Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 14 de Marzo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO PRIMERO DE TRANSICION DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA

SAN CRISTÓBAL, 14 DE MARZO DE 2005

EXPEDIENTE N° 3549-89

194 y 145

I

PARTE ACTORA: C.M.G., M.A.M.G., N.R.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.557.765, V-001.946, V-3.448.537, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL: R.D.M. y R.V.D.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números Nº 15.112 y Nº 17.803

DOMICILIO PROCESAL: Edificio Capacho, oficina 31, San C.E.T..

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO PRECOWAYSS BORDE SECO, inscrito por ante la Notaría Pública Séptima del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 30 de Marzo de 1983, bajo el Nº 83, Tomo 27.

APODERADO JUDICIAL: F.V.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el número Nº 3275. Igualmente los siguientes abogados: A.L.P., DORIS LEON DE USECHE Y R.R., identificados con las cédulas de identidad Nº V- 7.211.463; Nº V- 3.429.341 y Nº V 4.386.790, en el orden respectivo.

DOMICILIO PROCESAL: Avenida I.M.A., Edificio Occidental, 3º piso, Oficina 301, San Cristóbal, Estado Táchira.

En fechas 19-01-1989, 13-01-1989 y 03-01-1989, fueron recibidas por distribución demandas de prestaciones sociales y otros conceptos, intentadas por los ciudadanos C.M. GÒMEZ, M.A.M.G. y N.R.M., en su orden, contra la empresa CONSORCIO PRECOWAYSS BORDE SECO, en la persona de su representante legal Ciudadano L.A.V.V..

Admitidas las demandas, las cuales se iniciaron por procedimientos separados, y habiendo comparecido el representante judicial de la empresa a consignar el poder que acreditó su representación, el mismo procedió a contestar la demanda en cada uno de dichos procesos, no sin antes solicitar la acumulación de éstos en una sola causa.

Llegada la oportunidad de ley, las partes promovieron las pruebas que consideraron pertinentes. Y en fecha 8 de julio de 1989, el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, procedió a acumular los expedientes 3562 y 3575 al que hoy nos ocupa, signado con el número 3549.

Ya acumuladas las causas, ambas partes en litigio procedieron a agregar escrito de informes.

Finalmente, por cuanto en fecha 27 de octubre de 2003, según Resolución N° 2003-271, quien aquí sentencia fuera designado JUEZ PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL REGIMEN TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, en fecha 28 de enero de 2005, se dictó abocamiento para decidir la presente causa de cuya actuación fueron debidamente notificadas ambas partes, y encontrándose el expediente en la oportunidad prevista para dictar sentencia, este Tribunal pasa a hacerlo y al efecto OBSERVA:

II

PUNTO PREVIO:

En fecha 08 de junio de 1989 el apoderado judicial de la empresa demandada consignó en el extinto Juzgado de la causa, la partida de defunción del ciudadano M.A.M.G., la cual efectivamente se encuentra agregada al folio 589 del expediente. Tal consignación tuvo lugar antes de que tuviera lugar el acto de informes en las causas acumuladas. De la lectura de dicha Acta del Registro Civil se deduce que en fecha 13 de marzo de 1989 dejó de existir quien fuera co demandante en la presente causa y con su fallecimiento, cesó la representación que hasta ese entonces ostentara el abogado R.D.M.d. mismo.

En tal sentido, el artículo 267 del vigente Código de Procedimiento Civil ha establecido lo siguiente:

Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

…(Omissis)…

3. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

Del mismo modo, el artículo 269 eiusdem dispone:

Artículo 269.- La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente.

Como puede verse, tales normas contemplan la posibilidad de declarar la perención de la instancia, aún de oficio, si los interesados en la causa de quien falleciera en el interin de un proceso no impulsan su continuación o no cumplen con las obligaciones legales al respecto. En el presente caso, los causahabientes nombrados en el Acta de Defunción nunca se hicieron presente en el juicio, no otorgaron poder ni mostraron de manera alguna, interés en la resolución del presente proceso, por lo que es forzoso para este juzgador proceder a declarar la perención de la instancia en lo que respecta al ciudadano M.A.M.. Así se decide.

Dilucidado el anterior punto previo, este juzgador pasa a resolver al fondo la controversia planteada por los co demandantes C.M.G. y N.R.M..

III

En términos generales la parte actora plantea en sus libelos lo siguiente:

Los trabajadores demandantes se desempeñaron como vigilantes al servicio de la empresa Precowayss Borde Seco, cumpliendo jornadas de trabajo de doce horas cada uno. El primero de los demandantes, ciudadano C.M.G., laboró desde el inicio de la relación laboral el 28-octubre-1985 hasta el día 11-agosto-1988, fecha de su despido laborando por un tiempo de 2 años, 9 meses y 13 días, y el ciudadano N.R.M., desde el 28-diciembre-1986 hasta el día 10-agosto-1988, laborando por un tiempo de 1 año 7 meses y 20 días. Alegan que devengaban como sueldo base y salario promedio lo siguiente: el primero salario base Bs.87,10; y promedio de Bs.241,45; el salario base Bs. 103,75 y un salario promedio Bs.311,04.

Aceptan los trabajadores que el día de la fecha de terminación de la relación laboral le fueron canceladas sus prestaciones sociales, pero lo consideran un abono a las mismas. Que durante la relación laboral trabajaron de forma continua 7 días, otorgándole la empresa un día de descanso a la semana siguiente con el pago normal de ese día. Que al haber trabajado el séptimo día de cada semana debió la empresa demandada cancelarlo tal como lo señala el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, cláusula 51, es decir, en forma triple, uno (1) conforme a la ley y dos (2) en base al Contrato Colectivo; que la empresa se limitó a cancelarle al trabajador 48 horas semanales y el descanso de 8 horas que jamás pudo ser el obligatorio de la semana de los 7 días trabajados. Por tal motivo reclama el pago de dichos días de descanso.

Reclaman además los trabajadores, el refrigerio diario de Bs. 8, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 33, así como la diferencia en el cálculo del salario promedio diario, al incluir la cancelación triple del día de descanso semanal no cancelada. Y finalmente el pago de la hora de descanso interjornada que no le fue concedida por el patrono.

Por todo lo anterior requieren les sea canceladas las siguientes cantidades:

1) El trabajador C.M.G., la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 68.492,45) provenientes de los siguientes conceptos: DIAS DE DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO: 1985, 9 semanas; 1986, 52 semanas; 1987, 52 semanas; 1988, 32 semanas; para un total de un día de descanso con pago triple por cada una de las 145 semanas de trabajo: TOTAL Bs. 35.074,05; PAGO DE 870 HORAS DE DESCANSO diarios conforme al artículo 61 de la Ley del Trabajo Bs. 9.465,60; PAGO DE REFRIGERIO conforme a la cláusula 33 del Contrato Colectivo de Bs. 1.075,oo. Reclama la diferencia no pagada de 180 días de salario promedio, por no incluir el pago triple del día de descanso trabajado de Bs. 241,89; por otro lado solicitó se absuelvan posiciones.

2) El ciudadano N.R.M., reclama la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 84.587,95) provenientes de los siguientes conceptos: DIAS DE DESCANSO SEMANAL OBLIGATORIO: 1987, 52 semanas; 1988, 31 semanas; para un total de un día de descanso con pago triple por cada una de las 83 semanas de trabajo: Total Bs.54.244,65, PAGO DE 581 HORAS DE DESCANSO diarios conforme al artículo 61 de la Ley del Trabajo, Bs. 8.610,42, PAGO DE REFRIGERIO conforme a la cláusula 33 del Contrato Colectivo de Bs. 4.648,00, Reclama la diferencia no pagada de 183 días de salario promedio, por no incluir el pago triple del día de descanso trabajado sin incluir el concepto de vacaciones a la fecha de liquidación Bs.17.084,88; por otro lado solicitó se absuelvan posiciones.

De otra parte, vistas las alegaciones de la parte actora, la demandada en su contestación niega, rechaza y contradice todas las afirmaciones de hecho de la demandante y la deuda por los conceptos reclamados en los escritos libelares, mas no desconoce la relación laboral que existió entre la empresa y los trabajadores. En escritos de casi idéntico tenor, procede a señalar ante cada trabajador, que el fundamento de las demandas intentadas es una falsa interpretación de la realidad, pues los trabajadores sí disfrutaron del día de descanso obligatorio en cada una de las semanas trabajadas los cuales les fueron pagados debidamente; que la empresa, para procurar que cada vigilante disfrutara un día de descanso que coincidiera con el día domingo, organizó un horario por semana, según el cual el día de descanso va corriéndose un día por cada semana que transcurre; es decir, que el día iba corriéndose semana a semana y cuando cayera domingo el día de descanso subsiguiente iba a ser el lunes inmediatamente posterior a tal fecha. En resumen, que por cada siete días trabajados los trabajadores descansaban el octavo.

Es de destacar que el patrono acepta expresamente que el día de descanso semanal se otorgaba a los trabajadores luego de concluir el séptimo día de labores.

Además, niega y rechaza que los días de descanso laborados deban ser cancelados de manera triple, pues de acuerdo Convención Colectiva sobre la cual se basan los trabajadores, si un trabajador labora su día de descanso debe recibir doble salario, ya que el derecho contemplado en tal Contrato se equipara al establecido en la Ley.

Continúa negando el representante judicial de la empresa demandada, el hecho de que se les adeudara a los trabajadores la hora de descanso diaria que reclaman los actores y el refrigerio diario previsto en la Convención Colectiva de la Construcción, mas no fundamenta de alguna manera tales negativas.

Habiendo quedado trabada la litis en la forma expresada, pasa este juzgador a realizar el análisis de los dichos de las partes en conjunción con las pruebas aportadas a fin de llegar a la conclusión de lo que será en definitiva la decisión en este proceso.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Conjuntamente con el libelo de la demanda la parte actora consignó las siguientes:

- Legajo contentivo de pago semanal a nombre de los co demandantes, en el cual se procede a efectuar las siguientes especificaciones: C.M.G. (fs. 11 al 42); y N.R.M. (fs. 363 al 456), presentados en copia simple, expedidos por la empresa accionada, los cuales fueron igualmente promovidos por esta última en original, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De ellos se desprende que los trabajadores recibían semanalmente el pago por 48 horas trabajadas y por 8 horas en promedio, equivalentes estas últimas al descanso semanal.

- Liquidación final de prestaciones sociales de cada uno de los co demandantes, presentadas en copia al carbón firmada por éstos en original, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con ellas se demuestra el monto enterado a los trabajadores al momento de su despido, el cual fue calculado con base a un salario diario de Bs. 103,75.

En la oportunidad correspondiente promovió:

- El demandante presentó en original, los libelos de demanda de cada uno de los tres demandantes, debidamente registrados en la Oficina correspondiente, las cuales se valoran de conformidad con el artículo 1360 del Código Civil, y demuestran la interrupción del lapso de prescripción de las acciones interpuestas.

- El mérito favorable de autos, el cual no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba que rige todo el sistema probatorio venezolano. Por tanto el mismo se apreciará en su debida oportunidad.

- Solicitan la exhibición de las tarjetas de asistencia del personal de vigilancia del co-demandante ya referido de las semanas 244, 245, 246, 247, 252, 253, 254, 255, 265, 266, 267, 268, 278, 279, 280 y 281, relativas al trabajador C.M.G.; 244, 245, 246, 247, 248, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 260, 263, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 273, 274, 278, 279, 280 y 281; relativas al trabajador N.R.M.; para cuya prueba presentó copia simple de las mismas. En efecto, el patrono aporta a los autos dichos instrumentos y por tanto se le otorga a esta prueba pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichas tarjetas demuestran la existencia de un día de descanso otorgado cada ocho días al trabajador, el cual podía ser dado en cualquier día de la semana, entiéndase de lunes a viernes, pero siempre luego de haber trabajado siete días seguidos.

- Ratificación de las pruebas valoradas supra

- Copia simple y originales de documentos denominados “Turno Diurno” y “Turno Nocturno” además de “Día de Descanso”, en los cuales se discriminan los días de descanso de trabajadores del Consorcio Precowayss-Borde Seco, de algunas semanas del 1986. Tal prueba, en tanto que incompleta y poco detallada, no aporta nada al proceso. Por tal motivo la misma es desechada.

- Testimoniales de T.H., J.M.R.C., A.O.C., C.L.G., por parte de C.M.G.; de parte de M.A.M. no promovió prueba testimonial; de J.B.M.G., L.A.M., T.H., A.O.C.; de Parte de N.R.M..

1. El ciudadano J.M.R.C. declaró en fecha 01-junio-89 (F. 598), informando que su profesión es sindicalista y que pertenece a la Junta Directiva del Sindicato de la Construcción del Estado Táchira. Tal testimonio no puede ser valorado, toda vez que los trabajadores pertenecientes a la Dirección de los sindicatos, por máximas de experiencia son los representantes del sindicato frente al patrono y porque por ley, tienen la obligación de velar y proteger por los derechos de los trabajadores. Al ser tan parcializada la posición del referido testigo este Juzgador la desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

2. El ciudadano A.O.C. declaró en fecha 07-junio-1989 (f. 599 y 600), manifestó ser delegado sindical y que en consecuencia había hecho varias reclamaciones a los representantes de la empresa. . Al ser tan parcializada la posición del referido testigo este Juzgador la desecha de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

3. El ciudadano C.L.G. (f. 601) declaró el 07 de junio de 1989, indicando que es Comisionado del Trabajo, que le consta que conjuntamente con el Inspector de Trabajo se traslado a la empresa para realizar un interrogatorio a los vigilantes de la misma, manifestando aquellos que laboraban 7 días consecutivos y un día de descanso, y no le pagaban todo. A las repreguntas contesto, que efectivamente el es Comisionado de Trabajo, que del interrogatorio se levanto un acta firmada por mi y los trabajadores. Por demostrar tener conocimiento de los hechos planteados, el referido testigo se aprecia de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y corrobora las afirmaciones acerca de la jornada de trabajo de los demandantes.

4. Los demás testigos no comparecieron al juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Presentó como documentales, los recibos de pago ya señalados y valorados supra y solicitó se acordara la realización de una experticia acerca de los conceptos que son reclamados por los actores, la cual no se llevó a cabo y por tanto no procede su valoración.

Visto el escrito de la demanda y el de su contestación, y valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes, corresponde de seguidas a este juzgador emitir sus conclusiones, no sin antes determinar la distribución de la carga de la prueba, conforme a lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, es decir, se fijará dé acuerdo con la forma en la que el accionado haya dado contestación a la demanda. Por lo tanto se ratifica el criterio sentado por la Sala de Casación Social de fecha 15 de Marzo de 2000, el cual es del tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

.

Subsumiendo la doctrina transcrita al caso sub-judice, se evidencia del escrito de contestación de la demanda que la empresa accionada no desconoció la relación laboral existente con ninguno de los demandantes, sino que negó y rechazó los conceptos libelados de manera pura y simple, con excepción del punto acerca del día de descanso semanal, sobre el cual estableció toda una fundamentación para indicar que tal reclamación es improcedente. De lo anterior se deduce que la carga de la prueba le corresponde a la parte patronal en cuanto a los hechos alegados como fundamento de su negación, mas no, respecto a los conceptos que sobrepasan los beneficios otorgados en la ley, tales como la falta de disfrute de la hora de descanso inter-jornada, que la parte actora dice no haber descansado o la procedencia del disfrute del beneficio del refrigerio diario, esto, conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro m.T.d.J., entre cuyas decisiones se puede citar el del 01 de diciembre de 2003, caso M. Rodríguez contra Auto Oriente S.A., en el cual se estableció:

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Debe observar sin embargo el Tribunal, que la parte demandada reconoció voluntariamente –y por tanto no debía ser objeto de prueba–, que los trabajadores laboraban los siete días de la semana para descansar al octavo.

Pasando a emitir las conclusiones acerca de la litis trabada, debe en primer lugar pronunciarse este juzgador acerca del principal punto controvertido en el presente proceso, cual fue el otorgamiento de los días de descanso semanal a lo largo de su relación laboral. En este sentido, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo enumera los días que considera el legislador como feriados y por tanto como no laborables, así:

Artículo 212. Son días feriados, a los efectos de esta Ley:

1. Los domingos;

2. El 1º de enero; el jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 25 de diciembre;

3. Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y

4. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres (3) por año.

Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.

La doctrina patria enseña que todo trabajador que no haya faltado al trabajo más de un día en la semana tiene derecho a un día de descanso remunerado, y que aunque de la letra de la norma se deduce que el legislador estableció como feriado al día domingo, realmente su intención es sugerir que éste es el día ideal para tomar el descanso semanal. Sin embargo, por máximas de experiencia se conoce que este día no es siempre el de descanso, pues cuando la naturaleza de las labores así lo requiera, el día de descanso semanal podrá ser tomado en cualquier otro día de la semana, y el domingo pasará a ser un día laborable.

Tal fue el caso de autos. Por la naturaleza de sus funciones de vigilancia, los demandantes debían estar presentes en su lugar de trabajo los siete días de la semana, claro está, de manera rotativa, es decir, cuando uno de ellos salía por su día de descanso, otro vigilante tomaba su lugar. No es difícil para este juzgador entender, por tanto, las razones que llevaron al Consorcio Precowayss Borde Seco a establecer un turno rotativo para conceder el día de descanso a cada uno de sus vigilantes. Tampoco se puede considerar ilegal la variación del día que se le asignaba cada semana a los actores para su descanso, esto es, por ejemplo, que la primera semana fuera jueves, la segunda viernes, la tercera sábado, la cuarta domingo y la quinta el lunes que inmediatamente seguía al domingo próximo pasado.

Si se observa detenidamente el almanaque de los años de servicios de los trabajadores y se compara con las pocas pruebas documentales que ambas partes aportaron a los autos así como con los alegatos coincidentes de ambas partes, resulta claro y evidente que por cada semana computada de lunes a domingo, les era reconocido y cancelado en forma simple el día de descanso semanal. Mal pueden pretender entonces los demandantes que le sea reconocida en forma doble –o triple– otro día de descanso por tal motivo durante todas y cada una de las semanas por ellos laboradas. Así se decide.

No obstante, y en aras de salvaguardar el derecho que a favor de los trabajadores estableció el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a la cancelación doble del día de descanso semanal trabajado, debe este juzgador acogerse al estudio detenido y consciente de un dictamen pericial en materia contable o estadística, con el fin de no adelantar opinión errada respecto al quantum del monto que por tal concepto debe ser acordado, toda vez que por la naturaleza rotativa del día de descanso semanal pudiera evidenciarse un ciclo en el cual algunas semanas resultasen no haber tenido el día de descanso y por tanto procedería el pago del día adicional por tal concepto, según ocurre con la primera de las semanas laboradas por los demandantes en las cuales ninguno de ellos gozó del beneficio legal del descanso. Por tanto, este Tribunal se limitará a establecer el derecho que tiene el trabajador de cobrar una compensación equivalente a un día de salario por cada uno de los días de descanso laborados, cuyo monto resultará de determinar una eventual diferencia entre los días de descanso disfrutados y los que en derecho les correspondían, para que en caso de que exista, sea cuantificada en dinero efectivo y sea cancelada en la oportunidad de la ejecución del fallo. Tal cálculo será efectuado por una experticia complementaria del presente fallo, a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En todo caso, debe tenerse como salario diario para el cálculo de dichos días de descanso, aquellos que fueron establecidos por los trabajadores, esto es, Bs. 103,75, equivalente al salario básico alegado por los actores y no contradicho por el demandado.

Debe aclararse que aun cuando el trabajador pide le sean cancelados en forma triple dichos días de descanso trabajados, monto éste que resulta de sumar lo establecido en el artículo de la Ley Orgánica del Trabajo ya citado y la Cláusula 51 del Contrato Colectivo de la Construcción vigente para dicha época, tal reclamación es improcedente, toda vez que el artículo 59 de la vigente Ley Orgánica establece que la norma que le sea más favorable al trabajador debe aplicarse en su integridad. En el caso que nos ocupa ambas normas establecen idénticos beneficios para los trabajadores, razón por la cual opta este juzgador por el establecido en el Contrato Colectivo, el cual es de la manera como se ha establecido supra.

Definido este punto, pasa este juzgador a pronunciarse acerca de los demás conceptos reclamados en los libelos de demanda. Piden los dos co demandantes el pago de la hora de descanso interjornada establecida ahora en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (antes 61 en la Ley del Trabajo vigente para la época), por cuanto su jornada equivalía a doce horas diarias y no disfrutaron a su decir, de dichas horas de descanso.

Al respecto, debe recordar este juzgador la forma como quedó plasmada la carga de la prueba en el presente caso: a los trabajadores les incumbía demostrar que efectivamente trabajaron en dicha hora de descanso para ser merecedores de tal indemnización. Aprecia quien decide que en autos no existen pruebas suficientes para concluir que los trabajadores deben ser indemnizados por no haber disfrutado su hora de descanso diaria. Por tanto, tal reclamación se declara improcedente y así se establece.

Con respecto al beneficio del refrigerio reclamado por los actores, aprecia quien decide que tal derecho se encuentra estipulado en el Contrato Colectivo celebrado entre la Cámara Venezolana de la Construcción y la Federación Trabajadores de la Industria de la Construcción de Venezuela, en cuya Cláusula 33 se estipuló que la referida Cámara se comprometía a suministrar un refrigerio a los trabajadores cuando en la segunda parte de la jornada ordinaria de trabajo tengan que prestar servicios durante más de cinco horas continuas, por efecto de la naturaleza ininterrumpida de las labores que estén ejecutando y se estipuló que para los vigilantes el mismo debía ser de Bs. 8,00 diarios. Al ser éste el caso de los demandantes, -pues era vigilantes de oficio y sus jornadas se extendían por 11 horas diarias, más las horas extras; este juzgador declara procedente tal reclamación en la cuantía que determinan en sus libelos.

Por tanto, la empresa demandada deberá cancelar por tal concepto al trabajador C.M.G. la cantidad de OCHO MIL CIENTO CUATRO BOLIVARES (Bs. 8.104,00); y a N.R.M. la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 4.760,00). Así se decide.

Finalmente, respecto a la diferencia salarial existente entre el monto utilizado para el cálculo de las prestaciones sociales liquidadas al final de la relación laboral de los co demandantes y el salario real promedio que debió utilizarse al efecto, en virtud de que al salario promedio utilizado para tal cálculo no se le incluyó lo correspondiente al día de descanso triple que reclama por cada semana de trabajo, este juzgador aprecia que tal monto deberá ser calculado en base al resultado que arroje la experticia complementaria del fallo que se ordenará practicar para determinar los días que efectivamente le corresponden por tal concepto, pero determinándolos de manera doble y no triple, por las razones explanadas más arriba. Así se decide.

Las cantidades a cuyo pago se condena en esta sentencia, deben ser actualizadas a la realidad monetaria del presente momento, mediante la indexación del monto debido, utilizando como base los Índices de Precios al Consumidor y el procedimiento contable uniformemente aceptado al efecto por la jurisprudencia patria, lo cual se calculará por medio de una experticia complementaria del fallo, practicada por un experto nombrado por el Tribunal, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la efectiva ejecución de la presente sentencia y con cargo a la demandada. Así se establece.

IV

Por las razones previamente expuestas, este Juzgado PRIMERO DE TRANSICION DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA de la pretensión del ciudadano M.A.M., arriba identificado.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción intentada por los ciudadanos C.M.G. Y N.R.M., contra la sociedad mercantil CONSORCIO PRECOWAYSS BORDE SECO; ambas partes suficientemente identificadas en los autos.

SEGUNDO

SE CONDENA a la parte demandada a cancelarle a la actora los siguientes montos:

-Al ciudadano C.M.G., la cantidad de OCHO MIL CIENTO CUATRO BOLIVARES (Bs. 8.104,00); y

-Al ciudadano N.R.M., la cantidad CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 4.760,00); por concepto de cancelación del beneficio de refrigerio diario establecido en el Contrato Colectivo que amparaba a dichos trabajadores.

TERCERO

SE CONDENA igualmente a la empresa demandada, a cancelar a cada uno de los trabajadores demandantes indicados en el ordinal Segundo de este dispositivo, el monto equivalente a los días de descanso semanal no disfrutados durante sus relaciones de trabajo; monto éste que será estimado por experticia complementaria del presente fallo, luego de determinar expresamente cuántos son los días que corresponden por tal concepto.

Así mismo, se condena al pago de la diferencia salarial existente entre el monto utilizado para el cálculo de las prestaciones sociales liquidadas al final de la relación laboral de los co demandantes y el salario promedio que debió utilizarse para tal fin, que resulta de adicionar el monto debido por los días de descanso que deba pagar la empresa en virtud de esta decisión. Todo de conformidad con lo estipulado en la Ley del Trabajo reformada del año 1983, vigente para la fecha de despido de los trabajadores demandantes.

Las cantidades que se acordaron pagar en esta decisión, así como las resultantes de la experticia complementaria ordenada supra, deberán ser indexadas a la actualidad monetaria de hoy, desde la fecha de la admisión de la demanda hasta la ejecución de la presente sentencia, en los términos establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

La experticia complementaria del presente fallo que determine los montos aquí descritos, se hará por un solo perito nombrado por el Tribunal y sus honorarios serán cancelados por la parte demandada.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

PUBLIQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo del Tribunal.

Dada, sellada, firmada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Transición de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de marzo de 2005, años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.H.B.

LA SECRETARIA,

N.C. GOTERA BRAVO

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las once y treinta del mediodía, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal.

Exp. 3549-89

JGHB/Edgar