fecha 05 de septiembre de 2003 (folio 251, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, hoy Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, observó que el Juez Titular del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se había reincorporado a sus funciones, en virtud de haber vencido sus vacaciones reglamentarias, habiendo cesado por consiguiente las causas que originaron la inhibición propuesta por la Juez Temporal de ese Juzgado. En consecuencia, ordenó remitir el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, por ser el Tribunal de la causa, a fin de que el proceso continuara por ante ese Juzgado en el estado en que se encontraba, de conformidad con el criterio doctrinal recopilado por la Jurisprudencia contenida en RAMÍREZ & GARAY, Año 1993, 3º Trimestre, Tomo CXXVI, Nº 126, le dio salida y remitió con oficio.

Por auto de fecha 08 de septiembre de 2003 (folio 252, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, hoy Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, le dio entrada al presente expediente y canceló su asiento de salida.

Por diligencia de fecha 10 de septiembre de 2003 (folio 252, primera pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, señaló, que por cuanto, constaba al folio 245 del expediente que el codemandado M.N.A., había apelado de la decisión que el Tribunal dictó el diecisiete de julio de 2003, previo cómputo efectuado por Secretaría, con vista del libro diario, en resguardo del debido proceso y el derecho a la defensa, procediera de acuerdo a la Ley.

Por auto de fecha 15 de septiembre de 2003 (folio 253, primera pieza), el Tribunal de la causa ordenó efectuar por Secretaría, cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 30 de julio de 2003, exclusive, día en que constaba en autos la última de las notificaciones de las partes, hasta la fecha en que fue interpuesto el recurso de apelación, es decir el 07 de agosto de 2003, inclusive. La Secretaria del Tribunal de la causa, certificó que transcurrieron tres (03) días de despacho en ese Tribunal.

Por auto de fecha 15 de septiembre de 2003 (vuelto del folio 253, primera pieza), previo cómputo, el Tribunal de la causa admitió en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado R.E.M., apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A. y ordenó remitir el expediente al Tribunal Superior Distribuidor.

Por auto de fecha 16 de septiembre de 2003 (folio 255, primera pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, -hoy Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida-, le dio entrada y el curso de ley correspondiente, advirtiéndole a las partes que, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, los informes debían presentarse en el vigésimo día de despacho siguientes a la fecha del referido auto, y que de conformidad con lo establecido en los artículos 118 y 520 eiusdem, las partes podrían solicitar la constitución del Tribunal con asociados y promover las pruebas admisibles en esa instancia.

Por auto de fecha 16 de septiembre de 2003 (folio 256, primera pieza), el entonces denominado –Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, observó que el expediente no fue foliado debidamente en el Tribunal de la causa, en consecuencia ordenó su corrección a partir del folio setenta y siete (77).

Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2003 (folio 257, primera pieza), el ciudadano M.N.A., parte codemandada, debidamente asistido por el abogado L.A.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 8.197, solicitó la constitución del Tribunal con Asociados, de conformidad con lo establecido en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil.

Por diligencia de fecha 23 de septiembre de 2003 (folio 258, primera pieza), el ciudadano M.N.A., parte codemandada, debidamente asistido por el abogado L.A.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 8.197, procedió a otorgar poder apud acta a éste.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2003 (folio 259, primera pieza), el entonces denominado –Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, acordó de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, formar una segunda pieza del presente expediente, la cual debería ser encabezada con copia certificada del referido auto.

Por diligencia de fecha 24 de septiembre de 2003 (folio 262, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., consignó en dos (02) folios útiles, escrito de promoción de pruebas el cual obra agregado a los folios 263 y 264 de la segunda pieza y sus anexos en cuarenta y cinco (45) folios, los cuales obran agregados a los folios 265 al 309 de la segunda pieza, en los siguientes términos:

En el capítulo intitulado “CONFESION EXPONTANEA” (sic), señaló que con la confesión espontánea de la demandante ciudadana C.R.M.D.C., hecha a través de su apoderado, el abogado F.P.Z., cuando afirmó textualmente en el libelo de la demanda, página 13, línea 7 que “…La mandataria es hija de mi defendida...” (sic), quedó corroborado que la codemandada ciudadana C.B.C.M., es hija de la demandante C.R.M.D.C..

Señaló el apoderado judicial de la parte codemandada, que dice que quedó corroborado ese hecho, por cuanto en el documento mediante el cual la codemandada C.B.C.M., actuando en representación de C.R.M.D.C., vendió a su representado M.N., los inmuebles en cuestión, afirmó que actúa en representación de su madre C.R.M.D.C., en efecto, en ese documento producido a los autos por la parte actora y también transcrito en el libelo de la demanda, se lee textualmente:

(Omissis):…

Yo, C.B.C.M., Venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la Cédula de identidad Nº 3.574.773, domiciliada en Mérida, Estado Mérida y civilmente hábil, actuando en este acto en mi nombre y así mismo en nombre y presentación de mi madre C.R.M.D.C., Venezolana, mayor de edad, viuda, de oficios del hogar, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.215.441, domiciliada en esta Ciudad de Mérida y civilmente hábil…

(sic).

Que está plenamente probado en autos y además en ello están de acuerdo las partes, que la codemandada C.B.C.M., es hija legítima de la demandante C.R.M.D.C., esto es, no existe duda alguna por no ser punto controvertido el parentesco o filiación que existe entre la demandante y la codemandada últimamente nombrada, cual es el de madre e hija.

En el intitulado “DOCUMENTAL”, señaló el apoderado judicial de la parte codemandada que consignó en cinco (05) folios útiles, copia certificada del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, el 18 de junio de 1998, bajo el Nº 17 del Protocolo Primero, Tomo 38, Segundo Trimestre del referido año, mediante el cual la codemandada C.B.C.M., en nombre y representación de su señora madre la demandante C.R.M.D.C., dio en venta con pacto de retracto por la cantidad de quince millones de bolívares a los ciudadanos J.R.P. (SIC) ABREU y G.M.S.D.P. (SIC), los inmuebles en cuestión y a que se contrae el presente juicio (folios 266 al 269, segunda pieza).

Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que con ese documento se evidencia que la codemandada C.B.C.M., ya había realizado otras operaciones a nombre de su madre la demandante C.R.M.D.C., en ejercicio del poder producido a los autos por ella, que esta no impugnó en forma alguna.

Que consignó en tres (3) folios útiles marcados, copia certificada del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Liberador del Estado Mérida, el 11 de agosto de 1998, bajo el Nº 39 del Protocolo Primero, Tomo 23, Tercer Trimestre del referido año, mediante el cual la codemandada C.B.C.M., rescata los inmuebles en cuestión objeto de este juicio y que habían sido vendidos con pacto de retracto a J.R.P. (SIC) ABREU y G.M.S.D.P. (SIC), conforme al documento citado en el numeral anterior (folios 271 y 272, segunda pieza).

Señaló el apoderado judicial de la parte codemanda, que con ese documento se evidencia que la causa por la cual la codemandada C.B.C.M., dio en venta a su representado ciudadano M.N., los inmuebles en cuestión, se encontraba en la necesidad que tenía de rescatar los inmuebles de sus anteriores compradores J.R.P. (SIC) ABREU y G.M.S.D.P. (SIC), quienes los habían adquirido con pacto de retracto, del cual se puede observar que se firmó por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Liberador el día 11 de agosto de 1998 y se anotó bajo el Nº 39, Tomo 23, Protocolo Primero, el mismo día y en numeraciones seguidas, en que se firmó el documento mediante el cual se le dio en venta los inmuebles a su representado M.N., el cual fue el 11 de agosto de 1998, Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero.

Que también se evidencia de ese documento y es pertinente para probar que la codemandada C.B.C.M., al readquirir la propiedad de J.R.P. (SIC) ABREU y de G.M.S.D.P. (SIC), lo hace a nombre propio y no para el patrimonio de la demandante ciudadana C.R.M.D.C..

Que consignó en ocho (8) folios útiles, copia certificada de la Planilla Sucesoral Nº 63 de fecha 23 de enero de 1995, que corresponde al Cuaderno de Comprobante que se encuentra agregado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, bajo el Nº 607, Folios 1.350 al 1.356 y llevado durante el Segundo Trimestre del año 1998, que contiene la declaración de herencia hecha a la muerte del ciudadano A.E.M. y en donde aparece como heredera su señora madre, la demandante ciudadana C.R.M.v.d.C., declaración sucesoral esa que fue hecha por la hija de ésta última, la codemandada C.B.C.M. (folios 273 al 280, segunda pieza).

Que con esa planilla se evidencia que la codemandada C.B.C.M., ya había realizado otras operaciones a nombre de la demandante ciudadana C.R.M.D.C., que ésta no impugnó en forma alguna.

Que consignó en ocho (8) folios útiles, copia certificada expedida el 22 de septiembre del 2003, del libelo de demanda y de su auto de admisión incoado por su representado M.N., en contra de la codemandada C.B.C.M., por Resolución del Contrato de Opción Compra de los inmuebles en cuestión, celebrado mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida el 17 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 31, Tomo 53, que para esa fecha cursaba por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Expediente Nº 18.049 (folios 281 al 288, segunda pieza).

Que con esas copias certificadas se prueba que su representado ciudadano M.N., demandó la resolución del contrato de opción compra de los inmuebles en cuestión contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida en fecha 17 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 31, Tomo 53, que evidencia su intención de recuperar la posesión de los mismos, juicio ese de resolución de contrato que es anterior al juicio de simulación que los ocupa.

Que consignó en quince (15) folios útiles, copia certificada expedida el 22 de septiembre del 2003, del Acta de Secuestro de fecha 24 de enero del año 2000, de los inmuebles en cuestión, medida esa decretada y ejecutada en el referido juicio por Resolución de Contrato de Opción Compra de dichos inmuebles, celebrado mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida el 17 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 31, Tomo 53, que para esa fecha cursaba por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Expediente Nº 18.049 (folios 289 al 303, segunda pieza).

Que con esas copias certificadas se evidencia que el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante ciudadana C.R.M.D.C., asistió a la codemandada C.B.C.M., en el acto de ejecución de secuestro de los inmuebles en cuestión y que fue decretado ese secuestro en el referido juicio de resolución de contrato de opción compra señalado en el numeral que antecede.

Que consignó en seis (6) folios útiles, copia certificada del documento registrado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida el 31 de marzo de 1977, bajo el Nº 6, Protocolo Primero, Tomo 1 Adicional, Primer Trimestre del referido año, en donde consta la hipoteca de primer grado en la cual se subrogó su representado M.N., cuando compró los inmuebles en cuestión a la demandante C.R.M.v.d.C. (folios 304 al 309, segunda pieza).

Que de ese documento se evidencia que su representado ciudadano M.N., además de pagar la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), por concepto del precio de venta de los inmuebles en cuestión indicado en el respectivo documento, también se subrogó en la obligación de pagar un crédito hipotecario que existía para la fecha del presente escrito, a favor del Banco Hipotecario de Occidente C.A. y que pesa ese gravamen sobre esos inmuebles.

Finalmente solicitó que las pruebas promovidas se admitieran y se ordenara su evacuación.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2003 (folio 311, segunda pieza), el entonces denominado –Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida- hoy Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, observó que el expediente no se encontraba foliado debidamente, en consecuencia ordenó su corrección a partir del folio doscientos sesenta y uno (261).

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2003 (folio 312, segunda pieza), el Juzgado Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial, admitió cuanto a lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, las pruebas promovidas por el abogado L.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A..

Por auto de fecha 25 de septiembre de 2003 (folio 313, segunda pieza), el entonces denominado –Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida-, hoy Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, visto el escrito de fecha 23 de septiembre de 2003 (folio 257, primera pieza), presentado por el abogado L.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada ciudadano M.N.A., mediante el cual solicitó la constitución de ese Tribunal con Asociados, de conformidad con el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil, fijó las once y treinta minutos de la mañana (11:00 a.m.) del tercer día de despacho siguiente a la fecha del referido auto, para proceder a la elección de los respectivos asociados.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2003 (folio 314, segunda pieza), el Juez Provisorio del Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, reasumió sus funciones a partir de la fecha del referido auto, en virtud de haber culminado el periodo de sus vacaciones reglamentarias y se abocó al conocimiento de la causa.

Por acta de fecha 1º de octubre de 2003 (folios 315 y 316, segunda pieza), siendo el día y hora fijados por el Tribunal Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, para el acto de elección de Asociados en el presente juicio, se encontraba presente el abogado L.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte actora, no se encontraba presente ni por si ni por medio de apoderados, la ciudadana C.B.C.M., parte codemandada. Abierto el acto, el abogado L.A.M.M., consignó de conformidad con el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, la lista de los siguientes abogados E.Q.R., ADBÓN S.N. y LEIX T.L.. Asimismo el abogado F.P.Z., consignó mediante diligencia la lista de los siguientes abogados I.V.R., J.Y.V.R. y C.A.V.L.. El Tribunal de conformidad con el artículo 121 eiusdem, hizo las veces del litis consorte ausente, ciudadana C.B.C.M., en la formación de la lista la elección de la otra parte y a tal efecto el Juez se adhirió a la lista presentada por el apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., y de común acuerdo se escogió al abogado J.Y.V.R., y el apoderado de la parte actora escogió al abogado A.S.N. y ante la falta de previsión en el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arancel Judicial de los honorarios profesionales para los asociados, por aplicación analógica del artículo 36 eiusdem, fijó por tal concepto, la cantidad de diez (10) unidades tributarias para cada uno de ellos, es decir la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 194.000,oo), y de conformidad con el artículo 123 del Código de Procedimiento Civil, acordó que estos honorarios debían consignarse por el solicitante de los asociados, dentro de los cinco (05) días siguientes a la fecha de la referida acta y si no lo hiciere la causa continuaría su curso legal sin Asociados y advirtió a las partes que fijaría la oportunidad legal para la juramentación de los Asociados y constitución del Tribunal, una vez que constara en autos la consignación de los respectivos honorarios.

Corre agregado a los folios 317 al 319 de la segunda pieza, la lista y aceptación de los Jueces Asociados, presentados por los abogados L.A.M.M., apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A. y el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte actora.

Por diligencia de fecha 08 de octubre de 2003 (folio 320, segunda pieza), el abogado L.A.M., apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., consignó en cheque de gerencia Nº 24404168, los emolumentos destinados a pagar los honorarios profesionales de los Jueces Asociados escogidos (folio 321, segunda pieza).

Por auto de fecha 09 de octubre de 2003 (folio 322, segunda pieza), el entonces denominado Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la diligencia de fecha 08 de octubre de 2003, presentada por el abogado L.A.M.M., en su condición de apoderado judicial de la parte codemandada ciudadano M.N.A., mediante la cual consignó cheque de gerencia destinado al pago de los honorarios profesionales de los Jueces Asociados designados en la presente causa, acordó notificar por boleta a los abogados A.S.N. y J.Y.V.R., escogidos como Asociados, haciéndoles saber que debían comparecer por ante ese Tribunal en el tercer día de despacho siguiente a que constara en autos la práctica de la última notificación, a los fines de su juramentación y constitución del Tribunal colegiado. En la misma fecha se remitió el cheque de gerencia Nº 24404168, de fecha 08 de octubre de 2003, contra BANESCO BANCO UNIVERSAL, por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 388.000,oo), a nombre de ese Tribunal, al Banco Industrial de Venezuela con oficio Nº 0393-2003 (folio 323 y 324, segunda pieza).

Corre agregado a los folios 327 al 330 de la segunda pieza, boletas de notificación debidamente firmadas por los abogados A.S.N. y J.Y.V.R., en su carácter de Jueces Asociados.

En fecha 30 de octubre de 2003 (folio 331, segunda pieza), siendo el día y hora fijado por el Juzgado Superior Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se presentó el abogado A.S.N., con el carácter de Juez Asociado y manifestó su aceptación para conformar el Tribunal con Asociados, y a tal efecto prestó el correspondiente juramento de Ley.

En fecha 30 de octubre de 2003 (folio 332, segunda pieza), el Secretario del Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, hizo constar que siendo el día y hora fijado por ese Tribunal para que compareciera el abogado J.Y.V.R., en su carácter de Juez Asociado, y conforme se evidencia de la boleta de notificación que obra agregada al folio 326 de la segunda pieza, no se presentó el mencionado abogado.

Por diligencia de fecha 30 de octubre de 2003 (folio 333, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado ciudadano M.N.A., solicitó de conformidad con el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, se fijará día y hora para que la parte actora o su apoderado, presentara nueva lista o terna para escoger uno de ellos, y se procediera a la reconstitución del Tribunal.

En fecha 06 de noviembre de 2003 (folio 334, segunda pieza), se hizo presente el abogado J.Y.V.R., en su carácter de Juez Asociado, por ante el Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, presentó sus excusas y solicitó se fijara nueva oportunidad para que se le tomará el juramento legal y se procediera a la constitución del mencionado Tribunal. Seguidamente ese Juzgado vista la manifestación del mismo, acordó decidir lo conducente por auto separado.

Por auto de fecha 13 de noviembre de 2003 (folio 335, segunda pieza), el Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, vista la diligencia de fecha 30 de octubre de 2003, presentada por el abogado L.A.M.M., consideró que no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 124 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido negó por improcedente lo solicitado en la mencionada diligencia. Y en cuanto pedimento formulado por el Juez Asociado J.Y.V.R., fijó el tercer día de despacho siguientes a aquel en que constara en autos la últimas de las notificaciones de los Jueces Asociados, para que previa la juramentación de dicho asociado se llevara a efecto el acto de constitución del Tribunal colegiado.

Corren agregadas a los folios 337 al 342 de la segunda pieza, boletas de notificación debidamente firmadas por los abogados A.S.N. y J.Y.V.R., en su carácter de Jueces Asociados.

Por acta de fecha 21 de noviembre de 2003 (folio 343, segunda pieza), siendo el día y hora fijado por el Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, se presentó el abogado J.Y.V.R., con el carácter de Juez Asociado, manifestó su aceptación para conformar el Tribunal con Asociados, y prestó el correspondiente juramento de Ley.

Por acta de fecha 21 de noviembre de 2003 (folio 344, segunda pieza), siendo el día y hora fijados por el Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, para que tuviera lugar el acto de constitución del Tribunal con Asociados, se abrió el acto previa formalidades de Ley, encontrándose presentes los abogados A.S.N. y J.Y.V.R., en su carácter de Jueces Asociados y el Juez Provisorio de ese Juzgado, abogado D.F.M.T., procedió a constituir el mencionado Tribunal con asociados y se designó como Secretario y Alguacil del mismo al abogado F.R.A. y al ciudadano Á.B.R.S., respectivamente, quienes ejercían para ese momento los mismos cargos en ese Juzgado. De conformidad con la Ley, se eligió el ponente la cual se hizo por insaculación, recayendo tal designación en el Asociado A.S.N., quien aceptó la misma, y se comprometió a elaborar y presentar el proyecto de sentencia a los demás integrantes del Tribunal, en el trigésimo día calendario siguientes a aquel en que la presente causa entrara en términos para decidir, para lo cual quedaron convocados los demás miembros. Finalmente el Tribunal con Asociados advirtió a las partes que de conformidad con el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 517 eiusdem, los informes se presentarían en el vigésimo día de despacho siguientes a la fecha de la referida acta.

Corre agregado al folio 346 de la segunda pieza, comunicación de fecha 16 de diciembre de 2003, emanada del Banco Industrial de Venezuela, mediante el cual devolvió el oficio Nº 0393-2003, de fecha 09 de octubre de 2003, cheque de gerencia N° 24404168, a favor del Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, a cargo de Banesco y demás anexos, por no haber recibido los recaudos necesarios, solicitados por vía telefónica, anexos que obran a los folios 347 al 358 de la segunda pieza.

Por diligencia de fecha 15 de enero de 2004 (folio 359, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., consignó en nueve (09) folios útiles, escrito de informes, mediante el cual denuncia fraude procesal, que obra a los folios 360 al 368 de la segunda pieza, en los términos que, por razones de método, se transcribe in verbis:

(Omissis):…

FRAUDE PROCESAL

Como punto previo a los informes debo denunciar expresamente por ante esta alzada, como en efecto denuncio, el fraude procesal cometido con el concierto de voluntades de la demandante ciudadana C.R.M.D.C., de su apoderado en este juicio abogado F.P.Z., cédula de identidad número V-2.456.186, Inpreabogado 4.470 y de la codemandada, su hija C.B.C.M., para perjudicar los intereses de mi representado, específicamente, para tratar por medio de este juicio de dejar sin efecto un contrato de compra venta de un inmueble perfectamente válido y real.

De los autos emerge la plena convicción de que el proceso de simulación de venta y subsidiariamente el de nulidad relativa, fue inequívocamente utilizada con fines distintos a los que de su propia naturaleza se desprende y con el solo fin de defraudar los intereses de mi mandante M.N..

En efecto, como hechos concretos o alegatos fácticos que se subsumen en el supuesto de hecho previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que nos revela las maquinaciones y artificios fraudulentos, realizados por el concierto de voluntades de la demandante C.R.M.D.C., de su apoderado F.P.Z. y de la codemandada, su hija C.B.C.M., señalo los siguientes:

  1. El vínculo consanguíneo que existe entre la demandante C.R.M.D.C. y la codemandada C.B.C.M., el cual consiste en que ésta última es hija de la primera como ha quedado probado en autos. A este respecto debo señalar que en el escrito de promoción de pruebas presentado en nombre de mi representado ante esta instancia superior, promoví como tal la confesión espontánea de la actora C.R.M. (sic) DE CASTILLO, hecha por intermedio de sus apoderado F.P.Z., en el libelo de la demanda, página 3, línea 7, cuando afirma textualmente: “La mandataria es hija de mi defendida.” También quedó probado ese vínculo con el documento público producido a los autos por la parte actora mediante el cual la codemandada C.B.C.M., actuando en representación de la demandante, su madre, C.R.M.D.C., vende a mi representado M.N., los inmuebles en cuestión en donde afirma textualmente: ….actuando en este acto en mi nombre y así mismo en nombre y representación de mi madre C.R.M.D.C.,…., titular de la cédula de identidad número 2.215.441.

    Por tanto, no existe duda alguna de la existencia de ese vínculo consanguíneo entre la demandante y la referida codemandada.

  2. Existe pendiente por ante el Juzgado Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, juicio por resolución del contrato de opción compra de los inmuebles en cuestión y anulado por la recurrida, incoado por mi representado M.N., en contra de la codemandada C.B.C.M., en el cual se decretó medida de secuestro, todo lo cual consta en el expediente Nº 18.049.

    Pues bien, en el momento u oportunidad en que los apoderados de mi aquí representado se presentaron a ejecutar la referida medida de secuestro sobre los inmuebles en cuestión, el día 24 de enero del 2000, la demandada en ese juicio de resolución de contrato de opción compra, C.B.C.M., hoy codemandada en este juicio, se hizo asistir por el nombrado abogado F.P.Z., en ese acto de ejecución de secuestro, quien la defendió en forma intensa y apasionada y quien es hoy apoderado de la demandante en este juicio C.R.M.D.C. y evidentemente abogado demandante de la nombrada C.B.C.M., a quien defendió en aquella oportunidad en la forma antes indicada, pero no formuló ningún alegato en contra de la opción de compra venta que ahora alega en este juicio.

    Todo lo expuesto quedó probado con las copias certificadas de los documentos producidos como prueba en los numerales IV y V, SEGUNDO DOCUMENTAL, del escrito de promoción de pruebas presentado por ante esta alzada y con el libelo de la demanda (vto folio 6) cuando la actora afirma textualmente::

    Redunda en la venta, la demanda que por ante el Tribunal Primero Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, interpuso M.N.A., contra C.B.C.M., por resolución de dicho contrato y que motivó el secuestro de los inmuebles objeto de la negociación.

    c.- La codemandada C.B.C.M., firmó la boleta de citación para la contestación a la demanda, en los pasillos del Palacio de Justicia, el día 09 de mayo del 2000, en forma voluntaria sin hacer ningún tipo de objeción (ver folios 32 y 33 del expediente). Luego, no dio contestación a la demanda que nos ocupa, o sea que quedó confesa y tampoco promovió ni evacuó ningún tipo de prueba y en general no actuó en el proceso, manteniendo una actitud pasiva e indiferente ante el mismo. Sin embargo, mostró mucha diligencia para darse personalmente por notificada cuando el juicio se paralizaba y sobre todo para darse por notificada en la sentencia definitiva dictada en su contra y en contra de M.N., para luego nuevamente denotar esa conducta indiferente al no interponer ningún recurso en contra de ese fallo, conducta ésta que ha mantenido ante esta instancia superior.

    Ha sido criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos en que se denuncie actuaciones de dudosa probidad producidas en juicio en los cuales no exista decisión con autoridad de cosa juzgada, corresponde al Juez de la causa, en ejercicio de la función jurisdiccional y en resguardo del orden público constitucional, pronunciarse y resolver con respecto a la existencia del fraude procesal denunciado.

    La Sala también ha dicho, que en los casos de fraude procesal se está ante una actividad procesal real, es decir, que los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias legales, pero intrínsecamente falsos, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros. En tal sentido, cuando se juzgan denuncias referidas a fraude procesal no se juzga las actuaciones procesales formales, sino el fraude como tal, dolo en el sentido amplio y por ello corresponde a la Sala adentrarse en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales, siempre que de las actas procesales se evidencien conductas fraudulentas destinadas a servirse del proceso con propósitos distintos a la leal solución de una controversia.

    Debido a las formalidades cumplidas y a la apariencia que crea la colusión no se pone de manifiesto la violación directa de la Constitución y resulta necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordena la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición o defensa del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

    Según doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, estimamos, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y puede perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

    En tal sentido, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ordena al juez tomar de oficio, las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia; y así mismo, el artículo 212 de la mencionada ley adjetiva, le faculta para decretar de oficio la nulidad de los actos procesales, si éstos quebrantan leyes de orden público. El fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas, determinando si en el juicio se han producido actuaciones dolosas o fraudulentas que atenten contra el orden público y contra el derecho a la tutela judicial efectiva de alguna de las partes.

    Dice el Dr. R.M.G., en su obra “Reflexiones sobre una Visión Constitucional del Proceso y su Tendencia Jurisprudencial”, lo siguiente:

    Los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, al ordenar medidas para prevenir y sancionar la mala fe procesal, han dado al juez como director del proceso, la oportunidad de entran en contracto directo con las partes controlando sus actuaciones, para así generar en éstas la convicción de la absoluta inutilidad del engaño, la chicana, la trapisonda, el dolo o el fraude. El objetivo perseguido es que los litigantes adviertan que la astucia y las argucias no sólo no servirán para ganar los juicios, sino que hasta podría servir para hacérselos perder, de allí que el comportamiento veraz, leal y de buena fe, será asumido no sólo por convicción ética para estar en correspondencia con la conciencia moral y profesional, de quienes son miembros del Sistema de Administración de Justicia, sino que lo será además en aras de un interés práctico, que surge al comprender que a fin de cuentas la conducta dolosa no es un buen negocio, ni aún en el proceso

    .

    Este mismo autor en su citada obra nos enseña que la conducta procesal de las partes y/o sus apoderados puede constituir un elemento de pruebas, que en el proceso de formación de la sentencia judicial puede ser valorado como elemento de convicción para determinar la existencia de un fraude procesal. Y que si eso fuere así, y es lo que piensa, estaríamos asumiendo el criterio del gran maestro colombiano H.D.E., quien decía:

    …La doctrina contemporánea reclama la facultad del juez de tener en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un argumento de prueba, a favor o en contra, unida a la de interrogarlas, como una de las conquistas más importantes del moderno proceso civil…

    Ya Calamandrei había señalado que:

    …el proceso no es solamente ciencia del derecho procesal, no es solamente técnica de su aplicación práctica, sino que es también leal observancia de las reglas del juego, es decir, fidelidad a los cánones no escritos de corrección profesional que señalan el límite entre la elegante maestría del esgrimista perfecto y las torpes marrullerías del fullero…

    Pues bien, ha quedado demostrado los actos ilícitos practicados de mala fe por el concierto de voluntades de la demandante C.R.M.D.C., de su apoderado F.P.Z. y de la codemandada, su hija C.B.C.M., que operaron como hechos y circunstancias extrañas que privaron a los distintos actos procesales desarrollar el efecto que le es normal y constituye su razón de ser.

    En efecto, la confesión ficta en que incurrido la codemandada C.B.C.M., fue apreciada como determinante por el Juez de la causa para declarar con lugar la acción incoada por simulación.

    INFORMES

    Sube el expediente a esta alzada, en vista del recurso de apelación interpuesto por mi representado en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juez de la recurrida con fecha 17 de julio del 2003, mediante la cual declaró con lugar la acción incoada por simulación de venta y consecuente nulidad de documento. En efecto, en ese fallo se dejó establecido textualmente:

PRIMERO

Con lugar la demanda de simulación y la consecuente nulidad del documento en virtud del cual la ciudadana C.B.C.M., en su condición de apoderada de la ciudadana C.R.M.V.D.C., le vendió al ciudadano M.N.A. los dos inmuebles a que se ha hecho referencia en el texto del presente fallo, que se determinarán en el dispositivo “TERCERO” de esta decisión y que fue registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 11 de agosto de 1.998, bajo el número 40, Tomo 23, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del referido año. SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento queda absolutamente nulo el referido documento público de fecha 11 de agosto de 1.998, antes indicado y de igual manera la opción de compra, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, en fecha 17 de agosto de 1.998, bajo el número 31, Tomo 53, de los Libros de Autenticaciones que por duplicado se llevan por ante la mencionada Notaría Pública, opción de compra que se efectuó sobre esos mismos inmuebles entre M.N.A., por una parte y por la otra la ciudadana C.B.C.M., con relación a los dos inmuebles que se especifican en el dispositivo siguiente: TERCERO: Se condena a los ciudadanos C.B.C.M. y M.N.A., a devolver los dos inmuebles, libres de bienes y de personas, EL PRIMERO, constituido por una casa para habitación…” CUARTO: De conformidad con el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a los demandados, por haber resultados totalmente vencidos en el presente juicio”.

Como se puede observar de la parte dispositiva del fallo antes trascrito, el juzgador de la primera instancia declaró con lugar la demanda de simulación, por lo que lógicamente no se pronunció sobre la demanda de nulidad relativa que en forma subsidiaria había también incoado la actora, C.R.M.V.D.C., en contra de mi mandante M.N.A..

Veamos a continuación los términos textualmente en que mi representado M.N., dio contestación a la demanda mediante el escrito presentado por ante el Tribunal de la causa el día 08 de marzo del 2001 e inserto del folio 70 al folio 73.

Rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos narrados como en el Derecho invocado, la presente Demanda intentada por el Abogado F.P.Z., en su carácter de Abogado Apoderado de la Ciudadana C.R.M.v.d.C. y solicito respetuosamente a este Juzgado la DECLARE SIN LUGAR con todos los pronunciamientos de ley.

Pues bien, no existe duda alguna que en los términos en que mi mandante dio contestación a la demanda, rechazó totalmente las pretensiones de la parte actora.

De seguida indicaré como se inició este juicio. Se inicia este proceso por demanda incoada por el abogado F.P.Z., cédula de identidad número V-2.456.186, Inpreabogado Nº 4.470, actuando en nombre y representación de C.R.M.V.D.C., cédula de identidad número 2.215.441, en contra de mi representado M.N.A. y en contra de C.B.C.M., por simulación y subsidiariamente nulidad de venta, ésta última acción sólo en contra de el primero.

En efecto, la parte actora en su libelo de la demanda dice textualmente: Ciudadano Juez, por todo lo antes expuesto a su competente autoridad en nombre de mi poderdante ciudadana C.R.M.v.d.C., acudo para demandar la SIMULACIÓN y subsidiariamente la NULIDAD DE LA VENTA, así: con el carácter descrito demando por SIMULACIÓN a los ciudadanos C.B.C.M., ya identificada, como mandataria-vendedora y al ciudadano M.N.A., ya identificado, como comprador de dos (2) inmuebles que le pertenecían los cuales hubo por herencia dejada por el causante A.E.M., muerto ab-intestato en la ciudad de Mérida, el 26 de Septiembre de 1.993, según consta de la Planilla sucesoral Nº 63, de fecha 23 de Enero de mil novecientos noventa y cinco, certificado de Solvencias de Sucesiones Nº H-92-243552, de fecha seis (6) de Febrero de mil novecientos noventa y cinco y quien en vida los adquirió de la siguiente manera: 1) Una casa para habitación con su terreno, ubicada en el Municipio J.R.S., hoy, parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, sitio denominado La Pedregosa Alta, calle Principal frente al Rancho Arjusana, con un área de construcción de ciento cincuenta metros cuadrados (150 mts2) sobre una extensión de terreno de DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (200 mts2), debidamente delimitado en el texto del libelo y protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el veintiocho de Junio de 1.979, anotado bajo el Nº 06, Folio 21, Tomo 3, Protocolo Primero; 2) Un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada de igual ubicación y cuyos linderos y medidas ya fueron señaladas en el libelo, conforme a documento protocolizado en la misma Oficina el diez (10) de Agosto de mil novecientos ochenta y tres, anotado bajo el Nº 26, Tomo 11, Protocolo Primero y cuya venta quedó registrada en la Oficina que se menciona, el Once (11) de Agosto de 1.998, bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero, para que convengan en que la venta es simulada o en su defecto la declare el Tribunal, junto con la correspondiente condena en costas.

Para el caso, de la declaratoria sin lugar de la simulación y de manera subsidiaria en nombre y representación de C.R.M.v.d.C., ya identificada, demando a M.N.A., también identificado, por NULIDAD RELATIVA, de la venta de dos (2) inmuebles que eran propiedad de mi mandante, dejada por el causante A.E.M., muerto ab-intestato en la ciudad de Mérida, el 26 de Septiembre de mil novecientos noventa y tres según la Planilla Sucesoral Nº 63, del 23 de Enero de mil novecientos noventa y cinco Certificado de Solvencia de Sucesiones N° H-92-243552, de fecha seis (6) de Febrero de 1.995, documentos de la manera siguiente: 1) ) (sic) Una casa para habitación con su terreno, ubicada en el Municipio J.R.S., hoy, parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, sitio denominado La Pedregosa Alta, calle Principal, frente al Rancho Arjusana, con un área de construcción de ciento cincuenta metros cuadrados (150 mts2) sobre una extensión de terreno de DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (200 mts2), debidamente delimitado en el texto del libelo y protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el veintiocho de Junio de 1.979, abitado bajo el Nº 06, Folio 21, Tomo 3, Protocolo Primero; 2) Un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada de igual ubicación y cuyos linderos y medidas ya están determinados en el libelo, adquirido por el causante según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el día diez (10) de Agosto de mil novecientos ochenta y tres, anotado bajo el Nº 26, Tomo 11, Protocolo Primero y cuya venta quedó registrada bajo el N° 40, Tomo 23, Protocolo Primero, de las tantas veces Señalada Oficina de Registro.

Se advierte que la actora no intentó la presente acción de simulación contra la venta efectuada por JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic) y su cónyuge a la codemandada C.B.C.M., sino contra la que ésta realizó a mi representado M.N.. Es evidente que la actora debía haber impugnado esa venta efectuada por JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic) y su cónyuge a la codemandada C.B.C.M., demostrando que la misma se había configurado bajo simulación, para de esa manera rescatar el bien inmueble objeto de esa negociación e incorporarlo a su patrimonio, para luego así tener acceso al proceso que hoy nos atañe.

Previo lo antes trascrito, la parte actora fundamenta su petitorio en lo siguiente:

El petitorio de nulidad lo fundamenta en el supuesto hecho de ausencia absoluta por parte del Registrador del señalamiento del poder que C.R.M.D.C., le confirió a C.B.C.M., para vender; aunada a la circunstancia que en el encabezamiento del documento se indica: “.....ACTUANDO EN ESTE ACTO EN MI NOMBRE Y ASI (sic) MISMO EN

NOMBRE Y REPRESENTACION (sic) DE MI MADRE....”

A este respecto, debo indicar que si bien es cierto lo dicho anteriormente, también es verdad que en ese documento de venta efectuada a mi representado, la codemandada C.B.C.M., señala los datos de registro del poder, por lo que no era necesario indicarlos en la nota de su otorgamiento.

El petitorio de simulación lo fundamenta la demandante sólo en el supuesto precio irrisorio y en que entre comprador y vendedor no hubo entrega de los inmuebles al nuevo propietario.

Si bien es cierto que la parte actora en su libelo menciona el contrato de opción compra celebrado entre mi representado M.N. y la codemandada C.B.C.M., contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, anotado bajo el N° 31, Tomo 53 de fecha 17 de agosto de 1998, el cual ella califica de venta y hace una serie de alegatos para luego llegar a la conclusión de que esa negociación se trata o equivale a una venta real, también es verdad que en el petitorio del libelo no demanda la nulidad

de esa negociación de opción compra que ella califica de compra, ni menos aún le pide al juzgador que se pronuncie sobre el hecho de que esa operación equivale efectivamente a un contrato de compra venta. Sin embargo, el Juez de la Primera Instancia declara la nulidad de esa negociación de opción compra. Obsérvese que en los dos petitorios de la demanda antes trascritos y que fueron debidamente subrayados, ellos se refieren a la venta registrada el 11 de agosto de 1998, bajo el N° 40, Tomo 23, Protocolo Primero y no al contrato de opción compra.

Indudablemente que el Juez de la recurrida al asumir esa actitud de declarar la nulidad de un contrato de opción compra, sin que le fuese solicitada, incurrió en extrapetita y así expresamente lo denuncio.

La extrapetita es el vicio que se comete cuando la condena versa sobre cosa extraña al objeto litigioso y que, por tanto no estuvo comprendida en el petitum de la demanda. El Tribunal no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extra petita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intra petita).

El requisito de la congruencia de la sentencia establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, ya sea positiva o negativa, recae necesariamente en la armonía que debe contener la decisión contenida en la sentencia con la pretensión del actor y la oposición a la misma, en cuanto la delimita o acota.

De lo antes expuesto emerge la procedencia de esta denuncia, de incongruencia positiva por extrapetita, por cuanto el sentenciador de mérito declaró la nulidad de un contrato de opción compra sin ser solicitado por el accionante en su libelo, pues, su pretensión se limitó a solicitar la simulación de un contrato de venta y subsidiariamente su nulidad.

Veamos de seguida en forma breve los hechos que tomó en consideración el Juzgador de la Primera Instancia para dictar su fallo:

  1. - La carencia de necesidad económica que condujera a la vendedora a enajenar la casa, pues la vendedora C.B.C.M., para la fecha en que se efectuó la venta simulada no demostró en el transcurso del juicio ningún apremio financiero o económico para venderle dicho bien inmueble al ciudadano M.N..

    Tal aseveración no es cierta, por cuanto sí constaba y consta de auto la necesidad económica que existía para vender el inmueble. En efecto, el inmueble en principio estaba vendido con pacto de retracto al ciudadano JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic) y a su cónyuge G.M. (sic) S.D.P. (sic), por un precio de Bs. 15.000.000,oo y para recuperarlo se lo vendieron a mi representado por un precio de Bs. 20.000.000,oo. Este hecho quedó probado por la afirmación hecha en el libelo por la demandante cuando expresamente dice:

    Es de hacer notar en cuanto al precio, que M.N.A. pagó por los dos (2) inmuebles que compró, la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 20.000.000,oo), de la siguiente manera:

    1. G.M. (sic) S.D.P. (SIC) (subrayado nuestro) para rescatar los inmuebles objeto de venta, todo conforme al artículos 1554 del Código Civil, debidamente registrados en la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Libertador del Estado Mérida, de fecha 11 de Agosto de 1998, Nº 39, Protocolo 1º, Tomo 23, la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 15.000.000,oo), mediante cheque que libró contra el ente bancario BANESCO en la ciudad de Mérida, a favor de C.B.C.M.; b) La cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 5.000.000,oo) como saldo de los VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 20.000.000,oo), librando cheque contra el mismo Banesco y de la misma fecha, a favor de C.B. (sic) C.M. ya referida.

    Aún cuando tal punto de necesidad de la venta del inmueble no es controvertido entre las partes como quedó establecido, el mismo quedó corroborado por el hecho cierto debidamente probado, de que el mismo día en que se recupera el inmueble fue dado en venta a mi representado según consta de los documentos públicos insertos a los autos.

  2. - La inejecución total del contrato, pues consta en la contestación de la demanda que el codemandado M.N., señaló que el abogado F.P.Z., dijo que la ciudadana C.B.C.M., sigue en los actuales momentos ocupando la vivienda y el terreno y agregó que eso no era mentira. Este elemento lo entendió el Juzgador de la Primera Instancia como una inejecución total del contrato, sin tomar en consideración:

    a.- Que cuando la codemanda C.B.C.M., readquiere el inmueble de JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic) y de su cónyuge, lo hace en nombre propio y no de su poderdante y paga su precio en nombre propio y así lo expresa JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic), que declara recibido de ella ese precio y no de su poderdante

    b.- Que la demandante C.R.M.D.C., no se mantuvo en la posesión del inmueble, sino que se mantuvo en ella por convenio expreso la codemandada C.B.C.M..

    c.- Que ese contrato mediante el cual JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic) y su cónyuge, le traspasaron la propiedad de los inmuebles a la codemandada C.B.C.M., por un precio de Bs. 15.000.000,oo, es perfectamente válido y en ningún momento ha sido impugnado.

    d.- Que el demandado no entró en posesión del inmueble queda desvirtuado con la existencia del juicio de resolución de contrato que evidencia la intención de mi representado M.N. de recuperar la posesión del mismo y el cual es anterior al juicio de simulación.

    e.- Que la codemandada C.B.C.M.,

    con antelación a la fecha en que le traspasó la propiedad de los inmuebles a mi representado, en ejercicio del respectivo mandato o poder ya había realizado otras operaciones a nombre de la demandante, que ésta no impugnó en forma alguna.

    En efecto, tales operaciones se refieren a la venta con pacto de retracto efectuada a JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic) ABREU y a G.M. (sic) S.D.P. (sic) y a la declaración sucesoral hecha a la muerte de A.E.M., hijo de la demandante, declaración esa que fue suscrita en nombre de ésta última por la codemandada C.B.C.M.; todo lo cual quedó probado con los documentos públicos promovidos como tales por ante este Tribunal Superior e indicados en el escrito respectivo como SEGUNDO, DOCUMENTAL, I Y III.

  3. - El dominio por parte del vendedor, dado que es evidente según la recurrida que de las pruebas del proceso el simulante comprador actuó como lo que la doctrina llama testaferro o contratante fingido a quien se le enajena un bien, pero solo en apariencia con el objeto de desaposesionarse el vendedor de dicho bien y lo hace con el fin fraudulento, pero continúa el dominus por parte del vendedor fingido o simulante.

    Tal aseveración no es cierta en virtud de que el comprador M.N., es el verdadero dominus de los bienes en cuestión. En efecto, en el respectivo documento de compra venta a él se le traspasa la plena propiedad, posesión y dominio de esos inmuebles y así consta textualmente en ese instrumento. Sin bien es cierto que él le entregó la posesión del inmueble a la codemandada C.B.C.M., también es verdad que ello fue mediante un pacto o contrato perfectamente válido y que luego se demandó su resolución precisamente para recuperar la posesión de esos inmuebles.

  4. - Aprecia como indicio el Juzgador de la Primera Instancia expedientes que cursan actualmente por ante su Tribunal, en donde aparece como demandado mi representado M.N., en uno por nulidad de venta y en otro por querella interdictal, pero sin que aún en esos juicios exista una sentencia definitivamente firme.

    Notoriedad judicial de que esos juicios cursan por ante ese Juzgado, es verdad, pero no resulta cierto la notoriedad judicial de que mi representado M.N., haya resultado condenado definitivamente en esos juicios. Por el contrario, en el primero de esos las defensas han sido tales que lo más seguro es que él triunfe en él. En el segundo de esos procesos ha habido un abandono total del proceso por parte del querellante.

    Veamos si en el caso que nos ocupa existe algún indicio de causa simulandi, esto es si hay indicios de motivos para simular y su síntesis conceptual:

  5. - NECESSITAS.- Falta de necesidad de enajenar o gravar.

    Evidentemente de que sí existía la necesidad que tenía la vendedora demandante de rescatar el inmueble de su anterior comprador JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic), a quien se lo había vendido con pacto de retracto por un precio inferior al precio por el cual mi representado se lo compró.

    Este hecho quedo probado con el documento público promovido como prueba por ante esta instancia e indicado en el respectivo escrito en su numeral segundo, numero II, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida el 11 de agosto de 1998, bajo el N° 39 del Protocolo Primero, Tomo 23. Luego, ese mismo día 11 de agosto de 1998, se otorgó el documento de venta a mi representado, por ante esa misma oficina y en numeración seguida.

  6. - OMNIA BONA.- Venta de todo el patrimonio o de lo mejor.

    No fue alegado por la parte actora ni consta en auto prueba alguna de que mi representado hubiese vendido todo su patrimonio o lo mejor de él.

  7. - PRETIUM VILIS.- Precio bajo.

    El precio por el cual compró mi representado no resulta vil, sino que ese fue el precio que realmente se pactó sin animun de querer defraudar a ninguna otra persona ni menos aún a la misma vendedora. Ahora bien, no conviene que perdamos de vista la importancia de la interacción de los factores cualitativos en la estimación de la vileza, de modo que ésta no es sólo un concepto cuántico sino que además se halla circunstanciado por otros elementos como el estado de necesidad, los motivos sentimentales, el temperamento, la coyuntura económica, etc. De ahí que un precio bajo en una negociación de compra venta no es revelador de un precio vil que conlleve a determinar que esa negociación es simulada, sino que ese precio bajo está dado influenciado por los elementos antes indicados, como el estado de necesidad, motivos sentimentales, el temperamento, la coyuntura económica, etc.

    La máxima de experiencia nos enseña, que no es solo en los negocios simulados donde se aparentan precios bajos, sino que en los propios negocios serios y reales es costumbres generalizada el introducir un pequeño elemento simulado cual es precisamente el precio de la convención. Siempre son posibles motivaciones de ocultación referida al impuesto. Es costumbre muy generalizada a la de ocultar valor para efectos tributarios.

    Aunque el precio se presente como vil, que no es el caso que nos ocupa, no es suficiente para descalificar la operación cuando entraban en juego particulares circunstancias de cualquier índole, como es el caso en estudio en donde la accionante vende el inmueble por un precio superior para recuperarlo de su anterior comprador con pacto de retracto por un precio inferior.

    La exiguedad de la suma pagada como precio de compra de un inmueble no puede alegarse como causal de nulidad de la operación (en las especies, simulación) si se tiene en cuenta el principio de libertad contractual y que no existe en nuestro derecho sanción alguna al respecto.

    Pero en todo caso, no quedó demostrado que ese precio es vil, pues la única forma de demostrarlo es a través de la experticia. Y que si bien es cierto, que en el proceso se promovió y se evacuó una experticia a instancia de la parte actora, también es verdad que esa experticia está afectada de nulidad como se indicará más adelante.

  8. - RETENTIO POSSESSIONIS.- Persistencia del enajenante en la posesión.

    Que el demandado no entró en posesión del inmueble queda desvirtuado con la existencia del referido juicio de resolución de contrato que evidencia la intención de él de recuperar la posesión del mismo y el cual es anterior a este juicio de simulación. Este hecho quedó probado con las copias certificadas producidas como pruebas ante esta alzada, marcada "d", en ocho folios e indicada en el escrito de promoción en el numeral segundo, documental, numero IV.

    Pero más aún, la demandante no retuvo en ningún momento la posesión del bien enajenado y no tenía por qué hacerlo, dado que al rescatarse el inmueble de su anterior comprador JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic), la codemandada C.B.C.M., readquiere su propiedad a nombre propio y no para el patrimonio de su mandante.

  9. - En cuanto a la AFFECTIO, relaciones parentales, amistosas o de dependencia; NOTITIA, conocimiento de la simulación por el cómplice; HABITUS, antecedentes de conducta; CHARACTER, personalidad, carácter o profesión; INTERPOSITIO, testaferro. Simulaciones en cadena; SUBFORTUNA, falta de medios económicos del adquirente; MOVIMIENTO BANCARIO, ausencia de movimientos en las cuentas corrientes bancarias; PRETIUM CONFESSUS, precio no entregado de presente; COMPENSATIO, por compensación; PRECIO DIFERIDO, a plazos; INVERSION, no justificación del destino dado al precio; TEMPUS, tiempo sospechoso del negocio; LOCUS, lugar sospechoso del negocio; SILENTIO, ocultación del negocio; INSIDIA, falsificaciones, captaciones de voluntad, otras maniobras torticeras; PRECONSTITUTIO, documentación sospechosa; PROVISIO, precauciones sospechosas; DISPARINTESIS, falta de equivalencia en el juego de prestaciones y contraprestaciones; UNCURIA, dejadez; INERTIA, pasividad del cómplice; NESCIENTIA, ignorancia del cómplice; DOMINANCIA, intervención preponderante del simulador; SUBYACENCIA, transparentación de algunos elementos de negocio subyacente; CONTRADOCUMENTO, falta de contra documento y TRANSACTIO, intentos de arreglo amistoso; no fueron alegados ni probados por la parte actora.

    Las pruebas promovidas por la parte actora en la Primera Instancia fueron:

    a.- La demanda. Tal promoción constituye una petición de principio al pretender demostrar lo que se afirma en la demanda con la propia afirmación hecha en la demanda. La jurisprudencia reiterada de las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido la inadmisibilidad de tal promoción como una prueba conducente.

    b.- Los documentos que contienen las operaciones impugnadas. Si lo que se trata de demostrar es que tales operaciones constituyen una ficción y no es el negocio real celebrado por las partes, no puede desprenderse de tales documentos la prueba del hecho que no aparece evidenciado en los mismos. Es necesario que la prueba del demandante se fundamente en medios de prueba idóneos para desvirtuar precisamente lo que en tales documentos se afirma.

    c.- El escrito de contestación al fondo de la demanda. Al igual que la demanda constituye un medio de prueba improcedente por las mismas razones esgrimidas al analizar la promoción de la demanda como prueba. Nótese que se promueve la demanda para demostrar la confesión de la demandada pero no se promueve la prueba de confesión judicial en que pudiera haber incurrido la demandada.

    d.- EL PUEDE SER, alegado como expresión de una confesión del demandado, constituye una conjunción dubitativa, nunca una afirmación o aceptación y la expresión dubitativa siempre “implica o denota duda” conforme al Diccionario de la Academia Española. Obsérvese que luego el demandado afirma que “ESO FUE LO QUE ME COBRO (sic) LA CIUDADANA B.C.M., aunque no sabría determinar si VEINTISEIS (sic) MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 26.000.000,oo), son irrisorios o viles...”, con lo cual está manifestando que ese fue el precio convenido, pero su irrisoriedad o vileza corresponde demostrar el demandante.

    e.- CONFESION (sic) DE LA CODEMANDADA C.B.C.M. AL NO DAR CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

    En este punto debo alegar el fraude procesal que surge de la connivencia entre la demandante C.R.M.D.C. y su hija la codemandada C.B.C.M., así como el apoderado de la demandante, abogado F.P.Z., como quedó antes establecido. En efecto, así nos lo demuestra la conducta omisiva de la demandada en el juicio al no contestar la demanda, ni promover pruebas, ni recurrir del fallo de primera instancia, el vínculo familiar entre la demandante y la codemandada y el hecho de que el apoderado de la primera fue quien fungió como asistente de la codemandada en el juicio de resolución de contrato, específicamente en el acto de ejecución de secuestro y no formuló en el mismo ningún alegato contra la opción de compra que ahora alega en el juicio.

    f- EXPERTICIA. La experticia practicada en el juicio es nula por ser violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que ni los expertos ni el Tribunal de la causa cumplieron con la exigencia del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, como es “hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos, el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias”, vicio este que no fué convalidado por las partes, pues no comparecieron a ninguna diligencia de evacuación de la experticia. El Tribunal de la causa no observó la existencia de tal vicio y le concedió valor probatorio a la experticia, lo que debe ser subsanado por el Superior, declarando la nulidad de la misma y negándose en consecuencia cualquier efecto probatorio y así expresamente lo pido.

    Si el Tribunal declara improcedente la experticia, la demanda se quedará sin ninguna prueba que evidencia el hecho simulatorio, pues las circunstancias alegadas como fundamentos de la demanda para demostrar la simulación, no podrán ser demostradas con las pruebas que obran en autos.

    Por último, debo insistir en que el contrato de opción compra celebrado entre mi representante y la codemandada C.B.C.M., no fue puesto a consideración del Juzgador de la Primera Instancia, sino que la parte actora lo señala en su libelo de manera referencial. Pero sin embargo la sentencia recurrida lo declara nulo sin determinar previamente si esa negociación se trata de una opción compra o de un contrato de compra venta. No obstante ello, es oportuno aclarar que esa negociación se trata de una opción compra en donde por supuesto se fijó un precio y se identificaron los bienes opcionados, así como también se estableció unas arras, las sanciones para el caso de incumplimiento y el lapso de la opción. Pues bien, es evidente que ese contrato está sometido a la circunstancia de que la futura compradora hiciese uso de la opción dentro del lapso prefijado, circunstancia esa que de no haberse cumplido impedía su materialización y mal podría procederse a su perfeccionamiento.

    En todo caso, pretender la nulidad del contrato de opción compra carece de objeto, pues al vencer el lapso concedido al opcionado para adquirir el inmueble, el contrato no puede producir la consecuencia jurídica querida por las partes.

    Por tales razonamientos, solicito a este Tribunal con Asociados revoque la decisión de la Primera Instancia y declare sin lugar la demanda de simulación y nulidad relativa, incoada por C.B.M.V.D.C. en contra de mi defendido M.N. y en contra de C.B.C. MORENO…” (sic).

    Por escrito de fecha 29 de enero de 2004 (folios 370 al 383, segunda pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de observaciones a los informes de la contraparte en catorce (14) folios útiles y sus anexos en siete (07) folios útiles, los cuales obran agregados a los folios 370 al 390), en el cual en síntesis expuso:

    (Omissis):…

    Comienzo por citar del Texto Sagrado Eclesiastés, 5.7….“Si en una región ves al pobre oprimido y el derecho y la justicia pisoteados, no te sorprendas, ya que sobre una autoridad hay otra y así sucesivamente”… y del Salmo 58 (57): …”Dios juzga a los gobernantes, Dios reprende a los jefes que, en vez de ser instrumentos de su justicia establecen y mantienen un orden corrompido.”…La cita lo es en atención a las observaciones que en nombre de mi defendida hago a los informes que por ante esta Instancia presentó el Dr. L.M.M., en representación del ciudadano codemandado M.N.A.; pretende en esta instancia replantear nuevos alegatos mediante EL FRAUDE PROCESAL, que no los hizo valer en su oportunidad procedimental, pero que además carecen de todo el sustento fáctico y soporte jurídico como a continuación lo explano:

    El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 364 estatuye: …“Artículo 364.- Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa”…

    En cuanto a la preclusión, E.J.C., en su Obra Fundamentos del derecho Procesal Civil, páginas 173 y 194, nos ilustra: …“Las partes están gravadas frecuentemente con cargas procesales, que son situaciones jurídicas que conminan al litigante a realizar determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de él. El Tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio señalando, por propia decisión y dentro de los términos de la Ley, plazos para realizar los actos procesales. La estructura misma del juicio contribuye, por un lado, a que, agotados los plazos que se conceden para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos (preclusión), pasándose a los actos subsiguientes…

    …121 PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN.

    El Principio de preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados

    El Dr. L.M.A., en la Obra Colección Estudios Jurídicos Nº 25, Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana, en cuanto al requisito intrínseco de la Sentencia, es decir el Principio de la Congruencia, que está relacionado con el problema judicial (THEMA DESIDENDUM), en la página 21, nos enseña: …“En la casación venezolana existe toda un tradición sobre lo que debe entenderse por problema judicial, como tema y objeto de la sentencia. En efecto, una vieja decisión del 16 de julio de 1915, dio la siguiente definición de este concepto: …“El Problema Jurídico sometido a la decisión de los jueces queda circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual sólo pueden resolver las cuestiones que hallan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados”…

    Al adaptar los aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales al alegato nuevo del codemandado bajo la figura de fraude procesal, lo que no hizo valer en la oportunidad procesal correspondiente; sucede, que son extemporáneos y en todo caso constituyen hechos que irían contra la estabilidad, seguridad y tutela jurídica efectiva que constituyen derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna. Pero además, con dicha defensa extemporánea, carente de toda legalidad tergiversa las actas procesales y hace imputaciones personales que violan la Ley de Abogados y el Código de Ética del Abogado y así tenemos que al vuelto del folio 366 y folio 367 el informante dice: …“E-Confesión de la codemandada C.B.C.M. al no dar contestación de la demanda.

    En este punto debo alegar el fraude procesal que surge de la connivencia entra la demandante C.R.M.D.C. y su hija codemandada C.B.C.M., así como el apoderado de la demandante, Abogado F.P.Z., como quedó establecido en efecto, así no los demuestra la conducta omisiva de la demandada en el juicio al no contestar la demanda, ni promover pruebas, ni recurrir del fallo de Primera Instancia el vinculo familiar entre la demandante y la demandada y el hecho de que el apoderado de la primera FUE QUIEN FUNGIÓ COMO ASISTENTE DE LA CODEMANDADA EN EL JUICIO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO ESPECIFICAMENTE (sic) EN EL ACTO DE EJECUCIÓN DE SECUESTRO Y NO FORMULÓ EN EL MISMO NINGUN (sic) ALEGATO CONTRA LA OPCIÓN DE COMPRA QUE AHORA ALEGA EN EL JUICIO

    Lo reproducido es falso en parte, puesto que únicamente la asistí en el Secuestro; pero, nunca en el juicio de resolución de contrato. Cabe reflexionar ¿Puedo cómo Abogado Asistente en el acto de secuestro hacer alegato o defensa alguna a la demanda que motiva la medida cautelar? La Ley en el proceso venezolano determina la oportunidad procedimental para ello, ahora bien, a juicio del informante yo debí en el secuestro haber hecho los alegatos que esgrimo en el escrito de la demanda de nulidad relativa de la opción de compra. Pretender con semejante absurdo fundamentar un fraude procesal inmiscuyéndome en el mismo resulta malicioso y más aún cuando el demandado M.N.A., por documento Notariado por ante la Notaria Pública Segunda de la ciudad de Mérida, en fecha once (11) de Junio de dos mil dos, bajo el Nº 30, Tomo 37, para dar por terminado el juicio Nº 12.217-99, dio en pago en los numerales Segundo y Tercero, los bienes inmuebles cuya demanda nos ocupa, y para su verificación presento copia fotostática certificada apoyandome (sic) en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a: “…El Estado garantizará una justicia gratuita… TRANSPARENTE, RESPONSABLE…”, adminiculado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en la parte que reza: “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

    Y 74 de la Ley de Registro Público y del Notariado en cuanto a la f.p..

    Advierto, que la copia fotostática certificada presentada en esta Instancia, lo es en razón a la pretensión del codemandado M.N.A., en cuanto al Fraude Procesal, que como hechos nuevos hace valer y en donde se evidencia la actitud maliciosa sorprendiendo la buena fe de los Jueces Asociados en detrimento de la administración de Justicia, pues alega posesión sobre dichos bienes; no obstante, habiéndolos vendido por el precio e (sic) ciento cincuenta millones de Bolívares (Bs. 150.000.000), suma esta siete veces mayor al precio que pagó, cuando los adquirió, es decir veinte millones de Bolívares (Bs. 20.000.000)

    Al hacer los comentarios al artículo 21 del Código de Procedimiento Civil derogado, y que se corresponde al artículo 15 del Vigente Código, el doctor A.H.B., con singular precisión ilustra así: …“debiendo encuadrarse el proceso a base de los firmes principios invocados, evitando ese inútil cuan perniciosos despliegue de actividades tan impropias de la misión del abogado, los cuales dispendios se practican maliciosamente para entorpecer el esclarecimiento de los hechos cuestionados y sacar así provecho del error. De esta guisa viene a resultar el Abogado un practicante del embrollo y de la piratería con base universitaria”…

    Lo copiado que nos sirva de reflexión a los Abogados litigantes, pero además, estimar como fraude procesal el que mi poderdante demande a su hija por haber utilizado el mandato o poder que le otorgó sin la debida diligencia y la demandada opte por no dar contestación a la demanda, ni intervenir en el proceso, es un derecho consagrado en el texto fundamental y es una proposición lógica procesal, como bien lo establece en la doctrina el jurisconsulto mencionado ut supra, E.J.C., a la letra C de la página 486, de la obra citada: …“c) Ejercicio de la defensa. La parte que tiene el derecho de defenderse tiene también la facultad de no hacerlo. La defensa es un derecho del demandado, como la demanda lo es del actor…

    …El que en uso de su libertad no ejerce su derecho de defenderse se atiene a las consecuencias, ya que además de derecho la defensa es una carga procesal…

    El informante promovió como prueba copia certificada del libelo de la demanda expediente 18.049, la cual impugno por cuanto contraría el requerimiento del artículo 520, del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1357 y 1360 del Código Civil, ya que dicha copia certificada no es un documento público, como reiteradamente lo ha establecido el Supremo Tribunal.

    Pretender el apoderado informante que es conducta fraudulenta, como lo manifiesta al folio 360, letra C,…“la codemandada C.B.C.M., firmó la boleta de citación para la contestación de la demanda en los pasillos del Palacio de Justicia, el día 9 de mayo de 2000, EN FORMA VOLUNTARIA SIN HACER NINGÚN TIPO DE OBJECIÓN”…

    Cabe entonces la interrogante: ¿Qué conducta debió asumir la codemandada para que encuadre en “la objeción”? Acaso el demandado citado no tiene sido dos opciones, frente a los supuestos de la norma que rige las citaciones, una firmar o dos, negarse a firmar. Ahora bien, contradice los lineamientos del litis consorcio pasivo y de la sentencia motivo de apelación cuando dice: …“En efecto, la confesión ficta en que incurrió la codemandada C.B.C.M., fue apreciada como determinante por el juez de la causa para declarar con lugar la acción incoada por simulación”…

    Ciudadanos Jueces Asociados, lo transcrito es ajeno al contenido de la sentencia que se basta por si misma y que con el mayor respeto solicito del tribunal sea confirmada con la respectiva condenatoria en costas. Llamo vuestra atención y por ello pido se impongan de las actas procesales a fin de verificar que el codemandado M.N.A., no promovió pruebas ya que lo hizo con la consabida expresión de valor y mérito de los actos del proceso, ni tampoco informes, lo que refleja su falta de diligencia en el proceso y que en esta instancia mediante el planteamiento de nuevos hechos que violan la congruencia de la litis pretenda subvertir el orden procesal, con situaciones que conllevan a la inseguridad jurídica. Queda de esta manera impugnado el alegato de fraude procesal y requiero del tribunal ordene testar los conceptos y expresiones injuriosas proferidas por el actor contra mi poderdante y mi persona, apercibiendo a la parte actora y su apoderado para que se abstenga en lo sucesivo de repetir la falta, todo conforme artículo 171 eiusdem codex, que reza:

    …“Artículo 171.- Las partes y sus apoderados deberán abstenerse de emplear en sus diligencias y escritos expresiones o conceptos injuriosos o indecentes. El Juez ordenará testar tales conceptos si no se hubiesen notado antes, apercibiendo a la parte o al apoderado infractor, para que se abstenga en lo sucesivo de repetir la falta, con una multa de dos mil bolívares por cada caso de reincidencia”…

    En cuanto a lo manifestado por el Informante y que está al folio 362 “…Como se puede observar de la parte dispositiva del fallo antes transcrito, el juzgador de la primera instancia declaró con lugar la demanda de simulación, por lo que lógicamente no se pronunció sobre la demanda de nulidad relativa que en forma subsidiaria había también incoado la actora C.R.M.v.d.C., en contra de mi mandante M.N. ACHTJI…”

    El soporte jurídico de dicha afirmación nos lo da el doctor L.M.A., en la obra antes referida a la página 28 y 29, Nº 3.2.2. decisión sobre todo lo alegado (Principio de Exhaustividad), exponiendo “Lo que esta regla encierra es el principio de “Exhaustividad” de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver cada una de las consideraciones que constituyen el problema judicial debatido entra las partes; cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento. Parafraseando los conceptos que expone al respecto Prieto Castro, podríamos decir que hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia prescinde de otorgar o negar la tutela jurídica solicitada sobre alguna de las alegaciones o peticiones de las partes, a menos que por alguna causa legal el Juez esté eximido de ese deber.

    Causa legal para omitir pronunciamiento tenemos en los casos de alegaciones o peticiones subsidiarias cuando se resuelve favorablemente; o cuando se declara con lugar una excepción de inadmisibilidad opuesta junto con las perentorias, por ser su efecto el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio (artículo 261 del derogado hoy 356); o cuando se acoge una entre dos alegaciones alternativas… Fuera de estos casos de excepción el principio de Exhaustividad de la sentencia impone al juez el deber de pronunciarse sobre todas las alegaciones y peticiones de las partes, aunque sea para rechazarlos por extemporáneos, o infundados o inadmisibles, tal como lo ha establecido casación en el siguiente fallo “Los jueces de la recurrida han debido, a juicio de esta corte, dictar algún pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre la referida defensa, pero no guardar el más absoluto silencio a tal respecto…”

    La Casación Venezolana, en sentencia del 12 de marzo de 1.968, aparecida en la obra: “Jurisprudencia Ramírez y Garay”, Tomo 18, Nº 113-68, página 311, dijo: “Habiendo declarado el juez procedente la defensa principal, no era necesario que considerara la defensa subsidiaria”.

    En lo atinente a lo indicado en el folio 363, que textualmente dijo el informante: “…Se advierte que la actora no intentó la presente acción de simulación contra la venta efectuada por JOSE (sic) RAMON (sic) PABON (sic) y su cónyuge a la codemandada C.B.C.M., sino contra la que ésta realizó a mi representado M.N..

    Es evidente que la actora debía haber impugnado esa venta efectuada por JOSE (sic) RAMON (sic) PABON sic) y su cónyuge a la codemandada C.B.C., demostrando que la misma se había configurado bajo simulación, para de esa manera rescatar el bien inmueble objeto de esa negociación e incorporarlo a su patrimonio, para así tener acceso al proceso que nos atañe”

    (subrayado es mío).

    De la simple lectura de lo apuntado se percibe una gran confusión jurídica, que lo lleva a concluir en lo absurdo; y por ello, en esta etapa del juicio, promuevo el documento público, debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, anotado bajo el Nº 39, Tomo 23, Protocolo Primero, en el que se lee: “…correspondiente a la venta con Pacto de Retracto o Pacto de rescate y estando en el tiempo establecido para rescatar los inmuebles, como lo establece el artículo 1.554 del Código Civil, en mi propio nombre y en nombre de mi representada a la mencionada ciudadana C.B.C.M., la plena propiedad, posesión y dominio de los inmuebles que me había vendido con pacto de retracto, conforme a documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, con fecha 18 de Junio de 1.998, bajo el Nº 17, Protocolo Primero, Tomo 38…”.

    Nótese, que la cancelación lo es de la venta con pacto de retracto, de donde de manera incontrastable se infiere que los bienes regresaron a la propiedad y posesión de mi defendida por estar a su favor documentados, como se desprende del documento que el Informante anexó con la letra “A”. En consecuencia, el daño patrimonial si está determinado en la venta cuya simulación el tribunal a-quo, declaró con lugar y consecuentemente la nulidad de la opción de compraventa.

    Agrega el Informante al vto (sic) del folio 363 y folio 364, lo siguiente:

    El petitorio de simulación lo fundamenta la demandante sólo en el supuesto precio irrisorio y en que comprador y vendedor no hubo entrega de los inmuebles al nuevo propietario.

    Si bien es cierto que la parte actora en su libelo menciona la opción compra celebrado entre mi representado M.N. y la codemandada C.B.C.M., contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, anotado bajo el Nº 31, Tomo 53 de fecha 17 de agosto de 1.998, el cual ella califica de venta y hace una seria de alegatos para luego llegar a la conclusión de que esa negociación se trata o equivale a una venta real, también es verdad que en el petitorio del libelo no demanda la nulidad de esa negociación de opción compra, ni menos aún le pide al juzgador que se pronuncie sobre el hecho de que esa operación equivale efectivamente a un contrato de compraventa. Sin embargo, el Juez de la Primera Instancia declara la nulidad de esa negociación de opción compra. Obsérvese que en los dos petitorios de la demanda antes trascritos y que fueron debidamente subrayados, ellos se refieren a la venta registrada el 11 de agosto de 1.998, bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero y no al contrato de opción compra.

    Indudablemente que el Juez de la recurrida al asumir esa actitud de declarar la nulidad del contrato de opción compra, sin que le fuese solicitada incurrió en extrapetita y así expresamente lo denuncio.

    La extrapetita es el vicio que se comete cuando la condena versa sobre cosa extraña al objeto litigioso y que, por tanto no estuvo comprendida en el petitum de la demanda. El tribunal no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (non petita), ni cosa extra (extra petita) pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intra petita).

    El requisito de la congruencia de la sentencia establecido en el Ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, ya sea positiva o negativa, recae necesariamente en la armonía que debe contener la decisión contenida con la pretensión del actor y la oposición a la misma en cuanto lo delimita o lo acota.

    De lo antes expuesto emerge la procedencia de esta denuncia, de incongruencia positiva por extrapetita, por cuanto el sentenciador de mérito declaró la nulidad de un contrato de opción compra sin ser solicitado por el accionante en su libelo, pues, su pretensión se limitó a solicitar la simulación de un contrato de venta y subsidiariamente su nulidad…

    En cuanto a lo copiado y al vicio de la sentencia que interpone el apoderado del codemandado, llamo vuestra atención, Ciudadanos Jueces Asociados, en el libelo de la demanda y en la parte que concretamente se refiere a la motivación de la Opción de Compra-venta, expuse: No hay duda alguna a la luz de los hechos documentales y el derecho, de la negociación de compraventa dentro de las prohibiciones pautadas en los artículos 1.171 y Ordinal 3º del Artículo 1.482 del Código Civil y de allí que la venta sea anulable COMO SE PROPONE DEMANDARLO MI DEFENDIDA por una parte y en el supuesto de ser negada la nulidad de la venta, es simulada la venta que la apoderada C.B.C.M., efectuó a M.N.A., por el documento protocolizado en la ya mencionada Oficina de Registro el Once (11) de agosto de 1.998, anotado bajo el Nº 40, Tomo 23 del Protocolo Primero…

    El petitum lo constituye la demanda de simulación y subsidiariamente la nulidad relativa; pero también consta de manera evidente, cierta e incontrovertible que en el petitum demandé. De las pretensiones y por vía de consecuencia, en cuanto, al precio que en todo caso es vil e irrisorio y que resultare demostrado que pagó M.N.A., en el entendido que del mismo no ha recibido C.R.M.v.d.C., cantidad alguna, el Tribunal determine por sentencia definitiva el quantum a devolverle comprendido el interés legal desde el día 11-08-98, hasta la declaratoria que la acuerde.

    Ahora bien, el a-quo, en la parte dispositiva dijo: .SEGUNDO:” (sic) Como consecuencia del anterior pronunciamiento queda absolutamente nulo el referido documento público de fecha 11 de agosto de 1.998, antes indicado y de igual manera la opción de compra, autenticada pro (sic) ante la Notaría Pública segunda (sic) de Mérida, en fecha 11 de agosto de 1.998, bajo el Nº 31, Tomo 53 de los Libros de Autenticaciones que por duplicado se llevan por ante la mencionada Notaría Pública. Opción de compra que se efectuó sobre los mismos inmuebles entre M.N.A., por una parte y por la otra la ciudadana C.B.C.M., con relación a los dos inmuebles que se especifican en el dispositivo siguiente…”.

    Expuesto lo anterior, con respecto al vicio de “extrapetita”, el doctor H.C., en su obra “Curso de Casación Civil”, Tomo I, Nº 57, páginas 148 y 149, dice “ULTRAPETITA._ La ultrapetita es un vicio contenido en el dispositivo del fallo o en el razonamiento que incluya una condena… Toda ventaja no reclamada a favor de una parte constituye un vicio. En fin, es todo exceso o desviación en la necesaria correspondencia que debe existir… Pero el principio de que la sentencia debe ser conforme a la causa petendi tiene un límite impostergable: EL ORDEN PUBLICO. Las cuestiones relativas al orden y al interés públicos (sic) pueden suscitarlas las partes durante todo el curso de la controversia, en primera y en segunda instancia y el recurrente hasta en los últimos escritos del recurso de casación. Incluso el Juez puede acogerlas y resolverlas de oficio, sin impulso particular, después de cerrado el debate, porque el orden público está siempre implícito en la sentencia… No toda modificación en el objeto de la controversia vicia el fallo. El tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (non petita), ni sobre cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita)”…

    No incurrió el Juez Natural en su decisión, en la delación que denuncia el apoderado del codemandado, o sea, el vicio de “Extrapetita”, DECIDIR SOBRE UNA COSA EXTRAÑA, ya que al confrontar ustedes Ciudadanos Jueces Asociados, la parte transcrita del libelo de la demanda, su petitorio en lo atinente a la nulidad relativa y la declaratoria con lugar de la simulación de demandada, por vía de consecuencia conlleva a la nulidad de la opción de venta; más aún redunda en el petitorio mi pedimento de devolución del precio entregado por M.N.A..

    Es más, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 244, es: “SERA (sic) NULA LA SENTENCIA… POR RESULTAR LA SENTENCIA DE TAL MODO CONTRADICTORIA, QUE NO PUEDA EJECUTARSE, O NO APAREZCA QUE SEA LO DECIDIDO..”

    Al adaptarse esta norma a las enseñanzas del jurisconsulto venezolano H.C., en cuanto a EL ORDEN PUBLICO, en donde el juez de oficio puede acordarlas.

    Sucede que el Tribunal a-quo, al declarar la nulidad de la opción de venta, su pronunciamiento es ajustado a derecho, pues, preserva el orden público. Veámoslo:

    Al declarar con lugar la demanda de simulación de venta y la consecuente nulidad del documento, en virtud por el cual la ciudadana CELA (sic) B.C.M., en su carácter de apoderada de C.R.M.v.d.C., le vendió a M.N., y que fue registrada en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 11 de agosto de 1.998, bajo el Nº 40, Tomo 23, resulta de manera indefectible en la preservación de El Orden Público, ya que de no haber declarado la nulidad de la opción de compra, hubiese quedado vigente la misma, a pesar de ser nulo el documento por el cual adquirió; y, la sentencia hubiese sido contradictoria, anulando el fallo por ser inejecutable.

    Así tenemos la sentencia aparecida en la Gaceta Forense, Nº 68, página 167, que nos trae L.M.A., en su ya referida obra a la página 78, que dice: “Como un ejemplo típico de contradicción, que envuelve la inejecutabilidad del fallo, cabe citar el caso resuelto por la Sala en sentencia del primero de abril de 1.970, en el cual el sentenciador declaró simulado el acto de constitución de hipoteca, pero simultáneamente dejo a salvo el derecho nacido de ella a favor del acreedor. Sobre esta situación la Sala estableció, que declarar en el fallo la simulación e (sic) la hipoteca sobre un inmueble cuya venta fue igualmente simulada y al mismo tiempo dejar a salvo el derecho nacido de ella, es dictar un dispositivo contradictorio que anula el fallo por hacerlo inejecutable”.

    En la obra: “Jurisprudencia Ramírez y Garay”, tomo 165, año 2.000, Nº 1202-00, letra B.”, página 715, se pronunció así: “El efecto de declarar con lugar la demanda de simulación de unas ventas es la nulidad de las mimas”.

    En fin, de lo reseñado se desprende que hay ausencia del vicio de extrapetita alegado y así pido sea declarado.

    Finalmente con la letra f-, el informante impugna la experticia.-

    Y agrega: “La experticia practicada en el juicio es nula por ser violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que ni los expertos ni el Tribunal de la causa cumplieron con la exigencia del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, como es: hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias”, vicio este que no fue convalidado por las partes, pues no comparecieron a ninguna diligencia de evacuación de la experticia. El Tribunal de la causa no observó la existencia de tal vicio y le concedió valor probatorio a la experticia, lo que debe ser subsanado por el Superior, declarando la nulidad de la misma y negándose en consecuencia cualquier efecto probatorio y así expresamente lo pido.

    Si el Tribunal declara improcedente la experticia, la demanda se quedará sin ninguna prueba que evidencia el hecho simulatorio, pues las circunstancias alegadas como fundamento de la demanda para demostrar la simulación, no podrán ser demostradas con las pruebas que obran en autos…”.

    Nuevamente cito al doctor L.M.A., en su obra in comento, a la página 84, Nº 18, nos ilustra de la siguiente manera: “…Para los fines de impugnar o tratar de invalidar un acto procesal viciado, se necesita- así como para ejercer la acción, o interponer la apelación- tener legitimación e interés, entendidos en estrecha e indisoluble unión, casi como formando un solo requisito, pues si bien el derecho de impugnar o invalidar corresponde a la parte (legitimación), no está atribuido ese derecho a cualquiera de las partes, sino precisamente a aquella parte agraviada por el acto viciado, dado que el agravio es el que atribuye interés para invalidar. Como se sabe, la noción del interés como requisito del poder de impugnación o invalidación, viene excluido por la ley en dos casos: El primero, cuando la falta ha sido causada por la propia culpa o negligencia del reclamante; y el segundo, cuando dicho reclamante hubiere consentido la falta, es decir, cuando la hubiere convalidado (artículo 233 del derogado, 212 y 214 del vigente Código), a menos por supuesto que la falta quebrante disposiciones de orden público…”

    El tratadista venezolano A. Rengel-Romberg, en su obra: “Tratado de derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1.987”, nos enseña a la página 383, Nº 395. CONCEPTO DE EXPERTICIA…”

    1. Nuestra ley, siguiendo la concepción tradicional, contempla la experticia en el Código Civil, entre los medios de prueba de las obligaciones; y en el Código de Procedimiento Civil al tratar de la instrucciones de la causa, en el Capitulo VI de los medios de prueba, de su promoción y evacuación. Y si bien la colocación sistemática del instituto en la ley positiva no determina su naturaleza propia, es evidente que por su función, tendiente a la formación de la convicción del juez sobre hechos de la causa, se da en ella la finalidad genérica de la prueba, y está sometida como los demás medios de prueba, al control del contradictorio, el cual se manifiesta en diversas formas; así, los expertos están obligados a hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por los menos, el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias (Art. 466 CPC) (sic); las partes pueden concurrir el acto personalmente o por delegados que designarán por escrito dirigido a los expertos y hacerles las observaciones que crean convenientes, pero deberán retirarse para que los expertos deliberen solos (Art. 463 CPC) (sic); los expertos están obligados a considerar en el dictamen las observaciones escritas que las partes o sus delegados les formulen, las cuales acompañarán originales al dictamen (Art. 464 CPC) (sic); el dictamen de los expertos debe rendirse por escrito ante el juez de la causa y deberá contener por lo menos: descripción detallada de lo que fue el objeto de la experticia; métodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos (Art. 467 CPC); las partes pueden solicitar al juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalarán con brevedad y precisión (Art. 468 CPC) etc.,…

      Igualmente a la letra g-, página 390, continúa: “…Si los tribunales no encontraren en el dictamen de los expertos la claridad suficiente, podrán ordenar de oficio, nueva experticia por uno o más expertos, que también nombrarán de oficio, siempre en número impar, los cuales podrán pedir a los anteriores expertos las noticias que juzguen convenientes (Art. 1.426 del Código Civil); sin embargo, la conveniencia de una nueva experticia, NO PUEDE SER FUNDAMENTO NUNCA PARA UNA REPOCISION (sic) Y MUCHO MENOS DE OFICIO, PUES NO ES ESTA MATERIA EN QUE PUEDA ESTAR INTERESADO EL ORDEN PUBLICO, SINO ATINENTE AL INTERES (sic) PRIVADO DE LAS PARTES (5º). Gaceta Forense Nº 57 (2aET) (p.238). Las partes interesadas tienen siempre la facultad de solicitar el mismo día de la presentación o dentro de los tres días siguientes, que el juez ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalará con brevedad y precisión y si el juez encontrare fundada la solicitud, así lo acordará, sin recurso alguno y señalará a tal fin un término prudencial que no excederá de cinco días (Art. 468 CPC)…”.

      Como quiera, del enlace entre lo argumentado por el Informante y los aspectos doctrinarios y legales apuntados, se infiere sin lugar a duda alguna que las partes intervinientes en el juicio al no hacer observaciones, ampliaciones al Informe-avaluó, hemos convalidado y consentido cualquier vicio entre los que está el indicado por el impugnante, sucede, que como consecuencia de la convalidación la prueba no es atacable con el argumento esgrimido y menos aún que no produjo eficacia probatoria alguna, si tenemos el precio de ciento cincuenta millones de Bolívares (Bs. 150.000.000), suma por la que vendió los inmuebles motivos de la presente demanda.

      Con la dación en pago que hizo el codemandado M.N., descrita anteriormente, basta para concluir que el codemandado, no actúa en el caso que nos ocupa con la debida probidad..

      Pido al Tribunal, confirme la decisión que la parte perdidosa apeló con la correspondiente condenatoria en costas…” (sic).

      Por auto de fecha 29 de enero de 2004 (folio 392, segunda pieza), el Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, dijo “vistos”, entrando la causa en lapso para dictar sentencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

      Por diligencia de fecha 03 de febrero de 2004 (folio 393, segunda pieza), el abogado L.M.M., apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., expuso: “…No pretendo con el escrito que aquí consigno hacer observaciones a las observaciones que la parte actora hizo a los presentados por mí en nombre de mi representado, sino que dado que esas observaciones hechas por el apoderado actor exceden de las mismas, esto es, no se limitan a lo que verdaderamente deben ser unas observaciones a unos informes, sino que promueve documentos e impugna otros fuera de la oportunidad para ello, esto es, cuando ya ha precluído la oportunidad procesal, me obligan a pronunciarme y hacer alegatos al respecto…” (sic), escrito que obra agregado a los folios 394 y 395 de la segunda pieza, en el cual el referido abogado en síntesis expuso:

      Que en fecha 29 de enero del 2004, el abogado F.P.Z., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana C.M.V.D.C., parte actora en el presente juicio, presentó por escrito observaciones a los informes que en nombre de su representado oportunamente presentó.

      Que con esas observaciones, el abogado F.P.Z., produjo copia de dos (02) documentos públicos que pretende hacer valer en esta instancia superior, con lo cual debe recordar, que si bien es cierto que los documentos públicos son admisibles como prueba en esta instancia superior, también es verdad que esa categoría de documentos sólo podrán producirse hasta los últimos informes, tal cual lo consagra el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

      Que en efecto, dicho artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, en su encabezamiento y en su primera parte consagra textualmente “…En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio. Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de lo que deban acompañarse con la demanda…” (sic).

      Como se puede observar, el trascrito dispositivo limita en el tiempo la oportunidad para que las partes promuevan como prueba los documentos públicos, cual lo es “hasta los informes”, por lo que sin lugar a dudas los documentos públicos promovidos por el apoderado de la parte actora en la oportunidad en que hizo sus observaciones a los informes de la parte que aquí representa, fue hecha en forma extemporánea, por cuanto ya había precluído la oportunidad para ello y así expresamente debe ser declarado por los juzgadores de esta instancia superior.

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que darle valor a esos documentos públicos presentados por el apoderado de la parte actora junto con las observaciones que hizo a los informes que en nombre de su representado presentó, es violentar la norma que obliga al juzgador a mantener la igualdad de las partes y a cumplir con el debido proceso, en efecto, a estas alturas del proceso, cuando ya el Tribunal dijo vistos, entrando en el lapso de dictar sentencia definitiva en esta instancia, ya que no se pueden hacer las observaciones a los documentos públicos presentados por la contraparte, como lo prevee el único aparte del artículo 519 del Código de Procedimiento Civill, el cual establece: “…Si una de las partes acompañare con sus informes algún documento público, la contraria podrá hacer las observaciones pertinentes sobre el mismo en el plazo indicado en este artículo, sin perjuicio de su derecho de tachar el documento conforme el artículo 440 del este Código…” (sic).

      Que el apoderado de la parte actora en su escrito de observación a los informes, señaló que su representado pretende en esta instancia superior replantear nuevos alegatos mediante el fraude procesal, que no lo hizo valer en su oportunidad procedimental.

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que debe recordarle al apoderado de la contraparte, que el fraude procesal no tiene límites en el tiempo para ser denunciado, cuando aún el caso o el juicio en que ocurra ese fraude, está en manos de los juzgadores, pero además, no es necesario denunciarlo, sino que el Juez en la formación de la sentencia puede percatarse del fraude y obrar en consecuencia.

      Manifestó el apoderado judicial de la parte codemandada, que a ese respecto el maestro Muñoz Sabaté, señala “…La conducta procesal de las partes no es un simple argumento, es una verdadera prueba como otra cualquiera, de la cual el juez, obtiene el argumento probatorio, es decir un indicio con valor reproductivo situado al mismo nivel que otro cualquiera que es fuente de presunción. Adviértase que como se trata de una huella cuyo nacimiento ocurre dentro del proceso, no hay necesidad de llevarla al juez, ya que ella subyace en el proceso mismo que es su fuente, de allí que Muñoz Sabaté haya afirmado que se trata de: “inferencias endoprocesales sobre conducta de las partes”. Estas inferencias pertenecerían al mundo de las presunciones ordinarias…” (sic).

      Que en sus observaciones el apoderado de la parte actora impugnó la copia certificada del libelo de la demanda inserto al expediente 18.049, que ante esta alzada en nombre de su representado fue promovida como prueba, siendo evidente que el apoderado de la parte actora insistió de manera extemporánea en pronunciarse sobre el documento que en la etapa probatoria ante esta superioridad fue promovido como prueba por su representado, en efecto, el referido documento no fue impugnado ni objetado dentro del lapso probatorio en esta instancia, ni tampoco lo fue dentro del lapso previsto en el único aparte del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro del lapso de los ocho (08) días previstos en el encabezamiento de dicho artículo, por lo que el mismo debe mantener todo su valor probatorio y así solicitó se pronunciaran los juzgadores ante esta instancia.

      Finalmente alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que el hecho que se pretende probar con dicha copia certificada del libelo de la demanda, también fue corroborado por la parte actora en su libelo de la demanda, cuando textualmente señaló “…Redunda en la venta, la demanda que por ante el Tribunal Primero Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, interpuso M.N.A., contra C.B.C.M., por resolución de dicho contrato y que motivó el secuestro de los inmuebles objeto de la negociación…” (sic).

      Por auto de fecha 1º de abril de 2004 (folio 397, segunda pieza), el Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, en virtud de había vencido el lapso previsto para dictar sentencia definitiva, y que la misma no pudo ser proferida en dicho término, puesto que el Juez Asociado Ponente, abogado A.S.N., no presentó el correspondiente proyecto de sentencia a los demás integrantes del Colegio en la oportunidad fijada para ello en el auto de constitución del Tribunal con Asociados y que para la presente fecha tampoco lo había hecho, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, difirió la publicación de la sentencia definitiva para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha del referido auto.

      Por auto de fecha 28 de julio de 2004 (folio 398, segunda pieza), el Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, observó que el cheque de gerencia que fue consignado por el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., destinado al pago de los honorarios profesionales de los Jueces Asociados, habían caducado, en consecuencia se ordenó la notificación a la mencionada parte codemandada y/o a su apoderado judicial, a los fines de que sustituyera el cheque en cuestión por otro de igual monto.

      Por diligencia de fecha 02 de agosto de 2004 (folio 400, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., solicitó el desglose del cheque destinado a sufragar los emolumentos de los Jueces Asociados, con el fin de adquirir uno nuevo y consignarlo al expediente.

      Por auto de fecha 02 de agosto de 2004 (folio 401, segunda pieza), el Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, acordó el desglose del cheque y ordenó dejar en su lugar copia fotostática debidamente certificada, de conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. Por auto de misma fecha (folio 402, segunda pieza), el Tribunal insertó un nuevo folio correspondiente al auto de certificación de la copia fotostática certificada que se dejó en su lugar, y ordenó su debida corrección a partir del folio 350.

      Por diligencia de fecha 02 de agosto de 2004 (folio 403, segunda pieza), el Alguacil del Juzgado Superior Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, devolvió sin firmar boleta de notificación librada al codemandado ciudadano M.N.A. y/o a su apoderado judicial L.A.M.M., por cuanto en la misma fecha consta diligencia en la cual se dio por notificado (folio 404, segunda pieza).

      Por diligencia de fecha 03 de agosto de 2004 (folio 405, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., recibió el cheque destinado al pago de los emolumentos de los Jueces Asociados, con el fin de sustituirlo por otro de igual monto.

      Por diligencia de fecha 04 de agosto de 2004 (folio 406, segunda pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, expuso entre otras cosas “…En virtud, de la actividad que en esta etapa procedimental ha efectuado la contraparte y por así establecerlo el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, entendido el equilibrio procesal; y por cuanto, usted en la sede de este Tribunal manifesto (sic) a viva voz, me inhibo en la presente causa y en todas aquellas en que me toque conocer en donde aparezca F.P.Z. y habiendo manifestado que es usted Ciudadano Juez, un hombre SERIO, entiendo apegado a la legalidad, me sorprende que no se haya inhibido lo que supone tiene interés en el juicio…” (sic).

      Mediante acta de fecha 06 de agosto de 2004 (folio 407, segunda pieza), el abogado D.M.T., Juez Provisorio del Juzgado Supeior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en cumplimiento de las formalidades pertinentes declaró que se inhibía de seguir conociendo de la presente incidencia por enemistad manifiesta, de conformidad con el ordinal 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 84 eiusdem y dejó constancia que el impedimento que dio origen a esa inhibición obra contra el apoderado judicial de la parte actora.

      Por auto de fecha 09 de agosto de 2004 (folio 408, segunda pieza), vista la inhibición del Juez Provisorio del Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, y por cuanto la causa se encontraba evidentemente paralizada, y a los fines de la sustentación y decisión de la correspondiente incidencia de inhibición, se acordó la reanudación a cuyo efecto, de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el décimo primer día de despacho siguientes a aquel en que constara en autos la notificación de la parte actora y de la codemandada C.B.C.M., y no se notificó al codemandado M.N.A., por encontrarse a derecho. En consecuencia advirtió el a quem, que en el respectivo cartel que reanudado el curso de la causa comenzaría a discurrir el lapso previsto en el artículo 84 eiusdem, para que la parte actora formulara allanamiento. Y por cuanto de los autos no consta que la ciudadana C.B.C.M., hubiese indicado su dirección procesal, ordenó de conformidad con el artículo 233 ibidem, su notificación a costa del interesado mediante la publicación de un cartel, en el Diario “Cambio” y advirtió al interesado que la referida publicación y su consignación en el expediente no excederá de quince días contados a partir de la fecha en que se le haga entrega del mismo, pues en caso contrarío no se aceptará su incorporación a los autos y será necesario librar a su instancia un nuevo cartel.

      Por diligencia de fecha 17 de agosto de 2004 (folio 410, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., recibió el cartel de notificación a los fines de su publicación por la prensa y con el objeto de imponer a la codemandada C.B.C.M., de la inhibición del Juez de ese Tribunal.

      Por auto de fecha 20 de agosto de 2004 (folio 411, segunda pieza), el Juez Temporal del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, abogado O.E.M.A., quien para entonces se encontraba cubriendo la falta con motivo de las vacaciones del Juez Provisorio, asumió el conocimiento de la presente causa.

      Por diligencia de fecha 17 de septiembre de 2004 (folio 412, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., consignó el ejemplar del diario “Cambio de Siglo”, en el cual aparece el cartel de notificación, el cual obra agregado al folio 414 de la segunda pieza.

      Por diligencia de fecha 25 de octubre de 2004 (folio 415, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., solicitó con fundamento en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, la citación por cartel de la codemandada ciudadana C.B.C.M..

      Por auto de fecha 28 de octubre de 2004 (folio 416, segunda pieza), el Juzgado Superior Segundo, vista la solicitud del codemandado, M.N.A., acordó librar la boleta de notificción a la codemandada ciudadana C.B.C.M..

      Por diligencia de fecha 29 de octubre de 2004 (folio 418, segunda pieza), el Alguacil del Juzgado Superior Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, manifestó que en la misma fecha procedió a fijar la boleta de notificación librada a la codemandada, ciudadana C.B.C.M..

      Por auto de fecha 03 de noviembre de 2004 (folio 419, segunda pieza), el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, observó que se encontraba vencido el lapso previsto para formular allanamiento, sin que constara en autos que el mismo se hubiera propuesto, y de conformidad con el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los fines de que decidiera la correspondiente incidencia, y de ser declarada con lugar la inhibición, asumiera al conocimiento de la presente causa.

      Por auto de fecha 08 de noviembre de 2004 (folio 421, segunda pieza), este Juzgado dio por recibidas las presentes actuaciones, y, vista la inhibición formulada por el Juez Provisorio del Juzgado Superior Segundo, la declaró con lugar, asumiendo en consecuencia el conocimiento de la causa, y acordó que por auto separado resolvería lo conducente.

      Por auto de fecha 10 de noviembre de 2004 (folio 423, segunda pieza), este Tribunal acordó la notificación a las partes haciéndoles saber que había asumido el conocimiento de la causa, y, que transcurridos diez días de despacho, contados a partir en que constara en autos la ultima de las notificaciones ordenadas, comenzaría a computarse tres días de despacho para que en caso de existir causal de recusación contra el Juez Provisorio, ejercieran sus derechos.

      Por diligencia de fecha 11 de noviembre de 2004 (folio 424, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., se dio por notificado del avocamiento y solicitó con fundamento en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, la notificación por cartelera de la codemandada ciudadana C.B.C.M..

      Por auto de fecha 12 de noviembre de 2004 (folio 425, segunda pieza), este Tribunal negó lo solicitado por el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., en diligencia de fecha 11 de noviembre de 2004, por cuanto de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se evidenció que la ciudadana C.B.C.M., “…aparece domiciliada, en el sitio denominado LA PEDREGOSA ALTA, calle principal, frente al RANCHO ARJUSAMA…” (sic).

      Corren agregadas a los folios 426 al 428 de la segunda pieza, boletas de notificación, debidamente firmadas por las partes.

      Por diligencia de fecha 07 de diciembre de 2004 (folios 429 y 430, segunda pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, solicitó la reposición de la causa al estado de que en el auto de abocamiento del Juez Provisorio de éste Juzgado, de manera expresa determinara que el Tribunal estaba constituido con Asociados, por cuanto al no proceder de esa manera se quebrantó una garantía constitucional, de acuerdo con el criterio manifestado por la Sala Constitucional.

      Por diligencia de fecha 07 de diciembre de 2004 (folio 431, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., consignó dos (02) cheques de gerencia librados por Banesco, de fecha 07 de diciembre de 2004, por la cantidad de Ciento Noventa y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 194.000,oo), cada uno, a favor de los abogados A.S.N. y J.Y.V.R., destinado al pago de sus honorarios profesionales como Jueces Asociados, ya que dichos honorarios ya habían sido consignados oportunamente mediante cheque de gerencia en fecha 08 de octubre de 2003, a favor del Juzgado Superior Segundo de ésta Circunscripción Judicial, dado que había caducado dicho instrumento, se acordó su desglose y en su lugar y con el mismo fin, consignó los dos cheques antes citados (folio 432, segunda pieza).

      Por auto de fecha 08 de diciembre de 2004 (folios 434 y 435, segunda pieza), este Tribunal vista la diligencia que obra agregada a los folios 429 y 430 de la segunda pieza, declaró “…SIN LUGAR la solicitud de reposición examinada, ordenándose la continuación del procedimiento en el estado en que se encuentra…” (sic).

      Por diligencia de fecha 13 de diciembre de 2004 (folios 436 y 437, segunda pieza), el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, recusó formalmente al Juez Ponente, abogado A.S.N., de conformidad a lo establecido en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

      Mediante diligencia de fecha 14 de diciembre de 2004 (folio 438, segunda pieza), el abogado A.S.N., con el carácter de Juez Asociado en el Tribunal constituido para decidir la causa, expuso entre otras cosas, que vista la recusación propuesta en su contra, rindió su informe en lo términos siguientes: “(Omissis): ES CIERTO QUE HABIENDOSEME (sic) DESIGNADO PONENTE ELABORE UN PROYECTO DE SENTENCIA, QUE NO SE LLEGÓ A DISCUTIR EN EL TRIBUNAL COLEGIADO SI LA MISMA ERA ACOGIDA O RECHAZADA; NO OBSTANTE TAL PONENCIA TIENE LA CARACTERISTICA (sic) DE SER SECRETA PARA TERCERAS PERSONAS, PUES SOLO ENTREGUE COPIA DE LA MISMA AL DR. D.M.T. EN SU CONDICIÓN DE JUEZ PROVISORIO DEL TRIBUNAL NATURAL Y AL DR. YEBRAHIN VIELMA EN SU CONDICIÓN DE JUEZ ASOCIADO. EN CUANTO A MI RESPECTA MANIFIESTO QUE EL CONTENIDO DEL PROYECTO DE SENTENCIA NO LO HE DIVULGADO NI HECHO DEL CONOCIMIENTO DE TERCERAS PERSONAS DISTINTAS A LOS JUECES MENCIONADOS, RAZÓN POR LA CUAL LA OPINIÓN QUE EMITI (sic) NO ES CONOCIDA NI POR LAS PARTES NI POR TERCEROS AJENOS AL TRIBUNAL CONSTITUIDO CON ASOCIADOS Y AL NO HABER SIDO CONSIGNADA EN EL EXPEDIENTE, ESA OPINIÓN QUEDA EN LA LABOR PROPIA DEL JUEZ EN RELACIÓN CON EL ESTUDIO Y ANÁLISIS QUE DEBE PRODUCIR PARA DICTAR LA SENTENCIA. EN TODO CASO, QUE SEA EL TRIBUNAL QUE HA DE CONOCER QUIEN DETERMINE SI TAL ACTUACIÓN CONSTITUYE PROPIAMENTE ADELANTO DE OPINIÓN O NO…” (sic).

      Mediante acta de fecha 14 de diciembre de 2004 (folio 439, segunda pieza), el abogado A.S.N., en su carácter de Juez Asociado de la presente causa, en virtud de las imputaciones que en su contra formuló el apoderado judicial de la accionante, de la parte demandante, abogado F.P., de conformidad con el ordinal 18° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, procedió a inhibirse para seguir conociendo de la causa, dejand constancia que el impedimento que dio origen a esa inhibición obraba contra la parte actora.

      Por diligencia de fecha 15 de diciembre de 2004 (folio 440, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., expuso: “…La conducta asumida por el abogado F.P., quien actúa en representación de la parte demandante, nos revela sin lugar a dudas de que él, no se porqué razón, no quiere o no desea que este proceso culmine de manera normal, regular, esto es, mediante una sentencia. Esa conducta se concretó en lo siguiente: Cuando esta causa se encontraba en el Juzgado Superior Segundo de esta misma Circunscripción Judicial, ya para decidirse con los asociados, el abogado F.P., provocó la inhibición del titular de ese Juzgado, doctor D.M.. Luego, cuando este Tribunal se disponía a formalizar la integración del Tribunal con asociados de la manera que ya se habían constituido en aquel Tribunal Superior, vuelve el abogado F.P. y plantea una situación en cuanto a la constitución del Tribunal que le fue declarado sin lugar. El abogado F.P., evidentemente ante tal negativa plantea la recusación del asociado doctor A.S.N.. Este último luego consigna una diligencia reaviento los fundamentos de recusación que le hace el abogado F.P.. Viéndose el abogado F.P., ante la sin razón del planteamiento de recusación que había interpuesto, se decide también hacer inhibir al doctor A.S.N., como se evidencia de la diligencia que antecede estampada por éste último. Ahora bien, en vista de que el interesado en que esta causa se decidiese con asociados lo fue mi cliente o representado M.N., expresa y formalmente renuncia a que ella, la causa, se decidida con asociados y pido que sea el Juez titular de este Tribunal que la decida o la sentencie…” (Omissis).

      Por auto de fecha 16 de diciembre de 2004 (folio 441, segunda pieza), este Tribunal vista la diligencia que obra al folio 440 de la segunda pieza, aceptó la renuncia a la Constitución de éste Tribunal con Asociados formulada por la misma parte que la solicitó, y en consecuencia el Juez Provisorio asumió personalmente el conocimiento de la causa, acotando que la misma continuaría en el estado en que se encontraba.

      Por diligencia de fecha 27 de enero de 2005 (folio 442, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., solicitó el desglose y entrega de los dos (02) cheques de gerencia consignados, librados por Banesco, en fecha 07 de diciembre de 2004, por la cantidad de Ciento Noventa y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 194.000,oo), cada uno, a favor de los abogados A.S.N. y J.Y.V.R..

      DE LA SENTENCIA CASADA

      En fecha 28 de enero de 2005 (folios 444 al 453, segunda pieza), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, dictó sentencia en los términos, que por razones de método se transcribe in verbis:

      (Omissis):…

      Con fecha doce de abril de dos mil (12-04-2000) el Abg. F.P.Z., Inpreabogado Nº 4.470, actuando como apoderado judicial de la ciudadana C.R.M.V.D.C., domiciliada en esta ciudad y con cédula de identidad Nº 2.215.441, introdujo ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial formal demanda en la cual alegaba que por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del entonces Distrito Libertador del Estado Mérida de fecha dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho (18-06-98) bajo el Nº 5, Tomo 3, Protocolo Tercero, otorgó poder de administración y disposición a su hija C.B.C.M.d. este domicilio y con cédula de identidad Nº 3.574.773, que en copia certificada corre a los folios 24 a (sic) 26, en cuyo texto indica que la apoderada queda facultada para comprar bienes, muebles e inmuebles para el patrimonio de la poderdante y vender lo que le pertenece, que en uso de ese poder, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del hoy Municipio Libertador del Estado Mérida el once de agosto de mil novecientos noventa y ocho (11-08-98) bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero; dio en venta al ciudadano M.N.A., de este domicilio y con cédula de identidad Nº 8.022.529, los dos inmuebles que se especifican a continuación;

      EL PRIMERO: constituido por una (1) casa para la habitación con su terreno, ubicada en jurisdicción del Municipio J.R.S.D.L. el (sic) Estado Mérida, en el sitio denominado Pedregosa Alta, Calle principal, frente al rancho Arjusama, con un área de construcción de ciento cincuenta metros cuadrados (150 mts2), sobre una extensión de terreno de doscientos metros cuadrados (200 mts2) aproximadamente; cuyos linderos son los siguientes: NORTE: En una extensión de nueve metros con ochenta centímetros (9,80 mts), con terrenos que son o fueron de E.R.R., SUR: Con extensión de nueve metros con ochenta y cinco centímetros (9,85 mts), con carretera la pedregosa; ESTE: Con extensión de veintiún metros con setenta centímetros (21,70 mts) con terrenos que son o fueron de E.R.R.; OESTE: En una extensión de veintiún metros con setenta centímetros (21,70) con terrenos que son o fueron de J.d.D.C.. Este inmueble fue adquirido originalmente según consta de documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida en fecha veintiocho de junio de mil novecientos noventa (sic) setenta y nueve (28-06-79), anotado bajo el Nº 06, Folio 21, Tomo 3, Protocolo Primero, Segundo Trimestre del referido año y según Planilla Sucesoral Nº 63; de fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventa y cinco (23-01-95), Certificado de Solvencias de Sucesiones Nº H-92-243552 de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y cinco (06-02-95), y adquirido por herencia de mi hermano A.E.M., quien falleció ab-intestato el día veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y tres (26-09-93) del referido año y sobre este inmueble pesa un gravamen hipotecario de primer y único grado a favor de Banco Hipotecario de Occidente C. EL SEGUNDO: Constituido por un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada, ubicado en la Jurisdicción de (sic) Municipio J.R.S., Distrito Libertador del Estado Mérida, en el sitio denominado Pedregosa Alta, Calle Principal, cuyos linderos y medidas son las siguientes: NORTE O FRENTE: En línea quebrada de veintiséis metros con cincuenta centímetros (26,50 mts) más veinte metros (20 mts), y más diecinueve metros (19 mts) colinda con (sic) esta extensión con inmueble de A.Q.D. y la carretera principal de la Pedregosa respectivamente; SUR O FONDO: En treinta y siete metros (37 mts), con inmueble de U.D. hoy sus sucesores, separa cerca de alambre; ESTE O COSTADO DE ARRIBA: En sesenta y siete metros (67 mts) con inmueble de Isabelina y D.P., separa pared y cerca de alambre; OESTE O COSTADO DE ABAJO: En cuarenta y tres metros (43 mts) con inmueble de F.S., separa cerca de alambre. Este inmueble fue adquirido originalmente según consta de documento debidamente protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha diez de agosto de mil novecientos ochenta y tres (10-08-1983) anotado bajo el Nº 26, Tomo 11, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del referido año y según consta en la planilla sucesoral que corre en autos, de fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventa y cinco (23-01-95) Certificado de Solvencias de Sucesiones Nº H-92-243552 de fecha seis de febrero de mil novecientos noventa y cinco (06-02-95), y adquirido por herencia de mi hermano A.E.M. quien falleció ab-intestato el veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y tres (26-09-93) del referido año. La vivienda identificada como primero, tiene cocina empotrada y sus gabinetes de piso y pares, teléfono, rejas de protección, puertas de closet de madera, calentador e (sic) agua, depósito para víveres, biblioteca, tanque de agua, lámparas en todos sus puntos y demás adherencias y pertenencias. El precio de la presente venta es por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 20.000.000,oo) los cuales declaró recibidos en ese acto, en dinero efectivo a su entera y total satisfacción y con la firma del presente documento traspasó al comprador la plena propiedad, posesión y dominio de los inmuebles aquí vendidos, libres de todo gravamen, quedando obligada al saneamiento de ley.

      Asimismo (sic), en documento autenticado en la Notaría Segunda de esta ciudad el diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y ocho (17-08-98) bajo el Nº 31, Tomo 53, vendedora y compradora firman una opción de compra en la cual el comprador se compromete a vender a la referida apoderada los mencionados inmuebles por el precio de VEINTISÉIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 26.000.000,oo) entregándosele como arras UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,oo) y el saldo en la oportunidad del vencimiento de la opción cuya vigencia fue de 120 días fijos, permitiéndosele a la compradora permanecer en la casa de habitación identificada cuando la entregara totalmente desocupada. Que tales operaciones evidencian que fueron simuladas por lo que demandan a comprador y vendedora por simulación solicitando subsidiariamente la anulación de las operaciones referidas.

      Admitida la demanda con fecha veinte de abril del dos mil (20-04-00) el ciudadano M.N.A. opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 3º, que fue declarada sin lugar en sentencia que ocurre a los folios 58 a (sic) 64 de fecha primero de diciembre del dos mil (01-12-00).

      Con fecha ocho de marzo del dos mil uno (08-03-2001) el codemandado M.N.A., asistido por el abogado R.E.M. (sic), Inpreabogado Nº 65452, en donde alega en primer lugar la falta de comparecencia de la codemandada C.B.C.M., haciendo una primera referencia de que el abogado demandante había sido en otro juicio defensor de la codemandada, añadiendo el rechazo y la contradicción de todo y cada uno del libelo de demanda, agregando que la promesa de venta no configura ese contrato y afirma que no hubo simulación alguna y que los bienes son en este momento de su exclusiva propiedad, rechazando también el alegato del precio irrisorio, puesto que normalmente en esas operaciones para evitar cargas impositivas se indica un precio menor al que realmente se ha pagado; por todo lo cual que fue un comprador de buena fe, puesto que formalmente tanto el registrador como el notario otorgaron los documentos respectivos previo cumplimiento de las formalidades legales pertinentes.

      Abierto el juicio a pruebas, ambas partes presentaron las que se analizaran más adelante, y llegada la oportunidad el Juez de Primera Instancia en sentencia que corre a los folios 198 a (sic) 239 de fecha diecisiete de julio del dos mil tres (17-07-2003) declaró con lugar la demanda de simulación por lo que decretó la nulidad absoluta tanto de la venta como de la opción de compra, imponiendo las costas a los codemandados.

      Apelada la decisión y oída en ambos efectos se recibió el expediente en esta Alzada en donde igualmente los litigantes presentaron informes y observaciones e inhibido el Juez Segundo Superior, esta Alzada se avocó al conocimiento por cuanto el solicitante del Tribunal asociado renunció a esta petición que fue aceptada por este Juzgado, en donde para decidir se observa.

      La simulación es indudablemente una situación irregular que choca contra el principio de verdad y de buena fe, que ampara todas las situaciones en materia de derecho, pero que frente a la realidad de los hechos el legislador la ha sancionado con su aceptación, la cual la doctrina la ha calificado en dos tipos o clases: la relativa, en la cual existe un documento válido total y únicamente entre los contratantes, que indican que la operación aparente, o sea la válida frente a todo el mundo, no es la que volitivamente quisieron realizar. Ello significa que entre los otorgantes del documento y del contra-documento, existe connivencia para la celebración de ambas convenciones. En cambio, la simulación absoluta, es aquella en que ambas partes están de acuerdo que el convenio conocido públicamente, en realidad no existe, por cuanto que el acto volitivo, que es el que filosóficamente le da valor a la negociación, es absolutamente distinto, situación que en la mayoría de los casos tiene por objetivo el ocultamiento de alguna específica obligación.

      En tal orden de ideas, el artículo 1.141 del Código Civil indica las condiciones requeridas para la existencia de un contrato, como son: El consentimiento, aunque aparente normalmente se manifiesta por la firma o suscripción del instrumento que contenga la operación que se aparenta haber realizado; el objeto que, salvo cuando se trata de crédito o derecho, es algo tangible que ocupa un lugar en el espacio y que por eso mismo es perfecta y objetivamente identificable. El tercer requisito es la causa que, superada la etapa del anticausalismo, modernamente se considera que es la motivación única e inmediata que llevó a las partes a la celebración de un convenio determinado. Como se trata de una valoración interna, que por tanto no trasciende de los interesados en la celebración, su existencia se presume como indica el artículo 1.158 del referido código, de manera que su inexistencia o ilegalidad no se logra objetivamente sino que se deduce de una serie de circunstancias y situaciones exteriores que conlleva a la conciencia del juzgador la inexistencia o ilegalidad de este fundamental requisito.

      Antes de seguir adelante, esta Alzada manifiesta que realmente no entiende el por qué el sentenciador de Primera Instancia trae a colación una serie de citas que se refieren a la comunidad de bienes en el concubinato, las cuales no tienen nada que ver con la presente causa. Desde otro punto de vista, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil establece el instituto jurídico del litis consorcio añadiendo en el artículo 147 “eiusdem” la independencia de los litis consorcio en sus actuaciones judiciales, razón por la cual al no asistir la codemandada C.B.C.M. al acto de contestación de la demanda incurrió en la situación de confesión ficta que indican los artículos 347 y 362 del referido código, sin que tal situación afecte a su codemandado, de igual manera, cabe destacar que en toda estructura jurídica existe también la persona interpuesta, es decir, la que presta su intervención para disimular la finalidad perseguida por la realización de un acto cualquiera con efecto jurídico. En el mismo sentido, es de hacer notar que el contrato de compraventa es el típico contrato consensual previsto en el artículo 1.161 del Código Civil; por manera que al acordarse las partes en el objeto motivo de la venta en el precio y la manera de cancelar y en los demás elementos que conllevan a la celebración definitiva de ese contrato, éste existe, independientemente del calificativo que le den sus otorgantes; por manera que la llamada opción de compra es una verdadera celebración del contrato de compraventa, con las limitaciones que más adelante expondremos, puesto que, el diferimiento en el tiempo para el otorgamiento del contrato definitivo, no es una condición suspensiva cuyo objetivo es hacer depender el nacimiento de la obligación por un acontecimiento futuro e incierto, que no lo hay en las opciones de compra sino un término para el completo pago, que es una situación totalmente distinta.

      Como hemos dicho anteriormente, la simulación absoluta, que es en el fondo inexistencia o ilegalidad de causa, al carecer de objetividad, su situación de ausencia o ilegalidad, se tiene que deducir de toda la cantidad de elementos concomitantes de carácter objetivo que evidencia una total irregularidad. Entre ellos es de destacar tanto las posibilidades económicas de quien paga el precio como las necesidades de igual tipo que afectan al posible vendedor, cuestiones que en el caso examinado no aparecen ni siquiera alegadas, ni menos comprobadas en autos, lo que el juzgador considera una manera de ocultar la verdadera finalidad de las operaciones celebradas. Igualmente, es de suma importancia el denominado precio vil, es decir, aquél que evidentemente no se compagina con la realidad de los precios sobre objetos similares, que se ostentan en el mercado, cuestión que no se subsana por el solo hecho de que los documentos contentivos de las operaciones hayan sido debidamente protocolizados o autenticados, ni tampoco por el hecho de que el vendedor en pleno ejercicio de su libertad lo haya establecido así para una determinada operación, máxime cuando la diferencia del precio real del objeto, que lo da el mercado y el que aparece como cierto en la documentación es abismal; y en este punto es de resaltar el incumplimiento de sus obligaciones legales por parte del Registrador, quien tiene la facultad de pechar la obligación con base al verdadero precio y no al manifestado por los otorgantes, ya que en tal evento se está birlando al Fisco Nacional un derecho que le corresponde. Igualmente en el mismo orden de ideas, cuando el comprador manifesta (sic) en un documento público que la operación realizada no contiene el verdadero valor, en este caso indicativo del precio, está confesando la evasión de una carga impositiva, con las consecuencias que ello conlleva.

      En relación al caso “subiudice”, aparte de desconocerse la necesidad económica de la vendedora ni las posibilidades en ese sentido del comprador, lo que despierta suspicacia en el sentenciador, de acuerdo con el informe pericial que obra en autos en donde se determina el verdadero precio de los inmueble (sic) cuestionados que es un poco menos de Setenta y Ocho Millones de Bolívares (Bs. 78.000.000,oo) y que el Tribunal acoge en su totalidad, por haberse cumplido en esta prueba todos los requisitos legales, al pagarse por una parte Veinte Millones (Bs. 20.000.000,oo) y por otra Veintiséis Millones de Bolívares (Bs. 26.000.000,oo) la diferencia es de más de Cincuenta y un Millones de Bolívares (Bs. 51.000.000,oo), lo que indudablemente lleva a la convicción de que en el fondo de esta urdimbre hay una voluntad de ocultamiento evidente, entre vendedora y comprador, para buscar una finalidad distinta a la que proporciona una operación de compraventa normalmente realizada.

      En efecto, además de lo expuesto en cuanto al precio, llama mucho la atención el hecho de que la pretendida operación de compraventa fue realizada el once de agosto de mil novecientos noventa y ocho (11-08-98) y la recompra a través de la denominada opción de compra lo fue el diecisiete de los mismos mes y año (17-08-98), plasmada en un documento apenas autenticado, tratándose de un bien inmobiliar, no cabe duda en el juzgador que la vendedora , en ejercicio abusivo de un poder, pretendió a través de la persona interpuesta de su comprador obtener el dominio absoluto y total de ambos inmuebles, cambiando así su situación frente a ellos, en la que no tenía anteriormente ningún derecho, teniendo ahora la propiedad total de aquellos, por lo tanto, considera el Juzgador que evidentemente hay una violación flagrante de los artículos 1.169 y 1.482 en su ordinal 3, por cuanto que en el fondo la apoderada contrató consigo mismo en perjuicio de su poderdante y asimismo que compró, a través de una persona interpuesta, como mandataria, bienes de su mandante sobre los cuales tenía autorización para vender, pero indudablemente a terceras personas y no a sí mismo.

      Como puede observarse, de acuerdo con los planteamientos de las partes, con los documentos analizados, y la cantidad de hechos que de ellos surgen y de otros que se constatan en los autos, es innecesario el análisis de otras probanzas, que real y legalmente no las hay, con la sola excepción de la experticia arriba analizada, al cual el Tribunal otorgó plena validez probatoria, pues, por una parte el pretendido escrito de prueba presentado por la parte actora, en el fondo constituye un verdadero acto de informes, ya que ni el libelo ni la contestación pueden considerarse como medios idóneos de pruebas, pues solamente plasman las recíprocas pretensiones y los fundamentos jurídicos en que se apoyan; por lo que atañe a la parte demanda, realmente al hablar del valor y mérito de todas las actuaciones, es un planteamiento intrascendente por la obligación jurídica que tiene todo Juez de Instancia de a.t.l.p. que obran en autos, y con relación a las documentales presentadas en Segunda Instancia, ya hemos analizado el contenido de todos dichos instrumentos que nos llevaron a pronunciar el respectivo dispositivo.

      Por las razones y consideraciones este Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la simulación solicitada y en consecuencia, como lo simulado es falso y lo falso no existe totalmente NULOS Y SIN EFECTOS los documentos, uno protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del hoy Municipio del Libertador de fecha once de agosto de mil novecientos noventa y ocho (11-08-98) bajo el N° 40, Tomo 23, Protocolo Primero, que contiene la venta de los dos inmuebles delimitados en esta sentencia realizada entre los codemandados como compradora y vendedor, en ejercicio del poder otorgado a aquélla por la propietaria de los bienes; e igualmente el documento autenticado en la Notaría Segunda de Mérida de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho (19-08-98) bajo el N° 31, Tomo 53 del Libro de Autenticaciones, revertiéndose el dominio de esos bienes en la absoluta propiedad de la demandante, añadiendo incidentalmente que la tal denominada opción de compra, como verdadera venta que es, es absolutamente inoponible a la propietaria demandante, que es un tercero como previenen los artículos 1.920 en su ordinal 1° y 1.924 del Código Civil.

      Dada la confirmación, aunque diferente razonamiento, de la sentencia apelada, también se le imponen las costas de esta Alzada a los codemandados en conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil…

      (sic).

      Por auto de fecha 31 de enero de 2005 (folio 454, segunda pieza), vista la diligencia que obra al folio 442 de la segunda pieza, éste Tribunal convino lo solicitado y ordenó la entrega de los respectivos cheques al solicitante.

      Por diligencia de fecha 01 de febrero de 2005 (folio 455, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., expuso que había recibido los dos (02) cheques de gerencia, librados por Banesco en fecha 07 de diciembre de 2004, por la cantidad de Ciento Noventa y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 194.000,oo), cada uno, a favor de los abogados A.S.N. y J.Y.V.R..

      Por diligencia de fecha 02 de febrero de 2005 (folio 456, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., solicitó copia certificada de todo el expediente, incluida su carátula.

      Por auto de fecha 03 de febrero de 2005 (folio 457, segunda pieza), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la diligencia de fecha 02 de febrero de 2005, presentada por el abogado L.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial del codemandado, conforme a lo solicitado, acordó expedir por secretaria las copias certificadas, de conformidad con lo previsto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

      Corre agregado a los folios 458 y 459 de la segunda pieza, boletas de notificación debidamente firmadas por el apoderado judicial de la parte demandante, abogado F.P.Z. como por la parte codemandada, ciudadana C.B.C.M..

      Por diligencia de fecha “04 (04) de 2005” (folio 460, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., solicitó copia certificada de la sentencia definitiva de fecha 28 de enero de 2005.

      Por auto de fecha 07 de marzo de 2005 (folio 461, segunda pieza), este Tribunal vista la diligencia presentada por el abogado L.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, acordó lo solicitado, en consecuencia expidió por secretaria las copias certificadas, de conformidad con lo previsto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.

      Por diligencia de fecha 09 de marzo de 2005 (folio 462, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., apoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., de conformidad con el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, reservándose su ejercicio, sustituyó en todas sus partes, el poder apud acta que le fuera conferido por su representado, ciudadano M.N.A., mediante diligencia de fecha 23 de septiembre de 2003 (folio 258, primera pieza), al abogado T.C.R., inscrito en el Inpreabogado con el número 0896.

      Por diligencia de fecha 10 de marzo de 2005 (folio 463, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., coapoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., expuso: “De conformidad con el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil y estando dentro del lapso allí indicado, anuncio Recurso de Casación en contra de la sentencia definitiva de fecha 28 de enero del 2005, dictada por este Tribunal en el presente juicio, mediante la cual confirmó la decisión de la Primera Instancia…” (sic).

      Por auto de fecha 11 de marzo de 2005 (folio 464, segunda pieza), este Tribunal de conformidad con el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, admitió dicho recurso y ordenó remitir con oficio, el presente expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, dejó copia certificada de la sentencia recurrida.

      Corre agregado a los folios 465 y 466 de la segunda pieza, copia de oficio Nº 0480-112, de fecha 11 de marzo de 2005, mediante el cual se remitió a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente Nº 4274.

      Por diligencia de fecha 08 de abril de 2005 (vuelto del folio 466, segunda pieza), el Alguacil de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó constancia que en esa misma fecha recibió el presente expediente, acotando que en la primera pieza no existe secuencia en el orden de la foliatura e igualmente en ambas piezas no se dejó constancia de lo testado o corregido.

      En fecha 8 de abril de 2005 (folio 467, segunda pieza), el secretario de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, certificó que se había recibido el presente expediente, constante de dos (02) piezas de foliatura continua, la primera del 01 al 259, y la segunda del 260 al 465 folios útiles, y advirtió que en la primera pieza existe discontinuidad en la foliatura e igualmente en ambas piezas no hay constancia de lo testado o corregido.

      Corre agregado al folio 468 de la segunda pieza, oficio Nº 308, emanado de la Sala de Casación Civil, de fecha 25 de abril de 2005, mediante el cual se remitió a este Tribunal, el presente expediente, a los fines de corrección de foliatura y posterior devolución a esa Suprema Jurisdicción.

      Por auto de fecha 05 de mayo de 2005 (folio 469, segunda pieza), éste Tribunal le dio entrada al presente expediente, canceló su asiento de salida y acordó que por auto separado resolvería lo conducente.

      Por auto de fecha 05 de mayo de 2005 (folio 470, segunda pieza), éste Juzgado, observó que tales errores y carencias fueron cometidas en el Tribunal de la causa, en consecuencia ordenó remitir el expediente a los fines legales consiguientes.

      Corre agregado al folio 471 de la segunda pieza, copia de oficio Nº 0480-175, de fecha 05 de mayo de 2005, dirigido al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual se remitió el expediente Nº 4274.

      Por auto de fecha 06 de mayo de 2005 (folio 472, segunda pieza), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, le dio entrada al presente expediente y canceló su asiento de salida.

      Por auto de fecha 03 de octubre de 2005 (folio 473, segunda pieza), el Tribunal de la causa, procedió a subsanar el error de foliatura y ordenó la corrección a partir del folio setenta y siete (77).

      Por auto de fecha 03 de octubre de 2005 (folio 474, segunda pieza), el Tribunal de la causa, ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y Amparo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

      Corre agregado al folio 475 de la segunda pieza, copia de oficio Nº 2.955-2.005, de fecha 03 de octubre de 2005, dirigido al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y Amparo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, mediante el cual remitió el expediente Nº 05547 (nomenclatura de ese Tribunal).

      Por auto de fecha 05 de octubre de 2005 (folio 476, segunda pieza), éste Tribunal le dio entrada al presente expediente y canceló su asiento de salida, y por cuanto fue subsanado el error de foliatura, ordenó remitir el expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, para que conozca sobre el Recurso de Casación contra la sentencia definitiva de fecha 28 de enero de 2005.

      Corre agregado al folio 477 de la segunda pieza, oficio Nº 0480-345, de fecha 05 de octubre de 2005, dirigido a la Sala de Casación Civil, mediante el cual se remitió el presente expediente.

      Mediante diligencia de fecha 08 de abril de 2005 (vuelto del folio 477, segunda pieza), el Alguacil de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó constancia que en esa misma fecha recibió el presente expediente, constante de dos (02) piezas de foliatura continua, la primera del 01 al 259, la segunda del 260 al 477 folios útiles, y un (01) cuaderno de cuatro (04) folios útiles, señalando que al folio 66 del mismo, existe una nota de la secretaria del Juzgado salvando los errores de foliatura en los folios 311y 473, acotando que en el folio 66 no fue incluido en la nota.

      Por auto de fecha 18 de octubre de 2005 (folio 478, segunda pieza), el Secretario de a Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia recibió el presente expediente, proveniente de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, constante de dos (02) piezas de foliatura continua, la primera del 01 al 259, la segunda del 260 al 477 folios útiles, y un (01) cuaderno de cuatro (04) folios útiles, dejó constancia que el folio 66 no fue incluido en la nota que salva los errores de foliatura, se dio entrada en el libro de registro respectivo y ordenó agregar los escritos presentados ante la Secretaría en relación al presente juicio, a los cuales se le asignó el número AA20-C-2005-000288.

      Por escrito de fecha 25 de abril de 2005 (folios 480 al 482, segunda pieza), el abogado T.C.R., debidamente habilitado para actuar en Casación, según credencial Nº 1914, coapoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., presentó escrito mediante el cual solicitó reabrir el lapso de formalización por las siguientes razones:

      (Omissis):…

      T.C.R., Abogado en ejercicio, con domicilio establecido en la Avenida Lecuna, Esquina de Cipreses, Edificio Corporación Felman, Piso 8, Oficina Nº 82, en esta ciudad de Caracas, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nº 840.777 e inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 0896, oportunamente habilitado para ejercer en Casación, según consta de Carnet Nº 1914, ante su competente autoridad ocurro y muy respetuosamente, expongo:

      Se me ha investido de la representación suficiente para que estudie, elabore y promueva el recurso de casación que mi co-apoderado, Dr. L.M.M., anunció contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, de menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el 28 de enero del 2.005, en juicio promovido por C.R.M.v.d.C. contra C.B. (sic) C.M. y nuestro mandante, M.N.A., por simulación y subsidiariamente nulidad de venta de dos (2) inmuebles situados en jurisdicción de la ciudad de Mérida.

      El anuncio del recurso fue oído por el citado Tribunal de Alzada y remitidos los autos respectivos a esa Suprema Sala; mas, habiéndose percatado en la misma de la existencia de errores de foliatura en la confección del expediente, éste fue devuelto al Tribunal de origen, siendo que actualmente no se encuentra en el archivo correspondiente de la Sala Civil de Casación.

      Resulta imperioso consultar algunas actuaciones probatorias que fueron asumidas por el Sentenciador de Alzada para sustentar dichos importantes de su decisión. El análisis de tales recaudos son esenciales para sostener denuncias como son la valoración atribuida a la experticia en que el Sentenciador apoya su decisión; el señalamiento de la instrumentación pública promovida oportunamente ante el Superior y ni siquiera referida en la sentencia, circunstancias las indicadas que no permiten la formalización del caso y que siendo expresión de la debida sustanciación, constituyen elemento integrante del debido proceso y, por su vía, del derecho de defensa que constitucional y legalmente son reconocidos a nuestro poderdante.

      Se trata de una situación similar a la que regula el art. 320 c.p.c. (sic), especialmente referida a la denuncia de infracción de norma expresa que regula el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas o el mérito favorable de los autos.

      La situación de narras estuvo expresamente considerada por la legislación procesal vigente desde julio de 1.916 hasta septiembre de 1.986 y aunque no hay norma expresa que la consagre, la sindéresis, la congruencia y la interpretación extensiva del derecho de defensa que la Constitución Bolivariana prohíja, nacen procedente que se proceda a reabrir el lapso de formalización sujeto a vencimiento en las condiciones de precariedad señaladas, específicamente debido a la remisión del expediente al Tribunal de origen para la corrección de foliatura mencionada.

      Concluyo, pues, reiterando la solicitud de la concesión de término bastante para formalizar que la legislación procesal fijaba hasta el veinte (20) días, contados a partir del recibo del expediente.

      Estimo que no hace falta repetir los postulados constitucionales que se refieren a la consecución de la justicia como postulado de transparencia y equidad.

      Pido se admita la presente solicitud y se la sustancie con la urgencia que el caso amerite, a objeto de que se la atienda en tiempo oportuno…

      (sic).

      Corre agregado a los folios 483 al 524, de la segunda pieza, escrito de formalización del Recurso de Casación, presentado por el abogado T.C.R., debidamente habilitado para actuar en Casación, según credencial Nº 1914, coapoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., contra la sentencia definitiva dictada por este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y de Amparo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el cual por razones de método se transcribe in verbis:

      “(Omissis):…

      Yo, T.C.R., venezolano, abogado en ejercicio domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad número 840.777, inscrito en el Inpreabogado número 896, anotado en la lista de abogados habilitados para actuar en sede de casación bajo el número 1914, como efecto de la comunicación remitida a esa Sala por el Colegio de Abogados del Distrito Federal, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 324 del Código de Procedimiento Civil, mandatario judicial del ciudadano M.V.A., venezolano, mayor de edad, soltero, domiciliado en Mérida, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad número 8.022.529, representación que consta de mandato otorgado apud acta el 9 de marzo de 2005 (Cfr. Pieza II, folio 462), ante ustedes con el debido respeto ocurro para formalizar el recurso de casación oportunamente anunciado y admitido contra la sentencia definitiva proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, ,Mercantil, del Tránsito, de Menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, el 28 de enero de 2005, formalización que presento con arreglo a los términos siguientes:

      Capitulo I

      Del recurso por defecto de actividad

      I

      1.1.1. Al amparo del motivo de casación consagrado en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, acuso las infracciones de los artículos 12 y 243, ordinal 4º, eiusdem, porque la recurrida incurrió en el ostensible vicio de inmotivación

      1.1.2. La doctrina diuturna y pacifica de esa Sala sobre el requisito de la motivación de la sentencia, enseña que ella “abarca los motivos de hecho y derecho que debe contener en apoyo de su dispositivo, ya que si no consta la motivación sobre la cuestión de hecho como la de derecho, se caería en el vicio de inmotivación de la sentencia, que es un principio de orden público”, (Cfr. Sala de Casación Civil. Sent. 0057, de 05 04-2001, bajo la ponencia del magistrado Franklin Arrieche G.).

      1.1.3. Del mismo modo, esa Sala en el fallo invocado ratificó las cuatro hipótesis en que generalmente de alzada puede incurrir en el vicio de inmotivación, entre ellas, la omisión de todo pronunciamiento de hecho o derecho; las razones expuestas no tienen relación con el asunto decidido; los motivos se destruyen entre si por contradicciones graves e inconciliables; los motivos son tan vagos o absurdos que impiden conocer el criterio seguido para decidir o la falta de análisis de las pruebas aportadas a los autos.

      1.1.4. Ciertamente la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación delatado cuando dejó establecido lo siguiente:

      Como puede observarse, de acuerdo con los planteamientos de las partes, con los documentos analizados, y la cantidad de hechos que de ellos surgen y de otros que se constatan en los autos, es innecesario el análisis de otras probanzas, que real y legalmente no las hay, con la sola excepción de la experticia arriba analizada, al cual el Tribunal otorgó plena validez probatoria, pues, por una parte el pretendido escrito de pruebas presentado por la parte actora, en el fondo constituye un verdadero acto de informes ya que ni en el libelo ni la contestación pueden considerarse como medios idóneos de pruebas, pues solamente plasman las recíprocas pretensiones y los fundamentos jurídicos en que se apoyan; por lo que atañe a la parte demandada, realmente al hablar del valor y mérito de todas las actuaciones, es un planteamiento intrascendente por la obligación jurídica que tiene todo Juez de Instancia de a.t.l.p. que obran en autos, y con relación a lasdocumentales (sic) presentadas en Segunda Instancia, ya hemos analizado el contenido de todos dichos instrumentos que nos llevaron a pronunciar el respectivo dispositivo

      . (Cfr. Pieza II, folios 451 y 452).

      1.1.5. Es sorprendente el pronunciamiento de la recurrida sobra la valoración de las diversas pruebas aportadas al proceso, puesto que en primer lugar consideró que resultaba “innecesario el análisis de otras probanzas, que real y legalmente no las hay, con la sola excepción de la experticia arriba analizada, al cual el tribunal otorgó plena (sic) valor probatoria (sic)”, con lo cual da a entender con facilidad que las partes únicamente promovieron la prueba de experticia y, por lo tanto, no tenia ningún otra prueba que examinar, afirmación que de ser cierta sería incontrovertible, pero ocurrió que las partes promovieron una abundante prueba documental, que no fue examinada por el sentenciador de alzada. Tampoco es cierto que la recurrida hubiese analizado la prueba de experticia, puesto que ella se limitó a expresar que “con la sola excepción de la experticia arriba analizada, al cual el Tribunal otorgó plena validez probatoria”, sin que en ninguna otra parte del fallo atacado se encuentre el indicado análisis.

      1.1.6. Para corroborar las afirmaciones antecedentes, conviene puntualizar que el actor acompañó a la demanda el contrato de compraventa sobre los inmuebles objeto de este proceso de simulación, el cual fue celebrado entre mi mandante y la codemandada C.B.C.M.; en lo sucesivo C.M.; el mandato conferido por la actora a su hija C.M.; el contrato de opción de compraventa celebrado entre mi patrocinado y la propia C.M.; copia del oficio emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, número 216, de 11 de marzo de 1999, dirigido al Registrador Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida. (Cfr. Pieza I, folios 15 al 28).

      1.1.7. Por su parte, el coapoderado L.A.M.M. promovió la prueba documental en segunda instancia, bajo la protección del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil y produjo las fotocopias certificadas de los instrumentos públicos siguientes: (i) El protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida el 18 de junio de 1998, bajo el número 17, Protocolo Primero, Tomo 38, mediante el cual C.M. vendió a los esposos Pabón-Sánchez bajo la modalidad de pacto de retracto, los inmuebles objeto de este proceso, que en lo porvenir llamaremos Los bienes controvertidos, por la suma de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo); (ii) El inscrito en la citada Oficina de Registro el 11 de agosto de 1998, bajo el número 39, Protocolo Primero, Tomo 23, que es la misma fecha del otorgamiento del documento de la compraventa de Los bienes controvertidos, a través del cual C.M. rescató dichos bienes y les devolvió la suma de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo), con la particularidad que ese dinero provenía en parte del precio de la compraventa que dicha ciudadana celebró con mi patrocinado; (iii) De la planilla sucesoral número 63, de 23 de enero de 1995, en la que aparece la demandante como única heredera de su hijo A.E.M.; (iv) Del libelo de demanda y su auto de admisión interpuesta por mi patrocinado contra C.M. por resolución del indicado contrato de opción de compraventa; (v) Del acta de secuestro practicado el 24 de enero de 2000, correspondiente al referido juicio de resolución de contrato de opción de compra por incumplimiento; y (vi) Del protocolizado en la misma Oficina de Registro el 31 de marzo de 1977, bajo el número 6, Protocolo 1º, Tomo 1 Adicional, que contiene la hipoteca que se subrogó mi mandante cuando adquirió Los bienes controvertidos.

      1.1.8. En resumen, el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de inmotivación cuando resolvió expresamente que “era innecesario examinar el análisis de otras probanzas, que real y legalmente no las hay, con la sola excepción de la experticia analizada”, puesto que ha quedado demostrado el abundante material probatorio aportado a los autos y que la recurrida inmotivadamente ignoró bajo el equivocado pretexto “real y legalmente, no lo hay”, lo que equivale a una omisión de todo razonamiento de hecho y de derecho, según la invocada doctrina de casación de 5 de abril de 2001 y también encuadra la conducta de la recurrida en la hipótesis de inmotivación por dejar “de analizar las pruebas aportadas a los autos”.

      1.1.9. Igualmente la conducta de la recurrida coincide con otra de las cuatro hipótesis de inmotivación, ya que “los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión”. (Cfr.S.C.C. Sent. 176. 11-03-04).

      1.1.10.La recurrida para rematar su faena igualmente incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, que se destruyeron unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, cuando la recurrida resolvió que era “innecesario el análisis de otras probanzas”, lo cual se contradice abiertamente con el pronunciamiento consignado en el mismo párrafo que dice, así: “es un planteamiento intrascendente por la obligación jurídica que tiene todo Juez de Instancia de a.t.l.p. que obran en autos y, con relación a las documentales presentadas en Segunda Instancia, ya hemos analizado el contenido de dichos instrumentos que nos llevaron a pronunciar el respectivo dispositivo”. (Cfr. Pieza II, folio 452).

      1.1.11. Los pronunciamiento anteriores son antinómicos por contener una obvia contradicción entre dos principios racionales, puesto que en la primera proposición la recurrida afirmó que era innecesario examinar “las otras probanzas, que real y legalmente no las hay” y en la segunda proposición aseveró que “las documentales presentadas en Segunda Instancia, ya habían sido analizadas”, con la grave circunstancia que en ninguna parte de la sentencia recurrida aparece el análisis de dicha prueba documental aportada en segunda instancia.

      1.1.12. En síntesis, la recurrida incurrió en el delatado vicio de inmotivación en las cuatro hipótesis que él puede perpetrarse, según la doctrina de esa Sala sobre este específico defecto de actividad, lo cual no deja de ser curioso, por decir lo menos, aunque para la Sala no debe resultar nada fuera de lo común y corriente por ser rutinario el examen de esta clase de sentencias.

      1.1.13. Patentizada como ha quedado la consumación del vicio de inmotivación en sus cuatro modalidades, solicito de esa Sala que declare con lugar la denuncia aquí planteada y, en consecuencia, la infracción de los artículos 12, 243, ordinal 4º, del Código de Procedimiento Civil. Pido así se resuelva.

      II

      1.2.1 Con fundamento en el motivo de casación consagrado en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, sindico la infracción de los artículos 12 y 244 eiusdem, porque la recurrida incurrió en el censurable vicio de extrapetita, al haberle concedido al demandante algo diferente de lo pedido en el libelo de la demanda, vicio que según los principios que profesa esa Sala se equipara al de ultrapetita.

      1.2.2. La atenta lectura del libelo de la demanda da cuenta que la actora demandó “la simulación y subsidiariamente la nulidad de venta” y también de manera subsidiaria demandó la nulidad relativa, según lo comprueba los siguientes trozos de la demanda que se transcriben a continuación:

      Ciudadano Juez, por todo lo antes expuesto a su competente autoridad en nombre de mi poderdante ciudadana C.R.M.v.d.C., acudo para demandar LA SIMULACIÓN y subsidiariamente LA NULIDAD DE LA VENTA, así: con el carácter descrito demando por simulación a los ciudadanos C.B.C.M., ya identificada, como mandataria-vendedor, y al ciudadano M.N.A., ya identificado, como comprador de dos inmuebles que le pertenecían, los cuales hubo por herencia dejada por el causante A.E.m. (sic)…

      (Omissis)

      Para el caso, de la declaratoria sin lugar de la simulación y de manera subsidiaria en nombre y representación de C.R.M.v.d.C., ya identificada, demando a M.N.A., también identificado, POR NULIDAD RELATIVA, de la venta de dos (2) inmuebles que eran propiedad de mi mandante…

      (Cfr. Pieza I, folio 16).

      1.2.3. Por su parte, la recurrida en el dispositivo del fallo combatido en sede de casación, resolvió lo que se transcribe de inmediato:

      Por las razones y consideraciones (sic) este Juzgado Superior Primero (sic) Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la simulación solicitada y en consecuencia, como lo simulado es falso y lo falso no existe totalmente NULOS Y SIN EFECTOS los documentos, uno protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del hoy Municipio del (sic) Libertador de fecha once de agosto de mil novecientos noventa y ocho (11-08-98) bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero, que contiene la venta de los dos inmuebles delimitados en esa sentencia realizada entre los codemandados como compradora y vendedor, en ejercicio del poder otorgado a aquélla por la propietaria de los bienes; e igualmente el documento autenticado en la Notaría Segunda de Mérida de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho (18-08-98) (sic) bajo el Nº 31, Tomo 53 del Libro de Autenticaciones, revertiéndose el dominio de esos bienes en la absoluta propiedad de la demandante, añadiendo incidentalmente que la tal denominada opción de compra, como verdadera venta que es, es absolutamente inoponible a la propietaria demandante, que es un tercero como previenen los artículos 1.920 en su ordinal 1º y 1.924 del Código Civil.

      . (cfr folio 452 y S). (negrillas y sub. nuestros).

      1.2.4. La más desprevenida confrontación entre las pretensiones deducidas en el petitorio de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia atacada, sugiere la absoluta falta de correspondencia entre lo solicitado en el petitorio y lo acordado en el dispositivo de la recurrida, con cuya disconformidad se perpetró burdamente el vicio de extrapetita al haberle concedido a la demandante algo distinto de lo pedido en su libelo, ya que es patente que la demandante se limitó a deducir la pretensión de simulación de la compraventa celebrada entre mi mandante y C.M. y también dedujo subsidiariamente las pretensiones de nulidad absoluta y nulidad relativa de la compraventa en cuestión, pero en ninguna parte del petitorio libelo de la demanda la actora demandó la nulidad del contrato de opción de compra celebrado por mi patrocinado con C.M., actuando en nombre propio, cuyo contrato fue autenticado en la Notaría Pública Segunda de Mérida el 17 de agosto de 1998, bajo el número 31, Tomo 53 de los Libros de Autenticaciones correspondientes, por lo que resulta protuberante la comisión del vicio de extrapetita, que la doctrina de la Sala ha equiparado al de ultrapetita.

      Doctrina de casación sobre este asunto

      1.2.5. El criterio de esa Sala sobre el vicio aquí delatado está contenido en innumerables fallos, entre otros, lo que se copian de seguida:

      1º) “Cuando los sentenciadores de la recurrida rebasan los límites de la demanda y de la contestación por razón de las personas, de las cosas, de la causa de pedir, o cuando concretamente otorgan más de lo pedido, ejercitan su actividad torcidamente y la ley pone al alcance del recurrente la denuncia de defecto de actividad para corregir este proceso irregular.

      (Omissis)

      De la comparación que ha realizado este Supremo Tribunal entre el petitum de la demanda y el fallo atacado, se pone de bulto que los sentenciadores de la alzada rebasaron la extensión de lo pedido…

      (Omissis)

      La Sala considera que con este proceder la recurrida incurrió en el denunciado vicio de ultrapetita, el cual se produjo por resolver los sentenciadores de la alzada de modo distinto a como se solicitó en la demanda, al punto que excedieron la extensión de lo pedido, sin guardar acomodo con los hechos alegados en la demanda

      .

      (Omissis)

      Por consiguiente, la recurrida infringió los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil, por no atender a lo alegado y probado en autos y contener el vicio de ultrapetita. Se declaran con lugar las denuncias examinadas en este capitulo.

      . (Cfr. Gaceta Forense 149. Vol. II. P. 1219 al 1221. Sent.11-7-1990, bajo la ponencia del conjuez Simón Araque).

      2º) “Asimismo la jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto. De allí, que la congruencia supone que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes (ultrapetita), menos de lo pedido por las partes (citrapetita), ni algo distinto de lo pedido por las partes (extrapetita)” (S.C.C. Sent. 60, de 15-7-04, bajo la ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez). (Negrillas nuestras).

      1.2.6. Al aplicar a la situación particular la fulminante doctrina de esa Sala sobre este asunto, salta a la vista que la recurrida cometió el vicio de extrapetita y de ese modo quebrantó las normas denunciadas por haber rebasado los límites de la demanda y haberle concedido a la demandante algo diferente de lo pedido. Pido así se declare.

      III

      1.3.1. Con fundamento en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, delato la infracción de los artículos 12, 243, ordinal 5º, eiusdem, porque la recurrida padece del vicio de incongruencia negativa.

      1.3.2. Es de precepto, doctrina y jurisprudencia que los sentenciadores de alzada no están comprometidos atender y decidir todos los planteamientos que formulen los litigantes en sus respectivos escritos de informes, mas si están obligados a considerar y resolver pedimentos de trascendentes que se vinculen con la tacha de testigos, la nulidad, la reposición y cualquier otro alegato que por su propia relevancia sea susceptible de modificar el dispositivo de la sentencia apelada.

      1.3.3. De la mano de la doctrina de esa Sala sobre el vicio de incongruencia negativa, esta representación acusa que la recurrida incurrió en el vicio de omisión de pronunciamiento al no haber examinado y atendido un planteamiento determinante para la suerte del proceso formulado en la alzada, que versó sobre el equivocado pronunciamiento del juez a quo sobre la nulidad de la opción de compra celebrada entre mi patrocinado y C.M. el 17 de agosto de 1998, cuya nulidad no constituyó pretensión deducida en el libelo.

      1.3.4. En efecto, la parte demandada en su escrito de informes presentado en la alzada hizo el claro y específico alegato siguiente:

      Por último, debo insistir en que el contrato de opción de compra celebrado entre mi representante y la codemandada C.B. (sic) C.M., no fue puesto a consideración del Juzgador de la Primera Instancia, sino que la parte actora lo señala en su libelo de demanda de manera referencial. Pero sin embargo la sentencia recurrida lo declara nulo sin determinar previamente si esa negociación se trata de una opción de compra o de un contrato de compraventa. No obstante ello, es oportuno aclarar que esa negociación se trata de una opción compra en donde por supuesto se fijó un precio y se identificaron los bienes opcionados, así como también se estableció unas arras, las sanciones para el caso de incumplimiento y el lapso de la opción. Pues bien, es evidente que ese contrato está sometido a la circunstancia de que la futura compradora hiciese hecho uso de la opción dentro del lapso prefijado, circunstancia esa que de no haberse cumplido impedía su materialización y mal podría procederse a su perfeccionamiento

      . (Cfr. Pieza II, folio 368).

      1.3.5. Formulada la petición en los términos expuestos en el trozo copiado precedentemente, la recurrida estaba comprometida a realizar el correspondiente pronunciamiento sobre la solicitud expresa, concreta y específica del demandado formulada en los informes de alzada, la cual versó sobre un pedimento que tenía influencia determinante en la suerte del proceso, como lo era que la sentencia apelada había declarado con lugar la pretensión de nulidad de la opción de compra que no había sido deducida en el libelo, alegato trascendente que esta reconocido por la doctrina reiterada de esa Sala sobre el particular, como de impretermitible consideración y resolución. (Cfr. O.P. y Tapia. Junio de 1988. P. 178. Sent. 16-6-1988, bajo la ponencia del magistrado Aníbal Rueda).

      1.3.6. De manera que al haber omitido la recurrida el pronunciamiento sobre ese pedimento expreso y concreto contenido en el escrito de informes de alzada del demandado, destinado a corregir un exceso imperdonable del juez a quo, la recurrida en lugar de examinar y resolver ese delicado planteamiento prefirió guardar silencio absoluto sobre el punto con lo cual desconoció el principio de la congruencia que gobierna la elaboración de la sentencia en el proceso civil venezolano e incurrió en el vicio de omisión de pronunciamiento.

      Doctrina de esa Sala sobre el particular

      1.3.7. La doctrina pacífica y reiterada de esa Sala sobre el vicio de omisión de pronunciamiento ha sido proclamada en múltiples fallos, entre otros, el de 15 de noviembre de 2002, así:

      El vicio de incongruencia que constituye la infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide sobre todo lo alegado o no decide solo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes, en éstos últimos cuando se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa

      .

      (Omissis)

      Aquellos alegatos de corte esencial y determinante deben ser analizados por el sentenciador, a los fines de cumplir con el principio de la exhaustividad de la sentencia que constriñe al juez a pronunciarse sobre todo lo alegado y solamente sobre lo alegado, so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Por este mandato ha sostenido la Sala que el sentenciador está obligado a revisar todas las peticiones hechas por las partes en los informes, relacionadas con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, pues con ello ha querido darle su justa dimensión a tal acto procesal, sin llegar a descalificarlo.

      . (Cfr. S. C. C. Sent. 0434, de 15-11-2002, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez). (Negrillas nuestras).

      1.3.8. Al aplicar al caso de especie la fulminante doctrina de esa Sala sobre este asunto, resulta concluyente que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no pronunciarse sobre el pedimento específico y concreto presentado por el demandado en su escrito de informes de alzada, que versó sobre la declaratoria con lugar de una pretensión no deducida en el libelo.

      1.3.9. Por las razones expuesta, solicito de esa Sala declare con lugar las infracciones denunciadas en esta capítulo de la formalización.

      Capítulo II

      Recurso por errores de juzgamiento

      I

      2.1.1. Al amparo del motivo de casación consagrado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncio la infracción de los artículos 12, 243, ordinal 4º, y 509 eiusdem, por falta aplicación, en virtud que la recurrida incurrió en el reprochable vicio de silencio de pruebas.

      2.1.2. El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil contempla que “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”, con cuyo precepto el legislador quiso imponerle al sentenciador que se esmere en el análisis del material probatorio que incorporen las partes al proceso, al punto que estableció la obligación de valorar todas pruebas, incluso aquellas que fueren intranscendentes, impertinentes, inocuas para asegurar que los litigantes sepan la opinión que les mereció al juez las pruebas aportadas y puedan conocer las razones de su triunfo o derrota y de ese modo “constreñir a los jueces a hacer un detenido estudio de las actas procesales, mediante el cual se analicen las pretensiones de las partes y se establezcan y aprecien los hechos pertinentes y se realice la subsunción de ellos en la norma de derecho que el Juzgador considere aplicable”, como ya lo tenía proclamado esa Sala en su constante y reiterada jurisprudencia. (Cfr. Gaceta Forense 57. Segunda Etapa. P. 132. Sent. 4-07-1967, bajo la ponencia del recto y sabio magistrado doctor C.T.P.).

      2.1.3. En la situación particular, el apoderado de la parte actora acompañó a su libelo de la demanda los siguientes documentos: (i) El contentivo del contrato de opción de compra celebrado entre mi patrocinado y C.M. que fue autenticado en la Notaría Pública Segunda del Estado Mérida el 17 de agosto 1998, bajo el número 31, Tomo 53. (Cfr. Pieza I, folios 24 al 26); (ii) El oficio emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.C.J.d.E.T., número 216, de 11 de marzo de 1999, dirigido al Registrador Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida. (Cfr. Pieza I, folios 27 y 28); (iii) el que contiene documento contentivo del mandato general conferido por la demandante a su hija C.M., el cual fue protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida el 18 de junio de 1998, bajo el número 5, Tomo 3º, Protocolo Tercero. (Cfr. Pieza I, folios 15 al 17).

      2.1.4. Por su parte, el abogado L.A.M.M. coapoderado del demandado al cobijo del artículo 520 del Código de procedimiento Civil y estando dentro del lapso allí establecido promovió por ante el tribunal de la alzada las fotocopias certificadas de los instrumentos públicos que se detallan a continuación: (i) Del protocolizado en la citada Oficina de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida el 18 de junio de 1998, bajo el número 17, Protocolo Primero, Tomo 38, a través del cual C.M., en nombre y representación de su madre la demandante C.R.M.d.C., dio en venta con pacto de retracto a los ciudadanos J.R.P.A. y G.M.S.d.P., los inmuebles objeto de la presente controversia por la suma de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo); (ii) Del documento protocolizado por ante la citada Oficina de Registro el 11 de agosto de 1998, bajo el número 39, Protocolo Primero, Tomo 23, mediante el cual C.M. rescató los inmuebles objeto de esta controversia, que le habían sido vendidos con pacto de retracto a los esposos Pabón-Sánchez, en cuya oportunidad les devolvió los quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo); (iii) De la planilla sucesoral número 63,de (sic) fecha 23 de enero de 1995, correspondiente al ciudadano A.E.M. que fue agregada al cuaderno de comprobantes que lleva la misma Oficina de Registro, bajo el número 607, folios 1350 al 1356, que contiene la declaración de la herencia del causante de la demandante y que también comprueba que los inmuebles en cuestión fueron adquiridos por herencia de su hijo A.E.M.; (iv) Del libelo de la demanda y su auto de admisión correspondiente al juicio incoado por mi patrocinado contra C.M., por resolución del indicado contrato de opción de compra. (v) Del acta de secuestro de 24 de enero de 2000, medida practicada sobre los inmuebles objeto de litigio, correspondiente al referido juicio de resolución de contrato de opción de compra; y (vi) Del registrado en la misma Oficina de Registro el 31 de marzo 1977, bajo el número 6, Protocolo Primero, Tomo 1 Adicional “en donde consta la hipoteca de primer grado en la cual se subrogó mi representado M.N., cuando compró los inmuebles en cuestión a la demandante C.R.M.d.C..” (Cfr. Pieza II, folios 5 y 6).

      2.1.5. De acuerdo con la doctrina reiterada y pacífica de ese Alto Tribunal, la recurrida estaba en la insoslayable obligación de examinar todos y cada uno de las pruebas aportadas por la parte actora con la demanda, así como también estaba constreñida a examinar y valorar las pruebas suministradas al proceso por la parte demandada en la alzada y de ese modo atender el mandato legal que le impone examinar todo el material probatorio, aun aquellas pruebas que sean “intranscendentes, impertinentes o inocuas”, pues esa es una preciosa garantía “para preservar a los litigantes contra las arbitrariedades de los funcionarios judiciales”, imperativo legal que fue absolutamente ignorado por el sentenciador de la recurrida como expresamente él lo reconoció cuando dejó establecido lo que se copia a continuación:

      Como puede observarse, de acuerdo con los planteamientos de las partes, con los documentos analizados y la cantidad de hechos de que ellos surgen y de otros que se constatan en los autos, es innecesario el análisis de otras probanzas, que legal y realmente no las hay, con la sola excepción de la experticia arriba analizada, al cual el Tribunal otorgó plena validez probatoria, pues, por una parte el pretendido escrito de pruebas presentado por la parte actora, en el fondo constituyen un verdadero acto de informes, ya que ni el libelo ni la contestación pueden considerarse como medios idóneos de pruebas, pues solamente plasman las recíprocas pretensiones y los fundamentos jurídicos en que se apoyan; por lo que atañe a la parte demandada, realmente al hablar del valor y mérito de todas las actuaciones, es un planteamiento intranscendente por la obligación jurídica que tiene todo juez de Instancia de a.t.l.p. que obran en autos y con relación a las documentales presentadas en Segunda Instancia, ya hemos analizado el contenido de dichos instrumentos que nos llevaron a pronunciar el respectivo dispositivo.

      (Cfr. Pieza II, folio 451 y S.). (Negrillas y sub. Nuestros).

      2.1.6. La consideración atenta y cuidadosa del trozo copiado precedentemente deja perplejo a quien lea el texto completo de la sentencia recurrida, ya que ella no examinó ni valoró toda la prueba documental aportada por la demandante con su libelo y tampoco examinó los instrumentos públicos producidos en la alzada por el demandado, particularmente dejó de analizar el contrato de opción de compra celebrado entre mi mandante y C.M., al punto que la única mención que hizo sobre este importantísimo documento fue referencial cuando estableció que “la recompra a través de la denominada opción de compra”, sin entrar a examinar dicho documento, por lo que la recurrida incurrió en el vicio de silencio relativo de pruebas al mencionarlas pero no analizarlas.

      2.1.7. En lo que concierne a los instrumentos públicos aportados por el demandado en la alzada, la recurrida tuvo el atrevimiento de afirmar que “las documentales presentadas en Segunda Instancia, ya hemos analizado el contenido de todos dichos instrumentos que nos llevaron a pronunciar el respectivo dispositivo”, cuya afirmación encuentra el más absoluto desmentido con la simple lectura de la sentencia recurrida, puesto que en ninguna parte del fallo atacado aparece el análisis de esos instrumentos públicos, por lo que resulta concluyente que la recurrida padece del vicio de silencio de pruebas.

      2.1.8. De manera que si la recurrida hubiese valorado las pruebas silenciadas no hubiese tenido otra opción que declarar sin lugar la demanda, porque dichas pruebas sirven para demostrar hechos trascendentes para la suerte del proceso, entre otras razones porque el documento contentivo de la opción de compra no era un medio suficiente de transmitir la propiedad de los inmuebles objeto del litigio, sino que se trataba de un contrato preliminar que requería que la opción fuese ejercida oportunamente, ejercicio que únicamente se puede realizar cuando las partes han cumplido cabalmente todas las obligaciones asumidas en la opción de compra y allí es cuando se convierte en una compraventa definitiva y entonces es susceptible de producir los efectos deseados por los contratantes, con la particularidad que la demandada también acompañó la fotocopia certificada del libelo de la demanda y su auto de admisión que sirven para probar que mi patrocinado demandó a C.M. por la resolución del contrato de opción de compra, lo que da a entender con facilidad que esa opción de compra jamás llegó a convertirse en un documento de compraventa. También la documentación silenciada sirve para demostrar que la codemandada C.M. había vendido los mismos inmuebles objeto de este juicio a los esposos Pabón-Sánchez por la suma inferior de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo) con la nota particular que parte del precio pagado por mi patrocinado a C.M. sirvió para rescatar los inmuebles que había vendido bajo pacto de retracto a los esposos Pabón-Sánchez, cuyo instrumento público igualmente era idóneo para demostrar que efectivamente para época de la operación mi patrocinado pagó un precio justo y razonable que superaba en un treinta y tres por ciento (33%) el monto de la venta hecha por C.M. a los esposos Pabón Sánchez, por lo que, se repite, las pruebas silenciadas tenían una fuerza probatoria determinante pra (sic) la suerte del proceso, incluso para que la alzada hubiese revocado la sentencia apelada, naturalmente si se hubiese tomado la molesta de examinar las pruebas del demandado que fueron silenciadas.

      Jurisprudencia de casación sobre el particular

      2.1.9. Esta representación juzga oportuno copiar la relativamente reciente sentencia de esa Sala, de 27 de febrero de 2003, que declaró con lugar la denuncia fundada en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, en cuya oportunidad estableció lo siguiente:

      En este sentido, el Juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué se (sic) su decisión, vale decir, que es necesario que el Juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, las valore; de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el Sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla, comete el vicio denominado silencio de pruebas, con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación

      .

      (Omissis)

      la conducta seguida por el Juez Superior en el caso que se examina, evidentemente, incumple con la preceptiva legal contenida en los artículos 243, ordinal 4º, 509 del Código de Procedimiento Civil, violentando así mismo su deber de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en autos, con la consecuente violación del artículo 12 eiusdem

      .

      En fuerza de los razonamientos expuestos, la Sala considera procedente la denuncia formulada, por haber infringido los artículos 12, 243, ordinal 4º, y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. (Cfr. RC y N 0001, de 27-02-03. Exp. 01-682, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez).

      2.1.10. Al aplicar la doctrina invocada a la situación de autos, se pone de manifiesto que la recurrida también incurrió en el vicio de silencio de pruebas y, por vía de consecuencia, infringió las normas delatadas en este capítulo de la formalización. Pido así se decida.

      De los requisitos para plantear correctamente

      el vicio de silencio de pruebas

      2.1.11. Esta representación para redactar la presente denuncia ha tenido presente la doctrina de esa Sala contenida en la novedosa sentencia de 27 de febrero de 2003, que señala que “la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia, pues de lo contrario la casación sería inútil”, por lo que se reitera que las pruebas silenciadas eran esenciales para la suerte de esta controversia, como se ya se explicó.

      2.1.12. Además las pruebas silenciadas no se referían “a hechos manifiestamente impertinentes con los discutidos en el proceso”, puesto que las pruebas ignoradas versaban sobre hechos de una gran relevancia para la correcta resolución de la controversia, como era la calificación de compraventa de una simple opción de compra, la demostración sobre el precio justo y razonable expresado en la compraventa con pacto de retracto.

      2.1.13.Igualmente los medios probatorios son legales, eficaces y fueron promovidos y evacuados de conformidad con los principios exigidos por la ley, en atención a que el documento contentivo de la opción de compra fue acompañado a la demanda y los fotocopias certificadas de instrumentos públicos fueron promovidas en la alzada, conforme lo autoriza el artículo 520 del Código de Trámites, con la relevante circunstancia que en el escrito de pruebas consignado en la alzada, el apoderado del demandado expresó la pertinencia de los instrumentos públicos y lo que se aspiraba probar con ellos. (Cfr. Pieza II, folios 5 al 7).

      2.1.14. Los hechos contenidos en las pruebas silenciadas no fueron acreditadas ni establecidos por la recurrida con otra prueba de mayor eficacia probatoria y la ley tampoco establece que los hechos contenidos en las pruebas ignoradas tenían que ser demostrados con otro medio de prueba particular y específico. Además las pruebas omitidas tenían el objeto determinado de demostrar que la opción de compra no era un medio idóneo para transmitir la propiedad de los inmuebles objeto del proceso, por tratarse de un contrato preliminar el cual nunca llegó a convertirse en compraventa, al paso que si la recurrida hubiese examinado ese documento no hubiera cometido el error de afirmar que “no cabe duda en el juzgador que la vendedora, en el ejercicio abusivo de un poder, pretendió a través de la persona interpuesta de su comprador obtener el dominio absoluto y total de los inmuebles, cambiando así su situación frente a ellos en la que no tenía anteriormente ningún derecho, teniendo ahora la propiedad total de aquellos, por lo tanto, considera el juzgador que evidentemente hay una violación flagrante de los artículos 1169 y 1482 en su ordinal 3º, por cuanto que en el fondo la apoderada contrató consigo mismo en perjuicio de su poderdante y asimismo que compró, a través de una persona interpuesta, como mandataria, bienes de su mandante sobre los cuales tenía autorización para vender, pero indudablemente a terceras personas y no a sí mismo.” (Cfr. Pieza II, folio 451).

      2.1.15. El anterior pronunciamiento de la recurrida llama a una sentida y sincera reflexión por dos razones primordiales: (i) la compraventa inobjetable la realizó C.M. a mi mandante en ejercicio del mandato conferido por su madre para esa operación, mandato que no fue objeto de discusión o controversia por las partes en el juicio de simulación, el cual mandato está revestido de toda la eficacia probatoria del documento público y además que la opción de compra nunca llegó a ejercerse y convertirse en una compraventa, razones por las cuales las consideraciones acerca de C.M. tiene “ahora la propiedad total de aquellos” y que “contrató consigo mismo”, constituyen un verdadero galimatías; (ii) De ser cierto, que no lo es, lo decidido por la recurrida cómo se explicaría entonces que C.M. no cometió un fraude en contra de la ley, quien por cierto ni siquiera contestó la demanda, y aparentemente haya salido ilesa a pesar de la conducta que le censuró la recurrida y ésta no haya hecho los pronunciamientos que correspondan. Queda así explicada la duda que me surgió sobre estos asuntos y la Sala podría emitir un pronunciamiento al respecto, naturalmente si lo considera conveniente.

      De las normas que la recurrida debió aplicar y no aplicó o aplicó falsamente para resolver la controversia y del nexo de causalidad entre las infracciones denunciadas y lo

      dispositivo de la recurrida

      2.1.16. De conformidad con el ordinal 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, cumplo con la carga procesal de señalar que las normas que la recurrida debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia son los artículos 12, 243, ordinal 4º, y 509 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos, omisión que la condujo a perpetrar el vicio de inmotivación al haber silenciado pruebas esenciales para la suerte de la controversia, particularmente al ignorar el precepto que lo obligaba a examinar todas las pruebas aportadas por las partes al proceso.

      2.1.17. De conformidad con la parte in fine del artículo 313 del Código Civil, atiendo la carga procesal de señalar que las infracciones denunciadas fueron determinantes de lo dispositivo de la sentencia atacada, al punto que si la recurrida hubiese examinado las pruebas silenciadas no hubiese cometido la equivocación de declarar con lugar la demanda de simulación.

      2.1.18. En fuerza de las razones expuestas, solicitamos respectivamente de esa Alto Tribunal declare con lugar la denuncia aquí planteada.

      II

      2.2.1. Con respaldo en el motivo de casación consagrado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código Civil, acuso la infracción de los artículos 1161, 1169, 1474 y 1482, ordinal 3º, del Código Civil, todos por falsa aplicación, por cuanto la recurrida consideró que la opción de compra es idéntica a la compraventa y le atribuyó los mismos efectos jurídicos.

      2.2.2. La recurrida perpetro las violaciones de las normas denunciadas cuando equivocadamente resolvió lo que se copia a continuación:

      En el mismo sentido es de hacer que el contrato de compraventa es el típico contrato consensual previsto en el artículo 1161 del Código Civil; por manera que al acordarse las partes en el objeto motivo de la venta en el precio y la manera de cancelar y los demás elementos que conllevan a la celebración definitiva de ese contrato, éste existe, independientemente del calificativo que le den sus otorgantes; por manera que la llamada opción de compra es una verdadera celebración del contrato de compraventa, con las limitaciones que más adelante expondremos, puesto que, el diferimiento en el tiempo para el otorgamiento del contrato definitivo, no es una condición suspensiva cuyo objetivo es hacer depender el nacimiento de la obligación por un acontecimiento futuro e incierto, que no lo hay en las opciones de compra sino un término para el completo pago, que es situación completamente distinta

      .

      (Omissis)

      En efecto, además de lo expuesto en cuanto al precio, llama mucho la atención el hecho de que la pretendida operación de compraventa fue realizada el once de agosto de mil novecientos noventa y ocho (11-08-1998) y la recompra a través de la denominada opción de compra lo fue el diecisiete de los mismos mes y años (17-08-98), plasmada en un documento apenas autenticado, tratándose de un bien inmobiliario, no cabe duda en el juzgador que la vendedora, en el ejercicio abusivo de un poder, pretendió a través de la persona interpuesta de su comprador obtener el dominio absoluto y total de ambos inmuebles, cambiando así su situación frente a ellos, en la que no tenía anteriormente ningún derecho, teniendo ahora la propiedad total de aquellos, por lo tanto, considera el Juzgador que evidentemente hay una violación flagrante de los artículos 1.169 y 1.482 en su ordinal 3, por cuanto que en el fondo la apoderada contrató consigo mismo en perjuicio de su poderdante y asimismo que compró, a través de una persona interpuesta, como mandataria, bienes de su mandante sobre los cuales tenía autorización para vender, pero indudablemente a terceras personas y no así mismo

      . (Cfr. Pieza II, folios 449 y 451). (Negrillas y Sub. Nuestros).

      2.2.3. Las transcripciones antecedentes son elocuentes y sirven para patentizar la confusión que padeció la recurrida sobre dos institutos perfectamente diferenciados por la doctrina y la jurisprudencia, como son, sin ninguna duda, los contratos de opción de compra y de compraventa, confusión que ocasionó consecuencias determinantes para la suerte del presente juicio, en atención en que la relevante circunstancia que la opción de compra surte sus efectos definitivos cuando los contratantes cumplen apropiadamente todas las obligaciones asumidas en el contrato de opción, cuyo cumplimiento equivale al ejercicio de la opción que apareja la efectividad del contrato de opción, el cual quedará consumado y dará nacimiento al contrato definitivo de compraventa.

      2.2.4. La apuntada confusión de la recurrida trajo como consecuencia que la recurrida no se diera cuenta de las claras diferencias que separan a ambos institutos, que con respaldo en la jurisprudencia de esa Sala y la doctrina extranjera contemporánea expondré más adelante para corroborar la procedencia de esta denuncia.

      Doctrina de casación sobre el particular

      2.2.5. Esa Sala de Casación Civil construyó su doctrina que coincide con la doctrina italiana y española sobre este interesante asunto, la cual permite diferenciar nítidamente la naturaleza y efectos jurídicos de la opción de compra y la compraventa, doctrina que se copia a continuación:

      En efecto, la opción de venta no constituye un contrato propiamente sino un proyecto de contrato de venta. Es cuando ella se ejerce que la venta toma fisonomía propia. Y si ello es así lo correcto es que al convertirse en venta es cuando surge la necesidad de precisar la oportunidad de pagar el precio, la que no puede ser otra que, por aplicación del precepto legal correspondiente, el momento en que se otorga el documento público de la venta, a menos que en el escrito de opción se estipule expresamente que el pago se haría antes de dicho otorgamiento

      .

      (Omissis)

      …las partes en el juicio admitieron que el precio de venta al que alude la opción se pagará, no en la oportunidad de ejercerse ésta, sino, luego de su ejercicio, en el momento en que legalmente correspondía, o sea, al efectuarse la tradición del bien vendido con el otorgamiento del documento público respectivo, sin que ello implique, en consecuencia tergiversación alguna de la referida cláusula

      . (Cfr. Gaceta Forense Nº 109, Vol. I. P. 678. Sent. 23-7-1980, bajo la ponencia del Presidente de la Sala R.R.M.).

      2.2.6. Al aplicar a la situación particular la fulminante doctrina de esa Sala sobre el particular, se pone de manifiesto la evidente equivocación de la recurrida al confundir dos institutos que la doctrina de esa Sala ha delimitado con especificidad y precisión, confusión que llevó a la recurrida a conculcar el artículo 1474 del Código Civil, por falsa aplicación, al reputar a la opción de compra como un contrato definitivo de compraventa susceptible de transferir el derecho de propiedad, sin reparar que la opción no es constitutiva ni traslativa de derechos sino que previo el cumplimiento de las obligaciones, términos y condiciones contenidas en el contrato de opción, el concedente tiene la obligación de cumplir el contrato definitivo de compraventa, a riesgo de exponerse a ser demandado por la pretensión de cumplimiento de contrato.

      2.2.7. Conviene ahora reiterar las diferencias entre la opción de compra y el contrato definitivo de compraventa, según los principios que profesa esa Sala sobre este asunto, entre ellos, que la oportunidad para pagar el precio de la venta definitiva puede pactarse al momento en que se ejerce la opción de compra, que es el momento en que perfecciona la compraventa y el contrato de opción se convierte en un contrato definitivo de compraventa o bien al momento en que se otorgue el documento definitivo en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente, lo cual hace más patente que se trata de dos institutos diferenres (sic).

      Doctrina extranjera sobre este asunto

      2.2.8. Esta representación se vale de la autorizada opinión del reputado autor i.F.M., en su celebrada obra Doctrina General del Contrato para recalcar la diferencia entre la opción de compra y el contrato definitivo de compraventa y la utilidad práctica y generalizada de la opción de compra como un medio para preparar el camino para la celebración del contrato definitivo de compraventa, cuya opinión transcribo a continuación:

      b) En el preliminar bilateral, a diferencia del preliminar unilateral, las posiciones de las partes están equilibradas en cuanto a la obligación de llegar al contrato definitivo y, por tanto, cada una de ellas puede exigir que la otra cumpla la promesa de prestarse para la celebración del contrato definitivo. De este modo no hay sacrificio de un interés al otro, como ocurre, en cambio, en el caso del preliminar unilateral.

      Esto sentado, el preliminar bilateral se usa más a menudo; y tiene aplicación especialmente en materia de compraventa (preliminar bilateral de compraventa).

      (Omissis)

      la utilidad práctica del preliminar se revela por el interés que pueden tener en él las partes, y puede ser múltiple.

      a) En general, el preliminar sirve para vincular a una parte (es decir, al promitente), si el preliminar es unilateral; o bien ambas partes (si el preliminar es bilateral), en un momento en que no es posible material o jurídicamente, estipular el definitivo, o cuando las partes no encuentran conveniente o no tienen intención de estipular el definitivo: esto, de un modo especial, cuando se trata de un contrato traslativo (o también constitutivo) de derechos reales.

      (Omissis)

      Contenido y efectos propios del contrato preliminar. Contrato preliminar y transcripción.- a) Desde el punto de vista jurídico, el efecto del preliminar también cuando precede a un contrato definitivo del que derive una obligación d (sic) entregar (y no de hacer) -es siempre el de dar lugar a una obligación de hacer, o sea, de prestarse a la estipulación del futuro contrato definitivo, esto es, a desarrollar una actividad determinada; por lo que el contrato preliminar no puede –por definición- ser traslativo o constitutivo de derechos.

      (Francesco Messineo. Doctrina General del Contrato. Tomo I. P. 357, 358 y 360, Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1952).

      2.2.9. Por su parte, la moderna doctrina especializada española representada por el catedrático de Derecho Civil J.Á.T.L., al estudiar el carácter preliminar del contrato de opción, proclama lo siguiente:

      Ciertamente, el contrato de opción se sitúa en el proceso formativo de un contrato posterior, llamado usualmente contrato definitivo. En este sentido prepara la eventual celebración de este otro contrato; crea un estado – como se ha dicho – necesario como preliminar y aplicable a otros contratos. El estado previo no es otro que la seguridad del beneficiario, derivada de que la perfección del contrato posterior depende de modo exclusivo de su voluntad. Podría decirse que, mediante la opción, se frena de alguna forma el vivir acelerado del momento actual. Respecto al contrato definitivo, la opción es una pausa, una tregua, en la continua batalla del tráfico jurídico. No hay temor de que un tercero concierte con el prominente el negocio sobre el cual versa la opción. Así, el destinatario goza de un plazo de deliberación que le permita reflexionar sobre la conveniencia o no del negocio posterior; así también puede, con mayor facilidad, gestionar la financiación precisa para el contrato posterior en las mejores condiciones.

      (Omissis)

      Es por ello por lo que la opción fija, en cierta forma, las reglas del contrato definitivo, su contenido. La perfección de éste último, sin embargo, se aplaza hasta un momento posterior: el del ejercicio de la opción. Pero los elementos del contrato final aparecen –casi podría decirse deben aparecer-, aunque sea en germen, en el momento perfectivo del contrato de opción

      . (José Á.T.L.. Contrato y Derecho de Opción. P. 88 y S. Editorial Trivium. Madrid, 1987).

      2.2.10. Por último, esta representación juzga oportuno transcribir parcialmente el texto de la paradigmática sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia español el 10 de julio de 1946, reiterada de manera pacífica y constante, que aparece en la obra de J.Á.T.L., cuya parte pertinente enseña lo siguiente:

      ..al hacer el optante uso de tal derecho, a la vez que se extingue el contrato de opción, por haber surtido ya su naturales efectos, nace o se perfecciona el de compraventa, al producirse, con relación a éste, el concurso de consentimiento exigido por la ley.

      (ob. Citada. P. 91).

      2.2.11. Al aplicar a la situación de autos el criterio de esa Sala de Casación Civil, la opinión de la doctrina extranjera y la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, se pone de manifiesto la equivocación de la recurrida cuando mixturó el contrato de opción y lo equiparó al contrato de compraventa, sin reparar que “ el contrato de opción se sitúa en el proceso formativo de un contrato posterior, llamado usualmente contrato definitivo” cuya confusión llevó a la recurrida de cometer el error de resolver que “por manera que la llamada opción de compra es una verdadera celebración del contrato de compraventa” y que “la recompra a través de la denominada opción de compra lo fue el diecisiete de los mismos mes y año (17-08-98), ...teniendo ahora la propiedad total de aquellos.” (Cfr. Pieza II, folios 449 y 451), con cuyas afirmaciones la recurrida admitió su desconocimiento sobre la nítida diferenciación entre la opción de compra y compraventa, hechos que condijeron (sic) a la recurrida a la violación del artículo 1474 del Código Civil, por falsa aplicación.

      2.2.11. (sic) En lo que atañe a la infracción del artículo 1161 del Código Civil, también por falsa aplicación, el cual preceptúa que “En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad y derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado; y la cosa queda a riesgo y peligro del adquiriente, aunque la tradición no se haya verificado”, cuyo precepto también fue quebrantado por la recurrida al no distinguir que la opción de compra como ha quedado explicado no es suficiente para transferir el derecho de propiedad del inmueble y, por lo tanto, el citado artículo 1161 eiusdem nada tenía que hacer en el presente juicio y al reputar la recurrida la opción de compra como un contrato definitivo de compraventa, equivalió a atribuirle a la opción de compra los efectos de un contrato definitivo de compraventa, equivocación que igualmente contribuyó apara (sic) que la recurrida aplicara indebidamente dicho artículo, sin darse cuenta de su evidente impertinencia.

      2.2.12. En lo que se refiere a la violación del artículo 1169 del Código Civil, la recurrida también lo quebrantó por falsa aplicación, ya que no se percató que la citada norma contempla que “Los actos cumplidos en los límites de sus poderes por el representante en nombre del representado, producen directamente sus efectos en provecho y en contra de este último”, norma que también fue quebrantada por la sencilla razón que los litigantes no atacaron el mandato que le confirió la demandante a la codemandada M.C. y las partes estuvieron de acuerdo que la venta de los inmuebles objeto del proceso se habían hecho a través de ese mandato, el cual nunca fue controvertido y de allí que debe considerarse como inobjetable, circunstancias que evidencian el desatino de la recurrida al declarar que había “una flagrante violación del artículo 1169 del Código Civil”, cuando en realidad la eficacia del poder no fue discutido por las partes.

      2.2.13. En lo que atañe a la violación del ordinal 3º del artículo 1482 del Código Civil, que contiene la prohibición de “comprar, ni aún en subasta pública, ni directamente, ni por intermedio de otras personas, a los mandatarios, administradores o gerentes los bienes que estén encargados de vender o hacer vender”, el desacierto de la recurrida sobre este punto resultó impactante, porque ni en el libelo ni en la contestación de la demanda se discutió la cuestión jurídica sobre la eficacia de la actuación que cumplió C.M. como mandataria de su madre la demandante Moreno viuda de Castillo, ni que aquella hubiese comprado para sí y por medio de persona interpuesta los inmuebles objeto del proceso, ya que las pretensiones deducidas fueron la simulación y subsidiariamente la de nulidad absoluta y relativa de la compraventa de los inmuebles adquiridos por mi mandante, aunque el libelo de la demanda contiene un relato sobre la existencia de la opción de compra cuando expresó que ella constituía una “situación negocial censurada por los artículos 1.482, Ordinal 3º y 1.171 del Código Civil, situación que mi conferente impugna y no la convalida configurando una nulidad relativa de la venta que por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, de fecha Once (11) de Agosto de 1.998, anotada bajo el Nº 40, Tomo 23, protocolo primero, efectuaron”. (Cfr. Pieza I, folio 5 vto., renglones 15 al 19), con la salvedad que dicha mención nunca constituyó una autónoma pretensión procesal deducida en el presente juicio, circunstancias que impedían con toda razón a la recurrida que aplicara una norma cuya impertinencia con el asunto debatido era evidente.

      2.2.14. Además como ha quedado expresado la opción de compra celebrada entre mi patrocinado y la codemandada C.M. no era susceptible de transferirle el derecho de propiedad y, por lo tanto, ella nunca llegó a ser propietaria de dichos inmuebles al no haberse ejercido oportunamente la opción de compra, no haber pagado el precio y no haberse otorgado el documento definitivo que compraventa en la Oficina de Registro correspondiente, al contrario mi patrocinado alegó en los informes de la alzada que había interpuesto la resolución del contrato preliminar bilateral de opción de compra y lo demostró con la aportación de las fotocopias certificadas de la demanda y su respectivo auto de admisión, hechos relevantes a la causa que obstaban a la recurrida para aplicar el ordinal 3º del artículo de 1482 del Código Civil, que a la postre resultó violado por falsa aplicación.

      De las normas que la recurrida debió aplicar y no aplicó o aplicó

      falsamente para resolver la controversia y del nexo de

      causalidad entre las infracciones denunciadas y lo

      dispositivo de la sentencia atacada

      2.2.15. De conformidad con el ordinal 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, cumplo con la carga procesal de señalar que las normas que la recurrida aplicó falsamente para resolver la controversia, son los artículos 1161, 1169, 1474 y 1482, ordinal 3º, del Código Civil, por haber confundido la recurrida el contrato de opción de compra con el contrato definitivo de compraventa y haberle atribuido idénticas consecuencias jurídicas.

      2.2.16. De conformidad con la parte in fine del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cumplo con la carga procesal de señalar que las infracciones denunciadas fueron determinantes de lo dispositivo de la sentencia atacada, al punto que si la recurrida no hubiera confundido el contrato de opción de compra con el contrato definitivo de compraventa, no hubiera cometido el dislate de considerar que la opción de compra y la compraventa son la misma cosa y que producen iguales efectos y tampoco hubiese incurrido en el inexcusable error de resolver que la codemandada C.M. había recomparado los referidos inmuebles a través de una opción de compra no ejercida y que mi patrocinado había servido de persona interpuesta para dicha operación y luego afirmar que codemandada C.M. había adquirido “el dominio absoluto y total de ambos inmuebles” y que tiene “ahora la propiedad total de aquellos” para rematar con la conclusión que ella “contrató consigo mismo”.

      2.2.17. En fuerza de las razones expuestas, solicito respetuosamente de ese Alto Tribunal declare con lugar la denuncia aquí formulada.

      Capítulo III

      Recurso de casación sobre los hechos

      I

      3.1.1. Al amparo del motivo de casación consagrado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 320 eiusdem, delató la infracción de los artículos 1422 del Código Civil y 460, 463 y 466 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación, porque la recurrida le atribuyó valor probatorio a la experticia promovida por la parte demandante, sin advertir las irregularidades cometidas durante su evacuación, específicamente por no haberse respetado las formalidades procesales indispensables sobre la constancia en autos de los expertos sobra la fijación de la oportunidad en que ellos darían comienzo a las diligencias pertinentes.

      3.1.2. El objeto de la presente denuncia consiste en resaltar el error de derecho que incurrió la recurrida al apreciar la prueba de experticia, sin reparar en las insubsanables insalvables omisiones que comprometían la regularidad de la prueba en cuestión, con la nota resaltante que en definitiva la experticia pese a sus irregularidades resultó la prueba esencial y única en que se apoyó la recurrida para declarar con lugar la simulación deducida.

      3.1.3. Ciertamente la recurrida de una manera general, simple y sin fundamentación alguna resolvió lo que se copia a continuación:

      …es innecesario el análisis de las otras probanzas que real y legalmente no las hay, con la sola excepción de la experticia arriba analizada, al cual el Tribunal otorgó plena validez probatoria

      . (Cfr. Pieza II, folios 451 y 452).

      3.1.4. En primer lugar, la formalización advierte que en ninguna parte del texto de la sentencia recurrida aparece el análisis de la prueba de experticia, salvo la mención transcrita acerca de que la recurrida había analizado la prueba de experticia y le había dado pleno valor probatorio, lo que resultó falso y se comprueba con la simple lectura de la recurrida que no contiene ningún análisis de la prueba de experticia.

      3.1.5. En segundo lugar, la recurrida ignoró todas las irregularidades cometidas en la evacuación de la prueba de experticia y le dio pleno valor sin reparo ni consideración, cuyas irregularidades pueden ser constatadas y censuradas por esa Sala que dada la índole de esta denuncia de establecimiento de las pruebas, que autoriza a ese Supremo Tribunal para descender al fondo de la controversia, hurgar las actas procesales y comprobar la veracidad de las afirmaciones de la formalización.

      3.1.6. En tercer lugar, la formalización indica expresamente los hechos relacionados con el acto de la designación de los expertos y las actuaciones subsiguientes en las que ocurrieron las omisiones que impidieron que la experticia pueda reputarse regularmente evacuada y capaz de demostrar los hechos que tuvo el (sic) mente su promovente, cuyos hechos especifico a continuación:

      (i) El 1 de octubre de 2001, fueron seleccionados los expertos de la parte promoverte y del tribunal vista la inasistencia del apoderado de la parte demandada designó al que ella le correspondía. (Cfr. folio 83).

      (ii) El 11 de octubre de 2001, los expertos designados prestaron el juramento de ley y sin mediar la consulta que el juez estaba obligado a realizar a los expertos “sobre el tiempo que necesiten para desempeñar el cargo”, según las previsiones del artículo 460 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal les fijó el noveno día de despacho siguiente para “la consignación del Informe del Avalúo.” (Cfr. folio 89).

      (iii) El 26 de octubre de 2001, que constituyó la actuación inmediatamente siguiente al acto de la juramentación de los expertos, éstos “procedieron a entregar el Informe del Avalúo, constante de 38 folios, y fijaron los honorarios en la cantidad de doscientos veinticinco mil bolívares (Bs. 225.000,oo) para cada uno de ellos. Se agrega del avalúo conforme a la Ley”, cuya acta fue suscrita por el juez, los expertos y la secretaria del tribunal. (Cfr. folio 90).

      3.1.7. La comprobación de los hechos precedentemente narrados que la Sala puede efectuar dada la naturaleza de la presente denuncia sobre el establecimiento de las pruebas, sirve para corroborar el argumento que se defiende sobre las irregularidades cometidas en la evacuación de la experticia, particularmente la imperdonable omisión de los expertos “de hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos, el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias, sin perjuicio de que la asistencia de las partes a las mismas convalide lo actuado sin tal constancia”, omisión que le impidió a mi patrocinado ejercer su incuestionable derecho de “concurrir al acto personalmente o por delegados que designarán por escrito dirigido a los expertos y hacerle las observaciones que crean convenientes”, conforme lo contempla paladinamente el artículo 463 del Código de Procedimiento Civil, inasistencia que igualmente originó el cercenamiento del derecho de mi cliente de que los expertos hubiesen considerado “en el dictamen las observaciones escritas que las partes o sus delegados les formulen, las cuales acompañarán originales al dictamen”, según lo preceptuado en el artículo 464 eiusdem, cuya conducta de los expertos atentó contra las garantías del debido proceso y derecho de la defensa de mi mandante y le comunicó a la experticia así evacuada su patente irregularidad que impedía ser apreciada por la recurrida.

      3.1.8. La clara redacción del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, da a entender con facilidad la pretermisión que causa el incumplimiento de la expresa obligación que la ley le impone a los expertos de indicar la fecha, lugar y hora en que darían comienzo a las diligencias, al punto que el propio legislador le atribuyó a esa formalidad el carácter de esencial al preceptuar que la única manera de enervar sus efectos y convalidar las actuaciones de los expertos era mediante la asistencia de las partes a las diligencia propias de la prueba, cuando ellos hubiesen omitido la constancia en autos del inicio de dichas diligencias.

      3.1.9. De modo que si las partes no asisten a las diligencias por ausencia de la constancia que deben poner los expertos en autos, que fue exactamente lo que ocurrió en la situación particular, irremediablemente la experticia quedará inficionada de una irregularidad manifiesta e insalvable que impide su valoración, en atención que esa constancia en autos tiene el buen propósito de asegurarle a las partes su derecho de defensa y también garantizar que se respete el debido proceso, así como alertar a las partes para que concurran al acto personalmente o por delegados que designaran por escrito dirigido a los expertos y de ese modo ejercer el derecho de formular las observaciones que crean conveniente a los expertos, según las previsiones del artículo 463 del Código de Procedimiento Civil, con la particularidad que expertos también están obligados a considerar en el dictamen las observaciones escritas que las partes o sus delegados le formulen, las cuales acompañaran en originales al dictamen, según lo establecido en el artículo 464 eiusdem.

      3.1.10. En conclusión, al haberse cometido irregularidades insubsanables en la evacuación de la prueba de experticia como ha sido delatado, esa Sala puede comprobar su perpetración y censurar la conducta de la recurrida al haber valorado la experticia, sin importarle que los expertos incumplieron una formalidad esencial para la validez y regularidad de dicha prueba, sobre todo si tenemos presente que la denuncia ha sido planteada conforme a la técnica impuesta por la doctrina de la Sala para el correcto planteamiento de la denuncia sobre la valoración o establecimiento de los hechos o de las pruebas, que reclama la denuncia del artículo 1422 del Código Civil, que contiene la reglas de valoración de la prueba de experticia, que permitirá a la Sala examinar las actas del expediente y comprobar la existencia de las irregularidades denunciadas, doctrina contenida en sentencia de 10 de agosto de 1995, que ha sido reiterada de manera pacífica y consolidada, la cual se copia a continuación:

      Es doctrina pacífica y constante de este Alto Tribunal, que cuando el formalizante aspira a que la Sala descienda al fondo del proceso y examine allí si efectivamente, el tribunal sentenciador dio cumplimiento a las reglas sobre la valoración de las pruebas, para una correcta formalización debe fundamentar su denuncia en alguno de los preceptos del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 2º del artículo 313 eiusdem, encuadrando la denuncia en alguno de los preceptos que dicha disposición legal prevé.

      (Cfr. O.P.T.. Año 1995. P. 375. Sent. 392, de 10 de agosto de 1995, bajo la ponencia del magistrado Héctor Grisanti Luciani).

      3.1.11. Por su parte, la doctrina patria especializada en materia de casación, al estudiar el punto sobre la técnica para formalizar correctamente la denuncia sobre el establecimiento y valoración de los hechos y de las pruebas, tiene proclamado lo siguiente:

      La denuncia de que el juez ha errado al establecer o valorar los hechos o las pruebas, requiere una técnica especial desarrollada por la jurisprudencia.

      Como todo recurso por infracción de ley, la imputación se debe sustentar en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, pero, en este caso, en concordancia con el artículo 320 del mismo Código, que contiene los casos de excepción en los cuales el Tribunal Supremo puede extender su examen a la denominada “cuestión de hecho.”

      Es doctrina pacífica y constante de este Alto Tribunal, que cuando el formalizante aspira a que la Sala descienda al fondo del proceso y examine allí si efectivamente, el Tribunal sentenciador dio cumplimiento a las reglas sobre valoración de las pruebas, para una correcta formalización, debe fundar su denuncia en alguno de los supuestos del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 2º del artículo 313 eiusdem, encuadrando la denuncia en alguno de los preceptos que dicha disposición legal establece.

      (La Casación Civil. A.A.B. y L.A.M.A.. P. 494. Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas, 2000).

      3.1.12. De modo que la formalización se atuvo a las enseñanzas de la jurisprudencia de esa Sala y la opinión de la doctrina patria para plantear la denuncia aquí formulada.

      De las normas que la recurrida debió aplicar y no aplicó o aplicó falsamente para resolver la controversia y del nexo de causalidad entre las infracciones denunciadas y lo

      dispositivo de la sentencia atacada

      3.1.13. De conformidad con el ordinal 4º del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, cumplo con la carga procesal de señalar que las normas que la recurrida debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia son los artículos 1422 del Código Civil y 460, 463 y 466 del Código de Procedimiento Civil, al punto que si la recurrida se hubiese tenido presente las manifiestas irregularidades cometidas en la evacuación de la prueba de experticia, no hubiere cometido la equivocación de apreciar y valorar la prueba en cuestión.

      3.1.14. De conformidad con la parte in fine del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, cumplo con la carga procesal de señalar que las infracciones denunciadas ejercieron una influencia determinante y devastadora en la suerte del proceso, ya que dicha prueba de experticia fue el soporte único y esencial de que se valió la recurrida para declarar con lugar la demanda, sin importarle para nada las irregularidades que se cometieron en la evacuación de la prueba en cuestión.

      3.1.15. Finalmente la formalización recuerda que el demandado alertó al sentenciador de la recurrida en su escrito de informes presentado en la alzada, a través del cual denunció las irregularidades cometidas durante la evacuación de la prueba y solicitó que no apreciara la prueba de experticia, con lo cual esta representación cumplió con su carga procesal de denunciar en la instancia de irregularidad de la prueba, bajo la siguiente consideración:

      La experticia practicada en el juicio es nula por ser violatoria del derecho de la defensa y al debido proceso, ya que ni los expertos ni el Tribunal de la causa cumplieron con la exigencia del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil

      .

      (Omissis)

      El Tribunal de la causa no observó la existencia de tal vicio y le concedió valor probatorio a la experticia, lo que debe ser subsanado por el Superior, declarando la nulidad de la misma y negándose en consecuencia cualquier efecto probatorio y así expresamente lo pido

      . (Cfr. Pieza II, folio 368).

      3.1.16. En conclusión, la formalización con base en los argumentos explanados en este capítulo, solicita de esa Sala declare con lugar la denuncias aquí formuladas.

      IV

      Del petitorio.

      4.1.1. En fuerza de las razones expuestas, solicito de esa Sala declare con lugar el presente recurso de casación, case la sentencia recurrida y le ordene al respectivo tribunal de reenvío elaborar nuevo fallo, sin incurrir en los vicios que censurará esa Sala al momento de pronunciar la sentencia correspondiente…” (sic).

      Por auto de fecha 25 de abril de 2005 (folio 525, segunda pieza), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó constancia que el abogado T.C.R., coapoderado judicial del codemandado, ciudadano M.N.A., consignó escrito constante de tres (03) folios útiles y en cuarenta y dos (42) folios útiles escrito de formalización; asimismo hizo constar “…que en el precitado escrito existe manuscrito al final del mismo en el cual se lee: “OTRO Si: Habida cuenta de que el lapso de formalización está por vencerse, procede la solicitud precedente particularmente referida a que la concesión pedida se tenga como término extraordinario complementario, en vista de la necesidad dicha de denunciar casación de fondo, específicamente referida a la valoración del mérito de la prueba de experticia, cuyo examen precisa la revisión física del expediente. A lo expuesto añado que no estando fechado el expediente respectos (sic) la identificación del número (sic) para todo los efectos debe ser la que señalo en el presente escrito.- Caracas, fecha ut supra.- Es bajo estas circunstancias especial que procedo a consignar en cuarenta y dos (42) folios útiles la formalización correspondiente...” (sic).

      Por auto de fecha 25 de abril de 2005 (folio 526, segunda pieza), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, recibió del abogado T.C.R., coapoderado de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., escrito constante de tres (03) folios útiles y sus anexos en cuarenta y dos (42) folios útiles, dándole entrada en el libro de registro respectivo y advirtió que se daría cuenta en Sala.

      Por auto de fecha 10 de mayo de 2005 (folio 528, segunda pieza), se hizo constar que en esa misma fecha se dio cuenta ante la sala del expediente, y el Presidente de la Sala asignó la ponencia al Magistrado Dr. C.O.V., a los fines de que resolviera lo conducente.

      Corre agregado a los folios 529 al 544, de la segunda pieza, escrito de impugnación a la formalización del recurso de casación, presentado por el abogado F.P.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 4470, debidamente autorizado para actuar ante la Sala de Casación, según inscripción Nº 44, apoderado judicial de la parte demandante, el cual por razones de método se transcribe in verbis:

      (Omissis):…

      Yo, F.P.Z., venezolano, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad Nº 2456186, abogado de Profesión e inscrito en el Inpreabogado bajo en Nº 4470, procediendo en mi condición de APODERADO JUDICIAL de la ciudadana C.R.M.V.D.C., como consta en el instrumento poder especial que me otorga por ante la Notaría Pública de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 9 de marzo de 2000, anotado bajo el Nº 53, Tomo 13, de los libros de autenticación llevados por esa Notaría, conforme se evidencia del expediente que en esa Sala tiene el Nº 288 y que se encuentra marcado con la letra “A” de la pieza principal, ante ustedes muy respetuosamente acudo y expongo:

      Debidamente autorizado para actuar en el Tribunal Supremo de Justicia, por estar inscrito como abogado del Estado Mérida, bajo el Nº 44, de fecha 14 de enero de 1992, y formalizado el recurso de casación por el codemandado M.N.A., venezolano, mayor de edad, soltero, domiciliado en Mérida, Estado Mérida, titular de la cédula de identidad Nº 8.022.529, mediante su apoderado Dr. T.C. (sic) RODRÍGUEZ, venezolano, abogado en ejercicio, domiciliado en Caracas, titular de la cédula de identidad Nº 840.777, inscrito en el Inpreabogado Nº 896. Interpongo a dicha formalización el CONTRARECURSO que explano así:

      El jurisconsulto alemán Bulow, decía: “No sólo la ley, sino la ley y la función judicial son los que dan al pueblo su derecho”. A mi entender la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus Art. 2 y 257 plasma tan significativo pensamiento.

      En la obra Colección Estudios Jurídicos Nº 25 “Motivos y efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana”, L.M.A., página 21, 22, 23 y 24, Nº 3.1. El Problema Judicial (THEMA DECIDENDUM), enseña:

      En la Casación venezolana existe todo (sic) una tradición sobre lo que debe entenderse por problema judicial, como tema y objeto de la sentencia. En efecto, una vieja decisión de 16 de julio de 1915 dio la siguiente definición de este concepto: “…el problema jurídico sometido a la decisión de los jueces queda circunscripto (sic) a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual sólo pueden resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los alegados y probados…”

      No queda entonces duda alguna con respecto a lo que debe entenderse por problema judicial como tema y objeto de la decisión, cuyo sentido final en relación al requisito de congruencia la Casación ha definido así: “La doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha sido constante en el sentido de que la relación jurídica procesal queda circunscrita, en cada caso concreto, por los hechos en que se ha basado la contradicción. Debe, pues, existir congruencia entre el fallo por una parte y la pretensión y la contradicción por la otra, expresadas éstas, respectivamente, en la demanda y en la contestación”.

      Es la prohibición de que el juez considere y resuelva otras cuestiones o alegatos no sometidos encontramos dos decisiones de la Casación que contiene esa categórica prohibición:

      a) “Toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, en vista de las pretenciones (sic) contradictorias de las partes, vale decir, con arreglo de la demanda intentada y a las excepciones o defensas opuestas. Pero no están los jueces obligados a considerar y resolver todas las cuestiones que las partes hayan mencionado en el acto de informe o en otra oportunidad del juicio, sino sólo los problemas fundamentales planteados en la demanda y la contestación”.

      b) “Los jueces cumplen con el deber de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones o defensas opuestas con sólo atenerse a los reclamos del libelo y a los alegatos hechos en la contestación de la demanda. Es con los elementos que surgen de ambos actos como queda establecida la relación procesal sobre la cual los jueces deben dejar recaer su decisión. De ahí que no estén obligados a decidir cualesquiera otros reclamos del actor que debiendo haber sido consignados en el petitorio del libelo fueron hechos en oportunidades distintas del juicio, ni los alegatos del demandado que debieron haber sido hechos en el acto de la contestación demanda fueron deducidos fuera de él”.

      De esta prohibición tiene que excluirse, claro está, aquellas cuestiones incidentales que las partes pueden debatir en el curso del proceso, y que aunque no forma parte ni de la demanda ni de la contestación, deben encontrar su resolución en la sentencia definitiva, tal como ocurre, por ejemplo, con la incidencia de tacha de testigos, y las peticiones de nulidad y reposición que muchas veces son presentadas en el acto de informes…

      .

      De manera evidente, cierta e incontrovertible, la recurrida el tema judicial lo plasma así:

      Con fecha 12 de abril de 2000, el abogado F.P.Z., Inpreabogado Nº 4470, actuando como apoderado judicial de la ciudadana C.R.M.V.D.C., domiciliada en esta ciudad y con cédula de identidad Nº 2.215.441, introdujo ante el Juzgado Segundo de Primera (sic) formal demanda en la cual alegaba que por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del entonces Distrito Libertador del Estado Mérida de fecha 18 de junio de 1998, bajo el Nº 5, Tomo 3, Protocolo Tercero, otorgó poder de administración y disposición a su hija C.B.C.M., de este domicilio y con cédula de identidad Nº 3.574.773, que en copia certificada corre a los folios 24 a (sic) 26, en cuyo texto indica que la apoderada queda facultada para comprar bienes, muebles o inmuebles para el patrimonio de la poderdante y vender lo que le pertenece, que en uso de ese poder, según consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del hoy Municipio Libertador del Estado Mérida, de 11 de agosto de 1998, bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero; dio en venta al ciudadano M.N.A., de este domicilio y con cédula de identidad Nº 8.022.529. …Asimismo, el documento autenticado en la Notaría Segunda de esta ciudad el 17 de agosto de 1998, bajo el Nº 31, Tomo 53, vendedora y compradora firman una opción de compra en la cual el comprador se compromete a vender a la referida apoderada los mencionados inmuebles por el precio de Veintiséis Millones de Bolívares (Bs. 26.000.000,oo) entregándoseles como arras Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,oo) y el saldo en la oportunidad del vencimiento de la opción cuya vigencia fue de 120 días fijos, permitiéndosele a la compradora permanecer en la casa de identificación identificada cuando la entregara totalmente desocupada. Que tales operaciones evidencian que fueron simuladas por lo que demandan al comprador y vendedora por simulación solicitando subsidiariamente la anulación de las operaciones referidas.

      Admitida la demanda con fecha 20 de abril de 2000 el ciudadano M.N.A. opuso la cuestión previa contenida en el Art. 346, ordinal 3º que fue declarada sin lugar en sentencia que corre a los folios 58 a 64 de fecha 01 de diciembre de 2000.

      Con fecha de 8 de marzo de 2001, el codemandado M.N.A., asistido por el abogado R.E.M., Inpreabogado Nº 65452, en donde alega en primer lugar la falta de comparencia de la codemandada C.B.C.M., haciendo una primera referencia de que el abogado demandante había sido en otro juicio defensor de la codemandada, añadiendo el rechazo y la contradicción de otro y cada uno del libelo de demanda, alegando que la promesa de venta no configura ese contrato y afirma que no hubo simulación alguna y que los bienes son en este momento de su exclusiva propiedad, rechazando también el alegato del precio irrisorio, puesto que normalmente en esas operaciones para evitar cargas impositivas se indica un precio menor al que realmente se ha pagado; por todo lo cual que fue un comprador de buena fe, puesto que formalmente tanto el registrador como el notario otorgaron los documentos respectivos previo cumplimiento de las formalidades legales pertinentes.

      Abierto el juicio a pruebas, ambas partes presentaron las que se analizarán más adelante, y llegada la oportunidad el Juez de Primera Instancia que corre a los folios 198 a (sic) 239 de fecha 17 de julio de 2001, declaró con lugar la demanda de simulación por lo que decretó la nulidad absoluta de la venta como de la opción de compra, imponiendo las costas a los codemandados…

      .

      Es ajeno a la legalidad y seguridad jurídica, presupuestos del debido proceso lo reseñado por el formalizante en el Capitulo I del Recurso por Defecto de Actividad en sus números I, II y III, en el caso especifico del 1.1.7 “por su parte, el coapoderado L.A.M.M., promovió la prueba documental en segunda instancia, bajo la protección del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil y produjo las copias certificadas de los instrumentos públicos siguientes: (i) El protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida el 18 de junio de 1998, bajo el Nº 17, Protocolo Primero, Tomo 38, mediante el cual C.M. vendió a los esposos PABÓN-SÁNCHEZ bajo la modalidad de pacto de retracto, los inmuebles objetos de este proceso, en lo que porvenir llamaremos Los bienes controvertidos, por la suma de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo); (ii) El inscrito en la citada Oficina de Registro de 11 de agosto de 1998, bajo el Nº 39, Protocolo Primero, Tomo 23, que es la misma fecha de otorgamiento del documento del documento (sic) de la compraventa de los bienes controvertidos, a través del cual C.M. rescató dichos bienes y les devolvió la suma de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,oo), con la particularidad que ese dinero provenía en parte del precio de la compraventa que dicha ciudadana celebró con mi patrocinado; (iii) De la planilla sucesorial Nº 63, de 23 de enero de 1995, en la que parece la demandante como única heredera de su hijo A.E.M.; (iv) Del libelo de demanda y su auto de admisión interpuesta por mí patrocinado contra C.M. por resolución del indicado contrato de opción de compraventa. (v) Del acta de secuestro practicado el 24 de enero de 2000, correspondiente al referido juicio de resolución de contrato de opción de compra por incumplimiento; (vi) Del protocolizado en la misma oficina de Registro el 31 de marzo de 1977, bajo el Nº 6, Protocolo 1º, Tomo 1 Adicional, que contiene la hipoteca que se subrogó mi mandante cuando adquirió LOS BIENES CONTROVERTIDOS”.

      Pues, las pruebas y sus alegatos violan el Art. 364 del Código de Procedimiento Civil, que estatuye: …”Art. 364.- Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la reconvención, ni las citas de terceros a la causa”…

      En cuanto a la preclusión, E.J.C., en su Obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, páginas 173 y 194, nos ilustra:…“Las partes están grabadas frecuentemente con cargas procesales, que son situaciones jurídicas que conminan al litigante a realizar determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de él. El Tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio señalando, por propia decisión y dentro de los términos de la Ley, plazos para realizar los actos procesales. La estructura misma del juicio contribuye, por un lado, a que, agotados los plazos que se conceden para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos (preclusión), pasándose a los actos subsiguientes…

      …121. PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN.

      El Principio de preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados”…

      El mismo autor a la página 487, Nº 318, nos enseña: en lo atinente a: “Proposiciones Lógicas de Derecho Procesal. f) Prohibición de un acto. Toda vez que la ley prohíbe realizar un acto procesal, se entienden prohibidos todos aquellos otros que supondrían indirectamente la realización de aquél.

      De acuerdo con el principio de no contradicción, una cosa no puede suponerse prohibida y permitida a un mismo tiempo. La permisión indirecta significa invalidar la prohibición. Ambas normas, la prohibitiva y la permisiva, no pueden, por las razones ya dadas, ser igualmente válidas en un mismo lugar y tiempo”.

      El jurisconsulto venezolano H.C., en su obra “Curso de Casación Civil”, Tomo 1, Nº 110, Pág. 252, expone: “Hechos nuevos.- Los hechos nuevos son aquellos capaces de alterar o transformar los planteamientos de la litis fijados tanto en la demanda como en la contestación. Los cambios de sujeto, objeto o causa, a veces de acuerdo con su profundidad, pueden producir variaciones, pero las legislaciones procesales latinoamericanas, en general, son muy herméticas e impermeables a la recepción de medios nuevos capaces de hacer variar la litis. Nuestros Códigos de Procedimiento Civil, imponen una preclusión sucesiva”.

      Ciudadanos magistrados, al contrastar el libelo de la demanda, escrito de contestación y probanzas de la Segunda Instancia, promovidas por el apoderado del codemandado M.N.A., de manera indefectible resulta que son extemporáneos y ajenos a la causa, no surten ni tiene valor alguno y mal puede el formalizante sobre ellos estructurarla, atribuyéndole vicios a la recurrida. Es más, querer hacer valer el documento que bajo el Nº (iv) “Del libelo de demanda y su auto de admisión interpuesta por mi patrocinado contra C.M. por resolución del indicado contrato de opción de compraventa”; esa copia certificada no es un documento público; es un medio de prueba de un acto jurídico, la cual no hizo valer en su oportunidad procedimental y mal podía promoverla según lo requiere el Art. 520 del Código de Procedimiento Civil.

      Por lo que concierne a la delación 1.1.4, ciertamente la recurrida incurrió en el vicio de motivación (sic) delatado cuando dejo establecido lo siguiente:

      Como puede observarse, de acuerdo con los planteamientos de las partes, con los documentos analizados, y la cantidad de hechos que de ellos surgen y de otros que se constatan en los autos, es innecesario el análisis de otras probanzas, que real o legalmente no las hay, con la sola excepción de la experticia arriba analizada, al cual el Tribunal otorgó plena validez probatoria, pues, por una parte el pretendido escrito de pruebas presentado por la parte actor (sic), en el fondo constituye un verdadero acto de informes ya que ni el libelo ni la contestación pueden considerarse como medios idóneos de pruebas, pues solamente plasman las reciprocas pretenciones (sic) y los fundamentos jurídicos en que se apoyan; por lo que atañe a la parte demandada, realmente al hablar del valor y el mérito de todas las actuaciones, es un planteamientos intrascendente por la obligación jurídica que tiene todo Juez de Instancia de a.t.l.p. que obran en autos, y con relación a los documentales presentadas en Segunda Instancia, ya hemos analizado el contenido de todos dichos instrumentos que nos llevaron a pronunciar respectivos dispositivos. (Cfr. Pieza II, Folios 451 y 452)

      .

      Lo reproducido por el formalizante es la conclusión a que llegó la recurrida después de analizar y valorar las probanzas con arreglo a la demanda intentada y a su contestación.

      En efecto, dice la recurrida: “Como hemos dicho anteriormente, la simulación absoluta, que es en el fondo inexistencia o ilegalidad de causa, al carecer de objetividad, su situación de ausencia o ilegalidad, se tiene que deducir de toda la cantidad de elementos concomitantes de carácter objetivo que evidencia una total irregularidad. Entre ellos es de destacar tanto las posibilidades económicas de quien paga el precio como las necesidades de igual tipo que afectan al posible vendedor, cuestiones que en el caso examinado no parecen ni siquiera alegadas, ni menos comprobadas en autos, de lo que el juzgador considera una manera de ocultar la verdadera finalidad de las operaciones celebradas. Igualmente, es de suma importancia el denominado precio vil, es decir, aquél que evidentemente no se compagina con la realidad con la realidad (sic) de los precios sobre objetos similares, que se ostentan en el mercado, cuestión que no se subsana por el solo hecho de que los documentos contentivos de las operaciones hayan sido debidamente protocolizados o autenticados, ni tampoco por el hecho de que el vendedor en pleno ejercicio de su libertad lo haya establecido así para una determinada operación, máxime cuando la diferencia del precio real del objeto, que lo da el mercado y el que aparece como cierto en la documentación es abismal; y en este punto es de resaltar el incumplimiento de sus obligaciones legales por parte del Registrador, quien tiene la facultad de pechar la obligación con base al verdadero precio y no al manifestado por los otorgantes, ya que en tal evento se está birlando al Fisco Nacional un derecho que le corresponde. Igualmente en el mismo orden de ideas, cuando el comprador manifiesta en un documento público que la operación realizada no contiene le (sic) verdadero valor, en esta caso indicativo del precio, está confesando la evasión de una carga impositiva, con las consecuencia que ello conlleva.

      En relación al caso “subiudice”, aparte de desconocerse la necesidad económica de la vendedora ni las posibilidades en ese sentido al comprador, lo que despierta suspicacia en el sentenciador, de acuerdo con el informe pericial que obra en autos en donde se determina el verdadero precio de los inmuebles cuestionados que es un poco menos de Setenta y Ocho Millones de Bolívares (Bs. 78.000.000,oo) y que el Tribunal acoge en su totalidad, por haberse cumplido con esta prueba todos los requisitos legales, al pagarse por una parte Veinte Millones de Bolívares (Bs. 20.000.000,oo) y por otra veintiséis Millones de Bolívares (Bs. 26.000.000,oo) la diferencia es más de Cincuenta y Un Millones de Bolívares (Bs. 51.000.000,oo), lo que indudablemente lleva a la convicción de que en el fondo de esta urdimbre hay una voluntad de ocultamiento evidente, entre vendedora y comprador, para buscar una finalidad distinta a la que proporciona una operación de compraventa normalmente realizada.

      En efecto, además de lo expuesto en cuanto al precio, llama mucho la atención el hecho de que la pretendida operación de compraventa fue realizada el 11 de agosto de 1998, y la recompra a través de la denominada opción de compra lo fue el 17 de agosto de 1998, plasmada en un documento apenas autenticado, tratándose de un bien inmobiliar, no cabe duda en el juzgador que la vendedora, en ejercicio abusivo de un poder, pretendió a través de la persona interpuesta de su comprador obtener el dominio absoluto y total de ambos inmuebles, combinando así su situación frente a ellos, en la que no tenía anteriormente ningún derecho, teniendo ahora la propiedad total de aquellos, por lo tanto, considera el juzgador que evidentemente hay una violación flagrante de los artículos 1.169 y 1.482 en su ordinal 3, por cuanto que en el fondo la apoderada contrató consigo mismo el (sic) perjuicio de su poderante y asimismo que compró, a través de una persona interpuesta, como mandataria, bienes de su mandante sobre los cuales tenía autorización para vender, pero indudablemente a terceras personas y no a sí mismo…”

      Es así, como se constituye en un todo la parte motiva de la sentencia y a partir de ella, hacer las relaciones correspondientes y no con su conclusión; en la que cabe advertir que la parte demandada no promovió pruebas en el a-quo, y las que promovió en el ad-quem carecen de toda validez jurídica conforme se expuso ut supra.

      Por lo que respecta a la delación del Capítulo II del Recurso por Defecto de Actividad indicando: “…la recurrida incurrió en el censurable vicio de extrapetita, al haberle concedido al demandante algo diferente de lo pedido en el libelo de la demanda, vicio que según los principios que profesa esa Sala se equipara al de ultrapetita…”.

      En el 1.2.4. indica: “La más desprevenida confrontación entre las pretensiones deducidas en el petitorio de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia atacada, sugiere la absoluta falta de correspondencia entre lo solicitado y lo acordado en el dispositivo de la recurrida, con cuya disconformidad se perpetró burdamente el vicio de la extrapetita al haberle concedido a la demandante algo distinto a lo pedido en su libelo, ya que es patente que la demandante se limitó a deducir la pretensión de simulación de la compraventa celebrada entre mi mandante y C.M. y también dedujo subsidiariamente las pretensiones de nulidad absoluta relativa (sic) de la compraventa en cuestión, pero en ninguna parte del petitorio libelo de la demanda la actora demandó la nulidad del contrato de opción de compra celebrado por mi patrocinado con C.M., actuando en nombre propio, cuyo contrato fue autenticado en la Notaría Segunda de Mérida el 17 de agosto de 1998, bajo el Nº 31, Tomo 53 de los Libros de Autenticaciones correspondientes, por lo que resulta protuberante la comisión del vicio de extrapetita, que la doctrina de la Sala ha equiparado al de ultrapetita”.

      Constituye el libelo de la demanda un todo, y en el folio 12 del mismo (pieza principal) expresamente se señalo: No hay duda alguna a la luz de los hechos documentales y el derecho, de la negociación de compraventa entre las señaladas partes intervinientes y por ello, encuadra la venta dentro de las prohibiciones pautadas en los artículos 1.171 y ordinal 3º del 1.482 del Código Civil y de allí que la venta sea anulable como se propone demandarlo mi defendida, por una parte y por la otra en el supuesto de ser negada la nulidad de la venta, es simulada la venta que la apoderada C.B.C.M., efectuó a M.N.A., por el documento protocolizado en la ya mentada Oficina de Registro el 11 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 40, Tomo 23 del Protocolo Primero. Pero además, con respecto al vicio de “extrapetita”, el doctor H.C., en su obra ya citada, Tomo 1, Nº 57, páginas 148 y 149, dice: “ULTRAPETITA.- La ultrapetita es un vicio contenido en el dispositivo del fallo o en el razonamiento que incluya una condena… Toda ventaja no reclamada a favor de una parte constituye un vicio. En fin, es todo exceso o desviación en la necesaria correspondencia que debe existir… Pero el principio de que la sentencia debe ser conforme a la causa petendi tiene un límite impostergable: EL ORDEN PUBLICO. Las cuestiones relativas al orden y al interés públicos pueden suscitarlas las partes durante todo el curso de la controversia, en primera y en segunda instancia y el recurrente hasta en los últimos escritos del recurso de casación. Incluso el Juez puede acogerlas y resolverlas de oficio, sin impulso particular, después de cerrado el debate, porque el orden público está siempre implícito en la sentencia… No toda modificación en el objeto de la controversia vicia el fallo. El tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (non petita), ni sobre cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita)”…

      No incurrió el Juez ad-quem, en su decisión, en la delación que denuncia el formalizante del codemandado, o sea, el vicio de “Extrapetita”, DECIDIR SOBRE UNA COSA EXTRAÑA, ya que al confrontar ustedes Ciudadanos Magistrados, la parte transcrita con el libelo de la demanda en su petitorio en lo referente a la nulidad relativa.

      La declaratoria con lugar de la simulación demandada, por vía de consecuencia, conlleva a la nulidad de la opción de venta.

      Es más, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 244, es: “SERA (sic) NULA LA SENTENCIA… POR RESULTAR LA SENTENCIA DE TAL MODO CONTRADICTORIA, QUE NO PUEDA EJECUTARSE, O NO APAREZCA QUE SEA LO DECIDIDO…”.

      Al adaptar esta norma a las enseñanzas del jurisconsulto venezolano H.C., en cuanto a EL ORDEN PUBLICO, en donde el juez de oficio puede acordarlas.

      Sucede que el Tribunal ad-quem, al declarar la nulidad de la opción de venta, su pronunciamiento es ajustado a derecho, pues, preserva el orden público. Veámoslo: Al declarar con lugar la demanda de simulación de venta y la consecuente nulidad del documento, en virtud de la cual el ciudadano M.N.A., le vendió a C.B. (sic) C.M., por el documento autenticado en la Notaría Segunda de Mérida, de fecha 19 de agosto de 1998, bajo el Nº 31, Tomo 53 del Libro de Autenticaciones, resulta de manera inconstrastable (sic) la preservación del Orden Público, ya que de no haber declarado la nulidad de la opción de compra, hubiese quedado vigente la misma, a pesar de ser nulo el documento por el cual adquirió; y, la sentencia hubiese sido contradictoria, anulando el fallo por ser inejecutable.

      Así tenemos la sentencia aparecida en la Gaceta Forense, Nº 68, página 167, que nos trae L.M.A., en su ya referida obra a la página 78, que dice: “Como un ejemplo típico de contradicción, que envuelve la inejecutabilidad del fallo, cabe citar el caso resuelto por la Sala en sentencia del 1º de abril de 1.970, en el cual el sentenciador declaró simulado el acto de constitución de hipoteca, pero simultáneamente dejó a salvo el derecho nacido de ella a favor del acreedor. Sobre esta situación la Sala estableció, que declarar en el fallo la simulación de la hipoteca sobre un inmueble cuya venta fue igualmente simulada y al mismo tiempo dejar a salvo el derecho nacido de ella, es dictar un dispositivo contradictorio que anula el fallo por hacerlo inejecutable”.

      En la obra: “Jurisprudencia Ramírez y Garay”, tomo 165, año 2.000, Nº 1202-00, letra B.”, página 715, se pronuncio así: “El efecto de declarar con lugar la demanda de simulación de unas ventas es la nulidad de las mismas”.

      En el capítulo II, Recurso por Errores de Juzgamiento I, 2.1.1 “Al amparo del motivo de casación consagrado en Ordinal 2º de los artículos 12, 243, ordinal 4º, y 509 eiusdem, por falta aplicación, en virtud que la recurrida incurrió en el reprochable vicio de silencio de pruebas”.

      En el caso específico 2.1.3 (ii) “El oficio emanada (sic) del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.C.J.d.E.T., Nº 216, de 11 de marzo de 1999, dirigido al Registrador Subalterno del Municipio Libertador del Estado Mérida. (Cfr. Pieza I, folios 27 y 28)”. Dicho documento se produjo como fundamento para solicitar la medida cautelar preventiva de prohibición de enajenar y gravar todo lo cual se constata al folio 19 del libelo de la demanda; por lo tanto no forma parte dicho documento a hacer (sic)analizados por la recurrida. En cuanto al (iii) “el que contiene documento contentivo del mandato general conferido por la demandante a su hija C.M., el cual fue protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Libertador del Estado Mérida el 18 de junio de 1998, bajo el Nº 5, Tomo 3º, Protocolo Tercero. (Cfr. Pieza I, folios 15 al 17). Dicho poder fue a.p.l.r. indicando: “no cabe duda en el juzgador que la vendedora, en ejercicio abusivo de un poder, pretendió a través de la persona interpuesta de su comprador obtener el dominio absoluto y total de ambos inmuebles”.

      Constituyendo nuevos hechos las probanzas que en la Segunda Instancia el apoderado del codemandado M.N.A., hizo y por haber precluido la oportunidad procedimental para hacerlos valer en el acto de contestación al fondo de la demanda, constituye una forma indirecta para hacer valer un acto jurídico prohibido por la ley, por lo tanto mal podía la recurrida analizarlos y valorarlos por ser la preclusión materia de estricto orden público.

      Ahora bien Capítulo II, 2.2.1 el formalizante denuncia: “Con respaldo en el motivo de casación consagrado en el ordinal 2º del (sic) artículos 1.161, 1.169, 1.474 y 1.482, ordinal 3º, del Código Civil, todos por falta aplicación, por cuanto la recurrida consideró que la opción de compra es idéntica a la compraventa y le atribuyó los mismos efectos jurídicos.”

      Del libelo de la demanda con el mayor respeto a los Magistrados de esa Sala, dada las denuncias formuladas; debo reproducir la sentencia que de la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, aparecida en la Jurisprudencia de los Tribunales de la República, Volumen VII, Tomo II, Pág. 1007, de fecha 08 de julio de 1959, que expresa: “La promesa de venta existe cuando el propietario promete vender su bien a un precio determinado, y aquél a quien se ha dirigido esta promesa se compromete a su vez a comprarlo por el precio establecido. De acuerdo con lo antes expuesto toca por lo tanto a ésta Corte resolver si en el caso de auto se trata de una opción de compra o si por el contrario, las partes celebraron un contrato de venta para entrar a resolver la procedencia o no de los pedimentos del libelo de la demanda y de la reconvención intentada… sin embargo, la promesa de venta no es todavía una venta es un ante contrato, por virtud del cual el acreedor del mismo obtiene el derecho de adquirir la cosa cuando bien le parezca, pero debe tenerse presente que la promesa de venta equivale a la venta cuando hay consentimiento recíproco de las dos partes sobre la cosa y sobre el precio, esta difiere de la promesa unilateral de comprar, la menos frecuente, la cual consiste en el compromiso que una persona adquiere con el propietario de un bien, de comprárselo mediante un precio determinado, si dicho propietario se decide a venderlo. En el caso de autos, existirá una promesa de venta y no de compra, como las partes la han llamado En concepto de los sentenciadores no existe tal opción, sino una promesa sinalagmática de vender y comprar. Esto existe cuando un propietario promete vender un bien mediante un precio determinado y aquél a quien se la ha dirigido ésta (sic) promesa se compromete por su parte a comprarlo en el precio establecido. Esta doble promesa equivale a la venta real, ya que cada uno de los contratantes se ha obligado con relación al otro: el uno a vender y el otro a comprar. Y es esto precisamente lo que sucedió en el caso de autos, pues en la cláusula Segunda del contrato suscrito por las partes el día 31 de enero de 1957, la vendedora fija como precio del inmueble situado en la avenida Las Palmas, El Cementerio, Parroquia S.R., Nº 33, la cantidad de Sesenta Mil Bolívares (Bs. 60.000,oo) y la demanda (sic) como aceptación del convenio le entrega (en el se le denomina la compradora) a la vendedora, la cantidad de Cuatro Mil Trescientos Sesenta Bolívares (Bs. 4.360,oo) que se imputarán al precio de adquisición del inmueble. Como se observará, aquí no hay opción, pues para que esta existiera era preciso la sola declaración del propietario de obligarse a vender el inmueble por el precio señalado, sino una venta, ya que entre la actora y la demandada hubo acuerdo sobre la misma (el inmueble) y el precio, y como prueba de ello es la entrega de la suma de dinero que se acreditará al precio.

      Poco importa que en las otras cláusulas del contrato se haga referencia a una “opción de compra”, pues desde el momento que esta conformidad existe, la venta se halla perfeccionada, sin que haya que conceder una importancia primordial a las modalidades, la más de las veces hijas de la irreflexión, o del lenguaje empleado por los contratantes.”

      El ya reproducido contrato de venta notariado, encaja perfectamente en la sentencia anterior, es más aun indica El Vendedor, en la Cláusula SEPTIMA. “EL PROPIETARIO, se compromete a realizar todos los trámites necesarios para la protocolización del documento de COMPRAVENTA EN REFERENCIA”. Además en la cláusula SEXTA. “Convienen las partes que la referida vivienda la ocupara LA COMPRADORA”. Redunda en la venta, la demanda que por ante el Tribunal Primero Civil de la a (sic) Circunscripción Judicial del Estado Mérida, interpuso M.N.A., contra C.B.C.M., por resolución de dicho contrato y que motivó el secuestro de los inmuebles objeto de la negociación.

      No hay duda alguna a la luz de los hechos documentales y el derecho, de la negociación de compraventa entre las señaladas partes intervinientes y por ello, encuadra la venta dentro de las prohibiciones pautadas en los artículos 1.171 y Ordinal 3º del 1.482 del Código Civil y de allí que la venta sea anulable como se proponen (sic) demandarlo mi defendida; por una parte y por la otra, en el supuesto de ser negada la nulidad de la venta. Es simulada la venta que la apoderada C.B.C.M., efectuó a M.N.A., POR EL DOCUMENTO PROTOCOLIZADO EN LA YA MENTADA Oficina de Registro el 11 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 40, Tomo 23 del Protocolo Primero.

      Dado que la justicia conforme lo diseña el Art. 26 de la Carta Fundamental es: “…idónea…transparente…” y trayendo como reseña los extemporáneos documentos que promovió en alzada el apoderado del codemandado M.N.A., entre ellos: Recurso por Defecto de Actividad 1.1.7 (iv) del libelo de la demanda y su auto de admisión interpuesta por mi patrocinado contra C.M., por resolución del indicado contrato de opción de compraventa; (v) del acta de secuestro practicada el 24 de enero de 2000 correspondiente al referido juicio de resolución de contrato de opción de compra por incumplimiento. Al tomar en consideración que el secuestro según el ordinal 5º del Art. 599 del Código de Procedimiento Civil, reza: “De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin pagar el precio”.

      La negociación entre la mandataria C.B.C.M. y M.N.A. vistas como vendedora y al mismo tiempo como compradora de los bienes no dejan (sic) duda alguna del acto confabulatorio entre ellos, en detrimento de C.R.M.V.D.C..

      El Art. 1.169 del Código Civil que atañe al mandato de C.B.C.M. al ser adminiculado a los hechos de la venta de los bienes inmuebles que como apoderada vende a M.N.A., y que éste posteriormente se los vende a ella puro (sic) y simple, la negociación fraudulenta en perjuicio del patrimonio de mi poderdante determinan el aspecto confabulatorio, y por ello su conducta encuadra en los artículos 1.482 Ordinal 3º del Código Civil y 1.171 ejusdem.

      Por último, en cuanto al Capítulo III Recurso de Casación Sobre los Hechos, que en el Nº 3.1.1 expone: “Al amparo del motivo de casación consagrado en el ordinal 2º del Art. 313 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el Art. 320 eiusdem, delató la infracción de los artículos 1.422 del Código Civil y 460, 463 y 466 del Código de Procedimiento Civil, todos por falta de aplicación, porque la recurrida le atribuyó valor probatorio a la experticia promovida por la parte demandante, sin advertir las irregularidades cometidas durante su evacuación, específicamente por no haberse respetado las formalidades procesales indispensables sobre la constancia en autos de los expertos sobre la fijación de la oportunidad en que ellos darían comienzo a las diligencias pertinentes”.

      Es improcedente la denuncia conforme lo tiene establecido la Extinguida Corte Suprema de Justicia en fecha 09 de noviembre de 1976, aparecida en la obra P.T., V. 1976-11, Pág 74, “Art. 1.422 no es regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba. En efecto: limita su contenido dispositivo a permitir bajo determinados supuestos, que se practique la experticia, por manera que tal podría la Sala entrar a establecer los hechos, como la pauta el 435 CPC, en virtud de esta denuncia. Lo único que cabría válidamente en relación con la violación de este Art., sería alegar que no estaban comprobados los extremos de hechos que justificasen en la situación de especia (sic) la admisión de la prueba, pero de ello no se trata aquí y por consiguiente la denuncia no se hace lugar”, que perfectamente encuadra a la denuncia que se denuncia.

      El Código de Procedimiento Civil en sus Art. 15, 213 y (sic) pauta: “Art 15.- Derecho a la defensa. Principio de igualdad. Los jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley de la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género”, “Art 213.- Convalidación tácita. Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obra la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos”,. “Art 214.- Principio de protección. La parte que ha dado causa a la nulidad que sólo pueda declararse a instancia de parte, o que la hubiese expresa o tácitamente consentido, no podrá impugnar la validez del procedimiento”.

      Nuevamente cito, al doctor L.M.A., en su obra in comento, a la página 84, Nº 18, nos ilustra de la siguiente manera: “…Para los fines de impugnar o tratar de invalidar un acto procesal viciado, se necesita- así como para ejercer la acción, o interponer la apelación- tener legitimación e interés, entendidos en estrecha e indisoluble unión, casi como formando un solo requisito, pues si bien el derecho de impugnar o invalidar corresponde a la parte (legitimación), no está atribuido ese derecho a cualquiera de las partes, sino precisamente a aquella parte agraviada por el acto viciado, dado que el agravio es el que atribuye interés para invalidar. Como se sabe, la noción del interés como requisito del poder de impugnación o invalidación, viene excluido por la ley en dos casos: El primero, cuando la falta ha sido causada por la propia culpa o negligencia del reclamante, y el segundo, cuando dicho reclamante hubiere consentido la falta, es decir, cuando la hubiere convalidado (artículo 233 del derogado, 213 y 214 del vigente Código), a menos por supuesto que la falta quebrante disposiciones de orden público…”

      El tratadista venezolano A. Rengel-Romberg, en su obra: “Tratado de derecho Procesal Civil Venezolano, según el nuevo Código de 1.987”, nos enseña a la página 383, Nº 395. CONCEPTO DE EXPERTICIA. …”

    2. Nuestra ley, siguiendo la concepción tradicional, contempla la experticia en el Código Civil, entre los medios de prueba de las obligaciones, y en el Código de Procedimiento Civil al tratar de la instrucción de la causa, en el Capítulo VI de los medios de prueba, de su promoción y evacuación: Y si bien la colocación sistemática del instituto en la ley positiva no determina su naturaleza propia, es evidente que por su función, tendiente a la formación de la convicción del juez sobre hechos de la causa, se da en ella la finalidad genérica de la prueba, y está sometida como los demás medios de prueba, al control del contradictorio, el cual se manifiesta en diversas formas; así, los expertos están obligados a hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos, el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias (Art. 466 CPC); las partes pueden concurrir al acto personalmente o por delegados que designarán por escrito dirigido a los expertos y hacerles las observaciones que crean convenientes, pero deberán retirarse para que los expertos deliberen solos (Art. 463 CPC); los expertos están obligados a considerar en el dictamen las observaciones escritas que las partes o sus delegados les formulen, las cuales acompañarán originales al dictamen (Art. 464 CPC); el dictamen de los expertos debe rendirse por escrito ante el juez de la causa y deberá contener por lo menos: descripción detallada de lo que fue el objeto de la experticia; métodos o sistemas utilizados en el examen y las conclusiones a que han llegado los expertos (Art. 467 CPC); las partes pueden solicitar al juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalarán con brevedad y precisión (Art. 468 CPC) etc., …Igualmente a la letra g-, página 390, continúa: “…Si los tribunales no encontraren en el dictamen de los expertos la claridad suficiente, podrán ordenar de oficio, nueva experticia por uno o más expertos, que también nombrarán de oficio, siempre en número impar, los cuales podrán pedir a los anteriores expertos las noticias que juzguen convenientes (Art. 1.426 del Código Civil); sin embargo, la conveniencia de una nueva experticia, NO PUEDE SER FUNDAMENTO NUNCA PARA UNA REPOSICIÓN Y MUCHO MENOS DE OFICIO, PUES NO ES ESTA MATERIA EN QUE PUEDA ESTAR INTERESADO EL ORDEN PUBLICO, SINO ATINENTE AL INTERES (sic) PRIVADO DE LAS PARTES (5º)- Gaceta Forense Nº 57 (2aET) (p.238). Las partes interesadas tienen siempre la facultad de solicitar el mismo día de la presentación o dentro de los tres días siguientes, que el juez ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalará con brevedad y precisión y si el juez encontrare fundada la solicitud, así lo acordará, sin recurso alguno y señalará a tal fin un término prudencial que no excederá de cinco días (Art. 468 CPC)…”.

      Como quiera, del enlace entre lo argumentado por el formalizante y los aspectos doctrinarios y legales apuntados, se infiere sin lugar a duda alguna que las partes intervinientes en el juicio al no hacer observaciones, ampliaciones al Informe-avalúo, hemos convalidado y consentido cualquier vicio entre los que está el indicado por el formalizante, de donde se infiere de acuerdo a los artículos 15, 213 y 214, copiados entre los que se encuentran: “mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas”. Como consecuencia, de la convalidación la prueba no es atacable con el argumento esgrimido y menos aún que no produjo eficacia probatoria alguna, si tomamos en cuenta que la recurrida dijo: “de acuerdo con el informe pericial que obra en autos en donde se determina el verdadero precio de los inmuebles cuestionados que es un poco menos de Setenta y Ocho Millones de Bolívares (Bs. 78.000.000,oo).

      Por todo lo expuesto solicito de esa Honorable Sala desestime el recurso de casación sobre lo hechos.

      Queda de esta forma explanado el CONTRARECURSO, en consecuencia sin lugar la formalización…” (sic).

      Por auto de fecha 16 de mayo de 2005 (folio 545, segunda pieza), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, agregó al presente expediente, escrito presentado por el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante, constante de dieciséis (16) folios útiles.

      Corre agregado a los folios 547 al 558, de la segunda pieza, escrito de replica a la contestación de la formalización del Recurso de Casación, presentado por el abogado T.C.R., debidamente habilitado para actuar en Casación, según credencial Nº 1914, coapoderado de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., el cual por razones de método se transcribe in verbis:

      (Omissis):…

      …ante ustedes con el debido respeto ocurro para replicar la contestación de la formalización, así:

      Capitulo I

      Réplica a la contestación a la primera

      Denuncia por defecto de actividad

      I

      1.1. El impugnante transcribió algunos trozos de la opinión del profesor L.M.A., en su obra “Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil Venezolana” y también copió fragmentos de algunas sentencias proferidas por esa Sala y citó in extenso la recurrida y remató su razonamiento expresando que “es ajeno a la legalidad y seguridad jurídica, presupuestos del debido proceso lo reseñado por el formalizante en el Capítulo I Del Recurso por Defecto Actividad en sus números I, II y III, en el caso especifico del 1.17”, el cual lo traslado íntegramente.

      1.2. A renglón seguido la impugnación expresó lo siguiente: “Pues, las pruebas y sus alegatos violan el Art. 364 del Código de Procedimiento Civil”, que citó en su totalidad y luego invocó la opinión del inolvidable E.J.C. en su aclamada obra Fundamentos de Derecho Procesal Civil y copió parcialmente su opinión sobre el principio de preclusión, el cual, por cierto nada tiene que hacer con la cuestión de autos, y después citó la opinión del procesalista patrio H.C. sobre hechos nuevos, que tampoco tiene que hacer con esta denuncia por no haber versado sobre hechos nuevos.

      1.3. Luego el impugnante afirmó que “al contrastar el libelo de la demanda, escrito de contestación y probanzas de la Segunda Instancia, promovidas por el apoderado del codemandado M.N.A., de manara indefectible resulta que son extemporáneos y ajenos a la causa, no surten ni tiene valor alguno y mal puede el formalizante sobre ellos estructurarla, atribuyéndole vicios a la recurrida.”

      1.4. Esta representación observa que a pesar de lo extensa de la contestación a la primera denuncia por defecto de actividad, la impugnación se limitó a expresar que la conducente prueba documental promovida oportunamente en segunda instancia resultaba extemporánea y ajena a la causa, con lo cual el impugnante parece olvidar deliberadamente que el artículo 520 Código de Procedimiento Civil, autoriza a los litigantes para promover la prueba de instrumentos públicos en segunda instancia, precepto que constreñía al juez de la recurrida a examinar los instrumentos públicos producidos por mi patrocinado con los informes de alzada para apreciarlos o desecharlos, pero lo único que la recurrida no podía hacer era abstenerse de examinar esas pruebas, a riesgo de incurrir en el vicio de inmotivación que fue precisamente lo que ocurrió en la situación de autos, cuando la recurrida equivocadamente resolvió que era “innecesario el análisis de otras probanzas” y, por vía de consecuencia, quebrantó el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que le imponía el deber de analizar y juzgar todas las pruebas, aun aquellas que no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción.

      1.5. Finalmente esta representación ratifica los argumentos explanados en la formalización para sustentar el sindicado vicio de inmotivación, razón por la cual reitero mi petición sobre la declaratoria con lugar de la primera denuncia por defecto de actividad.

      Capitulo II

      Réplica a la contestación de la segunda

      Denuncia por vicio de actividad

      2.1. Al contestar la segunda denuncia por vicio de actividad, la impugnación afirmó lo que se copia a continuación:

      Constituye el libelo de la demanda un todo, y en el Folio 12 del mismo (pieza principal) expresamente se señaló: No hay duda alguna a la luz de los hechos documentales y el derecho, de la negociación de compraventa entre las señaladas partes intervinientes y por ello, encuadra la venta dentro de las prohibiciones pautadas en los artículos 1171 y Ordinal 3º del artículo 1482 del Código Civil y allí que la venta sea anulable como se propone demandarlo mi defendida; por una parte y por la otra en el supuesto de ser negada la nulidad de la venta, es simulada la venta que la apodera C.B.C.M., efectuó a M.N.A., por el documento protocolizado en la ya mentada Oficina de Registro el 11 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 40, Tomo 23 del Protocolo Primero.

      (Cfr. Folio 9 de la impugnación). (Negrillas Nuestras).

      2.2. También alegó el impugnante que la recurrida no había incurrido en “el vicio de “extrapetita”, DECIDIR SOBRE UNA COSA EXTRAÑA,” pero fue el propio impugnante quien se encargó de reconocer de manera expresa la comisión del vicio denunciado cuando escribió lo siguiente: “al confrontar ustedes Ciudadanos Magistrados, la parte transcrita con el libelo de la demanda en su petitorio en lo referente a la nulidad relativa. La declaratoria con lugar de la simulación demandada, por vía de consecuencia, conlleva a la nulidad de la opción de venta”, con cuyas afirmaciones irremediablemente reconoció que la recurrida se pronunció sobre la nulidad de la opción de compra que no fue objeto de la pretensión deducida en la lid, lo cual se comprueba con la simple comparación entre el petitorio de la demanda y el dispositivo de la recurrida, por lo que luce protuberante la comisión del vicio de extrapetita por haber rebasado los límites de la demanda y haberle concedido a la demandante algo diferente a lo pedido en su libelo.

      2.3. Conviene ahora rebatir el sofisma de la impugnación cuando expresó que “Sucede que el Tribunal ad quem al declarar la nulidad de la opción de venta, su pronunciamiento es ajustado a derecho, pues, preserva el orden público” porque “resulta de manera incontrastable la preservación del Orden Público, ya que de no haber declarado la nulidad de la opción de compra, hubiese quedado vigente la misma, a pesar de ser nulo el documento por el cual adquirió; y, la sentencia hubiese sido contradictoria, anulando el fallo por ser inejecutable”, razonamientos que constituyen un argumento aparente con el que se quiere defender o persuadir de lo que es falso, porque la noción de orden público no tiene cabida en el punto relativo a la declaratoria de nulidad de la opción de compra no haber sido demandada, salvo la clara perpetración del vicio de extrapetita que llevó a la recurrida a la imperdonable equivocación de juzgar una pretensión no deducida.

      2.4. Por las razones expuestas, solicito de esa Sala que declare con lugar la segunda denuncia por vicio de actividad.

      Capítulo III

      Réplica a la contestación de la tercera

      Denuncia defecto de actividad

      3.1. Esta representación observa que el impugnante no contestó la tercera denuncia por defecto de actividad, que se concretó cuando la recurrida dejó de emitir el respectivo pronunciamiento sobre la decisión adoptada por el juez a quo sobre la nulidad de la opción de compra, por lo que luce razonable imaginarse que la impugnación pensó que estaba de acuerdo con su contenido.

      Capítulo IV

      Réplica a la contestación de las denuncias

      por infracción de normas jurídicas

      4.1. Cuando el impugnante contestó la primera denuncia por error de juzgamiento que versó sobre el vicio de silencio de pruebas, se limitó a expresar lo que se copia a continuación:

      Constituyendo nuevos hechos las probanzas que en la Segunda Instancia el apoderado del codemandado M.N.A., hizo y por haber precluido la oportunidad procedimental para hacerlos valer en el acto de contestación al fondo de la demanda, constituye una forma indirecta para hacer valer un acto jurídico prohibido por la ley, por lo tanto mal podría la recurrida analizarlos y valorarlos por ser la preclusión materia de estricto orden público.

      (Cfr. Folio 11 de la impugnación).

      4.2. Las aseveraciones antecedentes son un verdadero galimatías por el lenguaje oscuro y la confusión de las ideas, ya que no puede afirmarse con propiedad que había precluido la oportunidad para la incorporación al expediente de la prueba de instrumentos públicos, ya que éstos fueron acompañados con los informes de alzada que es la última oportunidad autorizada por la ley para promover dicha prueba, salvo los que deben acompañarse con la demanda, según las claras reglas consignadas en los artículos 520 y 435 del Código de Procedimiento Civil.

      4.3. De manera que fue el propio legislador el que autorizó al litigante para promover instrumentos públicos hasta los últimos informes, por lo que era incontrovertible que la recurrida estaba en la inexorable obligación de examinar y valorar o desechar los instrumentos públicos aportados con los informes de segunda instancia, a riesgo de incurrir en la falta de silencio de pruebas.

      4.4. Interesa ahora combatir el alegato de la impugnación acerca de que la prueba silenciada procuraba demostrar hechos nuevos, pues era una cuestión que únicamente la recurrida podría haber decidido, siempre y cuando hubiese examinado los instrumentos públicos oportunamente aportados, por lo que se hace más protuberante la obligación de la recurrida de examinar la documentación deliberadamente silenciada, como lo atestigua la frase de la recurrida siguiente: “es innecesario el análisis de otras probanzas”, rebelándose abiertamente contra el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y dando paso a la comisión del vicio de silencio de pruebas. Pido así se decida.

      Capítulo V

      Réplica a la contestación de la segunda

      denuncia por errores de juzgamiento

      5.1. Para contestar la segunda denuncia por errores de juzgamiento, la impugnación transcribió in extenso una sentencia dictada por la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Estado Miranda, que no viene al caso puesto que la nulidad del contrato de opción de compra celebrado entre mi mandante y C.M., no formó parte de la pretensión deducida en el presente juicio, la cual, se repite, se limitó a proponer por vía principal la acción de simulación y de manera subsidiaria la pretensión de nulidad de la venta.

      5.2. Poco importa el esfuerzo que hizo la impugnación para intentar equiparar la opción de compra a la compraventa y pretender encuadrarla en las prohibiciones establecidas en los artículos 1171 y ordinal 3º del 1482 del Código Civil, puesto que lo debatido no versó sobre una negociación en la que alguien hubiese contratado consigo mismo y en nombre de su representado, con la consideración final sobre la admisión expresa que hizo la impugnación acerca de que la referida opción de compra es anulable y que la actora se propone demandar la nulidad de la opción de compra.

      5.3. Conviene ahora precisar que la segunda denuncia por errores de actividad fue redactada con el objeto de censurar el equivocado pronunciamiento de la recurrida sobre la evidente confusión entre el contrato de opción de compra y el de compraventa, ya que el primero es un contrato preparatorio cuyo ejercicio está sometido al cumplimiento de cada una de las obligaciones asumidas por las partes en dicho contrato, cuyo cumplimiento apareja que la opción de compra se transforme en una operación de compraventa, mientras que en el contrato de compraventa las partes se avienen en el precio, objeto y consentimiento y con el otorgamiento del documento el vendedor transmite la propiedad al comprador, comparación que sirve para destacar las violaciones denunciadas en la formalización fundadas en los equivocados pronunciamientos de la recurrida sobre el particular, razón por la cual reitero mi petición para que la segunda denuncia por errores de juzgamiento también sea declarada con lugar.

      Capítulo VI

      Réplica a la contestación de la única

      casación sobre los hechos

      6.1. El impugnante alegó equivocadamente que el artículo 1422 del Código Civil no contiene reglas para regular el mérito de la prueba de experticia y luego invocó los artículos 15, 213 y 214 del Código de Procedimiento Civil, para después argumentar que había habido una convalidación tácita por no haber sido atacada oportunamente la experticia en cuestión, razonamiento que sugiere que la impugnación estaba pensando que se trataba de la contestación de una denuncia por defecto de actividad, sin percatarse que en realidad se trata de combatir en sede de casación el valor probatorio que le atribuyó la recurrida a la experticia irregularmente evacuada en el proceso, como lo denuncié con amplitud en la formalización, cuyos argumentos y alegatos doy aquí por reproducidos en obsequio del principio de economía procesal.

      6.2. Es verdad que esa Sala en sentencia de 9 de noviembre de 1976, resolvió que “En segundo lugar los artículos 1422 y 1428 del Código Civil no son reglas legales expresas para valorar el mérito de la prueba (Cfr. Gaceta Forense 94. P. 567. Sent. 9-11-1976), mas también es cierto que en dicho fallo la Sala no abandonó de manera expresa su doctrina tradicional sobre el particular, en vigencia desde el año 1945, que enseña que el artículo 1422 del Código Civil contiene reglas para valorar el mérito de la prueba de experticia, particularmente la regla sobre la naturaleza de los hechos que pueden ser objeto de la prueba de experticia y que influyen en la valoración del mérito de dicha prueba.

      6.3. Sin embargo, esa Sala en lo que atañe a la recta interpretación del artículo 1428 del Código Civil dictó sentencia el 24 de octubre de 1984 y abandono su doctrina de 9 de noviembre de 1976, bajo la siguiente consideración:

      Aunque en el pasado la jurisprudencia de esta Corte consideró que el transcrito artículo (1428) no contenía regla alguna de valoración de prueba, se estima ahora por el contrario que sí las contiene. La primera de esas reglas de valoración es la que le dice al juez que el reconocimiento o inspección sólo puede hacerse para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o las cosas que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera. La segunda regla de valoración es la de que el reconocimiento no debe extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales.

      (Cfr. Gaceta Forense 126. Vol. II. P. 1032. Sent. 24-10-1984, bajo la ponencia del magistrado C.T.P.). (Paréntesis nuestro).

      6.4. De manera que la doctrina de 9 de noviembre de 1976, tuvo una duración exigua y en lo que atañe al artículo 1428 del Código Civil fue expresamente abandonada por la aludida sentencia de 24 de octubre de 1984.

      6.5. En lo que concierne a la doctrina tradicional de esa Sala, por lo menos desde el 26 de julio de 1945, conviene ahora transcribir la parte pertinente que enseña lo que se copia a continuación:

      Esta disposición contiene una regla expresa sobre la naturaleza de los hechos que se pueden articular en la prueba de peritos e influyen en la valoración del mérito de este medio.

      (Cfr. O.P.T.L.P. en el P.V.T. II. P. 368 y S. 2da. Edición. Producciones Editoriales, Barcelona, España, 1976).

      6.6. Esa misma doctrina fue reiterada el 31 de marzo de 1966, bajo la siguiente consideración:

      “Se denuncia la infracción de los artículos 331 del Código de Procedimiento Civil, 1422, 1425 y 1427 del Código Civil porque “la recurrida apreció las experticias promovidas por la parte actora las cuales son manifiestamente ilegales tanto por las razones que alegamos al formalizar contra la interlocultora (sic) que lo admitió por cuanto la misma se practicó sobre la contabilidad de la compañía anónima Ron Santa Teresa…”.

      (Omissis)

      …y denunciada infracción de regla legal expresa para valorar la prueba de experticia debe esta Sala a entrar en el establecimiento de la apreciación de los hechos que, con este medio probatorio, encontró demostrados la recurrida en el entendido de concretarlos o relacionarlos con la sentencia revocatoria del Tribunal Superior del Trabajo, citada por los recurrentes.

      (Cfr. Gaceta Forense número 51. P. 449 y S. Sent. 31-4-1966, bajo la ponencia del conjuez Jesús Diez). (Negrillas nuestras).

      6.7. La anterior doctrina fue ratificada en el célebre fallo de 5 de mayo de 1988 (Asunto: Sucesión de O.S. c/t Seguros Venezuela, C.A), en cuya oportunidad en Sala cumpliendo su función pedagógica resolvió que el artículo 1422 del Código Civil contiene reglas para valorar el mérito de la prueba de experticia, al considerar que dicho artículo es apto para sustentar una denuncia de casación sobre los hechos destinada a combatir la falta de idoneidad de la prueba de testigos y para demostrar que el hecho generador del daño moral se podía comprobar mediante la prueba de experticia, al paso que también resolvió y que los artículos 1423 del Código Civil y 451, 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil no contienen normas de valoración de dicha prueba, cuya doctrina dice lo siguiente:

      Se articula la denuncia con apoyo en lo expresado por el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y se denuncia la infracción de los artículos 1.387, 1.422 y 1.423 del Código Civil, y 451, 452, 453 y 508 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que la recurrida los vició al admitir la prueba del daño moral por medio de testigos, habiendo debido admitir solamente la de experticia debido a la naturaleza del daño a probar.

      (Omissis)

      Igualmente resulta erróneo el invocar los artículos 1.423 del Código Civil, y 451, 452 y 453 del Código de Procedimiento Civil, como normas de valoración del mérito de la prueba, pues no lo son.

      (Cfr. Gaceta Forense 140. Vol. III. P. 1562. Sent. 5-5-1988, bajo la ponencia del ilustrado magistrado C.T.P.).

      6.8. En conclusión, la actual doctrina de esa Sala considera que el artículo 1422 del Código Civil contiene reglas para valorar el mérito de la prueba en experticia, particularmente aquellas que le enseñan al juez que dicho medio probatorio sirve para la comprobación y apreciación de hechos que reclamen conocimientos especiales, con cuya doctrina quedó aniquilado el equivocado alegato de la impugnación acerca de que el artículo 1422 del Código Civil no contiene reglas para valorar el mérito probatorio de la prueba de experticia.

      6.9. En lo que refiere a la citada opinión del profesor A.R.-Romberg, esta representación aclara que la formalización no estaba destinada a obtener una reposición de oficio, porque la formalización se concretó a denunciar el vicio que incurrió la recurrida al valorar una prueba irregularmente promovida, cuyo efecto es el de desechar la prueba en cuestión, sin que ello envuelva la reposición de la causa al estado que se realice una nueva experticia y tampoco se puede hablar de convalidación tácita de una experticia irregularmente evacuada, puesto que de admitirse el criterio de la impugnación no hubiese tenido sentido que el legislador hubiese creado el instituto de la casación sobre los hechos para combatir con éxito en sede de casación el establecimiento y valoración de los hechos y de las pruebas, conforme a las reglas del artículo 320 Código de Procedimiento Civil.

      Capítulo VII

      De las conclusiones y del petitorio

      7.1. En fuerza de las razones expuestas, ratifico los argumentos y alegatos explanados en el escrito de formalización y reitero mi petición a esa Sala para que declare con lugar las infracciones delatadas, con todos los pronunciamientos legales que corresponden…” (sic).

      Por auto de fecha 26 de mayo de 2005 (folio 559, segunda pieza), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, agregó al presente expediente, escrito presentado por el abogado T.C.R., coapoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., constante de doce (12) folios útiles.

      Por auto de fecha 8 de noviembre de 2005 (folio 561, segunda pieza), encontrándose vencidos los lapsos previstos en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado de sustanciación de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró concluida la sustanciación del recurso, y ordenó dejar constancia por Secretaría, que los profesionales del derecho que intervinieron en los actos correspondientes estaban habilitados para actuar ante esa Suprema Jurisdicción, de conformidad con el contenido y alcance del artículo 324 eiusdem, y de acuerdo a las comunicaciones realizadas por los respectivos Colegios de Abogados que han servido para formar la lista al respecto.

      En fecha 08 de noviembre de 2005 (folio 562, segunda pieza), el Secretario de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, certificó que los abogados T.C.R. y F.P.Z., titulares de las cédulas de identidad números 840.777 y 2.456.186, respectivamente, aparecen habilitados para ejercer ante esa Sala, bajo los números 1.914 y 44, correspondientes a las Circunscripciones Judiciales del Distrito Capital y del Estado Mérida, según la lista elaborada de acuerdo al contenido y alcance del artículo 324 del Código de Procedimiento Civil.

      En fecha 14 de febrero de 2006 (folios 563 al 583, segunda pieza), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por el codemandado, ciudadano M.N.A., contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de “Menores” y Amparo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 28 de enero de 2005, en consecuencia, declaró la nulidad de la sentencia recurrida y ordenó al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido, la cual por razones de método se transcribe in verbis:

      “(Omissis):…

      En el juicio por simulación intentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, por la ciudadana C.R.M.d.C., representada judicialmente por el profesional del derecho F.P.Z., contra C.B.C.M. y M.N.A., patrocinados por los abogados en ejercicio de su profesión R.E.M., L.A.M.M. y T.C.R.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de “Menores” y Amparo de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, en fecha 28 de enero de 2005, dictó sentencia declarando con lugar la demanda, confirmó el fallo apelado y condenó al demandado al pago de las costas procesales.

      Contra la preindicada sentencia, el demandado anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación y réplica.

      Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

      PUNTO PREVIO

      Se observa que el formalizante mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala de Casación Civil en fecha 25 de abril de 2005, solicitó la prorroga del lapso para formalizar en razón de los siguientes alegatos:

      …T.C.R., Abogado en ejercicio, con domicilio establecido en la Avenida Lecuna, Esquina de Cipreses, Edificio Corporación Felman, Piso 8, Oficina N° 82, en esta ciudad de Caracas, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal N° 840.777 e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 0896, oportunamente habilitado para ejercer en Casación, según consta de Carnet 1914 (Sic), ante su competente autoridad ocurro y muy respetuosamente, expongo:

      Se me ha investido de la representación suficiente para que estudie, elabore y promueva el recurso de casación que mi co-apoderado, Dr. L.M.M., anunció contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y de A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, el 28 de enero de 2.005 (Sic), en juicio promovido por C.R.M., viuda de CASTILLO contra C.B.C.M. y nuestro mandante, M.N.A., por simulación y subsidiariamente nulidad de venta de dos (2) inmuebles situados en jurisdicción de la ciudad de Mérida.

      El anuncio del recurso fue oído por el citado Tribunal de Alzada y remitido los autos respectivo a esa Suprema Sala; más, habiéndose percatado en la misma de la existencia de errores de foliatura en la confección del expediente, éste fue devuelto al Tribunal de origen, siendo que actualmente no se encuentra en el archivo correspondiente de la Sala Civil de Casación.

      Resulta imperioso consultar algunas actuaciones probatorias que fueron asumidas por el Sentenciador de Alzada para sustentar dichos importantes de su decisión. El análisis de tales recaudos son esenciales para sostener denuncias como son la valoración atribuida a la experticia en que el sentenciador apoya su decisión; el señalamiento de la instrumentación pública promovida oportunamente ante el Superior y ni siquiera referida en la sentencia, circunstancias las indicadas que no permiten la formalización del caso y que siendo expresión de la debida sustanciación, constituyen elemento integrante del debido proceso y, por su vía, del derecho de defensa que constitucional y legalmente son reconocidos a nuestro poderdante.

      (…Omissis…)

      La situación de marras estuvo expresamente considerada por la legislación procesal vigente desde julio de 1.916 (Sic) hasta septiembre de 1.986 (Sic) y aunque no hay norma expresa que la consagre, la sindéresis, la congruencia y la interpretación extensiva del derecho de defensa que la Constitución Bolivariana prohíja, hacen procedente que se proceda a reabrir el lapso de formalización sujeto a vencimiento en las condiciones de precariedad señaladas, específicamente debido a la remisión del expediente al Tribunal de origen para la corrección de foliatura mencionada.

      Concluyo, pues, reiterando la solicitud de la concesión de término bastante para formalizar que la legislación procesal fijaba hasta en veinte (20) días, contados a partir del recibo del expediente.

      Estimo que no hace falta repetir los postulados constitucionales que se refieren a la consecución de la justicia como postulado de transparencia y equidad.

      Pido se admita la presente solicitud y se la sustancie con la urgencia que el caso amerita, a objeto de que se la atienda en tiempo oportuno…

      (Resaltado de lo transcrito).

      Esta M.J. siempre ha sido bastante celosa para acordarlas en las múltiples oportunidades en que se le han propuesto solicitudes de la especie y así se constata del criterio que sobre el asunto ha sostenido reiterada y pacíficamente esta Sala, tal como se evidencia de la sentencia N°. 241 de fecha 2/8/01, expediente N° 01-275, en el juicio de R.P. y otra contra Corporación Suplidora Hospitalaria CHS, S.A., y otra con ponencia del magistrado que con tal carácter suscribe esta, donde se expresó:

      …Para decidir, la Sala observa:

      El Código de Procedimiento Civil de 1987, eliminó la posibilidad expresa contenida en el artículo 432 del Código Adjetivo derogado, a través del cual si el recurrente no presentaba el escrito de formalización dentro del lapso legal fijado para éllo (sic), pero lograba demostrar que no pudo hacerlo por causa de fuerza mayor o un acontecimiento de carácter imprevisible, no había lugar a declarar perecido el recurso. Sin embargo, en virtud del derecho defensa consagrado, antes en el artículo 68 de la Constitución de 1961 y ahora en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asi (Sic) como en el artículo 15 en concordancia con el contenido y alcance del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil vigente, la Sala ha venido considerando, las solicitudes de prórrogas o de reapertura del lapso para formalizar.

      En relación a este punto ha sostenido que tal posibilidad cabe sólo concederla por vía excepcional, cuando existan causas insuperables no imputables al litigante. Así, en decisión N° 3 de fecha 16 de marzo de 2000 Exp. N° 00-016 en el juicio de C.B.F.P. contra X.A.R.R., señaló:

      ‘...al respecto es de observar que ha sido jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil, otorgar prórrogas y reaperturas de lapsos por vía excepcional, pero sólo para la consignación del escrito de formalización, dada la sanción de perecimiento prevista en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil.

      En efecto, ha establecido la jurisprudencia lo siguiente:

      ‘La Sala, aun cuando no existe en el nuevo Código de Procedimiento Civil norma procesal expresa y específica que la faculte para reabrir el lapso de formalización del recurso de casación, salvo la norma general prevista en el artículo 202 eiusdem, ha venido considerando las solicitudes de reapertura de dicho lapso, con fundamento en el derecho de defensa previsto en el artículo 68 de la Constitución y en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil vigente’.

      ‘A tal efecto, a.c.c.c., con el fin de investigar si hubo una causa insuperable, no imputable a la parte, que le impidió presentar oportunamente su escrito de formalización’.

      ‘Según el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil derogado, que puede servir de pauta en la materia, si el recurrente no consignaba la formalización dentro del lapso legal, la Corte declaraba perecido el recurso, a menos que probara que no pudo hacerlo en tiempo hábil por habérselo impedido, una causa de fuerza mayor’.

      ‘Al interpretar la Sala dicho artículo, expresó que no debe concederse prórroga sino en los casos verdaderamente graves, que hubieran hecho imposible al interesado tomar las medidas necesarias para que el recurso no perezca por falta de formalización pues admitir otro criterio serviría para abrir brecha peligrosa que atentaría contra la seriedad de la administración de justicia, facilitando la reapertura de lapsos, por causas que ciertamente no lo justifiquen’.

      En cuanto a la oportunidad para solicitar la prórroga o la reapertura de dicho lapso, esta Sala estableció en sentencia de fecha 23 de febrero de 1995, ratificada en sentencia Nº 554, caso O.E.G.M. contra Servicios Técnicos de Cauchos El Diamante, de fecha 16 de julio de 1998, expediente 98-130, que:

      ‘...es necesario distinguir entre una y otra situación, pues la solicitud de reapertura implica la concesión de un nuevo plazo, ya que sólo se abre de nuevo lo que estaba cerrado. En tanto, que la idea de prórroga se refiere a la necesidad de extender un término o lapso que todavía no ha transcurrido. En consecuencia, toda solicitud de prórroga debe hacerse antes del vencimiento del lapso; mientras que las reaperturas, se harán luego de vencido el término...’ (Lo resaltado es de la Sala)

      Conforme a la jurisprudencia referida, la oportunidad para solicitar la prórroga del lapso de formalización lo será cuando aún no se haya vencido el mismo. Es decir, que tal solicitud habrá de ejercerse siempre dentro del lapso antes de su vencimiento.

      En estricto derecho los lapsos procesales en general son inmutables ante los intereses subjetivos de las partes que integran (Sic) relación procesal, dado el carácter de orden público que revisten, al constituirse en la forma en que el p.t. desde su inicio, con la demanda, hasta su final con la sentencia definitivamente firme, tomando en cuenta que el mismo se inicia con el escrito de la demanda, se integra con la contestación y finaliza con la máxima decisión de la jurisdicción. Por tanto, toda modificación de los lapsos o términos deberá operar de manera excepcional, y conforme a las formalidades esenciales que la ley prevea o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario, conforme lo recoge la doctrina ya comentada (art. 202 c.p.c.) (sic).

      En este sentido, el requisito concerniente a la oportunidad de la solicitud de la prórroga, conforme a la mentada jurisprudencia, y en lo que respecta al tipo de solicitud, hay que formularla antes del vencimiento del lapso o término cuya extensión se requiere, lo cual es de impretermitible cumplimiento, ya que acordar una extensión de un lapso o término ya vencido podría sorprender a la contraparte, creándose una desigualdad que atenta contra el legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para peticionar, consagrados en los artículos 49 numeral 1º y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de Procedimiento Civil…

      .

      En el sub iudice aprecia la Sala que el formalizante presentó, en la misma fecha en que interpone la solicitud de reapertura del lapso, un escrito que contiene la formalización el cual refleja, a juzgar por su extensión, pues consta de 42 páginas, que quien lo ejecutó contó con el suficiente tiempo para realizar el cuidadoso estudio que se requiere para elaborarlo.

      Asimismo se constata que el lapso de formalización venció el 26 de abril de 2005 y que tanto la formalización como la solicitud de reapertura, fueron presentados ante la Secretaría de la Sala el 25 de iguales mes y año, lo que significa, por una parte, que en caso de necesitar la extensión de un lapso que no se ha vencido, lo procesalmente pertinente es la prórroga y no la reapertura, y, por otra parte, al constatar la Sala que fue presentado el respectivo escrito dentro del lapso legal para formalizar y el cuál demuestra, como antes se indicó, un extenso contenido, resulta inoficioso y contrario al principio de celeridad procesal otorgar tal pedimento toda vez que reabrir un lapso del cuál ya se cumplió el acto para el cuál el legislador lo previó, significaría un retardo injustificado, en perjuicio de las partes, que buscan la solución oportuna del litigio, y del estado pues, dentro de sus deberes esta la de proporcionar justicia sin dilaciones ni reposiciones inútiles. En consecuencia, se declara improcedente la solicitud de reapertura del lapso solicitado. Así se establece.

      DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

      Del estudio detenido sobre las denuncias presentadas en el escrito de formalización, esta Sala considera necesario, en fundamento al principio de economía procesal y a objeto de evitar desgastes irrecuperables en la función jurisdiccional jerárquica vertical que le toca ejercer con relación al recurso anunciado y admitido, invertir el orden de la numeración con las cuales el formalizante ha identificado las denuncias por quebrantamientos de forma, pasando a decidir directamente la indicada como “Segunda”.

      II

      Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 244 eiusdem, por extrapetita.

      Para apoyar su delación el formalizante alega que:

      “…1.2.2. La atenta lectura del libelo de la demanda da cuenta que la actora demandó la simulación y subsidiariamente la nulidad de venta’ y también de manera subsidiaria demandó la nulidad relativa, según lo comprueba los siguientes trozos de la demanda que se transcriben a continuación:

      (…Omissis…)

      …1.2.4. La más desprevenida confrontación entre las pretensiones deducidas en el petitorio de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia atacada, sugiere la absoluta falta de correspondencia entre lo solicitado en el petitorio y lo acordado en el dispositivo de la recurrida, con cuya disconformidad se perpetró burdamente en el vicio de extrapetita al haberle concedido a la demanda algo distinto de lo pedido en su libelo, ya que es patente que la demandante se limitó a deducir la pretensión de simulación de la compraventa celebrada entre mi mandante y C.M. y también dedujo subsidiariamente las pretensiones de nulidad absoluta y nulidad relativa de la compraventa en cuestión, pero en ninguna parte del petitorio libelo de la demanda la actora demandó la nulidad del contrato de opción de compra celebrado por mi patrocinado con C.M., actuando en nombre propio, cuyo contrato fue autenticado en la Notaría Pública Segunda de Mérida el 17 de agosto de 1998, bajo el número 31, Tomo 53 de los Libros de Autenticaciones correspondientes, por lo que resulta protuberante la comisión del vicio de extrapetita, que la doctrina de la Sala ha equiparado al de ultrapetita…

      . (Resaltado de lo transcrito).

      Acusa el recurrente que el sentenciador superior se excedió en su decisión al pronunciarse sobre elemento extraño al thema decidendum, ya que la pretensión del demandante se refería a solicitar la nulidad del contrato de venta celebrado entre los co-demandados por haberse efectuado bajo la figura de la simulación y la sentencia anula, además, un documento notariado donde consta una opción de compra venta extraño a la controversia.

      Para decidir, la Sala observa:

      El vicio de ultrapetita se configura en los casos en que se acuerda más de lo pedido por el demandante, es decir, cuando se condena al demandado a pagar o hacer una cosa mayor que la reclamada por el actor, o cuando la condenación versa sobre un objeto diferente del señalado en el libelo, extraño al problema judicial debatido entre las partes (extrapetita). De manera que basta comparar el petitum de la demanda con el dispositivo del fallo o con el pronunciamiento que contiene la condena, para determinar si la sentencia adolece del señalado vicio de forma. De acuerdo con la autorizada doctrina de H.C., no toda modificación del objeto de la controversia vicia del fallo, por cuanto el tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita). Sobre el particular, la Sala tiene establecido el criterio, que se reitera en sentencia N° 131, de 26 de abril de 2000, caso V.J.C.A. contra R.A.S.R., expediente N° 99-097, con ponencia del Magistrado que suscribe la presente, donde se expresó:

      ...La doctrina explica que “Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín “ultrapetita”, que significa “mas allá de lo pedido”.

      En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacifica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.

      Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28, precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita “es aquel pronunciamiento judicial que concede mas de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada”. (M. de 1936. p. 387. L.M.A.. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81).

      En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, ya que se encuentra en la parte final del fallo o en un considerando que contenga una decisión de fondo...

      (Subrayado de la Sala).

      En este orden de ideas, resulta oportuno señalar que el artículo 12 del Código Adjetivo Civil, entre otras cargas, impone a los jueces que deben decidir de conformidad con lo alegado y probado en autos. Asimismo el artículo 243 eiusdem establece los requisitos que debe exhibir la sentencia a fin de que cumpla su cometido, cual es el de dirimir la controversia, pero para que ello sea efectivo es necesario que se observen todas estas exigencias que son las que, a fin de cuentas, le imprimen la condición de obligatoriedad, requisitos que son de eminente orden público. Para que esto se verifique la sentencia debe establecerse en términos claros, de manera tal que exprese el mandato que contiene de forma que permita comprender los motivos que conllevaron a declarar lo decidido, todo de conformidad con las alegaciones y defensas que los litigantes hayan esgrimido, vale decir, el pronunciamiento judicial debe circunscribirse a las mutuas peticiones que aquellos hayan formulado en el iter procesal, específicamente en el libelo de la demanda y en la contestación, dejando a salvo, según lo establece la doctrina de este Alto Tribunal, algunas alegaciones de importancia que se hayan propuesto en los informes; el jurisdicente debe resolver sobre todo lo alegado; asimismo, deberá pronunciarse sólo sobre lo pedido, sin otorgar asuntos diferentes a ello, ni más de lo pedido.

      Las formalidades mencionadas, inherentes a las sentencias, otorgan a ella su eficacia, la cual deviene del principio de exhaustividad, en el cual está implícito el requisito de la congruencia.

      Lo expuesto conlleva a concluir que cuando dicho principio se violenta o se altera, se incurre en el vicio de incongruencia, el cual según la doctrina puede adoptar dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: 1) Incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido y 2) negativa cuando el juez omite pronunciarse sobre algo peticionado. Los aspectos son: a.-) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita), b.-) cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extrapetita) y c.- cuando se deja de resolver sobre algo peticionado (citrapetita).

      Con el objeto de determinar los límites del problema judicial, la Sala se permite transcribir el petitorio contenido en el libelo de la demanda, el cual es del siguiente tenor:

      …Ciudadano Juez, por todo lo antes expuesto a su competente autoridad en nombre de mi poderdante ciudadana C.R.M.v.d.C., acudo para demandar la SIMULACIÓN y subsidiariamente la NULIDAD DE LA VENTA, así: con el carácter descrito demando por SIMULACIÓN a los ciudadanos C.B. (sic) C.M., ya identificada, como mandataria-vendedora y al ciudadano M.N.A., ya identificado, como comprador de dos (2) inmueble que le pertenecían los cuales hubo por herencia dejada por el causante A.E. (sic) MORENO, muerto abintestato en la ciudad de Mérida, el 26 de Septiembre de 1.993 (Sic), según consta de la planilla sucesoral N° 63, de fecha 23 de Enero (Sic) de mil novecientos noventa y cinco, certificado de Solvencias de Sucesiones N° H-92-243552, de fecha seis (6) de Febrero (Sic) de mil novecientos noventa y cinco y quien en vida los adquirió de la siguiente manera:

      (…Omissis…)

      para que convengan en que la venta es simulada o en su defecto la declare el Tribunal, junto con la correspondiente condena en costas.

      Para el caso, de la declaratoria sin lugar de la simulación y de manera subsidiaria en nombre y representación de C.R.M.v.d.C., ya identificada, demando a M.N.A., también identificado por NULIDAD RELATIVA, de la venta de dos (2) inmueble que eran propiedad de mi mandante, dejada por el causante A.E. (sic) MORENO, muerto ab-intestato en la ciudad de Mérida…

      (Lo resaltado es de lo transcrito).

      Asimismo, de la revisión de las actas del expediente, la Sala pudo verificar que en el dispositivo de la recurrida se señaló lo siguiente:

      …Por las razones y consideraciones este Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, del Tránsito, de Menores y A.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la simulación solicitada y en consecuencia, como lo simulado es falso y lo falso no existe totalmente NULOS Y SIN EFECTOS los documentos, uno protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del hoy Municipio Libertador de fecha once de agosto de mil novecientos noventa y ocho (11-08-98) bajo el N° 40, Tomo 23, Protocolo Primero, que contiene la venta de los dos inmuebles delimitados en esta sentencia realizada entre los codemandados como compradora y vendedor, en ejercicio del poder otorgado a aquélla por la propietaria de los bienes; e igualmente el documento autenticado en la Notaría de Segunda de Mérida de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho (19-08-98) bajo el N° 31, Tomo 53 del libro d (sic) Autenticaciones, revertiéndose el dominio de esos bienes en la absoluta propiedad de la demandante, añadiendo verdadera venta que es, es absolutamente inoponible a la propietaria demandante, que es un tercero como previene los artículo 1.920 (Sic) en su ordinal 1° y 1.924 (Sic) del Código Civil.

      Dada la confirmación, aunque diferente razonamiento, de la sentencia apelada, también se le imponen las costas de esta Alzada a los codemandados en conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

      Publíquese, Regístrese, déjese copia certificada, Se ordena la notificación de las partes, por cuanto la decisión se publica fuera el lapso legal…

      (Resaltado de la Sala).

      De las transcripciones precedentes se desprende que la demandante solicitó se declarará la simulación del contrato de venta celebrado entre los co-demandados y de no ser así se declarará “…nulidad relativa de la venta de dos (2) inmuebles…” (resaltado de la Sala).

      Ahora bien, fijado de la manera transcrita los términos en que se estableció la pretensión demandada, la Sala observa de la reproducción ut supra realizada de la recurrida, que el ad quem, sin que mediara pedimento alguno en tal sentido por las partes, decidió declarar nulo el documento autenticado que contiene la opción de compra venta comprometida por los co-demandados, pretensión, se repite, no alegada por las partes.

      Con la conducta asumida, efectivamente la alzada se excedió en lo peticionado por la demandada, ya que suplió alegatos o defensas no alegadas, vale decir, desorbitó el thema decidendum.

      En aplicación de las consideraciones anteriormente expuestas, patentiza la Sala que el juez de segundo grado vertical infringió en su decisión el deber de congruencia entre la pretensión del demandante y la defensa del demandado.

      Por todo lo antes expuesto, concluye la Sala, que al haberse pronunciado la recurrida sobre un aspecto ajeno a los límites de lo peticionado, incurrió en el vicio de extrapetita, infringiendo los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente, es procedente. Así se decide.

      Por haber prosperado una denuncia por defecto de actividad, la sala se abstiene de conocer las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización, ello en pleno acatamiento del contenido del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      DECISIÓN

      Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el demandado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de “Menores” y Amparo de la Circunscripción Judicial del estado Mérida en fecha 28 de enero de 2005. En consecuencia, se declara LA NULIDAD de la sentencia recurrida y SE ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

      Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

      Publíquese, regístrese y remítase este expediente al Tribunal Superior de origen…” (sic).

      Corre agregado al folio 584 de la segunda pieza, oficio Nº 205-06, de fecha 09 de marzo de 2006, emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual remitió a esta Alzada, el presente expediente.

      II

      DE LA INCIDENCIA DE FRAUDE PROCESAL

      Por auto de fecha 18 de abril de 2007 (folios 589 al 597 segunda pieza), este Tribunal, observó que de la minuciosa revisión de las actas que conforman el presente expediente, obraba diligencia de fecha 15 de febrero de 2004 (folio 359, segunda pieza), presentada por el abogado L.A.M.M., actuando en nombre y representación del ciudadano M.N., parte co-demandada en la presente causa, consignó en nueve (09) folios útiles, escrito contentivo de denuncia de fraude procesal e informes, en los siguientes términos:

      (Omissis):…

      FRAUDE PROCESAL

      Como punto previo a los informes debo denunciar expresamente por ante esta alzada, como en efecto denuncio, el fraude procesal cometido con el concierto de voluntades de la demandante ciudadana C.R.M.D.C., de su apoderado en este juicio abogado F.P.Z., cédula de identidad número V-2.456.186, Inpreabogado 4.470 y de la codemandada, su hija C.B.C.M., para perjudicar los intereses de mi representado, específicamente, para tratar por medio de este juicio de dejar sin efecto un contrato de compra venta de un inmueble perfectamente válido y real.

      De los autos emerge la plena convicción de que el proceso de simulación de venta y subsidiariamente el de nulidad relativa, fue inequívocamente utilizada con fines distintos a los que de su propia naturaleza se desprende y con el solo fin de defraudar los intereses de mi mandante M.N..

      En efecto, como hechos concretos o alegatos fácticos que se subsumen en el supuesto de hecho previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que nos revela las maquinaciones y artificios fraudulentos, realizados por el concierto de voluntades de la demandante C.R.M.D.C., de su apoderado F.P.Z. y de la codemandada, su hija C.B.C.M., señalo los siguientes:

    3. El vínculo consanguíneo que existe entre la demandante C.R.M.D.C. y la codemandada C.B.C.M., el cual consiste en que ésta última es hija de la primera como ha quedado probado en autos. A este respecto debo señalar que en el escrito de promoción de pruebas presentado en nombre de mi representado ante esta instancia superior, promoví como tal la confesión espontánea de la actora C.R.M. (sic) DE CASTILLO, hecha por intermedio de sus apoderado F.P.Z., en el libelo de la demanda, página 3, línea 7, cuando afirma textualmente: “La mandataria es hija de mi defendida.” También quedó probado ese vínculo con el documento público producido a los autos por la parte actora mediante el cual la codemandada C.B.C.M., actuando en representación de la demandante, su madre, C.R.M.D.C., vende a mi representado M.N., los inmuebles en cuestión en donde afirma textualmente: ….actuando en este acto en mi nombre y así mismo en nombre y representación de mi madre C.R.M.D.C.,…., titular de la cédula de identidad número 2.215.441.

      Por tanto, no existe duda alguna de la existencia de ese vínculo consanguíneo entre la demandante y la referida codemandada.

    4. Existe pendiente por ante el Juzgado Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, juicio por resolución del contrato de opción compra de los inmuebles en cuestión y anulado por la recurrida, incoado por mi representado M.N., en contra de la codemandada C.B.C.M., en el cual se decretó medida de secuestro, todo lo cual consta en el expediente Nº 18.049.

      Pues bien, en el momento u oportunidad en que los apoderados de mi aquí representado se presentaron a ejecutar la referida medida de secuestro sobre los inmuebles en cuestión, el día 24 de enero del 2000, la demandada en ese juicio de resolución de contrato de opción compra, C.B.C.M., hoy codemandada en este juicio, se hizo asistir por el nombrado abogado F.P.Z., en ese acto de ejecución de secuestro, quien la defendió en forma intensa y apasionada y quien es hoy apoderado de la demandante en este juicio C.R.M.D.C. y evidentemente abogado demandante de la nombrada C.B.C.M., a quien defendió en aquella oportunidad en la forma antes indicada, pero no formuló ningún alegato en contra de la opción de compra venta que ahora alega en este juicio.

      Todo lo expuesto quedó probado con las copias certificadas de los documentos producidos como prueba en los numerales IV y V, SEGUNDO DOCUMENTAL, del escrito de promoción de pruebas presentado por ante esta alzada y con el libelo de la demanda (vto folio 6) cuando la actora afirma textualmente::

      Redunda en la venta, la demanda que por ante el Tribunal Primero Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, interpuso M.N.A., contra C.B.C.M., por resolución de dicho contrato y que motivó el secuestro de los inmuebles objeto de la negociación.

      c.- La codemandada C.B.C.M., firmó la boleta de citación para la contestación a la demanda, en los pasillos del Palacio de Justicia, el día 09 de mayo del 2000, en forma voluntaria sin hacer ningún tipo de objeción (ver folios 32 y 33 del expediente). Luego, no dio contestación a la demanda que nos ocupa, o sea que quedó confesa y tampoco promovió ni evacuó ningún tipo de prueba y en general no actuó en el proceso, manteniendo una actitud pasiva e indiferente ante el mismo. Sin embargo, mostró mucha diligencia para darse personalmente por notificada cuando el juicio se paralizaba y sobre todo para darse por notificada en la sentencia definitiva dictada en su contra y en contra de M.N., para luego nuevamente denotar esa conducta indiferente al no interponer ningún recurso en contra de ese fallo, conducta ésta que ha mantenido ante esta instancia superior.

      Ha sido criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos en que se denuncie actuaciones de dudosa probidad producidas en juicio en los cuales no exista decisión con autoridad de cosa juzgada, corresponde al Juez de la causa, en ejercicio de la función jurisdiccional y en resguardo del orden público constitucional, pronunciarse y resolver con respecto a la existencia del fraude procesal denunciado.

      La Sala también ha dicho, que en los casos de fraude procesal se está ante una actividad procesal real, es decir, que los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias legales, pero intrínsecamente falsos, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros. En tal sentido, cuando se juzgan denuncias referidas a fraude procesal no se juzga las actuaciones procesales formales, sino el fraude como tal, dolo en el sentido amplio y por ello corresponde a la Sala adentrarse en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales, siempre que de las actas procesales se evidencien conductas fraudulentas destinadas a servirse del proceso con propósitos distintos a la leal solución de una controversia.

      Debido a las formalidades cumplidas y a la apariencia que crea la colusión no se pone de manifiesto la violación directa de la Constitución y resulta necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordena la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición o defensa del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

      Según doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, estimamos, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y puede perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

      En tal sentido, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ordena al juez tomar de oficio, las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia; y así mismo, el artículo 212 de la mencionada ley adjetiva, le faculta para decretar de oficio la nulidad de los actos procesales, si éstos quebrantan leyes de orden público. El fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas, determinando si en el juicio se han producido actuaciones dolosas o fraudulentas que atenten contra el orden público y contra el derecho a la tutela judicial efectiva de alguna de las partes.

      Dice el Dr. R.M.G., en su obra “Reflexiones sobre una Visión Constitucional del Proceso y su Tendencia Jurisprudencial”, lo siguiente:

      Los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, al ordenar medidas para prevenir y sancionar la mala fe procesal, han dado al juez como director del proceso, la oportunidad de entran en contracto directo con las partes controlando sus actuaciones, para así generar en éstas la convicción de la absoluta inutilidad del engaño, la chicana, la trapisonda, el dolo o el fraude. El objetivo perseguido es que los litigantes adviertan que la astucia y las argucias no sólo no servirán para ganar los juicios, sino que hasta podría servir para hacérselos perder, de allí que el comportamiento veraz, leal y de buena fe, será asumido no sólo por convicción ética para estar en correspondencia con la conciencia moral y profesional, de quienes son miembros del Sistema de Administración de Justicia, sino que lo será además en aras de un interés práctico, que surge al comprender que a fin de cuentas la conducta dolosa no es un buen negocio, ni aún en el proceso

      .

      Este mismo autor en su citada obra nos enseña que la conducta procesal de las partes y/o sus apoderados puede constituir un elemento de pruebas, que en el proceso de formación de la sentencia judicial puede ser valorado como elemento de convicción para determinar la existencia de un fraude procesal. Y que si eso fuere así, y es lo que piensa, estaríamos asumiendo el criterio del gran maestro colombiano H.D.E., quien decía:

      …La doctrina contemporánea reclama la facultad del juez de tener en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un argumento de prueba, a favor o en contra, unida a la de interrogarlas, como una de las conquistas más importantes del moderno proceso civil…

      Ya Calamandrei había señalado que:

      …el proceso no es solamente ciencia del derecho procesal, no es solamente técnica de su aplicación práctica, sino que es también leal observancia de las reglas del juego, es decir, fidelidad a los cánones no escritos de corrección profesional que señalan el límite entre la alegante maestría del esgrimista perfecto y las torpes marrullerías del fullero…

      Pues bien, ha quedado demostrado los actos ilícitos practicados de mala fe por el concierto de voluntades de la demandante C.R.M.D.C., de su apoderado F.P.Z. y de la codemandada, su hija C.B.C.M., que operaron como hechos y circunstancias extrañas que privaron a los distintos actos procesales desarrollar el efecto que le es normal y constituye su razón de ser.

      En efecto, la confesión ficta en que incurrido la codemandada C.B.C.M., fue apreciada como determinante por el Juez de la causa para declarar con lugar la acción incoada por simulación.

      INFORMES

      Sube el expediente a esta alzada, en vista del recurso de apelación interpuesto por mi representado en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juez de la recurrida con fecha 17 de julio del 2003, mediante la cual declaró con lugar la acción incoada por simulación de venta y consecuente nulidad de documento. En efecto, en ese fallo se dejó establecido textualmente:

PRIMERO

Con lugar la demanda de simulación y la consecuente nulidad del documento en virtud del cual la ciudadana C.B.C.M., en su condición de apoderada de la ciudadana C.R.M.V.D.C., le vendió al ciudadano M.N.A. los dos inmuebles a que se ha hecho referencia en el texto del presente fallo, que se determinarán en el dispositivo “TERCERO” de esta decisión y que fue registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, en fecha 11 de agosto de 1.998, bajo el número 40, Tomo 23, Protocolo Primero, Tercer Trimestre del referido año. SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento queda absolutamente nulo el referido documento público de fecha 11 de agosto de 1.998, antes indicado y de igual manera la opción de compra, autenticada por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, en fecha 17 de agosto de 1.998, bajo el número 31, Tomo 53, de los Libros de Autenticaciones que por duplicado se llevan por ante la mencionada Notaría Pública, opción de compra que se efectuó sobre esos mismos inmuebles entre M.N.A., por una parte y por la otra la ciudadana C.B.C.M., con relación a los dos inmuebles que se especifican en el dispositivo siguiente: TERCERO: Se condena a los ciudadanos C.B.C.M. y M.N.A., a devolver los dos inmuebles, libres de bienes y de personas, EL PRIMERO, constituido por una casa para habitación…” CUARTO: De conformidad con el artículo 278 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a los demandados, por haber resultados totalmente vencidos en el presente juicio”.

Como se puede observar de la parte dispositiva del fallo antes trascrito, el juzgador de la primera instancia declaró con lugar la demanda de simulación, por lo que lógicamente no se pronunció sobre la demanda de nulidad relativa que en forma subsidiaria había también incoado la actora, C.R.M.V.D.C., en contra de mi mandante M.N.A..

Veamos a continuación los términos textualmente en que mi representado M.N., dio contestación a la demanda mediante el escrito presentado por ante el Tribunal de la causa el día 08 de marzo del 2001 e inserto del folio 70 al folio 73.

Rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos narrados como en el Derecho invocado, la presente Demanda intentada por el Abogado F.P.Z., en su carácter de Abogado Apoderado de la Ciudadana C.R.M.v.d.C. y solicito respetuosamente a este Juzgado la DECLARE SIN LUGAR con todos los pronunciamientos de ley.

Pues bien, no existe duda alguna que en los términos en que mi mandante dio contestación a la demanda, rechazó totalmente las pretensiones de la parte actora.

De seguida indicaré como se inició este juicio. Se inicia este proceso por demanda incoada por el abogado F.P.Z., cédula de identidad número V-2.456.186, Inpreabogado Nº 4.470, actuando en nombre y representación de C.R.M.V.D.C., cédula de identidad número 2.215.441, en contra de mi representado M.N.A. y en contra de C.B.C.M., por simulación y subsidiariamente nulidad de venta, ésta última acción sólo en contra de el primero.

En efecto, la parte actora en su libelo de la demanda dice textualmente: Ciudadano Juez, por todo lo antes expuesto a su competente autoridad en nombre de mi poderdante ciudadana C.R.M.v.d.C., acudo para demandar la SIMULACIÓN y subsidiariamente la NULIDAD DE LA VENTA, así: con el carácter descrito demando por SIMULACIÓN a los ciudadanos C.B.C.M., ya identificada, como mandataria-vendedora y al ciudadano M.N.A., ya identificado, como comprador de dos (2) inmuebles que le pertenecían los cuales hubo por herencia dejada por el causante A.E.M., muerto ab-intestato en la ciudad de Mérida, el 26 de Septiembre de 1.993, según consta de la Planilla sucesoral Nº 63, de fecha 23 de Enero de mil novecientos noventa y cinco, certificado de Solvencias de Sucesiones Nº H-92-243552, de fecha seis (6) de Febrero de mil novecientos noventa y cinco y quien en vida los adquirió de la siguiente manera: 1) Una casa para habitación con su terreno, ubicada en el Municipio J.R.S., hoy, parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, sitio denominado La Pedregosa Alta, calle Principal frente al Rancho Arjusana, con un área de construcción de ciento cincuenta metros cuadrados (150 mts2) sobre una extensión de terreno de DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (200 mts2), debidamente delimitado en el texto del libelo protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio L.d.E.M., el veintiocho de Junio de 1.979, anotado bajo el Nº 06, Folio 21, Tomo 3, Protocolo Primero; 2) Un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada de igual ubicación y cuyos linderos y medidas ya fueron señaladas en el libelo, conforme a documento protocolizado en la misma Oficina el diez (10) de Agosto de mil novecientos ochenta y tres, anotado bajo el Nº 26, Tomo 11, Protocolo Primero y cuya venta quedó registrada en la Oficina que se menciona, el Once (11) de Agosto de 1.998, bajo el Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero, para que convengan en que la venta es simulada o en su defecto la declare el Tribunal, junto con la correspondiente condena en costas.

Para el caso, de la declaratoria sin lugar de la simulación y de manera subsidiaria en nombre y representación de C.R.M.v.d.C., ya identificada, demando a M.N.A., también identificado, por NULIDAD RELATIVA, de la venta de dos (2) inmuebles que eran propiedad de mi mandante, dejada por el causante A.E.M., muerto ab-intestato en la ciudad de Mérida, el 26 de Septiembre de mil novecientos noventa y tres según la Planilla Sucesoral Nº 63, del 23 de Enero de mil novecientos noventa y cinco Certificado de Solvencia de Sucesiones N° H-92-243552, de fecha seis (6) de Febrero de 1.995, documentos de la manera siguiente: 1) ) (sic) Una casa para habitación con su terreno, ubicada en el Municipio J.R.S., hoy, parroquia Lasso de la Vega, del Municipio Libertador del Estado Mérida, sitio denominado La Pedregosa Alta, calle Principal, frente al Rancho Arjusana, con un área de construcción de ciento cincuenta metros cuadrados (150 mts2) sobre una extensión de terreno de DOSCIENTOS METROS CUADRADOS (200 mts2), debidamente delimitado en el texto del libelo y protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el veintiocho de Junio de 1.979, abitado bajo el Nº 06, Folio 21, Tomo 3, Protocolo Primero; 2) Un lote de terreno y sus respectivas mejoras adyacentes a la vivienda antes señalada de igual ubicación y cuyos linderos y medidas ya están determinados en el libelo, adquirido por el causante según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, el día diez (10) de Agosto de mil novecientos ochenta y tres, anotado bajo el Nº 26, Tomo 11, Protocolo Primero y cuya venta quedó registrada bajo el N° 40, Tomo 23, Protocolo Primero, de las tantas veces Señalada Oficina de Registro.

Se advierte que la actora no intentó la presente acción de simulación contra la venta efectuada por JOSE (sic) RAMON (sic) PABON y su cónyuge a la codemandada C.B.C.M., sino contra la que ésta realizó a mi representado M.N.. Es evidente que la actora debía haber impugnado esa venta efectuada por JOSE (sic) RAMON (sic) PABON y su cónyuge a la codemandada C.B.C.M., demostrando que la misma se había configurado bajo simulación, para de esa manera rescatar el bien inmueble objeto de esa negociación e incorporarlo a su patrimonio, para luego así tener acceso al proceso que hoy nos atañe.

Previo lo antes trascrito, la parte actora fundamenta su petitorio en lo siguiente:

El petitorio de nulidad lo fundamenta en el supuesto hecho de ausencia absoluta por parte del Registrador del señalamiento del poder que C.R.M.D.C., le confirió a C.B.C.M., para vender; aunada a la circunstancia que en el encabezamiento del documento se indica: “.....ACTUANDO EN ESTE ACTO EN MI NOMBRE Y ASI (sic) MISMO EN

NOMBRE Y REPRESENTACION (sic) DE MI MADRE....”

A este respecto, debo indicar que si bien es cierto lo dicho anteriormente, también es verdad que en ese documento de venta efectuada a mi representado, la codemandada C.B.C.M., señala los datos de registro del poder, por lo que no era necesario indicarlos en la nota de su otorgamiento.

El petitorio de simulación lo fundamenta la demandante sólo en el supuesto

precio irrisorio y en que entre comprador y vendedor no hubo entrega de los inmuebles al nuevo propietario.

Si bien es cierto que la parte actora en su libelo menciona el contrato de opción compra celebrado entre mi representado M.N. y la codemandada C.B.C.M., contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de la ciudad de Mérida, anotado bajo el N° 31, Tomo 53 de fecha 17 de agosto de 1998, el cual ella califica de venta y hace una serie de alegatos para luego llegar a la conclusión de que esa negociación se trata o equivale a una venta real, también es verdad que en el petitorio del libelo no demanda la nulidad

de esa negociación de opción compra que ella califica de compra, ni menos aún le pide al juzgador que se pronuncie sobre el hecho de que esa operación equivale efectivamente a un contrato de compra venta. Sin embargo, el Juez de la Primera Instancia declara la nulidad de esa negociación de opción compra. Obsérvese que en los dos petitorios de la demanda antes trascritos y que fueron debidamente subrayados, ellos se refieren a la venta registrada el 11 de agosto de 1998, bajo el N° 40, Tomo 23, Protocolo Primero y no al contrato de opción compra.

Indudablemente que el Juez de la recurrida al asumir esa actitud de declarar la nulidad de un contrato de opción compra, sin que le fuese solicitada, incurrió en extra petita y así expresamente lo denuncio.

La extrapetita es el vicio que se comete cuando la condena versa sobre cosa

extraña al objeto litigioso y que, por tanto no estuvo comprendida en el petitum de la demanda. El Tribunal no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extra petita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intra petita).

El requisito de la congruencia de la sentencia establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, ya sea positiva o negativa, recae necesariamente en la armonía que debe contener la decisión contenida en la sentencia con la pretensión del actor y la oposición a la misma, en cuanto la delimita o acota.

De lo antes expuesto emerge la procedencia de esta denuncia, de incongruencia positiva por extrapetita, por cuanto el sentenciador de mérito declaró la nulidad de un contrato de opción compra sin ser solicitado por el accionante en su libelo, pues, su pretensión se limitó a solicitar la simulación de un contrato de venta y subsidiariamente su nulidad.

Veamos de seguida en forma breve los hechos que tomó en consideración el Juzgador de la Primera Instancia para dictar su fallo:

  1. - La carencia de necesidad económica que condujera a la vendedora a enajenar la casa, pues la vendedora C.B.C.M., para la fecha en que se efectuó la venta simulada no demostró en el transcurso del juicio ningún apremio financiero o económico para venderle dicho bien inmueble al ciudadano M.N..

    Tal aseveración no es cierta, por cuanto sí constaba y consta de auto la necesidad económica que existía para vender el inmueble. En efecto, el inmueble en principio estaba vendido con pacto de retracto al ciudadano JOSE (sic) RAMON (sic) PABON y a su cónyuge G.M. (sic) S.D.P., por un precio de Bs. 15.000.000,oo y para recuperarlo se lo vendieron a mi representado por un precio de Bs. 20.000.000,oo. Este hecho quedó probado por la afirmación hecha en el libelo por la demandante cuando expresamente dice:

    Es de hacer notar en cuanto al precio, que M.N.A. pagó por los dos (2) inmuebles que compró, la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 20.000.000,oo), de la siguiente manera:

    1. G.M. (sic) S.D.P. (subrayado nuestro) para rescatar los inmuebles objeto de venta, todo conforme al artículos 1554 del Código Civil, debidamente registrados en la Oficina de Registro Subalterno del Distrito Libertador del Estado Mérida, de fecha 11 de Agosto de 1998, Nº 39, Protocolo 1º, Tomo 23, la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 15.000.000,oo), mediante cheque que libró contra el ente bancario BANESCO en la ciudad de Mérida, a favor de C.B.C.M.; b) La cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 5.000.000,oo) como saldo de los VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 20.000.000,oo), librando cheque contra el mismo Banesco y de la misma fecha, a favor de C.B. (sic) C.M. ya referida.

    Aún cuando tal punto de necesidad de la venta del inmueble no es controvertido entre las partes como quedó establecido, el mismo quedó corroborado por el hecho cierto debidamente probado, de que el mismo día en que se recupera el inmueble fue dado en venta a mi representado según consta de los documentos públicos insertos a los autos.

  2. - La inejecución total del contrato, pues consta en la contestación de la

    demanda que el codemandado M.N., señaló que el abogado F.P.Z., dijo que la ciudadana C.B.C.M., sigue en los actuales momentos ocupando la vivienda y el terreno y agregó que eso no era mentira. Este elemento lo entendió el Juzgador de la Primera Instancia como una inejecución total del contrato, sin tomar en consideración:

    a.- Que cuando la codemanda C.B.C.M.,

    readquiere el inmueble de JOSE (sic) RAMON (sic) PABON y de su cónyuge, lo hace nombre propio y no de su poderdante y paga su precio en nombre propio y así lo expresa JOSE (sic) RAMON (sic) PABON, que declara recibido de ella ese precio y no de poderdante

    b.- Que la demandante C.R.M.D.C., no se mantuvo en la posesión del inmueble, sino que se mantuvo en ella por convenio expreso la codemandada C.B.C.M..

    c.- Que ese contrato mediante el cual JOSE (sic) RAMON (sic) PABON y su cónyuge, le traspasaron la propiedad de los inmuebles a la codemandada C.B.C.M., por un precio de Bs. 15.000.000,oo, es perfectamente válido y en ningún momento ha sido impugnado.

    d.- Que el demandado no entró en posesión del inmueble queda desvirtuado la existencia del juicio de resolución de contrato que evidencia la intención de mi representado M.N. de recuperar la posesión del mismo y el cual es anterior al juicio de simulación.

    e.- Que la codemandada C.B.C.M.,

    con antelación a la fecha en que le traspasó la propiedad de los inmuebles a mi representado, en ejercicio del respectivo mandato o poder ya había realizado otras operaciones a nombre de la demandante, que ésta no impugnó en forma alguna.

    En efecto, tales operaciones se refieren a la venta con pacto de retracto efectuada a JOSE (sic) RAMON (sic) PABON ABREU y a G.M. (sic) S.D.P. y a la declaración sucesoral hecha a la muerte de A.E.M., hijo de la demandante, declaración esa que fue suscrita en nombre de ésta última por la codemandada C.B.C.M.; todo lo cual quedó probado con los documentos públicos promovidos como tales por ante este Tribunal Superior e indicados en el escrito respectivo como SEGUNDO, DOCUMENTAL, I Y III.

  3. - El dominio por parte del vendedor, dado que es evidente según la recurrida que de las pruebas del proceso el simulante comprador actuó como lo que la doctrina llama testaferro o contratante fingido a quien se le enajena un bien, pero solo en apariencia con el objeto de desaposesionarse el vendedor de dicho bien y lo hace con el fin fraudulento, pero continúa el dominus por parte del vendedor fingido o simulante.

    Tal aseveración no es cierta en virtud de que el comprador M.N., es el verdadero dominus de los bienes en cuestión. En efecto, en el respectivo documento de compra venta a él se le traspasa la plena propiedad, posesión y dominio de esos inmuebles y así consta textualmente en ese instrumento. Sin bien es cierto que él le entregó la posesión del inmueble a la codemandada C.B.C.M., también es verdad que ello fue mediante un pacto o contrato perfectamente

    Válido y que luego se demandó su resolución precisamente para recuperar la posesión de esos inmuebles.

  4. - Aprecia como indicio el Juzgador de la Primera Instancia expedientes que cursan actualmente por ante su Tribunal, en donde aparece como demandado mi representado M.N., en uno por nulidad de venta y en otro por querella interdictal, pero sin que aún en esos juicios exista una sentencia definitivamente firme.

    Notoriedad judicial de que esos juicios cursan por ante ese Juzgado, es verdad, pero no resulta cierto la notoriedad judicial de que mi representado M.N., haya resultado condenado definitivamente en esos juicios. Por el contrario, en el primero de esos las defensas han sido tales que lo más seguro es que él triunfe en él. En el segundo de esos procesos ha habido un abandono total del proceso por parte del querellante.

    Veamos si en el caso que nos ocupa existe algún indicio de causa simulandi, esto es si hay indicios de motivos para simular y su síntesis conceptual:

  5. - NECESSITAS.- Falta de necesidad de enajenar o gravar.

    Evidentemente de que sí existía la necesidad que tenía la vendedora demandante de rescatar el inmueble de su anterior comprador JOSE (sic) RAMON (sic) PABON, a quien se lo había vendido con pacto de retracto por un precio inferior al precio por el cual mi representado se lo compró.

    Este hecho quedo probado con el documento público promovido como prueba por ante esta instancia e indicado en el respectivo escrito en su numeral segundo, numero II, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida el 11 de agosto de 1998, bajo el N° 39 del Protocolo Primero, Tomo 23. Luego, ese mismo día 11 de agosto de 1998, se otorgó el documento de venta a mi representado, por ante esa misma oficina y en numeración seguida.

  6. - OMNIA BONA.- Venta de todo el patrimonio o de lo mejor.

    No fue alegado por la parte actora ni consta en auto prueba alguna de que mi representado hubiese vendido todo su patrimonio o lo mejor de él.

  7. - PRETIUM VILIS.- Precio bajo.

    El precio por el cual compró mi representado no resulta vil, sino que ese fue el precio que realmente se pactó sin animun de querer defraudar a ninguna otra persona ni menos aún a la misma vendedora. Ahora bien, no conviene que perdamos de vista la importancia de la interacción de los factores cualitativos en la estimación de la vileza, de modo que ésta no es sólo un concepto cuántico sino que además se halla circunstanciado por otros elementos como el estado de necesidad, los motivos sentimentales, el temperamento, la coyuntura económica, etc. De ahí que un precio bajo en una negociación de compra venta no es revelador de un precio vil que conlleve a determinar que esa negociación es simulada, sino que ese precio bajo está dado influenciado por los elementos antes indicados, como el estado de necesidad, motivos sentimentales, el temperamento, la coyuntura económica, etc.

    La máxima de experiencia nos enseña, que no es solo en los negocios simulados donde se aparentan precios bajos, sino que en los propios negocios serios y reales es costumbres generalizada el introducir un pequeño elemento simulado cual es precisamente el precio de la convención. Siempre son posibles motivaciones de ocultación referida al impuesto. Es costumbre muy generalizada a la de ocultar valor para efectos tributarios.

    Aunque el precio se presente como vil, que no es el caso que nos ocupa, no es suficiente para descalificar la operación cuando entraban en juego particulares circunstancias de cualquier índole, como es el caso en estudio en donde la accionante vende el inmueble por un precio superior para recuperarlo de su anterior comprador con pacto de retracto por un precio inferior.

    La exiguedad de la suma pagada como precio de compra de un inmueble no puede alegarse como causal de nulidad de la operación (en las especies, simulación) si se tiene en cuenta el principio de libertad contractual y que no existe en nuestro derecho sanción alguna al respecto.

    Pero en todo caso, no quedó demostrado que ese precio es vil, pues la única forma de demostrarlo es a través de la experticia. Y que si bien es cierto, que en el proceso se promovió y se evacuó una experticia a instancia de la parte actora, también es verdad que esa experticia está afectada de nulidad como se indicará más adelante.

  8. - RETENTIO POSSESSIONIS.- Persistencia del enajenante en la posesión.

    Que el demandado no entró en posesión del inmueble queda desvirtuado con la existencia del referido juicio de resolución de contrato que evidencia la intención de él de recuperar la posesión del mismo y el cual es anterior a este juicio de simulación. Este hecho quedó probado con las copias certificadas producidas como pruebas ante esta alzada, marcada "d", en ocho folios e indicada en el escrito de promoción en el numeral segundo, documental, numero IV.

    Pero más aún, la demandante no retuvo en ningún momento la posesión del bien enajenado y no tenía por qué hacerlo, dado que al rescatarse el inmueble de su anterior comprador JOSE (sic) RAMON (sic) PABON, la codemandada C.B.C.M., readquiere su propiedad a nombre propio y no para el patrimonio de su mandante.

  9. - En cuanto a la AFFECTIO, relaciones parentales, amistosas o de dependencia; NOTITIA, conocimiento de la simulación por el cómplice; HABITUS, antecedentes de conducta; CHARACTER, personalidad, carácter o profesión; INTERPOSITIO, testaferro. Simulaciones en cadena; SUBFORTUNA, falta de medios económicos del adquirente; MOVIMIENTO BANCARIO, ausencia de movimientos en las cuentas corrientes bancarias; PRETIUM CONFESSUS, precio no entregado de presente; COMPENSATIO, por compensación; PRECIO DIFERIDO, a plazos; INVERSION, no justificación del destino dado al precio; TEMPUS, tiempo sospechoso del negocio; LOCUS, lugar sospechoso del negocio; SILENTIO, ocultación del negocio; INSIDIA, falsificaciones, captaciones de voluntad, otras maniobras torticeras; PRECONSTITUTIO, documentación sospechosa; PROVISIO, precauciones sospechosas; DISPARINTESIS, falta de equivalencia en el juego de prestaciones y contraprestaciones; UNCURIA, dejadez; INERTIA, pasividad del cómplice; NESCIENTIA, ignorancia del cómplice; DOMINANCIA, intervención preponderante del simulador; SUBYACENCIA, transparentación de algunos elementos de negocio subyacente; CONTRADOCUMENTO, falta de contra documento y TRANSACTIO, intentos de arreglo amistoso; no fueron alegados ni probados por la parte actora.

    Las pruebas promovidas por la parte actora en la Primera Instancia fueron:

    a.- La demanda. Tal promoción constituye una petición de principio al

    pretender demostrar lo que se afirma en la demanda con la propia afirmación hecha en la demanda. La jurisprudencia reiterada de las distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, han establecido la inadmisibilidad de tal promoción como una prueba conducente.

    b.- Los documentos que contienen las operaciones impugnadas. Si lo que se

    trata de demostrar es que tales operaciones constituyen una ficción y no es el negocio real celebrado por las partes, no puede desprenderse de tales documentos la prueba del hecho que no aparece evidenciado en los mismos. Es necesario que la prueba del demandante se fundamente en medios de prueba idóneos para desvirtuar precisamente lo que en tales documentos se afirma.

    c.- El escrito de contestación al fondo de la demanda. Al igual que la demanda constituye un medio de prueba improcedente por las mismas razones esgrimidas al analizar la promoción de la demanda como prueba. Nótese que se promueve la demanda para demostrar la confesión de la demandada pero no se promueve la prueba de confesión judicial en que pudiera haber incurrido la demandada.

    d.- EL PUEDE SER, alegado como expresión de una confesión del demandado, constituye una conjunción dubitativa, nunca una afirmación o aceptación y la expresión dubitativa siempre “implica o denota duda” conforme al Diccionario de la Academia Española. Obsérvese que luego el demandado afirma que “ESO FUE LO QUE ME COBRO LA CIUDADANA B.C.M., aunque no sabría determinar si VEINTISEIS (sic) MILLONES DE BOLIVARES (sic) (Bs. 26.000.000,oo), son irrisorios o viles...”, con lo cual está manifestando que ese fue el precio convenido, pero su irrisoriedad o vileza corresponde demostrar el demandante.

    e.- CONFESION (sic) DE LA CODEMANDADA C.B.C.M. AL NO DAR CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

    En este punto debo alegar el fraude procesal que surge de la connivencia en demandante C.R.M.D.C. y su hija la codemandada C.B.C.M., así como el apoderado de la demandante, abogado F.P.Z., como quedó antes establecido. En efecto, así nos lo demuestra la conducta omisiva de la demandada en el juicio al no contestar la demanda, ni promover pruebas, ni recurrir del fallo de primera instancia, el vínculo familiar entre la demandante y la codemandada y el hecho de que el apoderado de la primera fue quien fungió como asistente de la codemandada en el juicio de resolución de contrato, específicamente en el acto de ejecución de secuestro y no formuló en el mismo ningún alegato contra la opción de compra que ahora alega en el juicio.

    f- EXPERTICIA. La experticia practicada en el juicio es nula por ser violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que ni los expertos ni el Tribunal de la causa cumplieron con la exigencia del artículo 466 del Código de Procedimiento Civil, como es “hacer constar en los autos, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos, el día, hora y lugar en que se dará comienzo a las diligencias”, vicio este que no fué convalidado por las partes, pues no comparecieron a ninguna diligencia de evacuación de la experticia. El Tribunal de la causa no observó la existencia de tal vicio y le concedió valor probatorio a la experticia, lo que debe ser subsanado por el Superior, declarando la nulidad de la misma y negándose en consecuencia cualquier efecto probatorio y así expresamente lo pido.

    Si el Tribunal declara improcedente la experticia, la demanda se quedará sin ninguna prueba que evidencia el hecho simulatorio, pues las circunstancias alegadas como fundamentos de la demanda para demostrar la simulación, no podrán ser demostradas con las pruebas que obran en autos.

    Por último, debo insistir en que el contrato de opción compra celebrado entre mi representante y la codemandada C.B.C.M., no fue puesto a consideración del Juzgador de la Primera Instancia, sino que la parte actora lo señala en su libelo de manera referencial. Pero sin embargo la sentencia recurrida lo declara nulo sin determinar previamente si esa negociación se trata de una opción compra o de un contrato de compra venta. No obstante ello, es oportuno aclarar que esa negociación se trata de una opción compra en donde por supuesto se fijó un precio y se identificaron los bienes opcionados, así como también se estableció unas arras, las sanciones para el caso de incumplimiento y el lapso de la opción. Pues bien, es evidente que ese contrato está sometido a la circunstancia de que la futura compradora hiciese uso de la opción dentro del lapso prefijado, circunstancia esa que de no haberse cumplido impedía su materialización y mal podría procederse a su perfeccionamiento.

    En todo caso, pretende la nulidad del contrato de opción compra carece de objeto, pues al vencer el lapso concedido al opcionado para adquirir el inmueble, el contrato no puede producir la consecuencia jurídica querida por las partes.

    Por tales razonamientos, solicito a este Tribunal con Asociados revoque la decisión de la Primera Instancia y declare sin lugar la demanda de simulación y nulidad relativa, incoada por C.B.M.V.D.C. en contra de mi defendido M.N. y en contra de C.B.C. MORENO…” (sic).

    Así, habiendo examinado los alegatos presentados por el abogado L.A.M.M., a los fines de determinar el fraude denunciado, acogiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia Nº 908, de fecha 04 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en consonancia con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado ordenó la notificación de las partes, haciéndoles saber que en el día siguiente a aquél en que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, la parte actora debería pronunciarse sobre la denuncia formulada por la representación judicial de la codemandada, exponiendo las defensas y alegatos que considerase pertinentes, y lo hiciera o no, se abriría una articulación por ocho días de despacho, sin término de distancia, vencido el cual este Juzgado resolvería lo conducente.

    Por diligencia de fecha 23 de abril de 2007 (folio 601, segunda pieza), el Alguacil de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, expuso que en la fecha de la referida diligencia fijó en la cartelera del Tribunal boleta de notificación librada a la ciudadana C.B.C.M., parte codemandada en la presente causa.

    Por diligencia de fecha 24 de abril de 2007 (folio 602, segunda pieza), el Alguacil de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado F.P.Z., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana C.R.M.v.d.C., parte actora (folio 603, segunda pieza).

    Por diligencia de fecha 24 de abril de 2007 (folio 604, segunda pieza), el Alguacil de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado L.A.M.M., en su condición de apoderado judicial del ciudadano M.N.A., parte codemandada (folio 605, segunda pieza).

    Por diligencia de fecha 10 de mayo de 2008 (folio 606, segunda pieza), el Alguacil de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, expuso que en fecha 09 de mayo de 2007, procedió a bajar de la cartelera de este Tribunal, la boleta de notificación librada a la ciudadana C.B.C.M., parte codemandada (folio 607, segunda pieza).

    Por diligencia de fecha 18 de mayo de 2007 (folio 608, segunda pieza), el abogado F.P.Z., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó en trece (13) folios útiles, escrito de impugnación en la presente incidencia, el cual obra agregado a los folios 609 al 621 de la segunda pieza, en los términos que se señalan a continuación:

    (Omissis):…

    Por cuanto este Tribunal abrió la articulación probatoria por fraude procesal, interpuesta por el abogado L.A.M.M.,……actuando en nombre y representación de M.N.A., indicando lo siguiente:

    a) “El vínculo consanguíneo que existe entre la demandante C.R.D.C. y la codemandada C.B.C.M., consiste en que esta última es hija de la primera como ha quedado probado en autos…”

    b) “Existe expediente por ante el Juzgado Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, juicio por resolución de contrato de opción a compra de los inmuebles en cuestión y anulado por recurrida, incoado por mi representado M.N., en contra de la codemandada C.B.C.M., en el cual se decretó medida de secuestro, todo lo cual consta en el expediente Nº 18.049.

    Pues bien, en el momento u oportunidad en que los apoderados de mi aquí representado se presentaron a ejecutar la referida medida de secuestro sobre los inmuebles en cuestión, el día 24 de enero de 2000, la demandada en ese juicio de resolución de contrato de opción compra, ciudadana C.B.C.M., hoy codemandada en el presente juicio, se hizo asistir por el nombrado abogado F.P.Z., en ese acto de ejecución de secuestro, quien la defendió en forma intensa y apasionada y quien es hoy apoderado de la demandante en este juicio C.R.M.D.C. y evidentemente abogado demandante de la nombrada C.B.C.M., a quien defendió en aquella oportunidad en la forma antes indicada, pero no formuló ningún alegato en contra de la opción a compra venta que ahora alega en este juicio

    1. “La codemandada C.B.C.M., firmó la boleta de citación para la contestación a la demanda, en los pasillos del Palacio de Justicia, el día 09 de mayo de 2000, en forma voluntaria sin hacer ningún tipo de objeción (ver folios 32 y 33 del expediente). Luego, no dio contestación a la demanda que nos ocupa, o sea que quedó confesa y tampoco promovió ni evacuó ningún tipo de prueba y en general no actúo en el proceso, manteniendo una actitud pasiva e indiferente ante el mismo”; y por último expresamente dijo “En efecto, la confesión ficta en que incurrió la codemandada C.B.C.M., fue apreciada como determinante por el Juez de la causa para declarar con lugar la acción incoada por simulación…” (sic).

      Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que el codemandado ciudadano M.N., en esta instancia replanteó lo que en principio hizo en la oportunidad procesal de contestar la demanda de fondo, en fecha 08 de marzo de 2001, la cual obra agregada a los folios 70 al 73 de la primera pieza, cuando señaló “…UNA CONSIDERACIÓN GENERAL. Sabia Usted respetado Magistrado, que por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, desde hace casi TRES AÑOS cursa una Demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA, intentada por quien suscribe, contra la Ciudadana C.B.C.M., causa ésta que se encuentra signada con el Nº 18.049.- Donde una vez intentada la misma, se me acordó una MEDIDA DE SECUESTRO sobre los bienes de mi propiedad que ahora me pretende despojar la mencionada Ciudadana C.M..- Para su conocimiento Ciudadano Magistrado, una vez que el Juzgado Comisionado por el Comitente para la práctica de la Medida de Secuestro, se constituyo en mis propiedades, que son las mismas que describe el abogado Apoderado de la Parte actora en esa Causa y procedimos a Ejecutar la mencionada medida. ¿SABE USTED CIUDADANO JUEZ, QUIEN FUE EL ABOGADO ASIOSTENTE (sic), Y QUIEN DEFENDIÓ LOS DERECHOS E INTERESES DE LA CIUDADANA C.B.C.M.?; Pues nada más y nada menos, que su eminencia el Abogado F.P.Z., !Sí!, así como Usted lo está leyendo. Ciudadano Magistrado el mismo que en este expediente aparece y funge como “ABOGADO APODERADO” de la Demandante, alegando que la que hasta ayer no más era su “CLIENTE” y defendió con subterfugios para nada jurídicos y deba ralea…” (sic).

      Manifestó el apoderado judicial de la parte actora que “…al adminicular el Fraude Procesal alegado en el Tribunal Superior, no obstante que en la contestación a la demanda el ciudadano M.N., en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, afirmó los hechos que motivan el Fraude Procesal, tenemos de manera indefectible que con el planteamiento de Fraude Procesal, si viola el Principio Intrínseco de la Sentencia, es decir la Congruencia y la Preclusión Procesal…” (sic).

      Que para precisar lo expuesto estimó pertinente reproducir aspecto doctrinario del Jurisconsulto E.J.C., en su Obra “Fundamentos del derecho Procesal Civil”, Nº 92, Pág. 147 y Nº 94 Págs. 149 y 159, el cual señala “…92. “…En un trabajo contemporáneo se afirma que para el proceso civil como institución está en primer lugar el interés de la colectividad, ya que sus fines son la realización del derecho y el afianzamiento de la paz jurídica. El particular puede ocupar el tiempo y las energías de los tribunales estadales solamente y en tanto que para él exista la necesidad de tutela jurídica”… 94 “La Garantía Constitucional. En su desenvolvimiento lógico, las premisas son las siguientes:

    2. La Constitución presupone la existencia de un proceso como garantía de la persona humana; b) la ley, en el desenvolvimiento normativo jerárquico de preceptos, debe instituir ese proceso; c) pero la ley no puede instituir formas que hagan ilusoria la c.d.p. consagrada en la Constitución; d) Si la ley instituyera una forma de proceso que privara al individuo de una razonable oportunidad para hacer valer su derecho, sería inconstitucional; e) en esas condiciones, deben entrar en juego los medios de impugnación que el orden jurídico local instituya para hacer efectivo el contralor de la constitucionalidad de las leyes…” y a las págs. 173 y 194 nos ilustra: “Las partes están grabadas frecuentemente con cargas procesales, que son situaciones jurídicas que conminan al litigante a realizar determinados actos, bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de él. El Tribunal coopera al desenvolvimiento del juicio señalando, por propia decisión y dentro de los términos de la Ley, plazos para realizar los actos procesales. La estructura misma del juicio contribuye, por un lado, a que, agotados los plazos que se conceden para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de realizarlos (preclusión), pasándose a los actos subsiguientes…121 PRINCIPIOS DE PRECLUSIÓN. El Principio de Preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollas en formas sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados…” (Omissis).

      Que el Doctor L.M.A., en la Obra “Colección Estudios Jurídicos, Nº 25, Motivo y Efectos del Recurso de Forma en la Casación civil Venezolana”, señala que “…en cuanto al requisito intrínseco de la Sentencia, es decir el Principio de la Congruencia, que está relacionado con el problema judicial (THEMA DESIDENDUM), en la página 21, nos enseña: “…En la casación venezolana existen toda una tradición sobre lo que debe entenderse por problema judicial, como tema y objeto de la sentencia. En efecto, una vieja decisión del 16 de julio de 1,915, dio la siguiente definición de este concepto: …” El problema Jurídico sometido a la decisión de los jueces queda circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual pueden resolver las cuestiones que hallan sido presentadas en esos actos, aplicando el derecho a los hechos alegados y probados…” (sic).

      Que el autor H.C., en su “Obra “Curso de Casación Civil”, Tomo I, Nº 38, páginas 102 y 103, Infracción de los Principios Formativos del Proceso” señala “…El poder fiscalizador de la corte, en nuestra opinión, no se limita a la censura de las leyes ordinarias, a examinar los requisitos de forma y de fondo de la sentencia impugnada, pues cuando se infringen principios fundamentales creemos que puede revisar directamente y de oficio las actas del proceso porque todos tienen carácter de orden público… He aquí nuestra tentativa de enunciación, desde luego incompleta de los principios formativos, establecidos expresa o implícitamente en el ordenamiento procesal venezolano y cuya infracción cae bajo el control de esta corte… La contradicción… la oportunidad probatoria para demostrar los hechos afirmados… EL DEBER DE DECIR LA VERDAD.. EL DERECHO A UNA SENTENCIA JUSTA Y LEGAL… Podemos sintetizar la anterior enunciación reduciéndolas a dos principios que concentra los demás LA LEGALIDAD DEL PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LAS PARTES…” (sic).

      Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que:

      “(Omissis):…

      Explanados los aspectos doctrinarios y legales, para impugnar el FRAUDE PROCESAL y su soporte probatorio documental auténtico, lo que configura el quebrantamiento del Principio de Congruencia y de Preclusión Procesal. Tenemos:

      1- Lo copiado de la contestación al fondo de la demanda ut supra, adminiculada con la Sentencia del tribunal a-quo de fecha 17 de julio de 2003, que en la parte motiva al folio 228 en cuanto a las pruebas del codemandado M.N., dice “…SEXTA: DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA CIUDADANO M.N.A.: Al folio 83 la Parte codemandada ´promovió la siguiente prueba; VALOR Y MÉRITO JURÍDICO PROBATORIO DE LAS ACTAS PROCESALES EN CUANTO FAVOREZCAN A SU PODERDANTE:… “Por lo tanto,, a esta prueba promovida por la parte codemandada, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas..”, determinan que no probó las afirmaciones que en la consideración general señaló, de donde se infiere que no puede en esta Superioridad replantear nuevamente dichos alegatos mediante la figura de Fraude Procesal.

      2- Para probar que el codemandado M.N.A., no dice la verdad de la sentencia antes referida, promuevo la parte motiva que se encuentra al folio 224 en la letra D; que dice:

      “D) VALOR Y MERITO JURÍDICO PROBATORIO DE LA CONFESIÓN ESPONTÁNEA CONTENIDA EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA: Hace depender tal confesión de las dos partes o secciones de la contestación de la demanda que ha continuación se transcribe: en primer lugar con relación a lo siguiente:

      …Pero en este caso, resulta que la ciudadana C.B.C.M., me vendió a mi, como apoderada de su madre, a través de una compra venta de bienes que describe el actor en su líbelo, y lo hicimos cumpliendo las formalidades y solemnidades legales pertinentes; en tanto, que no se puede aplicar el artículo anteriormente mencionado y su respectivo aparte, en vista que en este caso, la ciudadana C.B.C.M., cuando quiere volver a comprarme los bienes, lo está haciendo a título personal, no actuando en nombre de la ciudadana C.R.v.d.C., igual ocurre con el 1.171 del Código Civil, nunca hizo la negociación en nombre de su madre C.R. viuda de CASTILLO

      .

      Y transcribe, en segundo lugar, lo que a continuación se indica:

      Que hubo un precio vil e irrisorio de la compra venta, cuando adquirí legal y solemnemente los bienes que hoy son de mi propiedad, tal y como lo alega el abogado Pulido PUEDE SER, ESO FUE LO QUE ME COBRO LA CIUDADANA B.C.M., aunque no sabría determinar sí viles, al parecer se olvida el connotado abogado PULIDO ZAMBRANO, que hoy en día es prácticamente una costumbre, en este tipo de actos jurídicos, no colocar en la documentación, el precio real de lo que percibe el vendedor y paga el comprador, con la finalidad de evitar pago de aranceles y otro tipo de emolumentos conocidos por todos, aunque en realidad se está percibiendo el dinero constante y sonante sobre el valor real de la cosa

      . Tal confesión judicial de la parte codemandada M.N.A., en orden a lo antes transcrito y expresado en el acto de la contestación de la demanda, valora el Tribunal de conformidad con el artículo 1.401 del Código Civil, por lo tanto, la misma es valorada como plena prueba en contra del mencionado codemandado…”. (sic).

      Manifestó el apoderado judicial de la parte actora, que el fraude procesal planteado ante esta Superioridad es extemporáneo y en todo caso constituye un hecho que iría contra la estabilidad, seguridad y tutela jurídica efectiva que constituyen derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      Que el apoderado judicial de la parte codemandada, con dicha defensa extemporánea, carente de tota legalidad, tergiversa las actas procesales y hacen imputaciones personales que violan la Ley de Abogados y el Código de Ética del Abogado, como se evidencia del vuelto del folio 366 y folio 367 en el cual señaló “…Es Confesión de la codemandada C.B.C.M. al no dar contestación de la demanda”. En este punto debo alegar el Fraude Procesal que surge de la connivencia entre la demandante C.R.M.D.C. y su hija C.B.C.M., así como el Apoderado de la demandante, Abogado F.P.Z., como quedó establecido en efectos, así nos lo demuestra la conducta omisiva de la demandada en el juicio al no contestar la demanda, ni promover pruebas, ni recurrir del fallo de Primera Instancia, el vínculo familiar entre la demandante y la demandada y el hecho de que el Apoderado de la primera FUE QUIEN FUNGIO COMO ASISTENTE DE LA CODEMANDADA EN EL JUICIO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO ESPECIFICAMENTE EN EL ACTO DE EJECUCIÓN DE SECUESTRO Y NO FORMULÓ EN EL MISMO NINGÚN ALEGATO CONTRA LA OPCIÓN COMPRA QUE AHORA ALEGA EN EL JUICIO”…” (sic).

      Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que lo reproducido es falso en parte, puesto que únicamente le asistió en el Secuestro, pero nunca en el juicio de resolución de contrato, con lo cual cabe reflexionar que “…¿Puedo como abogado asistente en el acto de secuestro hacer alegato o defensa alguna a la demanda que motiva la medida cautelar?...” (sic), la Ley en el proceso venezolano determina la oportunidad procedimental para ello, ahora bien, a juicio del abogado de la parte codemandada, en el secuestro debí haber hecho los alegatos que esgrimo en el escrito de la demanda de nulidad relativa de la opción de compra, pretendiendo con semejante absurdo fundamentar un fraude procesal inmiscuyéndolo en el mismo, lo cual “…resulta malicioso y más aún cuando el demandado M.N.A., por documento notariado por ante la Notaría Segunda de la ciudad de Mérida, en fecha once (11) de junio de dos mil dos, bajo el Nº 30, Tomo 37, para dar por terminado el juicio Nº 12.217-99, dio en pago en los numerales Segundo y Tercero los bienes inmuebles, cuya demanda nos ocupa, y para su verificación presento copia fosfática apoyado en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a: “…El Estado garantizará una justicia gratuita… TRANSPARENTE, RESPONSABLE…”, adminiculado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en la parte que reza: “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copias certificadas expedidas por funcionarios competentes con arreglo a las leyes. Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignos si no fueren impugnadas por el adversario…”; y el artículo 74 de la Ley de Registro Público y del Notariado en cuanto a la f.p.. Advierto, que la copia fotostática simple presentada en esta Instancia lo es en razón a la pretensión del codemandado M.N. A., en cuanto al Fraude Procesal, que como hechos nuevos hace valer y en donde se evidencia la actitud maliciosa sorprendiendo la buena fe de los Jueces Asociados en detrimento de la administración de Justicia, pues alega posesión sobre dichos bienes, llano (sic) su atención Ciudadano Juez que la descrita copia se acompañó en la oportunidad procedimental que hice como observaciones a los informes del tanta veces nombrado codemandado M.N. A….” (sic).

      Que al hacer los comentarios del artículo 21 del Código de Procedimiento Civil derogado, el cual corresponde con el artículo 15 del vigente Código, el Doctor A.H.B. señala “…debiendo encuadrarse el proceso a base de los firmes principios invocados, evitando ese inútil cuan pernicioso despliegue de actividades tan impropias de la misión del abogado, los cuales dispendios se practican maliciosamente para entorpecer el esclarecimiento de los hechos cuestionados y sacar así provecho del error. De esta guisa viene a resultar el Abogado un practicante del embrollo y de la piratería con base universitaria...” (sic).

      Expuso el apoderado judicial de la parte demandante, que lo copiado ut supra les sirva de reflexión a los abogados litigantes, pero además, estimar como fraude procesal el que su representada demande a su hija por haber utilizado el mandato o poder que le otorgó si la debida diligencia y la demandada opte por no dar contestación a la demanda, ni intervenir en el proceso, es un derecho consagrado en el texto fundamental y es una proposición lógica, como bien lo establece en la doctrina el jurisconsulto E.C., en su obra citada, página 486, señala “…C) Ejercicio de la defensa. La parte que tiene el derecho de defenderse tiene también la facultad de no hacerlo. La defensa es un derecho del demandado, como la demanda lo es del actor… …El que en uso de su libertad no ejerce su derecho de defenderse se atiene a las consecuencias, ya que además de derecho la defensa es una carga procesal…” (sic).

      Que el apoderado judicial de la parte codemandada, promovió copia certificada del libelo de la demanda, la cual impugna por cuanto contraría el requerimiento del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, ya que dicha copia certificada no es un documento público, como reiteradamente lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia.

      Que pretender el apoderado judicial de la parte codemandada, que es una conducta fraudulenta, como lo manifestó al folio 360 que “…la codemandada C.B.C.M., firmó la boleta de citación para la contestación de la demanda en los pasillos del Palacio de Justicia, el día 9 de mayo de 2000, EN FORMA VOLUNTARIA SIN HACER NINGÚN TIPO DE OBJECIÓN”…” (sic), cabe entonces el interrogante “…¿Qué conducta debió asumir la codemandada para que encuadre en “la objeción”? Acaso el demandado citado no tiene sido dos opciones, frente a los supuestos de la norma que rige las citaciones, una firmar, o dos negarse a firmar. Ahora bien, contradice los lineamientos del litis consorcio pasivo y de la sentencia motivo de la apelación cuando dice: … “En efecto, la confesión ficta en que incurrió la codemandada C.B.C.M., fue apreciada como determinante por el juez de la causa para declarar con lugar la acción incoada por simulación…” (sic).

      Que lo señalado es ajeno al contenido de la sentencia que se basta por sí misma, la cual solicitó sea confirmada con la respectiva condenatoria en costas.

      Que le llamó su atención y por ello solicitó se impongan de las actas procesales a fin de verificar que el codemandado M.N.A., no promovió pruebas, ya que lo hizo con la consabida expresión de valor y mérito de las actas del proceso y tampoco informes, lo que refleja su falta de diligencia en el proceso y en esta instancia mediante el replanteamiento de los mismos hechos que violan la congruencia de la litis, pretende subvertir el orden procesal, con situaciones que conllevan a la inseguridad jurídica.

      Alegó el apoderado judicial de la parte actora, que de esta manera queda impugnado el alegato de fraude procesal y solicitó se ordenara testar los conceptos y expresiones injuriosas proferidas por el actor contra su representada y su persona, apercibiendo a la parte actora y su apoderado judicial para que se abstenga en lo sucesivo de repetir la falta, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil.

      Que el apoderado judicial de la parte codemandada, en el folio 362, expuso “…Como se puede observar de la parte dispositiva del fallo antes transcrito, el juzgador de la primera instancia declaró con lugar la demanda de simulación, por lo que lógicamente no se pronunció sobre la demanda de nulidad relativa que en forma subsidiaria había también incoado la actora C.R.M., viuda de CASTILLO, en contra de mi mandante M.N. ACHTJI…” (sic).

      Alegó el apoderado judicial de la parte actora que sobre dicha afirmación, el Doctor L.M.A., en la obra antes referida, páginas 28 y 29, Nº 3.2.2 Decisión sobre todo lo alegado. (Principio de Exhaustividad), expone “…Lo que esta regla encierra en el Principio de “Exhaustividad” de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver cada una de las consideraciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes; cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento. Parafraseando los conceptos que expone al respecto Prieto Castro, podríamos decir que hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia prescinde de otorgar o negar la tutela jurídica solicitada sobre alguna de las alegaciones o peticiones de las partes, a menos que por alguna causa legal el Juez esté eximido de ese deber. Causa legal para omitir pronunciamiento tenemos en los casos de las alegaciones o peticiones subsidiarias cuando se resuelve favorablemente; o cuando se declara con lugar una excepción de inadmisibilidad opuesta junto con las perentorias, por ser su efecto el de desechar la demanda y no darle entrada al juicio (artículo 261 del derogado hoy 356); o cuando se acoge una entre dos alegaciones alternativas… Fuera de estos casos de excepción el principio de exhaustividad de la sentencia impone al Juez el deber de pronunciarse sobre todas las alegaciones y peticiones de las partes, aunque sea para rechazarlos por extemporáneos, o infundados o inadmisibles, tal como lo ha establecido casación en el siguiente fallo. “Los Jueces de la recurrida han debido a juicio de esta Corte, dictar algún pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre la referida defensa, pero no guarda el más absoluto silencio a tal respecto…” La Casación Venezolana, en sentencia del 12 de marzo de 1.968, aparecida en la obra: “Jurisprudencia Ramírez y Garay”, Tomo 18, Nº 113-68, Página 311, dijo: “Habiendo declarado el juez procedente la defensa principal, no era necesario que considerada (sic) la defensa subsidiaria…” (sic).

      Finalmente expuso que queda de esa forma impugnado el fraude procesal con sus respectivos soportes probatorios.

      Por diligencia de fecha 07 de junio de 2007 (folio 623, segunda pieza), el abogado L.A.M.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., consignó en cinco (05) folios útiles, escrito de promoción de pruebas, y sus anexos el cual obra agregado a los folios 624 al 643 de la segunda pieza, en los siguientes términos:

      Que en la articulación probatoria aperturada con fundamento en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con ocasión del fraude procesal denunciado, es procedente promover y evacuar cualquier tipo de prueba, no obstante la limitación a que se refiere el artículo 520 eiusdem.

      Que no existe término preclusivo para denunciar el fraude procesal dentro de un juicio y ello se deduce del texto del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en donde de manera imperativo impone el deber del Juez de tomar de oficio o a petición de parte todas las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendente a prevenir o a sancionar la colusión y el fraude procesal.

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que hace dicha acotación, en virtud de que el abogado F.P.Z., en representación de la ciudadana C.R.M.D.C., en el escrito presentado por ante este Tribunal, alegó de manera reiterada de que el fraude procesal denunciado por ante esta Alzada es extemporáneo por cuanto con ello se violenta o se viola el principio intrínseco de la sentencia, es decir, la congruencia y la preclusión procesal.

      Que el abogado F.P.Z., en su escrito señaló que el demandante alegó o afirmó en la contestación de la demanda los hechos que motivan el fraude procesal, pero sin denunciarlo, y ahora en esta Alzada resulta extemporánea esa denuncia.

      Arguyó el apoderado judicial de la parte codemandada que es craso error lo señalado por el apoderado judicial de la parte actora, ya que los hechos que motivaron la denuncia del fraude procesal, se concretaron y desarrollaron antes y después de la contestación de la demanda como quedó expresamente establecido en la denuncia respectiva.

      Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente: “…Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al a.c., ya que el dolo o el fraude van a surtir efecto en la definitiva y antes de que ella se dicte en el proceso pueden repelerse sus efectos perjudiciales”.

      Esta Sala Constitucional y la de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallos que se citan en esta sentencia, han declarado de oficio en procesos de a.c. la inexistencia de procesos aparentes por ser contarios al orden público. Si ello se ha realizado de oficio, con mucha mayor razón procederá a instancia de parte, si se constatan los vicios…

      (sic).

      Que según la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el fraude “…puede consistir en el forjamiento de una existente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante se conbina con otra u otras a quienes demanda como litis consorte de la víctima del fraude…” (sic).

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que siendo el fin del procedimiento la obtención de una justicia diáfana y leal, realizable a través del cumplimiento de los principios igualdad, probidad, lealtad y buena fe procesal, entre otros, en el presente caso el juicio se está utilizando como instrumento tendente a obtener otros fines “…-la propiedad de un bien ajeno, esto es, de un bien ya vendido a mi representado- lo cual se desprende de las mencionadas actuaciones procesales- falta de contención entre la demandante y la codemandada C.B.C.M., parentesco entre ambas, clientes de un mismo abogado y ésta última aún continúa siendo apoderada de la demandante C.R.M.D.C., etc…” (sic).

      Que el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2007, presentado con ocasión a la incidencia de fraude procesal surgida en el presente proceso, señaló lo siguiente:

      “(Omissis):…

      Lo copiado que nos sirva de reflexión a los Abogados litigantes, pero además, estimar como Fraude Procesal el que mi poderdante demande a su hija por haber utilizado el mandato o poder que le otorgó sin la debida diligencia y la demandada opte por no dar contestación a la demanda, ni intervenir en el proceso, es un derecho consagrado en el texto fundamental u es una proposición lógica, como bien lo establece en la doctrina el jurisconsulto mencionado ut supre (sic), E.J.C., a la letra C de la página 486, de la obra citada… “C) Ejercicio de la defensa. La parte que tiene el derecho de defenderse tiene también la facultad de no hacerlo. La defensa es un derecho del demandado, como la demanda lo es del actor… …El que en uno de su libertad no ejerce su derecho de defenderse se atiene a las consecuencias, ya que además de derecho la defensa es una carga procesal”… “Pretender el Apoderado informante que es conducta fraudulenta, como lo manifiesta al folio 360, letra C,…” la codemandada C.V. (sic) C.M.f. la boleta de citación para la contestación de la demanda en los pasillos del Palacio de Justicia, el día 9 de mayo de 2000, EN FORMA VOLUNTARIA SIN HACER NINGUN TIPO DE OBJECIÓN”…” “Cabe entonces la interrogante ¿Qué conducta debió asumir la codemandada para que encuadre en “la objeción”? Acaso el demandado citado no tiene sino dos opciones, frente a los supuestos de la norma que rige las citaciones, una firmar, o dos negarse a firmar”…” (sic).

      Manifestó el apoderado judicial de la parte codemandada, que para dar respuesta a esa afirmación hecha por el abogado F.P.Z., se limita a transcribir lo expuesto por el Dr. R.M.G., en su obra “Reflexiones sobre una Visión Constitucional del Proceso y su Tendencia Jurisprudencial”, páginas 241 y 242 el cual señala: “…Tradicionalmente se ha considerado que la naturaleza privada de los intereses puestos en juego en un proceso civil, significa que las partes son dueñas del proceso mismo, ya que tienen el monopolio de los elementos de hecho y los medios de prueba. Sin embargo debemos tener presente que a raíz de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, que en su artículo 253 instituye a los abogados y a los demás ciudadanos como parte del Sistema Judicial, surge en cabeza del abogado un imperativo ético, el cual se expresa en el deber de colaborar en la administración de justicia. Pero además de ese deber que ha de asumir por ser integrante del sistema judicial, el abogado en los tiempos que corren, debe tener especial cuidado con la conducta procesal que asume en cada caso, ya que la misma puede ser valorada como indicio en contra de los intereses que representa, además de afectarle disciplinariamente y hasta podría generar acciones civiles y penales en su contra…” (sic).

      Señaló el apoderado judicial de la parte codemandada que los aquí denunciados por fraude procesal, se atengan a las consecuencias.

      Que el día 24 de enero de 2000, fue la oportunidad en que el abogado F.P.Z., asistió y patrocinó a la codemandada ciudadana C.B.C.M., en el acto de secuestro de los inmuebles en cuestión y al cual más adelante hará referencia.

      Que el día 09 de marzo de 2000, cuando no habían transcurrido ni siquiera dos meses, la demandante C.R.M.D.C., le otorgó poder al nombrado abogado F.P.Z., el cual obra agregado a los folios 21 y 22 de la primera pieza.

      Que por deducción lógica elemental ha quedado establecido que la demandante C.R.M.D.C., solicitó los servicios del abogado F.P.Z., por sugerencia de su hija C.B.C.M., máxime si se toma en cuenta la edad de la primera de ellas.

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada que si ello es así, como en efecto lo es, resulta evidente la falta de interés de la demandante en accionar a su hija C.B.C.M., pero sí un marcado interés de ellas dos de perjudicar y violentar los derechos de su representado.

      Que estando dentro del lapso de la articulación probatoria, aperturado de manera expresa por este Tribunal, de conformidad con el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con ocasión del fraude procesal denunciado, promueve las siguientes pruebas:

      En el capítulo denominado “PRIMERA”, promovió el valor y mérito probatorio de las copias certificadas del poder otorgado por la ciudadana C.R.M.D.C., parte actora, a su hija C.B.C.M., parte codemandada, protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, el 18 de junio de 1998, bajo el Nº 5, Protocolo Tercero, Tomo 3, Segundo Trimestre del referido año, copia que fue expedida el 27 de abril de 2007, en donde hace constar que el mencionado poder otorgado por C.R.M.D.C. a su hija C.B.C.M., para esa fecha no había sido revocado.

      Que con respecto a esos documentos, los cuales obran agregados a los folios 629 al 633 de la segunda pieza, señala el apoderado judicial de la parte codemandada que el artículo 27 de la Ley de Registro Público y del Notariado, establece: “…Los asientos e informaciones registrales contenidos y emanados oficialmente del sistema registral, surtirán todos los efectos jurídicos que corresponden a los documentos públicos…” (sic).

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada que con esos documentos quedó probado que el poder otorgado por la ciudadana C.R.M.D.C. a su hija C.B.C.M., en ejercicio del cual ésta última supuestamente vendió simuladamente el inmueble en cuestión a su representado ciudadano M.N.A., aún no había sido revocado para la fecha de presentación del escrito.

      Que partiendo de ese hecho conocido, como lo es la no revocatoria de dicho mandato, se presume y deduce que no ha existido ni existe ningún hecho o motivo grave que hubiese inducido a la ciudadana C.R.M.D.C., a revocarle ese poder a su hija C.B.C.M., por lo que resulta de meridiana claridad que su acción solo fue dirigida con el propósito de defraudar los derechos de su representado, ya que de no haber sido así, lo primero que ella hubiese hecho era la revocatoria inmediata de ese mandato.

      Bajo el intertítulo “SEGUNDO”, señaló el apoderado judicial de la parte codemandada, la afirmación hecha por la ciudadana C.R.M.D.C., a través de su apoderado abogado F.P.Z., en el libelo de la demanda, “…página 13, línea 7, cuando dice textualmente: “La mandataria es hija de mi defendida”…” (sic).

      Que si bien es cierto que el Tribunal Supremo de Justicia, en sus decisiones ha dejado establecido que las afirmaciones hechos por las partes en el libelo y su contestación, no constituyen una confesión, no es menos cierto que también ha dejado establecido en esas decisiones que esas afirmaciones constituyen o fijan el limite de la controversia en el sentido de que los hechos a que se refieren esas afirmaciones no son punto controvertido y que son admitidos por las partes y por ende no son objeto de prueba.

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que con esa prueba quedó demostrado que la codemandada C.B.C.M., es hija de la demandante C.R.M.D.C..

      En el intitulado “TERCERA”, promovió el valor y mérito del documento público mediante el cual la codemandada C.B.C.M., en nombre de la demandante C.R.M.D.C., dio en venta a su representado M.N., el inmueble en cuestión en donde se puede leer que la primera de ellas afirmó que actuaba en nombre y representación de “…mi madre C.R.M. DE CASTILLO…” (sic), documento que obra agregado al folio 28 de la primera pieza.

      Que con esa prueba se corrobora que la demandante C.R.M.D.C., es la madre de la codemandada C.B.C.M..

      En la parte “CUARTA”, de su escrito, señaló el apoderado judicial de la parte codemandada que obra agregado al folio 266 de la segunda pieza, copia certificada del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, de fecha 18 de junio de 1998, bajo el Nº 17, Protocolo Primero, Tomo 38, Segundo Trimestre del referido año, mediante el cual la codemandada C.B.C.M., en nombre y representación de su madre la demandante C.R.M.D.C., dio en venta con pacto de retracto por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00), a los ciudadanos J.R.P. (SIC) ABREU y G.M.S.D.P. (SIC), los inmuebles en cuestión y a que se contrae la presente demanda.

      Que con esa documento se evidencia que la codemandada C.B.C.M., ya había realizado otras operaciones a nombre de su madre la demandante C.R.M.D.C., en ejercicio del poder producido a los autos por ella, que ésta no impugnó en forma alguna.

      En el capítulo denominado “QUINTO”, señaló el apoderado judicial de la parte codemandada que obra agregado al folio 271 de la segunda pieza, copia certificada del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, el 11 de agosto de 1998, bajo el Nº 39, Protocolo Primero, Tomo 23, Tercer Trimestre del referido año, mediante el cual la codemandada C.B.C.M., rescató los inmuebles en cuestión objeto de la presente demanda, y que habían sido vendidos con pacto de retracto a los ciudadanos J.R.P. (SIC) ABREU y G.M.S.D.P. (SIC), conforme al documento citado anteriormente.

      Que con ese documento se evidencia que la causa por la cual la codemandada C.B.C.M., dio en venta a su representado M.N., los inmuebles en cuestión, se encontraba en la necesidad que tenía de rescatar los inmuebles de sus anteriores compradores J.R.P. (SIC) ABREU y G.M.S.D.P. (SIC), quienes lo habían adquirido de ella con pacto de retracto.

      Señaló el apoderado judicial de la parte codemandada, que dicho documento se firmó por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador el día 11 de agosto de 1998, y se anotó bajo el Nº 39, Tomo 23, Protocolo Primero, es decir, el mismo día y en numeración seguida, en que se firmó el documento mediante el cual se le dio en venta los inmuebles a su representado ciudadano M.N., el cual fue el día 11 de agosto de 1998, Nº 40, Tomo 23, Protocolo Primero.

      Que con ese documento se evidencia y es pertinente para probar que la codemandada C.B.C.M., al readquirir la propiedad de J.R.P. (SIC) ABREU y G.M.S.D.P. (SIC), lo hizo en nombre propio y no para el patrimonio de la demandante C.R.M.D.C..

      En el intitulado “SEXTA”, señaló el apoderado judicial de la parte codemandada que obra agregado al folio 274 de la segunda pieza, copia certificada de la Planilla Sucesoral Nº 63, de fecha 23 de enero de 1995, que corresponde al Cuaderno de Comprobante, que se encuentra agregado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Libertador del Estado Mérida, bajo el Nº 607, Folios 1.350 al 1.356, y llevado durante el Segundo Trimestre del año 1998, el cual contiene la declaración de herencia hecha a la muerte de A.E.M. y en donde aparece como heredera su señora madre, la demandante C.R.M.D.C., declaración susesoral hecha por la hija de ésta última, la codemandada C.B.C.M..

      Que con esa planilla se evidencia que la codemandada C.B.C.M., ya había realizada otras operaciones a nombre de la demandante C.R.M.D.C., que ésta no impugnó en forma alguna.

      En la parte “SÉPTIMA”, de su escrito, señaló el apoderado judicial de la parte codemandada que obra agregado a los folios 281 al 288 de la segunda pieza, copia certificada expedida el 22 de septiembre de 2003, del libelo de demanda y de su auto de admisión incoado por su representado M.N., en contra de la codemandada C.B.C.M., por resolución de contrato de opción compra de los inmuebles en cuestión, celebrado mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, el 17 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 31, Tomo 53, el cual para la fecha del presente escrito cursaba por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el expediente signado con el número 18.049.

      Que con ese documento se prueba que su representado M.N., demandó la resolución del contrato de opción compra de los inmuebles en cuestión contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida en fecha 17 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 31, Tomo 53, el cual evidencia su intención de recuperar la posesión de los mismos, juicio ese de resolución de contrato que es anterior al juicio de simulación que los ocupa.

      Bajo el intertítulo “OCTAVA”, señaló el apoderado judicial de la parte codemanda que obra agregado al folio 299 de la segunda pieza, copia certificada expedida el 22 de septiembre de 2003, del acta de secuestro de fecha 24 de enero de 2000, de los inmuebles en cuestión, medida esa decretada y ejecutada en el referido juicio por resolución de contrato de opción compra de dichos inmuebles, celebrado mediante documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Mérida, el 17 de agosto de 1998, anotado bajo el Nº 31, Tomo 53, el cual para la fecha del presente escrito cursaba por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el expediente signado con el número 18.049.

      Que con ese documento o acta de secuestro se evidencia que el abogado F.P.Z., apoderado judicial de la parte demandante ciudadana C.R.M.D.C., asistió y patrocinó a la codemandada C.B.C.M., en el acto de ejecución de secuestro de los inmuebles en cuestión y que fue decretado ese secuestro en el referido juicio de resolución de contrato de opción compra señalado en el numeral anterior.

      Señaló el apoderado judicial de la parte codemandada, el artículo 30 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, el cual establece: “…El abogado que ha aceptado prestar su patrocinio a una parte, no puede, en el mismo asunto, encargarse de la representación de la otra parte, ni prestarle sus servicios en dicho asunto, aún cuando ya no represente a la contraria…” (sic).

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que el Doctor J.V.G., en su obra “Comentarios Prácticos al Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano”, página 80 y 81, señala “…Una vez que el abogado acepta prestar su patrocinio a una persona o parte, aún cuando sea verbalmente, tiene prohibición expresa, de que en el mismo asunto, pueda prestar su concurso profesional, a la otra parte, ni siquiera en el supuesto, de que hubiera cesado en la representación de la parte originaria…” (sic).

      En el intitulado “NOVENA”, señaló el apoderado judicial de la parte codemandada que obra agregado al folio 304 de la segunda pieza, copia certificada del documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, el día 31 de marzo de 1977, bajo el Nº 6, Protocolo Primero, Tomo 1 Adicional, Primer Trimestre del referido año, en el cual consta hipoteca de primer grado en la cual se subrogó su representado M.N., cuando compró los inmuebles en cuestión a la demandante C.R.M.D.C..

      Que con ese documento se evidencia que su representado M.N., además de pagar la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), por concepto de precio de venta de los inmuebles en cuestión indicado en el respectivo documento, también se subrogó en la obligación de pagar un crédito hipotecario que existía y aún existe para esa fecha, a favor del Banco Hipotecario de Occidente, C.A. y que pesa esa gravamen sobre esos inmuebles.

      En el intitulado “DECIMA”, señaló el apoderado judicial de la parte codemandada que la conducta o actitud procesal de la codemandada C.B.C.M., dentro del juicio, denota de manera evidente un acuerdo entre ella y la demandante C.R.M.D.C., para perjudicar los intereses de su representado.

      Que en efecto, la codemandada C.B.C.M., firmó la boleta de citación para la contestación a la demanda, en los pasillos del Palacio de Justicia, el día 09 de mayo de 2000, en forma voluntaria sin hacer ningún tipo de objeción, como se evidencia a los folios 32 y 33 de la primera pieza, luego no dio contestación a la demanda, es decir, quedó confesa y tampoco promovió ni evacuó ningún tipo de prueba y en general no actuó en el proceso, manteniendo una actitud pasiva e indiferente ante el mismo, sin embargo, mostró “…mucha diligencia para darse personalmente por notificada cuando el juicio se paralizaba y sobre todo para darse por notificada en la sentencia definitiva dictada en su contra y en contra de M.N., para luego nuevamente denotar esa conducta indiferente al no interponer ningún recurso en contra de ese fallo, conducta ésta que ha mantenido ante esta instancia superior e incluso cuando se le notificó de la incidencia por fraude procesal que ahora nos ocupa que ni siquiera dio contestación a la respectiva denuncia…” (sic).

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que el Doctor R.M.G., en su obra “Reflexiones Sobre una Visión Constitucional del Proceso y su Tendencia Jurisprudencial”, señala que la conducta procesal de las partes y/o sus apoderados puede constituir un elemento de prueba, que en el proceso de formación de la sentencia judicial puede ser valorado como elemento de convicción para determinar la existencia de un fraude procesal. Y que si eso fuere así, y es lo que piensa, estarían asumiendo el criterio del gran maestro colombiano H.D.E., quien decía: “…La doctrina contemporánea reclama la facultad del juez de tener en cuenta el comportamiento procesal de las partes como un indicio o un argumento de prueba, a favor o en contra, unida a la de interrogarlas, como una de las conquistas más importantes del moderno proceso civil…” (sic).

      Que anexó al presente escrito copia del criterio del Doctor R.M.G. y de otros autores, y de la Jurisprudencia “…traída en su citada obra, página 237 a la 242, con respecto a la conducta de las partes como argumento de prueba…” (sic), la cual obra a los folios 634 al 643 de la segunda pieza.

      Que con todo lo aportado como prueba en esta incidencia, en general se trata de evidenciar las conductas fraudulentas de la parte demandante C.R.M.D.C., de la parte codemandada C.B.C.M. y del abogado de la demandante, F.P.Z., destinadas a servirse del proceso con propósito distinto a la real solución de una controversia.

      Finalmente solicitó que se admitieran las pruebas promovidas y se ordenara su evacuación.

      Por auto de fecha 08 de junio de 2007 (folio 645, segunda pieza), este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, vista la diligencia presentada por el abogado L.A.M.M., en su condición de apoderado judicial del codemandado M.N., mediante la cual con fundamento en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, promovió pruebas documentales en la presente incidencia, este Juzgado las admitió cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.

      IV

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      PUNTO PREVIO

      Denunciado como fue por la parte codemandada, ciudadano M.N., el fraude procesal, conforme a la diaturna jurisprudencia de nuestro M.T., no habiendo sido resuelta en la incidencia que se apertura al efecto, debe el sentenciador como punto previo en la presente sentencia definitiva, decidir este punto, cuyo resultado incidirá definitivamente el dispositivo que resuelva el mérito de la causa, a cuyo efecto el Tribunal observa:

      El proceso, consagrado por el artículo 257 de nuestra Carta Magna, como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, contiene una pugna de intereses, que supone posiciones contrarias, por lo cual cada una de las partes, procurará llevar al juez al convencimiento de que tiene razón, haciendo uso de todas los recursos y medios permitidos por la ley para demostrar sus pretensiones o defensas, controversia que finalmente será dirimida mediante una decisión con autoridad de cosa juzgada, eventualmente susceptible de ejecución, vale decir mediante una sentencia ejecutoriada.

      No obstante, en algunos casos se utiliza el proceso como medio idóneo para dirimir imparcialmente un conflicto de intereses con apariencia de legalidad, para obtener una decisión en perjuicio de la parte contraria o de un tercero, presentando al órgano jurisdiccional, hechos que no se corresponden con la verdad, impidiendo con esta conducta una correcta administración de justicia.

      Para evitar que las partes en juicio incurran en conductas totalmente reñidas con los principios de lealtad y ética que debe imperar en las actuaciones procesales, nuestro legislador estableció normas que prohíben a las partes y a los apoderados obrar con temeridad, deslealtad, falta de ética y/o de probidad en sus pretensiones y defensas, imponiendo al Juzgador, que aún de oficio, proceda a tomar las medidas necesarias para prevenir y sancionar tales actuaciones.

      Así, nuestro Código de Procedimiento Civil en el artículo 170, consagra entre los principios que rigen el proceso civil, el deber de los apoderados y de las partes, de proceder con lealtad y buena fe en todos los actos, así como el deber de obrar sin temeridad en sus pretensiones y defensas. En efecto, dicho dispositivo legal establece que:

      (omissis)…

      Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y prioridad. En tal virtud, deberán:

      1º Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

      2º No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos;

      3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan.

      Parágrafo Único.- Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren.

      Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando:

      1º Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas;

      2º Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa;

      3º Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso.

      Igualmente nuestra Ley adjetiva en su artículo 17, impone al Juez, la obligación de tomar de oficio o a instancia de parte, las medidas necesarias para prevenir o sancionar las faltas en que incurrieran los litigantes en el proceso, señalando que:

      (omissis)…

      El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a solucionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

      Tenemos entonces, que entre las conductas censuradas por el legislador en nuestra ley adjetiva, se contempla expresamente el fraude procesal, el cual consiste en la utilización de maniobras inescrupulosas, para engañar al juez y generar una decisión, aparentemente legal, en perjuicio de otro.

      En consecuencia, la actitud fraudulenta de las partes haría nugatoria la realización de la justicia, en virtud que la decisión proferida, incluso ejecutoriada, favorable para una de ellas o para un tercero, en perjuicio de la otra parte interesada o de un tercero, configuraría igualmente, la cosa juzgada fraudulenta.

      Ante la presencia recurrente de prácticas fraudulentas en toda clase de procedimientos ventilados por ante los tribunales de la República, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada y pacífica jurisprudencia, que en cumplimiento de la función tuitiva del orden público que compete al Estado por intermedio de sus órganos jurisdiccionales, inclusive por la vía extraordinaria de a.c., ha declarado inexistentes dichos procedimientos, a los fines de restituir la situación jurídica infringida, resaltando que el fraude procesal puede ser propuesto y resuelto tanto por la vía incidental del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, como por el proceso ordinario autónomo contemplado en el artículo 338 eiusdem.

      Este importante precedente, sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, constituye un cambio fundamental en la posición que sobre este álgido tema asumió la extinta Corte Suprema de Justicia, que consideraba inadmisible la acción autónoma de fraude procesal consagrado en el artículo 17 ibidem, en atención a que la obligación impuesta al Juez en dicha disposición, para que como rector del proceso ejerciera una estricta vigilancia de la conducta de las partes en el desarrollo del mismo, por tratarse de conductas producidas en el iter procesal, era precisamente dentro de éste que el Juez debía tomar los correctivos del caso en concreto.

      Esta reiterada jurisprudencia casacionista, constituye también una limitante para quienes pretenden utilizar determinadas argucias procesales para la obtención de una decisión favorable, como fin último del proceso, que bien podría ser igualmente fraudulenta, en perjuicio de otros, más aún cuando la tendencia actual es la tipificación de esta conducta dolosa y la imposición de sanciones civiles y penales a quienes incurran en ella.

      En nuestro país, antes de la entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, sólo el artículo 15 de la Ley de Abogados se refería al principio de la lealtad procesal, no obstante una serie de disposiciones específicas lo consagraban y lo combatían, tales como las multas impuestas a las partes relacionadas con la actividad procesal, la condena en costas al litigante temerario, y hasta la exoneración de las mismas, en aquellos casos en que el actor demandara sin motivo, y el demandado conviniese en la demanda, situación esta última que fue amparada en el artículo 282 del vigente Código de Procedimiento Civil.

      En efecto, con la entrada en vigencia del actual Código de Procedimiento Civil Venezolano, se establecieron una serie de artículos destinados a evitar y sancionar las conductas fraudulentas de las partes en el normal desarrollo del proceso, a saber: 11, 12, 14, 17 y 170 ordinal 1º, cuyo contenido protege toda una gama de valores superiores intrínsecamente ligados a la justicia, a la ética y a los principios fundamentales de tutela judicial efectiva, debido proceso y del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia, así como los principios de orden público tales como inquisitividad, veracidad, lealtad y probidad, y, la facultad conferida al juez como director del proceso, de revisar analizar y declarar, aún de oficio la existencia del fraude procesal.

      En tal sentido, nuestra ley adjetiva, contempla los principios de probidad y lealtad procesal y señala expresamente los deberes y obligaciones de las partes intervinientes y de sus apoderados en los procesos judiciales.

      El proceso judicial, que tiene como finalidad la solución de conflictos entre particulares mediante la aplicación de la Ley a través de una sentencia y con vista de las pruebas aportadas por las partes, no queda excluido de la utilización dolosa y/o fraudulenta de medios o recursos procesales ilegales, incluso ilícitos que contrarios al logro de la justicia, pretenden conscientemente, lograr una decisión favorable, con fundamento en hechos falsos y en perjuicio de otros, lo que da paso a las figuras del fraude y el dolo procesal, fraude a la ley, abuso del derecho, simulación o apariencia de juicios y la estafa procesal, que en su conjunto han sido denominadas por el eminente procesalista H.D.E. como “cáncer procesal”.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión del famoso caso INTANA, definió el dolo o fraude procesal como las maquinaciones o artificios realizados en el curso de un proceso, o por medio de éste, destinados a impedir la eficaz administración de justicia, mediante engaños o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de una parte o de un tercero, entendiéndose como buena fe, el buen comportamiento social que se espera de las personas o como lo definió E.C. en su obra “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Pruebas en Materia Civil, “una cierta forma de salud espiritual que hace que los hombres crean en la realidad de las apariencias”, de allí, el principio que priva en casi todas las legislaciones del mundo, que señala que la buena fe se presume y la mala hay que probarla.

      En efecto, en sentencia de fecha 04 de agosto de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en el expediente. N° 00-1722, caso: INTANA, sentó criterio doctrinario y jurisprudencia en relación al fraude procesal, bajo las siguientes consideraciones:

      (Omissis):…En fecha 30 de mayo de 2000, ocurrió ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el ciudadano H.G.E.D., titular de la cédula de identidad N° V-6.918.725, actuando con el carácter de presidente de la sociedad mercantil Intana, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 18, Tomo 55-A, de fecha 8 de julio de 1977, y cuya acta constitutiva modificada fue inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de esa misma Circunscripción Judicial, bajo el Nº 32, Tomo 100-A Sgdo., de fecha 1º de junio de 1993, asistido por abogado I.M.P., y ejerció acción de a.c. contra la sentencia Nº 41, dictada en fecha 10 de mayo de 2000 por la Sala de Casación Social de este M.T..

      En esa misma fecha se designó como ponente a quien con tal carácter suscribe. Para decidir se hacen las consideraciones siguientes:

      De la acción de a.c.

      En el confuso escrito contentivo de su acción de a.c., el actor expuso:

      1.- Que la empresa presuntamente agraviada, Intana, C.A., es “parte demandada en un juicio de estabilidad laboral incoado por el ciudadano A.H.M.”.

      2.- Que en el expediente Nº RH 00-035, de la nomenclatura de la Sala de Casación Social, “constan hechos en fecha 13.10.1993, en los cuales la Policía Metropolitana encontró infraganti [al ciudadano A.H.M.] con mercancía sustraída ilegalmente de la empresa Intana C.A. Encima de los sufrimientos por hechos ilícitos la demandada empresa industrial Intana C.A. en continuación fue convertida en víctima de fraudes judiciales.”

      3.- Que tales fraudes judiciales fueron: a) “la improcedente admisión de la demanda en primera instancia por ser extemporánea, fue fraudulenta quebrantando el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo”; b) “que las fechas verdaderas de los hechos constan en copias certificadas en el expediente, y que fueron fraudulentamente alterados e ignorados en las sentencias de primera y segunda instancia, y en la referida decisión de la Sala de Casación Social de fecha 10.05.2000, negando la admisión del recurso de casación lo que quebranta el orden público y nuestra Constitución Bolivariana”; c) “el quebrantamiento del orden público por negar la solicitada perención en primera instancia, cuando el juicio fue todavía en fase de averiguaciones y antes de entrar en fase de sentencia”.

      4.- Que, además de la acción de amparo propuesta, “[e]s irrenunciable la necesidad de la revisión y corrección de la decisión Nº 41 de fecha 10.05.2000 proferida por la Sala de Casación Social la cual cercena la parte demandada de su derecho ‘al debido proceso’ fundamentado en el artículo 49 [de la Constitución vigente] y su ordinal 8º”.

      De la sentencia impugnada

      Mediante su sentencia de fecha 10 de mayo de 2000, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia declaró sin lugar el recurso de hecho interpuesto por la parte presuntamente agraviada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de marzo de 1999, la cual inadmitió el recurso de casación propuesto por esa misma parte, en el marco del procedimiento de calificación de despido seguido por el ciudadano A.H.M. contra la empresa Intana, C.A. La sentencia impugnada señaló:

      Para decidir se observa, que la sentencia recurrida ha sido dictada en el curso de un procedimiento de Calificación de Despido, y que la negativa de admisibilidad del medio extraordinario de impugnación viene dad, según lo previsto en el en artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone que, de los fallos dictados por los Tribunales Superiores del Trabajo, en materia de calificación de despido no se concederá el recurso de casación.

      Razones de índole procesal respaldan el criterio del legislador de consagrar la no admisibilidad del recurso de casación en el procedimiento de calificación de despido. Al efecto, las características del procedimiento señalado en el Capítulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el artículo 116 hasta el artículo 127 eiusdem, son las siguientes: [...];

      A) Concentración [...]; B) Celeridad [...]; C) Simplicidad [...].

      Asimismo es jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, de fechas 9 de febrero y 12 de abril de 2000, en la cual se dejó sentado el criterio de que:

      ‘...Se hace evidente que el legislador quiso dotar al procedimiento de calificación de despido de ciertas características muy especiales que lo diferencian de un procedimiento ordinario e incluso del especial laboral; pero lo más relevante consiste en que, al limitar la impugnaciones contra las sentencias dictadas en este procedimiento, consagró el conocimiento por parte de las autoridades competentes en dos (2) únicas instancias.’ (Cursivas de la Sala).

      De conformidad con la doctrina antes expuesta, que una vez más se reitera, el recurso de hecho anunciado contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es inadmisible, como con acierto lo resolvió el Tribunal de Alzada, por cuanto en los juicios de Estabilidad Laboral no está contemplado el recurso extraordinario de casación, razón por la cual resulta improcedente el recurso de hecho.

      Examen de la Situación

      La Sala observa que, en los procesos de estabilidad laboral, no es admisible el recurso de casación, por mandato expreso del artículo 123 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por lo tanto la decisión del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, negando el recurso de casación, así como la de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, negando el recurso de hecho propuesto contra la decisión del Tribunal Superior, están ajustadas a derecho, y así se declara en cuanto carecía de recurso de casación el juicio de estabilidad, dejando constancia la Sala, que bajo ninguna forma, está revisando la sentencia de la Sala de Casación Social. Así se decide.

      Pareciera, debido a lo confuso de la solicitud, que el accionante lo que pretende es fundar un amparo en un fraude procesal y, esta Sala Constitucional, sin prejuzgar sobre su existencia, quiere apuntar lo siguiente:

      Antes de la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, la cuestión del dolo procesal, entendido éste en sentido amplio (lo que abarca a la colusión, el fraude, la simulación y el abuso de derecho), carecía en las leyes de una declaratoria general que lo rechazara (apenas si el artículo 15 de la Ley de Abogados se refería al principio de lealtad procesal), pero una serie de disposiciones puntuales lo contemplaban y lo combatían, tales como las multas a las partes provenientes de la actividad procesal, la condena en costas al litigante temerario, y hasta la eximente de las mismas, en los casos en que el actor demandara sin motivo, y el demandado conviniese en la demanda (situación recogida en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 282).

      Pero a partir del vigente Código de Procedimiento Civil, en forma genérica y no puntual, el dolo procesal y sus efectos aparece recogido en el ordenamiento procesal, cuando el ordinal 1° del artículo 170 crea en las partes el deber de veracidad (exponer los hechos de acuerdo a la verdad), mientras que el artículo 17 al desarrollar el deber de lealtad y probidad en el proceso por parte de los litigantes, ordena la prevención de la colusión y el fraude procesal (máximo exponente del dolo procesal).

      Aparece así, como categoría propia y muestra del dolo procesal (entendido en un sentido amplio), el fraude procesal, resultando impretermitible establecer, si éste sólo puede ser perseguido “con las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar”, lo que podía ser interpretado desde un punto de vista estricto: que su sanción se logra sólo con los medios prevenidos expresamente para obrar dentro del proceso, o si su interpretación debe ser más amplia, y el dolo en todas sus manifestaciones puede ser impedido y enervado con los medios sancionatorios generales, dispuestos en la ley.

      A juicio de esta Sala, al crearse como categorías específicas la colusión y el fraude procesales, dentro de los principios o disposiciones fundamentales del Código de Procedimiento Civil que rigen el proceso, tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, independientemente de los correctivos específicos que aparecen en las leyes, ya que el legislador en lugar de perseguir actuaciones puntuales, como lo hizo hasta la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, ha establecido una declaración prohibitiva general, la que a su vez se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres a cargo del juez en el proceso (artículo 11 del Código de Procedimiento Civil); y que en estos momentos también se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, del cual deben gozar los que acceden a los órganos judiciales, al igual que a obtener de éstos una justicia idónea, transparente y eficaz (artículos 26 y 257 de la vigente Constitución). En consecuencia, el fraude procesal (dolo) puede ser atacado con el fin de hacerle perder sus efectos, sin necesidad de acudir a especiales supuestos de hecho señalados en la ley, para específicas situaciones, las cuales de todos modos siguen vigentes.

      El fraude procesal o dolo genérico tiene especies, tales como el dolo específico (puntual), la colusión, la simulación y hasta el abuso de derecho, como infracción al deber de lealtad procesal, y dados los alegatos y referencias del accionante en su confuso escrito de amparo, es el fraude procesal el que debe a.e.e.c.e. Sala. El se encuentra contemplado en el artículo 17 aludido, el cual reza:

      El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

      Las medidas necesarias establecidas en la ley, son tanto las particulares para situaciones prevenidas, como las de efectos generales, nacidas de las instituciones jurídicas.

      El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

      El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

      Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

      En esta última forma de fraude (varios procesos), el derecho de defensa de las víctimas de estas actividades se haría nugatorio, si a pesar del interés procesal actual que ellos tienen (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil) de evitar el perjuicio que tal colusión les causa, no pudieran accionar con el fin de que se anularan todos los procesos fraudulentos, sobre todo ante la reticencia de la jurisdicción penal de no considerar a estas maquinaciones de variada índole como tipificadoras del delito de estafa, o en algunos casos del de prevaricación, como cuando la colusión proviene del apoderado de una de las partes.

      Pretender que la víctima no pueda pedir en juicio ordinario autónomo, la nulidad de los diversos y concatenados procesos fraudulentos preparados para perjudicarla, obligándola a pedir la nulidad en cada uno de ellos, cuando allí no podrá probar el fraude, ni la colusión, dentro del lapso fijado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, previsto para las necesidades del procedimiento, y el cual tiene una limitada articulación probatoria de ocho días de despacho, es entronizar el dolo y premiar a los litigantes de mala fe.

      Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.

      La utilización del proceso para fines contrarios a los que le son propios, es de la naturaleza del hecho ilícito, del fraude a la ley y de la simulación, y cuando se acude a la demanda para su constatación, ella no persigue indemnizaciones sino nulidades, tal como acontece en el fraude a la ley o en la simulación; aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior. Acciones que no buscan indemnizaciones a pesar de que la pretensión se funda en el hecho ilícito –por ejemplo- no son ajenas al derecho procesal, tal como ocurre en el procedimiento de tacha de falsedad instrumental por vía principal, donde lo que se persigue es la declaración de que un instrumento es falso, sin que medie reparación pecuniaria alguna. Se trata de la falsedad de la prueba para que rinda un beneficio procesal en la causa donde se la hace valer.

      Sin embargo, siempre hay que distinguir, en materia de fraude procesal, entre dolo procesal específico (estricto), donde uno de los sujetos procesales, en uno o varios actos, trata de perjudicar ilegítimamente a otro, sin que haya un concierto entre varios “litigantes o intervinientes”, y el fraude procesal o colusión en sentido amplio, que implica el concierto de varios sujetos procesales (lo que puede incluir jueces).

      Pero cuando el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación.

      Muchos fraudes procesales involucran un fraude a la ley, ya que se utiliza a ésta, a las formas procesales que ella crea, como artificio, dando una apariencia de legalidad a las maquinaciones; pero además, tales artificios son formas de simular lo que se esconde, de allí que autores como W.Z. (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires 1979), lo denominen “simulación procesal”.

      Cuando el dolo procesal estricto es detectado, por aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el remedio es la nulidad de los actos dolosos, declaración que puede plantearse en el proceso donde aquél ocurre, o cuya declaración se logra por la vía de la invalidación, si fuere el caso, como lo prevén los ordinales 1° y 2° del artículo 328 eiusdem.

      Para desenmascarar y evitar el fraude colusivo, que se caracteriza porque con las maquinaciones se forman diferentes procesos, hay que interponer una acción contra todos los colusionados, ya que de pedir la declaración del fraude en cada proceso por separado, sobre todo si en cada uno de ellos actúan partes distintas, se haría imposible la prueba de la colusión, debido a que los hechos (artificios y maquinaciones) referentes a las partes de los otros procesos, no se podrían dilucidar en un juicio donde ellos no son partes.

      Si la simulación y el fraude a la ley, entendido éste como actividad dirigida a eludir o a provocar la aplicación indebida de una norma, a objeto de contravenir el sentido y la finalidad de la ley, dan lugar a demandas autónomas para que se declare la falsedad de las situaciones que se crean en el ámbito del derecho material, no hay ninguna razón que impida que el específico fraude procesal no origine demandas autónomas destinadas a obtener declaraciones judiciales que anulen procesos que en el fondo pueden obrar como simulaciones o fraudes a la ley.

      Las figuras específicas del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil (fraude procesal y colusión), no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes. Si el juez detecta de oficio el fraude puede declararlo, tal como lo hizo esta Sala en fallo de fecha 9 de marzo de 2000 (expediente N° 00-0126), y antes lo había dispuesto así la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 24 de abril de 1998 (caso A.A.P. vs. Constructora Concapsa C.A.); en consecuencia, no hay razón para que las partes, víctimas del dolo, no puedan solicitarlo.

      Según Peyrano (El P.A.. Editorial Universidad Buenos Aires 1993), “la acción es un derecho subjetivo público, abstracto, autónomo, de que goza toda persona -física o jurídica- para postular el ejercicio de la actividad jurisdiccional”. Ella se encuentra consagrada en el artículo 26 de la vigente Constitución y se incoa mediante la demanda.

      Para demandar se requiere interés procesal actual (artículo 16 del Código de Procedimiento Civil), el cual necesariamente lo tiene la víctima del fraude, así como la invocación del derecho aplicable; en el caso de la acción por fraude procesal, los alegatos fácticos deberán subsumirse en el supuesto de hecho de una norma, artículo 17 eiusdem, que encarna una clase de hecho ilícito (artículo 1.185 del Código Civil), que no persigue reparación pecuniaria, pero sí el reconocimiento de una situación real, en vez de una indemnización pecuniaria, con el fin de producir nulidades. Una demanda de este estilo no está prohibida expresamente por la ley (artículo 341 del Código de Procedimiento Civil) y debe ser conocida por los jueces competentes para sancionar las causas fraudulentas.

      La declaratoria de la nulidad, con su secuela: la pérdida de efecto de los procesos forjados, viene a ser la medida necesaria tendente a sancionar la colusión y el fraude procesal, a que se refiere el artículo 17 antes aludido, y que si bien es cierto (la nulidad) no está prevista expresamente en la ley, es ella el resultado lógico y natural de la sanción al fraude, contemplada en figuras cuya aplicación analógica es posible, como la invalidación en proceso el civil, o la revisión en el penal. Mal puede asentarse, como lo hizo una decisión de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1999, que el citado artículo 17 sólo prevé el fraude procesal dentro de un juicio y que sólo dentro de éste (endoprocesalmente) puede plantearse. Tal razonamiento evade la realidad, pues el fraude puede ser el resultado de varios juicios, en apariencia independientes, además de que el artículo 17 eiusdem está colocado dentro de las Disposiciones Fundamentales del Código de Procedimiento Civil; es decir, dentro de las normas prevenidas para el proceso en general.

      Ahora bien, fuera de la jurisdicción penal, la petición de la declaratoria de fraude y sus efectos: la anulación de los procesos ideológicamente forjados, tiene que ser el resultado de una declaratoria jurisdiccional, que conforme al artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, debe obtenerse en juicio ordinario, ya que dicha norma reza: “Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial”.

      Es una parte (la víctima), que reclama judicialmente a los colusionados, el fraude; y el derecho invocado consiste en que se anulen los diversos procesos fraudulentos, o sectores de ellos, siendo el juicio ordinario la vía legal para ese logro, al carecer los Códigos de un procedimiento especial a este efecto, tratándose -además- de uno o más procesos artificialmente construidos, con el solo fin de dañar a una parte. Claro está, que cuando el engaño, unilateral o multilateral ocurre en un solo proceso, en principio no será necesario acudir fuera de él para solicitar la constatación de los hechos y obtener la declaratoria de nulidad.

      Una acción de nulidad de esta naturaleza está contemplada en los artículos 1.720 y 1.721 del Código Civil, en materia de transacciones, sin diferenciar si se trata de la transacción judicial o de la extrajudicial y, aunque remite a casos puntuales, dicha acción está prevista para dejar sin efecto la transacción, sin importar que haya tenido lugar dentro del proceso.

      El dolo procesal específico, no solo da lugar en algunos supuestos a acciones autónomas de nulidad que atacan la cosa juzgada, como las que fundan las demandas de invalidación, sino también al recurso de revisión penal que procede contra la sentencia firme, como sucede en materia penal, si la prueba en que se basó la condena era falsa, o si la condenatoria fue producto de prevaricación o corrupción de uno o más jueces que la hayan dictado (ordinales 3° y 5° del artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal).

      Si esas actividades dolosas, tal vez de menor cuantía en relación con las que ocurren en los urdidos procesos fraudulentos, que consumen el tiempo procesal y la actividad judicial para fines distintos a los que persigue el proceso, permiten invalidaciones y revisiones, con mayor razón es viable la acción autónoma tendiente a anular los procesos fraudulentos que aún no han llegado a la etapa de sentencia con autoridad de cosa juzgada.

      El derecho procesal contempla juicios ordinarios para que se declare la falsedad de una prueba, tal como ocurre con la tacha de falsedad instrumental por vía principal o el proceso de rectificación de partidas del estado civil cuando resuelve alteraciones dolosas o culposas; y siendo ello así, ¿cómo se va a negar una acción específica para eliminar el fraude procesal, de mucha mayor entidad que la falsificación de una prueba, en los casos en que es imposible debatirlo dentro del proceso?.

      Resulta una visión miope del problema, pretender que estas acciones autónomas tratan de las nulidades de los actos procesales (artículos 206 al 214 del Código de Procedimiento Civil), ya que lo que se busca con ellas, no es que se declare írrito uno o varios actos, por haberse dejado de llenar en ellos alguna formalidad esencial (artículo 206 del Código de Procedimiento Civil). Los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a las exigencias formales legales, pero lo que se persigue es la falsedad intrínseca que con ellos se oculta, producto del dolo, del fraude, que es realmente lo que se demanda.

      El fallo de la Sala de Casación Civil de 17 de marzo de 1999, antes citado, consideró que la acción autónoma de fraude es contraria al orden público procesal, porque el juez juzgaría en procesos cuyo conocimiento no le corresponde. No comparte esta Sala tal concepción, ya que lo verdaderamente contrario al orden público es permitir el fraude procesal, como lo declaró esta Sala en su fallo de 9 de marzo de 2000. El razonamiento de la Casación Civil en la decisión señalada lleva a considerar que la acción no existe porque expresamente no aparece prevista en la ley, desconociendo que basta tener interés e invocar un derecho, para accionar.

      Se trata de acciones contra particulares (los incursos en colusión), ya que si fuera contra los jueces, se estaría en presencia de delitos penales que ameritarían la investigación por parte del Ministerio Público, aunque ello no impediría la demanda por fraude, ya que ésta sería conocida por los tribunales que juzgan la responsabilidad de la República, ya que son sus jueces los partícipes de la colusión.

      La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del a.c.. La apariencia que crea la colusión no pone de manifiesto la violación inmediata de la Constitución, por lo que será necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional. Además, en un p.d.a. entre partes particulares, no podría traerse al juez (quien no es agraviante sino también víctima) y, mediante proceso ajeno al juez, anular sus actuaciones.

      El restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, es en principio imposible, porque el fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas, y ello –en principio, aunque no en forma absoluta- cierra la puerta a la acción de a.c..

      Tal vez la máxima dificultad que han encontrado los jueces para considerar la existencia de una acción autónoma de fraude procesal, estriba en que tendrían que anular, con un fallo, procesos o actos dictados por otros jueces, que no son, necesariamente, partes en el juicio ordinario de fraude.

      Un proceso autónomo por fraude procesal puede incoarse ante el juez que conoce de todas las causas, o de alguna de ellas, y aun ante un juez distinto; y si todas las causas se encuentran en una misma instancia, deben acumularse, así haya precluído la oportunidad para decretar la acumulación, ya que se trata de un vicio contrario al orden público o a las buenas costumbres, que amerita una providencia especial en tutela de dichos valores; lo cual, a tenor del artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, es una providencia que pueden ordenar los jueces en resguardo del orden público o las buenas costumbres.

      Si los procesos se encuentran en instancias diferentes, a criterio del juez que conoce de la acción por fraude, y fundado en el citado artículo 11, puede ordenar la suspensión de los más avanzados. Luego, estructuralmente la existencia de diversos jueces que conocen varios procesos, no es obstáculo para rechazar una acción que no está expresamente prohibida por la ley.

      En la doctrina nacional, el tema lo han tratado A.U.A. y el profesor R.J.D.C. en su trabajo “La Moral y El Proceso” (XXII Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, Derecho Procesal Civil, Tipografía Litografía Horizonte C.A., Barquisimeto, págs. 278 y 279). Este último en dicha obra ha expresado:

      Ahora bien, en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil con las sanciones en cuestión, se pretende evitar y castigar fundamentalmente la colusión y el fraude procesales. La primera, es la confabulación de un litigante para perjudicar al otro o a los terceros. Y el segundo, es la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. Por eso, a ambas figuras las engloba la doctrina en el P.F. o en el tipo genérico de Fraude Procesal, puesto que los dos comprenden las maquinaciones o subterfugios insidiosos en el proceso para obtener un provecho ilícito en contra de la otra parte o de terceros. Y para combatirlo desde un punto de vista procesal se postula como instrumento el de la amplitud del contradictorio y de los poderes oficiosos judiciales para evitarlo o corregirlo, así como el de considerarlo como un hecho impeditivo de las pretensiones de los litigantes ímprobos que ha de permitir desestimar la demanda en la sentencia definitiva. Así como el de las condenas a los daños causados, como sanción a la culpa o dolo en el comportamiento procesal, dictadas por el propio juez de las causas, y también mediante el reconocimiento general de acciones autónomas de invalidación de actos procesales ilícitos, encubiertos de las formas procesales, pero fruto de fraude, dolo o colusión, o en contra de la cosa juzgada colusoria.

      Es el concierto entre varias personas para fingir juicios, o situaciones dentro de ellos, lo que caracteriza al fraude colusivo, siendo él una figura propia, y a su vez es diferente a otra anomalía procesal, cual es el abuso de derecho, que consiste en demandar reiteradamente sin derecho alguno a una o más personas, con el solo fin de hostigarla con la profusión de demandas, especie de terrorismo judicial que igualmente debe ser reprimido, por ser contrario al artículo 17 citado.

      Es claro para esta Sala, que con el fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales (formales), sino el fraude como tal (dolo en sentido amplio), y por ello un juez se adentra en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales. Piénsese en la situación que surge si, en diversos juicios, una parte obliga a la otra a realizar determinadas actividades procesales bajo violencia. Para demostrar la violencia que anulará los actos cumplidos por su intermedio, la víctima no podrá acudir a probar en cada proceso por separado la violencia, en una miniarticulación probatoria como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Como lo que se demanda es la nulidad por violencia, deberá incoarse una acción principal, para que todos los actos procesales, producto de ella, en los diversos juicios, sean anulados.

      Si unos cónyuges, con el fin de obtener unas prebendas que sólo corresponden a los divorciados, disuelven judicialmente el vínculo matrimonial, aunque siguen viviendo bajo el mismo techo, sus hijos no se enteran del divorcio, y continúan haciendo vida social como cónyuges cometen una simulación procesal, los perjudicados por ella sólo tienen una vía para revertir el fraudulento estado civil constituido: una acción principal mediante juicio ordinario.

      El juicio simulado, especie entre los fraudes, se ataca también mediante una acción autónoma a ese efecto, lo que apuntala el criterio de esta Sala, que el fraude en todas sus expresiones puede ser objeto de tal acción.

      A.U.A. en su obra “El Juicio Simulado” (Separata del Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, N° 69, correspondiente a abril/junio de 1977), señala que: “La acción por simulación de un juicio o proceso no es materia del juicio de invalidación, queda a favor de las partes esa acción declarativa para hacerla valer independientemente, como a los demás interesados en general. El Código disciplina también la tercería en el Título Tercero del Libro Segundo, la cual no es una incidencia, sino un procedimiento contencioso iniciado por demanda del tercero opositor en casos circunscritos, acumulables al juicio habido entre las partes contra quienes se propone la tercería, en el cual bien puede el tercero alegar pacto colusorio urdido entre aquellas partes, bastándole tener cuando menos cualidad de acreedor quirografario, la menos favorecida, que le da derecho a los bienes del deudor como prenda común con los demás acreedores, si no hay causas legítimas de preferencia, que son los privilegios y las hipotecas”.

      El citado autor, agregaba que “se ha establecido también en la jurisprudencia italiana que: ‘Los acreedores tienen acción directa para impugnar de fraude o simulación las obligaciones de su deudor, aun reconocidas por sentencia en juicio habido entre el deudor mismo y su pretendido acreedor, sin necesidad de impugnarla por la oposición de tercero’ (Casación de Roma en sentencia de 1° de junio de 1901, obra citada, Vol. VI, N° 880)”.

      Por su parte E.J.C., citado por Urbaneja Achelpohl, opinaba que: “En esos casos extraordinarios de dolo, fraude o colusión, corresponde acción revocatoria autónoma. Mediante ella se destruyen los efectos de sentencias que de cosa juzgada sólo tienen el nombre, pues en el fondo no son sino el fruto espurio del dolo y de la connivencia” (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, N° 167, págs. 214-215).

      Sobre todas estas formas dolosas, enseñaba Josserand (“El Espíritu de los Derechos y sus Costumbres”, Editorial J.M.C., Puebla, México, 1946) que la maldad, la malicia, el rencor o perversión, dispuestos a contrariar los fines de la institución, “es una especie de profanación jurídica que ningún legislador o tribunal puede tolerar”.

      Por otra parte, cuando existe un deber, como el establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, no está demás recordar lo que enseña W.Z. (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires, 1979) “Antijurídica es toda conducta humana que viole postulaciones o preceptos”. La prohibición del fraude aparece como deber en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil y ¿cómo en muchos casos podrá declararse la antijuridicidad si no es mediante un juicio ordinario?. Como agrega el citado autor, al referirse a la simulación procesal, no es posible que “una conducta dolosa no comprendida en las figuras legisladas haya de quedar sin sanción” (pág. 43. ob. Cit).

      En cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del p.f. se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares

      La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada la dicta el Estado, y al quedar en entredicho esa autoridad, el legislador no ha querido que ella pierda su valor mediante un juicio ordinario; de allí, la existencia de procesos especiales como la invalidación o la revisión de los fallos. Esta ha sido la política legislativa proyectada a mantener la seguridad jurídica que produce la cosa juzgada, y que -en principio- debe ser sostenida.

      Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al a.c., ya que el dolo o el fraude van a surtir efectos en la sentencia definitiva y antes que ella se dicte dentro del proceso, pueden repelerse sus efectos perjudiciales. El legislador tomó en cuenta algunos de estos actos dolosos particulares, como causales de invalidación o revisión, en juicios donde ya existe cosa juzgada.

      Pero la situación es diferente cuando se fingen procesos, o litis inexistentes dentro de ellos. En estos casos hay una apariencia parcial o total de proceso. Se trata de actuaciones judiciales que violan el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y que cuando alguna de estas causas llega a la etapa de la sentencia ejecutoriada, sin que pueda ser atacada por la invalidación, la única vía posible para enervar el masivo fraude, con las cosas juzgadas que se han hecho inatacables por las vías ordinarias, es o el a.c., con el fin de eliminar los efectos de los aparentes, aunque inexistentes procesos, o como destacaba A.U.A. (ob. Cit.), en el caso de procesos simulados, la acción de simulación prevista en el artículo 1281 del Código Civil. Se está ante un conjunto de formas, pero no ante un proceso real, y si el asunto no ha sido juzgado negativamente con anterioridad, rechazando el fraude, el amparo para restablecer la situación jurídica infringida con la farsa, es en estos supuestos de la cosa juzgada, una de las pocas vías posibles, a pesar de las limitaciones que para estos logros ofrece el p.d.a., y dentro de él la prueba del dolo.

      Esta Sala Constitucional y la de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallos que se citan en esta sentencia, han declarado de oficio en procesos de a.c. la inexistencia de procesos aparentes, por ser contrarios al orden público. Si ello se ha realizado de oficio, con mucha mayor razón procederá a instancia de parte, si se constatan los vicios.

      En estas acciones de amparo que atacan la cosa juzgada, dirigidas contra el o las personas fraudulentas (los colusionados), la solicitud abarcará al Estado, con el fin de que éste defienda las sentencias que han adquirido autoridad de cosa juzgada y que emanan de él.

      La Sala hace todas estas acotaciones, porque en fallo fechado el 9 de marzo de 2000 al resolver un amparo, declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, y tal declaratoria tuvo lugar como resultado de actos que a juicio de esta Sala demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza.

      En muchas oportunidades hay que armonizar principios y normas constitucionales que entre sí se contraponen. La seguridad jurídica que garantiza la institución de la cosa juzgada se enfrenta a la violación del orden público y de las buenas costumbres, siendo necesario para el juez determinar cuál principio impera, y, en relación con el a.c. que puede ser incoado en los casos bajo comentario, es necesario equilibrar valores antagónicos.

      Es indudable que la intención del legislador ha sido precaver la seguridad jurídica, de allí la existencia de lapsos preclusivos para interponer la invalidación o la revisión (diferente a la prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la vigente Constitución). Pero también es cierto que la tuición del orden público debe dejar sin efecto el lapso de caducidad de seis meses para incoar la acción de amparo (numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). Es función del intérprete conciliar estos principios y normas contradictorias y de allí, que en aras de la seguridad jurídica que emerge de la cosa juzgada, y que evita la existencia de una litis perenne, y para armonizar tal principio con la protección del orden público, lo legítimo es considerar que en estos casos procede -a pesar de sus limitaciones- un a.c. contra el o los procesos fraudulentos que producen cosa juzgada, el cual puede intentarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que el agraviado haya tenido conocimiento de los hechos. Es cierto que tal interpretación choca con la protección del orden público, contenido en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pero con ella, defendiendo los derechos de la víctima, se precave también la seguridad jurídica. De todas maneras, siempre es posible la revisión constitucional, facultativa para la Sala Constitucional, si siendo aplicable en las instancias el control difuso de la Constitución solicitado por las partes, éste no se llevó a cabo en los juicios impugnados. Igualmente, en casos de amparo, como ya lo ha declarado esta Sala, detectado el fraude, el juez de oficio podrá constatarlo y reprimirlo.

      A juicio de esta Sala, es mucho más grave cuando el Estado, por medio del Poder Judicial, está involucrado en el fraude, o ha violado su obligación de proveer al juez natural, o ha producido fallos inexistentes (aunque con apariencia de reales). En estos casos, como una garantía constitucional para las víctimas del Estado, no puede existir un lapso de caducidad que permita entronizar la injusticia notoria.

      Aunque la Sala ha sido clara en relación con el estado y efectos del fraude procesal en nuestro derecho adjetivo, sobre todo el que ha originado una cosa juzgada y su posible corrección, en cuanto a la existencia de acciones autónomas para debelarlo, no está de más citar a J.W.P. (El P.A., ob. Cit. Pág. 182), quien opina que la cosa juzgada producto del fraude puede ser revertida mediante pretensión autónoma nulificatoria, que con mayor razón tiene que existir antes de que se consolide el fraude a través de la sentencia firme. Peyrano expresa:

      [...] Pensamos que –con el tiempo- la pretensión autónoma nulificatoria de sentencia firme terminará por imponerse sobre las otras vías propuestas (recurso de revisión, oposición de terceros, incidente de nulidad, etc.) para cancelar la fuerza de la cosa juzgada. La amplitud de cognición que presupone (que resulta necesaria por la seriedad de la materia debatida) y la pluralidad de instancias que brinda (recuérdese que la sentencia que acoge o desestima la pretensión de revisión, es pasible de la interposición a su respecto de los recursos de los recursos de apelación, nulidad y extraordinario si correspondiera), constituyen –entre otras- poderosas razones que avalan el susodicho pronóstico.

      También creemos –o por lo menos lo esperamos- haber subrayado suficientemente un punto que se nos ocurre esencial. Cualquier circunstancia (inclusive las fortuitas) puede erigirse en factor determinante del dictado de una sentencia inicua.

      Por supuesto que rechazamos de plano la posibilidad de que quien resulte perdidoso en un pleito de modo definitivo (por haber agotado las instancias recursivas) pueda luego volver a tentar suerte con el expediente de deducir la pretensión aquí examinada. Nada de eso. Es que quien la deduzca no podrá –si desea tener éxito- limitarse a repetir los argumentos vertidos sin fortuna en el anterior proceso concluido. Deberá, en cambio, satisfacer los recaudos de progreso que hemos reseñado mas arriba

      .

      En cuanto a los recaudos que deben concurrir para que prospere una pretensión nulificatoria de sentencia firme, el autor comentado nos señala :

    3. “Tiene que mediar –efectivamente- la existencia de una sentencia de mérito pasada en autoridad de cosa juzgada.

    4. El dictado de la sentencia cuya eficacia se pretende cancelar, debe haber obedecido a la interferencia de un ‘entuerto’ ; entendiendo esto último como cualquier circunstancia (objetiva o subjetiva, dolosa o fortuita) que ha incidido para que aquélla no reflejara la verdadera voluntad del ordenamiento.

    5. Como corresponde exigir de toda nulidad con resonancias procesales, cuando se reclama la nulidad de una sentencia firme también es menester demostrar que, realmente, con su emisión se ha provocado un perjuicio. El proceso no es una ‘misma jurídica’. Ergo, quien pretenda hacer tambalear la estabilidad de la cosa juzgada deberá aportar la prueba acerca del daño que le irroga la sentencia en cuestión.

    6. La justicia humana es fraccionada. Es decir que –necesariamente- debe practicar un corte en la secuencia incesante del devenir causal. Caso contrario, por ejemplo, el agente productor del ‘entuerto’ vería caer sobre sus espaldas las mas remotas consecuencias de su proceder. De ahí que deba establecerse si el perjuicio que se alega está ligado por una causal adecuada con la cosa juzgada que se pretende revisar. Si la sentencia atacada no puede ser considerada causa adecuada del daño invocado por el pretensor, obvio es que aquélla debe confirmar su firmeza. Es que el pretensor no podría exhibir un perjuicio computable y por ende no se cumpliría una de las condiciones que –necesariamente- deben concurrir para dar por tierra con una sentencia firme.

    7. Conforme con los lineamientos básicos en materia de preclusión, parece evidente que si el afectado por el entuerto no ha utilizado (pudiendo hacerlo) los remedios legales ordinarios(por ejemplo, la interposición del recurso de apelación) aptos para removerlo, no puede luego deducir la pretensión que nos ocupa. En cierto modo, la pretensión examinada es de índole subsidiaria, dichos esto en el sentido de que entra a operar siempre y cuando no hayan podido terciar otras vías igualmente idóneas (aunque sea de modo indirecto) para remover el entuerto padecido.[...]”.

      El accionante en esta causa denuncia y fundamenta su acción en un fraude procesal. Dicho fraude afirma, se cometió en varios procesos, motivo por el cual ha incoado varios amparos. Pero, no afirma en qué consiste el fraude, ni quien lo cometió, ni cuando ocurrió, ni quiénes intervinieron en él, por lo que no hay hechos que permitan a esta Sala calificar su realidad, ni sus alcances, existiendo sobre él una total ausencia de elementos que incluso hacen inaplicable el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de que se aporten los datos necesarios para conocer los hechos, ya que no cumple el escrito de amparo en lo relativo al tema del fraude, con ninguno de los requisitos del artículo 18 eiusdem, y no es la Sala quien puede sustituir la carga procesal del accionante.

      Decisión

      Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Inadmisible la acción de amparo interpuesta, al no resultar, conforme a la solicitud de amparo, ni inmediata, ni posible, ni realizable por el imputado, la amenaza o lesión del derecho constitucional invocado, por lo que en virtud del numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es inadmisible la acción. Esta acción se declara igualmente Inadmisible con base en el numeral 6 del artículo 6 eiusdem…”.

      Del precedente jurisprudencial transcrito, podemos determinar las características propias que delatan el fraude procesal, a saber:

      *El fraude procesal es obra de una de las partes y/o sus apoderados, o de un tercero interviniente, interesado en resolver un proceso, utilizando al efecto, informaciones falsas para obtener un beneficio, traducido en una sentencia favorable, que será posible como consecuencia de esa información, y, la cual no habría sido obtenida si la información brindada hubiera sido verídica.

      *El fraude procesal puede ser obra también del juez de la causa, del auxiliar de justicia o de otro órgano de decisión.

      *El fraude procesal implica el hecho de una conducta ilícita que tiende a producir un determinado efecto procesal que se traduce en consecuencias sustanciales reñidas con el derecho, la moral o la ley.

      *Con el fraude procesal se persigue un fin ilícito, que puede consistir en el engaño al juez o a una de las partes, para obtener una sentencia a favor, contraria a derecho e injusta, que generalmente tiene como consecuencias especificas, el aprovechamiento ilícito o el beneficio ilegal e inmoral, en perjuicios de otra de las partes o de un tercero.

      *Puede lesionar derechos subjetivos de otras personas o burlar su satisfacción.

      *Puede presentarse como obra exclusiva de una de las partes en perjuicio de las demás y en algunas ocasiones en perjuicio de terceros.

      *Constituye el empleo de una serie de maquinaciones fraudulentas, entendidas estas como artificios realizados personalmente o con auxilio de un extraño, por la parte que quiera obtener la sentencia favorable o por quienes represente.

      *De igual manera se caracteriza por el empleo de una conducta maliciosa, conciente, voluntaria, llevada a cabo mediante falacias o engaños por parte del litigante vencedor, que provoca una grave situación de desigualdad procesal y que trae como consecuencia la indefensión de la contraparte.

      *Para que exista fraude procesal es necesario que las actuaciones sean realizadas dentro de un proceso judicial o con motivo de éste.

      *El fraude procesal no puede tipificarse con las solas mentiras y distorsiones de la verdad, sino que dichas actuaciones deben estar apoyadas en pruebas falsas capaces de influir al juez a dictar una sentencia errónea.

      *El fraude procesal debe basarse siempre en situaciones o hechos que puedan influir en la decisión del juez.

      Por otra parte, debe tenerse claro que son diversas las consecuencias jurídicas que derivan de la declaratoria de existencia del fraude procesal.

      La declaratoria de nulidad e inexistencia del proceso, así como la pérdida de efecto de los procesos forjados, aún cuando no está prevista en la ley, viene a ser la medida necesaria para sancionar la simulación, el abuso del derecho, la colusión y/o el fraude procesal, a que se refiere el citado artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, siendo el resultado lógico y natural de la sanción del fraude, figuras cuya aplicación analógica es posible, como la invalidación, la revisión y extraordinariamente, ante la evidente violación o amenaza de violación de los derechos y garantías fundamentales, el amparo.

      En este tipo de acciones, por fraude o dolo a que se refiere el referido artículo 17 eiusdem, que encarnan una clase de hecho ilícito, tipificado en el artículo 1185 del Código Civil, conforme lo ha sostenido la Sala Constitucional, al ser declaradas con lugar, no van a tener como efecto la reparación o indemnización pecuniaria, sino que su efecto única y exclusivamente va dirigido a producir nulidades, y, que declarado el fraude o dolo procesal en cualquiera de sus modalidades, no genera posteriormente un reclamo indemnizatorio por hecho ilícito, abuso de derecho o enriquecimiento sin causa.

      Sin embargo, este criterio no es muy aceptado por la doctrina ni por el derecho comparado, que sostienen que declarado el fraude procesal en cualquiera de sus versiones, pudieran perfectamente surgir accesoria o subsidiariamente peticiones referidas a la restitución, reintegro o indemnización de bienes o cosas, pues resulta ilógico que el ganancioso en el proceso de fraude, deba ocurrir a la vía ordinaria es decir al juicio ordinario, para reclamar restituciones o daños, lo que resultaría contrario al espíritu del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado que ante la denuncia de actuaciones de dudosa probidad producidas en juicio, es deber del Juez que conoce de la causa, en uso de la facultad de resguardo del orden público constitucional que le ha sido otorgada y en ejercicio de la función jurisdiccional, pronunciarse y resolver dicha denuncia a los fines de determinar la existencia o no del fraude procesal.

      Tal como lo ha señalado la Sala, en los casos de fraude procesal se está en presencia de una verdadera actividad procesal, y por ende, los actos pueden ser formalmente válidos, ajustados a los presupuestos legales, sin embargo, son intrínsecamente falsos, pues la finalidad que persiguen no son la recta solución de una controversia, sino el perjuicio de una de las partes o de un tercero, en beneficio propio o de un tercero, en consecuencia, no se juzgan las actuaciones procesales formales, sino el fraude, entendido como dolo en el sentido amplio, por lo cual corresponderá a la Alzada, entrar a revisar la decisión dictada por los jueces de instancia inferior quienes podrían haber fallado erróneamente, sorprendidos por conductas engañosas, propuestas para servirse del proceso con propósitos personales, distintos a la objetiva e imparcial solución de dicha controversia.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que ante apariencia que crea el fraude, no es fácilmente detectable la infracción constitucional, por lo cual se hace necesario desmontar la armazón que lo diluye para que ésta salga a la luz, y que, ante la ausencia de un procedimiento especial, expreso, que regule la materia de fraude procesal, la carga recae sobre el Juez, a quien le corresponde mantenerse como un guardián, atento ante cualquier manifestación fraudulenta en las causas que tiene bajo su responsabilidad.

      Este Juzgador, en base a las denuncias formuladas por la parte codemandada, ciudadano M.N., acogiendo ex artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el precedente jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vertida en la sentencia Nº 908, de fecha 04 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, procede de seguidas a verificar y analizar los elementos probatorios aportados por las partes en la articulación probatoria aperturada conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de resolver el fraude procesal denunciado, a cuyo objeto observa:

      Primeramente sostiene el denunciante, que no existe término preclusivo para denunciar el fraude procesal dentro de un juicio y ello se deduce del texto del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, que de manera imperativo impone el deber del Juez de tomar de oficio o a petición de parte todas las medidas necesarias establecidas en la Ley, tendente a prevenir o a sancionar la colusión y el fraude procesal.

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que hace dicha acotación, en virtud de que el abogado F.P.Z., en representación de la ciudadana C.R.M.D.C., en el escrito presentado por ante este Tribunal, alegó de manera reiterada de que el fraude procesal denunciado por ante esta Alzada es extemporáneo por cuanto con ello se violenta o se viola el principio intrínseco de la sentencia, es decir, la congruencia y la preclusión procesal.

      Que el abogado F.P.Z., señaló que el demandante alegó o afirmó en la contestación de la demanda los hechos que motivan el fraude procesal, pero sin denunciarlo, y ahora en esta Alzada resulta extemporánea esa denuncia.

      Arguyó el denunciante, que es craso error lo señalado por el apoderado judicial de la parte actora, ya que los hechos que motivaron la denuncia del fraude procesal, se concretaron y desarrollaron antes y después de la contestación de la demanda como quedó expresamente establecido en la denuncia respectiva.

      Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido que: “…Cuando el dolo procesal es puntual, dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicadas pueden atacarlo dentro del proceso, y no es necesario ni siquiera acudir al a.c., ya que el dolo o el fraude van a surtir efecto en la definitiva y antes de que ella se dicte en el proceso pueden repelerse sus efectos perjudiciales”.

      Esta Sala Constitucional y la de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallos que se citan en esta sentencia, han declarado de oficio en procesos de a.c. la inexistencia de procesos aparentes por ser contarios al orden público. Si ello se ha realizado de oficio, con mucha mayor razón procederá a instancia de parte, si se constatan los vicios…

      (sic).

      Que según la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el fraude “…puede consistir en el forjamiento de una existente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante se conbina con otra u otras a quienes demanda como litis consorte de la víctima del fraude…” (sic).

      Alegó el apoderado judicial de la parte codemandada, que siendo el fin del procedimiento la obtención de una justicia diáfana y leal, realizable a través del cumplimiento de los principios igualdad, probidad, lealtad y buena fe procesal, entre otros, en el presente caso el juicio se está utilizando como instrumento para obtener otros fines “…-la propiedad de un bien ajeno, esto es, de un bien ya vendido a mi representado- lo cual se desprende de las mencionadas actuaciones procesales- falta de contención entre la demandante y la codemandada C.B.C.M., parentesco entre ambas, clientes de un mismo abogado y ésta última aún continúa siendo apoderada de la demandante C.R.M.D.C., etc…” (sic).

      Tal como lo señaló el abogado L.A.M.M., apoderado judicial de la parte codemandada, ciudadano M.N.A., en su escrito presentado en fecha 15 de enero de 2004 (folio 360 al 368, segunda pieza), el concierto de voluntades de la demandante ciudadana C.R.M.D.C., de su hija, la codemandada C.B.C.M. y del apoderado-actor en este juicio, abogado F.P.Z., para perjudicar los intereses del referido codemandado, se pone de manifiesto al pretender por medio de este juicio, dejar sin efecto el contrato de compra venta de un inmueble celebrado entre los codemandados, aparentemente con fines distintos a los que de su propia naturaleza se desprenden y con el solo fin de defraudar los intereses del referido ciudadano, M.N..

      Los hechos concretos que de conformidad con las previsiones de los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, constituirían las maquinaciones y artificios fraudulentos, realizados por el acuerdo de voluntades celebrado entre la demandante, C.R.M.D.C., su apoderado F.P.Z. y la codemandada, hija de la actora, C.B.C.M., y que fueron señalados por el denunciante, son los siguientes:

    8. El vínculo consanguíneo que existe entre la demandante C.R.M.D.C. y la codemandada C.B.C.M., circunstancia esta que ha quedado suficientemente demostrada de autos.

    9. El hecho de la existencia por ante el Juzgado Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, juicio por resolución del contrato de opción compra de los inmuebles objeto del presente procedimiento, pendiente de decisión, que fuera incoado por M.N., en contra de la hoy codemandada C.B.C.M., en el cual se decretó medida de secuestro, en cuya práctica, ésta se hizo asistir por el hoy apoderado actor, abogado F.P.Z., quien en ese acto, actuando en defensa de la hoy codemandada, no formuló ningún alegato en contra de la opción de compra venta que ahora alega en este juicio, circunstancia esta que consta suficientemente demostrada de autos.

      c.- El hecho que la codemandada C.B.C.M., firmó la boleta de citación para la contestación a la demanda, en los pasillos del Palacio de Justicia, y luego no dio contestación a la demanda ni tampoco promovió ni evacuó ningún tipo de prueba, por lo cual quedó confesa, manteniendo una actitud pasiva e indiferente ante la demanda propuesta en su contra; que sin embargo, mostró mucha diligencia para darse personalmente por notificada cuando el juicio se paralizaba y en especial para darse por notificada de la sentencia definitiva dictada en su contra y en contra de M.N., para luego nuevamente denotar esa conducta indiferente al no interponer ningún recurso en contra de ese fallo, conducta ésta que ha mantenido ante esta instancia superior.

      Precisadas las circunstancias señaladas por el denunciante como hechos demostrativos de la ocurrencia del fraude procesal concebido por las ciudadanas C.R.M.D.C. y C.B.C.M. con la connivencia del apoderado actor, abogado F.P.Z., para perjudicarle, procede esta Alzada a aplicar al caso subiudice, las características propias que delatan el fraude procesal, a los fines de determinar su existencia.

      *El fraude procesal es obra de una de las partes y/o sus apoderados, o de un tercero interviniente, interesado en resolver un proceso, utilizando al efecto, informaciones falsas para obtener un beneficio, traducido en una sentencia favorable, que será posible como consecuencia de esa información, y, la cual no habría sido obtenida si la información brindada hubiera sido verídica.

      En el caso de autos, tenemos que la ciudadana C.R.M.v.d.C., procedió a demandar la SIMULACIÓN y subsidiariamente la NULIDAD DE LA VENTA, así: con el carácter descrito demandó por SIMULACIÓN a los ciudadanos C.B.C.M., como mandataria-vendedora y al ciudadano M.N.A., como comprador de dos (2) inmuebles identificados de autos, que le pertenecían por herencia dejada por el causante A.E.M., muerto ab-intestato en la ciudad de Mérida, el 26 de Septiembre de 1.993, y, para el caso, de la declaratoria sin lugar de la simulación, de manera subsidiaria, demandó a M.N.A., por NULIDAD RELATIVA, de la venta de los dos (2) inmuebles señalados, que eran de su propiedad, habidos herencia dejada por el causante A.E.M..

      Ahora bien, se observa que la codemandada C.B.C.M., con anterioridad a la venta cuya nulidad se pretende a través de la presente acción, vendió con pacto de rescate los mismos inmuebles objeto del presente procedimiento, a los ciudadanos J.R.P. y su cónyuge G.M.S.D.P., y, que posteriormente, por haber recibido la cantidad pactada, éstos procedieron a traspasar a la mencionada ciudadana, C.B.C.M., la plena propiedad, posesión y dominio de los referidos inmuebles; no obstante, la actora no intentó la presente acción de simulación contra las ventas efectuadas entre J.R.P., su cónyuge, G.M.S.D.P. y la codemandada C.B.C.M., sino contra la que ésta realizó al codemandado M.N., de lo cual se evidencia que la actora no demostró ningún interés en impugnar todas las ventas efectuadas por su mandataria, que era el razonamiento lógico, pues igual abuso del poder conferido se cometió con la realización de unas ventas como con las otras, circunstancia que hace presumir al juzgador, que la verdadera intención de la demandante no fue nunca hacer justicia con las negociaciones que, a su juicio, de manera abusiva efectuó en su nombre su apoderada, sino, el ejercicio de la acción contra el demandado, con lo cual pretende dejar sin efecto la última de las ventas, sin que ello de manera alguna afecte su esfera jurídico-patrimonial, en cambio, si causa detrimento al patrimonio del codemandado. Así se declara.

      *El fraude procesal implica el hecho de una conducta ilícita que tiende a producir un determinado efecto procesal que se traduce en consecuencias sustanciales reñidas con el derecho, la moral o la ley.

      En el caso sub-examine, el fraude procesal aparentemente surge de la connivencia entre la demandante C.R.M.D.C. y su hija, la codemandada C.B.C.M., así como el apoderado de la demandante, abogado F.P.Z., como se señalara anteriormente. Así, la conducta contradictoria de la codemandada en el juicio, unas veces pasiva u omisiva, al no contestar la demanda, no promover pruebas, ni recurrir del fallo de primera instancia; y otras veces excesivamente diligente, al facilitar su citación para la contestación y su notificación cada vez que la causa se paralizaba, amén del vínculo familiar existente entre ella y la demandante, aunada al hecho de que el apoderado de la actora en la presente causa fungió como asistente de la codemandada en el juicio de resolución de contrato interpuesto en su contra por el codemandado M.N., específicamente en el acto de la práctica de la medida de secuestro, oportunidad en la cual no formuló ningún alegato contra la opción de compra que cuestiona en el presente juicio.

      En efecto, se evidencia de los autos, que el día 24 de enero de 2000, el abogado F.P.Z., asistió y patrocinó a la codemandada, ciudadana C.B.C.M., en la práctica de la medida de secuestro en el referido juicio de resolución de contrato, y, el día 09 de marzo de 2000, a menos de dos meses, la hoy demandante, C.R.M.D.C., le otorgó poder al prenombrado abogado F.P.Z., (folios 21 y 22 de la primera pieza), de lo cual es fácil deducir que la demandante C.R.M.D.C., solicitó el patrocinio del abogado F.P.Z., probablemente por sugerencia de su hija C.B.C.M., circunstancia que constituye el nexo vinculante entre ambas partes en juicio, demostrativo de la connivencia para obtener ventaja en perjuicio de los derechos e intereses del codemandado. Así se declara.

      *Con el fraude procesal se persigue un fin ilícito, que puede consistir en el engaño al juez o a una de las partes, para obtener una sentencia a favor, contraria a derecho e injusta, que generalmente tiene como consecuencias especificas, el aprovechamiento ilícito o el beneficio ilegal e inmoral, en perjuicios de otra de las partes o de un tercero

      De las actuaciones que conforman el presente expediente, se evidencia que la actora, ciudadana C.R.M.D.C., otorgó poder a su hija, la codemandada C.B.C.M., en fecha 18 de junio de 1998, y de la copia expedida el 27 de abril de 2007, consta que el mencionado poder para esa fecha, no había sido revocado, más aún, no consta de autos que a la presente fecha se haya verificado tal revocatoria, circunstancias que demuestran que no existe hasta hoy, motivo suficiente que haya provocado en la ciudadana C.R.M.D.C., la intención de revocarle ese poder a su hija C.B.C.M., con el cual la misma efectuó varias operaciones sobre los mismos inmuebles con un interés netamente lucrativo, por lo que resulta evidente que su acción solo fue dirigida con el propósito de defraudar los derechos del codemandado M.N., pues en caso contrario, ante el uso indiscriminado y abusivo del mandato, lo procedente era la revocatoria inmediata, de lo cual no obra constancia en autos.

      En este orden de ideas, resulta evidente la falta de interés de la demandante, C.R.M.D.C., en accionar contra su hija C.B.C.M., no obstante que en la pretensión deducida la haya imputado igualmente como codemandada; asimismo de las actuaciones procesales realizadas por ésta, se observa la falta de interés en enervar el procedimiento incoada en su contra por la actora, actitud que revela la apariencia de legalidad con la cual se emprendieron las acciones tendientes a causar un perjuicio económico al otro codemandado, M.N. y el marcado interés de aquellas dos en obtener un beneficio propio, violentando los derechos de este último.

      *Puede lesionar derechos subjetivos de otras personas o burlar su satisfacción.

      *Puede presentarse como obra exclusiva de una de las partes en perjuicio de las demás y en algunas ocasiones en perjuicio de terceros.

      Con la actitud procesal asumida tanto por la actora C.R.M.D.C., como por su hija, la codemandada C.B.C.M., se pone de manifiesto el concierto de voluntades encaminadas a causar un perjuicio económico al codemandado M.N., utilizando el proceso como vehículo, creando la apariencia de un procedimiento limpio, natural, que como fin último, persigue la nulidad de la venta efectuada a su favor por la codemandada, quien con plenas facultades de disposición y administración del inmueble objeto de tal negocio jurídico, realizó la venta que le proporcionó, como vendedora, un enriquecimiento ilícito, que tal como se planteó la pretensión, debió ser denunciado por la accionante; no obstante con esta actitud, ambas litigantes pretenden burlar la satisfacción del codemandado de autos, lesionando sus derechos subjetivos. Así se declara.

      *Constituye el empleo de una serie de maquinaciones fraudulentas, entendidas estas como artificios realizados personalmente o con auxilio de un extraño, por la parte que quiera obtener la sentencia favorable o por quienes represente.

      *De igual manera se caracteriza por el empleo de una conducta maliciosa, conciente, voluntaria, llevada a cabo mediante falacias o engaños por parte del litigante vencedor, que provoca una grave situación de desigualdad procesal y que trae como consecuencia la indefensión de la contraparte.

      Tal como se señalara anteriormente, la codemandada C.B.C.M., con anterioridad a la venta cuya nulidad se pretende a través de la presente acción, actuando en nombre y representación de su conferente y madre, la ciudadana C.R.M.D.C., vendió bajo la modalidad de venta con pacto de rescate los inmuebles propiedad de aquélla, al ciudadano J.R.P. y a su cónyuge, G.M.S.D.P., y, posteriormente, por haber recibido éstos la cantidad pactada, procedieron a traspasar a la mencionada ciudadana, C.B.C.M., la plena propiedad, posesión y dominio de los referidos inmuebles, objeto del presente procedimiento, negocio jurídico en virtud del cual, dichos inmuebles fueron incorporados a su patrimonio, y atribuyéndose el carácter de copropietaria, procedió, actuando en su propio nombre y en nombre y representación de la hoy demandante, a darlos en venta pura y simple al codemandado, M.N.; sin embargo, no consta de autos que la actora haya intentado la presente acción de simulación contra las ventas efectuadas entre J.R.P., su cónyuge, G.M.S.D.P. y la codemandada C.B.C.M., pues fue en virtud de esas negociaciones que, incorporados los inmuebles al patrimonio de la vendedora, y, con la finalidad de ejercer el rescate, ésta realizó la venta al codemandado M.N., venta única contra la cual la actora accionó la demanda que nos ocupa, de lo cual se evidencia que la demandante no demostró ningún interés en impugnar todas las ventas efectuadas por su mandataria, que era -como también se señaló anteriormente-, el razonamiento lógico, pues amén del abuso del poder que le fuera conferido por la madre a la hija –accionante y co-accionada respectivamente-, ésta violentó flagrantemente el dispositivo legal contenido en el ordinal 3° del artículo 1.482 del Código Civil, sin embargo de la lectura del escrito libelar se puede observar que al citar esta norma, la parte actora señala que las prohibiciones allí contempladas, tienden a proteger los intereses de los posibles vendedores que “por la situación especial en que se encuentran, pueden ser víctimas de abusos por parte de aquellos posibles compradores” (sic), y, ni aún así impugnan de manera alguna la venta anterior a la que originó la presenta demanda, es decir que no considera la parte actora, que se cometió abuso con el poder otorgado, en la realización tanto de unas ventas como con las otras, hechos estos que llevan al convencimiento del sentenciador, que la verdadera intención de la demandante no fue anular todas las negociaciones que, a su juicio, de manera abusiva efectuó en su nombre su apoderada, incurriendo en evidente violación de dispositivos legales de orden público, obteniendo una ganancia personal, sino que, el ejercicio de la acción va dirigido contra el demandado, con lo cual pretende dejar sin efecto la última de las ventas, sin que ello de manera alguna afecte su esfera jurídico-patrimonial, como si causa detrimento al patrimonio del codemandado. Así se declara.

      *Para que exista fraude procesal es necesario que las actuaciones sean realizadas dentro de un proceso judicial o con motivo de éste.

      Efectivamente, tal como lo ha sostenido tanto la más calificada doctrina como la pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro Más Alto Tribunal, la apariencia que crea el fraude procesal, con las formalidades cumplidas en el proceso, impiden que se ponga de manifiesto fácilmente, la violación directa de la Constitución, por lo cual es menester en la mayoría de los casos, desmontar tal armazón, para que emerja la infracción delatada.

      En el caso de autos, es evidente que se creó esa apariencia de legalidad, mediante un proceso creado artificialmente, con la finalidad expresa de obtener un beneficio propio, en perjuicio de uno de los litigantes: el codemandado M.N.. Así se declara.

      *El fraude procesal no puede tipificarse con las solas mentiras y distorsiones de la verdad, sino que dichas actuaciones deben estar apoyadas en pruebas falsas capaces de influir al juez a dictar una sentencia errónea.

      Efectivamente, con esa apariencia de legalidad que caracterizó el proceso en el subiudice, persiguiendo un fin muy diferente de la realización de la justicia, como fin último del mismo, se indujo al jurisdicente al error en que incurrió con una sentencia totalmente injusta, en la cual el a quo, tomó como suficientes elementos de consideración para su fallo, los siguientes:

  10. - La carencia de necesidad económica que condujera a la vendedora a enajenar la cosa, pues la vendedora C.B.C.M., para la fecha en que se efectuó la venta simulada no demostró en el transcurso del juicio ningún apremio financiero o económico para venderle dicho bien inmueble al ciudadano M.N..

    Tal como lo señaló el denunciante en sus informes, esta afirmación no es cierta, por cuanto consta de autos que la razón por la cual la ciudadana C.B.C.M. procedió a vender el inmueble fue precisamente para rescatarlo de manos de los compradores J.R.P. y su cónyuge, G.M.S.D.P. quienes lo adquirieron bajo la modalidad de venta con pacto de por un precio de Bs. 15.000.000,00, y, para recuperarlo, lo dio en venta pura y simple al codemandado M.N. por un precio de Bs. 20.000.000,00, vale aclarar que el mismo día en que se recuperó el inmueble fue dado en venta al referido codemandado.

  11. - La inejecución total del contrato, pues consta en la contestación de la demanda que el codemandado M.N., señaló que el abogado F.P.Z., dijo que la ciudadana C.B.C.M., sigue en los actuales momentos ocupando la vivienda y el terreno y agregó que eso no era mentira. Este elemento lo entendió el a quo como una inejecución total del contrato, sin tomar en consideración que la codemandada C.B.C.M., readquirió el inmueble de parte de J.R.P. y su cónyuge, G.M.S.D.P., en nombre propio y no de su poderdante y paga su precio en nombre propio y así lo expresa el documento, -que, vale aclarar no ha sido impugnado-, y, en consecuencia éstos le traspasan a la readquirente, la plena propiedad, posesión y dominio del inmueble declarando haber recibido de ella ese precio y no de su poderdante; asimismo, la demandante C.R.M.D.C., no se mantuvo en la posesión del inmueble, sino que quien se mantuvo en el mismo por convenio expreso interpartes, fue la codemandada C.B.C.M.; el co-demandado M.N., no entró en posesión del inmueble, en virtud del contrato de opción que posteriormente celebrara con la codemandada C.B.C.M., contra quien incoó juicio por resolución de contrato, el cual es anterior al juicio de simulación, con lo cual demostró su intención de recuperar la posesión del mismo, y finalmente, el hecho de que la codemandada C.B.C.M., con antelación a la fecha en que le traspasó la propiedad de los inmuebles al codemandado M.N., en ejercicio del poder conferido ya había realizado otras operaciones a nombre de la demandante, que ésta no impugnó en forma alguna.

  12. - El dominio por parte del vendedor, señalando el a quo, que es evidente de las pruebas del proceso, que el simulante comprador actuó como lo que la doctrina llama testaferro o contratante fingido a quien se le enajena un bien, pero solo en apariencia, con el objeto de desposesionarse el vendedor de dicho bien y lo hace con el fin fraudulento, pero continúa el dominus por parte del vendedor fingido o simulante.

    Esta consideración de la recurrida no es cierta, pues del documento de compraventa atacado de simulación, consta que la vendedora C.B.C.M., traspasó al comprador M.N., la plena propiedad, posesión y dominio de esos inmuebles, por lo cual es el verdadero dominus de los bienes adquiridos, no obstante que como se acaba de señalar, no entró en posesión del inmueble, en virtud del contrato de opción que posteriormente celebrara con la codemandada C.B.C.M., -lo cual no es materia a debatir en la presente causa-, contra quien incoó juicio por resolución de contrato, mismo que es anterior al juicio de simulación, con lo cual demostró su intención de recuperar la posesión del mismo.

  13. - Aprecia como indicio el Juzgador de la Primera Instancia expedientes cursantes para la fecha por ante su Tribunal, en donde aparece como demandado el codemandado M.N., en uno por nulidad de venta y en otro por querella interdictal, sin embargo no consta de autos que en esos juicios exista una sentencia condenatoria definitivamente firme; más aún, señaló el denunciante que en el primero de ellos las defensas han sido tales que lo más seguro es que él resulte victorioso. En el segundo de esos procesos ha habido un abandono total del proceso por parte del querellante, cuestión que no fue desvirtuada por la parte actora.

  14. - En cuanto a la causa simulandi, o intención y propósito de los contratantes en sacar del patrimonio un bien en perjuicio de un tercero, en este caso, de la demandante, no es cierto como lo señala la recurrida que se hayan verificado los supuestos que la determinan, esto es si hay indicios de motivos para simular y su síntesis conceptual, a saber:

  15. - La intención y propósito de los contratantes en sacar del patrimonio un bien en perjuicio de un tercero; no ha quedado demostrado en la presente causa, pues muy por el contrario, el concierto de voluntades para defraudar a un tercero, se verificó en el caso de autos, entre la demandante, C.R.M.D.C. y su hija, la codemandada C.B.C.M., en perjuicio del codemandado M.N..

  16. - La amistad o parentesco entre los contratantes; señala el Juez de la causa, que en el presente caso, aún cuando no hay evidencia de ello, se presume, pues es característico de la simulación, el secreto, y nadie mejor que un amigo para guardarlo. Este elemento se cae por su propio peso, pues la falta de contestación de la demanda y consecuentes actuaciones por parte de la condemandada-contratante, que perjudica notablemente al codemandado, es elemento más que demostrativo que la amistad o parentesco no se dio en el caso de autos, precisamente entre los contratantes codemandados, sino entre la actora y la codemandada: madre e hija respectivamente

  17. - Precio vil o vileza del precio de adquisición; no efectuó verdaderamente el juzgador de la primera instancia un juicio de valor al respecto, solo citó conceptos doctrinarios. Ahora bien, aún cuando es cierto que la experticia realizada en el debate probatorio, demostró que el inmueble objeto del presente juicio, tenía un valor superior al fijado por las partes en el documento de compra-venta, no es menos cierto que la codemandada, en ningún momento del proceso manifestó que el precio fijado por los contratantes no hubiese sido pactado libremente y sin coacción, por lo cual este argumento no es determinante de la sentencia recurrida.

  18. - La inejecución total o parcial del contrato; ya se señaló anteriormente que el contrato de venta se perfeccionó con el pago por parte del comprador y la tradición por parte de la vendedora, según consta del documento correspondiente, que ha quedado totalmente valorado como documento público, adquiriendo valor de plena prueba.

  19. - La falta de capacidad económica del adquirente del inmueble. Este presupuesto no fue ni medianamente analizado ni corroborado por la recurrida, solo se limitó a señalarlo; este elemento no constituye punto controvertido, ni fue objeto de debate en el iter procesal.

    Con base a los argumentos suficientemente explanados, no hay lugar a dudas para esta Superioridad, que en el caso sub-examine, se encuentran llenos los extremos exigidos para la determinación del fraude procesal denunciado, en virtud de lo cual, por cuanto las consecuencias que se derivan del mismo, son la declaratoria de nulidad de todos el proceso y su inexistencia jurídica, considera quien decide que resulta totalmente inoficioso el análisis y valoración de las demás actuaciones, pues no se entrará al examen del merito de la causa. Así se decide.

    DISPOSITIVO

    En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los términos siguientes:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la denuncia de FRAUDE PROCESAL formulada por el abogado L.A.M.M. apoderado judicial del codemandado M.N.A. en contra de las litigantes C.R.M.D.C. demandante y su hija, la codemandada C.B.C.M., en perjuicio del codemandado-denunciante.

SEGUNDO

En virtud del anterior pronunciamiento, se declara INEXISTENTE el juicio que por simulación y nulidad de venta fuera interpuesto por la demandante C.R.M.D.C., en contra de su hija, C.B.C.M. y del ciudadano M.N.A., por cuanto se utilizó el proceso para impedir la eficaz administración de justicia.

TERCERO

Se condena en costas a la demandante C.R.M.D.C. y a la codemandada C.B.C.M..

Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo originado por las diversas materias que conoce este Tribunal y los numerosos recursos de a.c. que han cursado en el mismo, así como por la intensa actividad desplegada por la Rectoría Civil a cargo del Juez que suscribe, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes y/o sus apoderados judiciales, en el domicilio procesal indicado en autos, haciéndoles saber de la publicación de esta sentencia. En consecuencia se ordena la notificación de la ciudadana C.R.M.V.D.C. y/o a su apoderado judicial F.P.Z., parte actora en el presente juicio; asimismo, al ciudadano M.N.A. y/o a su apoderado judicial L.A.M., en el domicilio procesal indicado en el expediente, y, por cuanto no consta en autos que la parte co-demandada, ciudadana C.B.C.M., haya indicado su dirección procesal, este Juzgado, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil, y acogiendo el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de abril de 2003 (Caso: Domingo Cabrera Estévez, en a.c.), reiterado en fallo del 1º de junio de 2004, (Caso: H.G.C.M., en a.c., (Vide: www.tsj.gov.ve), considera que debe tenerse como su domicilio procesal, la sede de este Juzgado, en virtud de lo cual, se fijará en la cartelera principal del Tribunal la boleta de notificación correspondiente. Líbrense las respectivas boletas de notificación a las partes, con las inserciones pertinentes y entréguense al Alguacil del Tribunal para que las haga efectivas.

Publíquese, regístrese y cópiese. Bá¬jese en su oportunidad el presen¬te expediente al Tribu¬nal del origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despa¬cho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los veintisiete días del mes de mayo del año dos mil ocho. Años: 198º de la Inde¬penden¬cia y 149º de la Federación.

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G..

En la misma fecha, y siendo las tres y veinte minutos de la tarde, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

La Secretaria,

M.A.S.G..

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA.- Mérida, veintisiete de mayo de dos mil ocho.-

198º y 149º

Certifíquese por Secretaría, para su archivo, copia de la decisión ante¬rior, de conformidad con en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 112 eiusdem, debiendo insertarse al pie de la misma el contenido del presente decreto.-

El Juez,

La Secretaria, H.S.F..

M.A.S.G..

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede. Igualmente se libraron las boletas de notificación de las partes y se entregaron al Alguacil del tribunal para que las haga efectivas

La Secretaria,

M.A.S.G..

Exp 4274