Decisión nº 1388 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Diciembre de 2010

La Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en fecha diecisiete (17) de Junio de 2008, dictó la Resolución N° GF/0/2008-000277, mediante la cual la recurrente quedó obligada a pagar las cantidades de Bs. 629.917,10 en concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los períodos comprendidos entre Enero de 2002 y Diciembre de 2007, y Bs. 123.197,31 en concepto de rendimientos que debían generar al mes de Mayo de 2008, todo lo cual asciende a un monto total de Bs. 753.114,41, previstos en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

La contribuyente en su escrito recursorio alega que el procedimiento utilizado en la determinación de los tributos contenidos en el acto administrativo N° GF/O/2008-000277 es incorrecto por lo que respecta a la base imponible tomada en cuenta por la fiscalización y que tales determinaciones entran en el ámbito de aplicación del Código Orgánico Tributario por tratarse de contribuciones parafiscales, y que en el presente asunto no se siguió el procedimiento legalmente establecido por el referido Código para el procedimiento de fiscalización y determinación, por lo que la actuación al BANAVIH es además, violatoria de la garantía constitucional del debido proceso en su vertiente relativa al juez natural, pues en éste caso la competencia corresponde al juez tributario y no al juez contencioso administrativo.

Igualmente alegan la existencia de ausencia de base legal por lo que respecta al pronunciamiento de la fiscalización, que fuera confirmado en la resolución impugnada en el presente asunto, referida a la supuesta obligación de colocar en los recibos de pago de los trabajadores el banco en donde se encuentran depositadas sus cotizaciones de ahorro habitacional. Manifiesta igualmente su disconformidad con el criterio de la fiscalización, en el sentido que los aportes deben ser calculados en base al salario total del trabajador, cuando, en su criterio, deben hacerse con base en el salario normal de los mismos, existiendo el vicio de falso supuesto en el acto impugnado.

Por otra parte, la representación judicial de la recurrente alegó en su escrito recursivo que la resolución impugnada esta viciada por ausencia de base legal, falso supuesto de derecho y porque a su decir viola el principio de la globalidad de la decisión al no haber dado contestación a todos los alegatos argumentados por la recurrente. Finalmente argumenta que la presunta deuda correspondiente a los ejercicios de los años 2002 y 2003 está prescrita.

En la oportunidad de Informes la contribuyente ratificó los alegatos de su escrito recursorio.

- II -

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal para decidir observa que al momento que admitió el recurso objeto de la presente litis, tácitamente se declaró competente para conocer de la contribución especial de los aportes referidos, establecidos en la Ley de Política Habitacional y a la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por ser de naturaleza tributaria, y hace suyo, el criterio que en este sentido ha puesto de manifiesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, entre otros el contenido en la sentencia Nº 01173 de fecha veinticuatro (24) de Noviembre del año 2010, caso: Comercializadora Snacks, S.R.L., tal como parcialmente se transcribe a continuación:

Sobre el particular, esta Sala mediante sentencia N° 01007 del 18 de septiembre de 2008, caso: Festejos Mar, C.A., reiterado en fallo N° 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellogg, S.A., señaló lo siguiente:

(…) Así, de la normativa transcrita se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos (…).

En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario (…) que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares (…) conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario)

(Resaltado y subrayado de esta Alzada).”

Derivado de lo anterior, debe este Organo Jurisdiccional señalar que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por su tipificación encuadran dentro de la clasificación legal de los tributos, constituyendo contribuciones especiales, y ostentando carácter tributario. Así se decide.

En cuanto al debido proceso la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido pacífica al sostener que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente, que la ausencia de procedimiento -en principio- entraña la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en efecto, en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses en contra del actuar administrativo.

En efecto, la jurisprudencia de dicha Sala sobre el tema, ha destacado que los referidos postulados constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso) implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario, no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste se haya iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que la componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid. sentencia de la mencionada Sala N° 00659 del 07 de Julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A.).

En el presente caso se observa que el Acta de Fiscalización N° 01 de fecha quince (15) Mayo de 2008, así como la Resolución N° GF/0/2008-000277 de fecha diecisiete (17) de Julio de 2008, emitidos por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), fueron debidamente notificados a la contribuyente; que en el primero de los actos referidos se le informó que el objeto era verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Aporte Habitacional, que la misma abarcaba los períodos comprendidos entre el año 2002 hasta el 2007, la normativa aplicable y como verificaron los incumplimientos y se establecieron las diferencias de aportes y rendimientos encontradas, entre otras cosas, frente a lo cual la recurrente presentó en fecha cinco (05) de Junio de 2008, Recurso de Reconsideración en el que hizo valer sus argumentos y defensas; siendo que en el último de los actos referidos se le informó a la empresa fiscalizada los medios de defensa que procedían contra él (artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos); contra el cual la contribuyente ejerció el veintiocho (28) de Julio de 2008, el Recurso Contencioso Tributario que aquí se decide.

De esta forma, juzga el Tribunal que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con motivo de la fiscalización practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que dio como resultado la determinación de las obligaciones de la empresa “C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS S.A.C.A.”, por concepto de diferencia en el aporte habitacional establecido en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y rendimientos no depositados en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), la cual debió tramitarse, en principio, bajo el procedimiento descrito en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario vigente, por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat), tal circunstancia no puede llevar a considerar que en dicho supuesto se materializó una ausencia de procedimiento capaz de viciar de nulidad absoluta el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada.

En este contexto, debe resaltarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo, debe ser absoluta, cual es aquélla en la que no se le permitió al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias emanadas de la Sala Político Administrativa N° 1970 del 17 de Diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A.; N° 1110 del 04 de Mayo de 2006, caso: F.S.V.; Nº 01552 del 4 de Noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.; y N° 00659 del 07 de Julio de 2010, caso: Transporte Premex, C.A.).

Por tales razones, considera este Tribunal que en el presente caso sí hubo un procedimiento que -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario vigente- frente a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, permitió a la sociedad mercantil “C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS S.A.C.A.”, conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la prescripción de la obligación tributaria derivada del aporte al Fondo Obligatorio de Vivienda para los períodos coincidentes con los años 2002 y 2003, este Tribunal observa que dicho medio extintivo de las obligaciones tributarias se encuentra regulado en los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario de 2001,

Los artículos 55 y 56 del Código Orgánico Tributario vigente, disponen:

Artículo 55.- “Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1.-El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2.-La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3.-El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos

.

Artículo 56.- “En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad”.

   Asimismo, a los fines computar dicho lapso y considerando que el tributo de autos es de liquidación periódica, el artículo 60 del citado Código dispone lo siguiente:

   …Para los tributos cuya liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo…

   En este contexto normativo aprecia el Tribunal en el presente caso que el hecho imponible, es el aporte parafiscal debido al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) liquidable mensualmente y cuyo lapso de prescripción, en consecuencia, comienza a correr una vez concluido cada período impositivo.

   En consecuencia, desde febrero de 2002 -fecha de inicio del lapso de prescripción del tributo correspondiente al mes de enero de 2002- hasta el quince (15) de Mayo de 2008, momento en que fue levantada y notificada el Acta de Fiscalización, no se produjo alguno de los supuestos de interrupción o suspensión de la prescripción previstos en los artículos 61 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual este Tribunal concluye que transcurrió pacíficamente el lapso prescriptivo de cuatro (4) años, para los períodos impositivos de 2002 y 2003, pues en Enero de 2008 ya había culminado el lapso de prescripción del tributo correspondiente al mes de Diciembre de 2003, último de los meses cuya prescripción se solicitó fuese declarada. Así se decide.

   En relación al vicio denunciado como ausencia de base legal del acto administrativo impugnado, este Tribunal observa que el mismo no es de trascendencia tal que sea capaz de enervarlo, pues la denuncia se contrae solamente a la observación acotada por el Fiscal actuante en el Acta de Fiscalización N° 01 de fecha quince (15) de Mayo de 2008, relativa a que la recurrente “No indica en los recibos de pago el banco donde tienen sus cotizaciones del FAOV”, que en modo alguno afecta o tuvo incidencia en la formulación del reparo, es decir en la determinación de las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los períodos comprendidos entre Enero de 2002 y Diciembre de 2007, y los rendimientos que debían generar al mes de Mayo de 2008, razón por la cual se desecha la delación formulada en cuanto a este respecto.

   En cuanto al falso supuesto de derecho y a las diferencias de los aportes y sus rendimientos determinadas por el BANAVIH, y la normativa aplicable al caso, tenemos que la determinación practicada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a la contribuyente abarcó los períodos fiscales comprendidos desde Enero de 2002 hasta Diciembre de 2007, determinándose una deuda total actualmente de Bs. 753.114,41 por diferencia de aportes y rendimientos dejados de pagar al mencionado fondo.

   Así, visto que los aportes supuestamente omitidos, abarcan períodos fiscales comprendidos entre los años 2002 hasta 2007, habrán de deslindarse éstos, a fin de establecer cuál es la normativa aplicable y con fundamento en ello determinar la base para el cálculo de los referidos aportes, pero solo a partir del año 2004, en virtud de la prescripción declarada en el presente fallo, de la obligación tributaria para los años 2002 y 2003.

   En tal sentido, la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066 el 30 de Octubre de 2000), aplicable a los períodos fiscales comprendidos entre Enero de 2004 hasta Mayo de 2005, en su artículo 36 disponía lo siguiente:

   Artículo 36.- “El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   (…omissis…)

   La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

   (…omissis…)”. (Destaca el Tribunal).

   Asimismo, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 el 8 de Junio de 2005) y la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.591 del 26 de Diciembre de 2006), aplicables a los períodos fiscales comprendidos entre Junio de 2005 hasta Diciembre de 2007, en su artículo 172, de similar redacción, pautaba lo siguiente:

   Artículo 172: “La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional.

   (…omissis…)”. (Destaca el Tribunal).

   Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafos segundo y cuarto, establece lo siguiente:

   Artículo 133.- “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (…omissis…)

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   (…omissis…)

   Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (…omissis…)”. (Destaca el Tribunal).

   Con relación al concepto de salario normal, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en su sentencia Nº 301 del veintisiete (27) de Febrero de 2007, en la que interpretó el sentido y alcance de la proposición contenida en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo que resulta aplicable al presente caso, se pronunció de la manera siguiente:

   (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones -si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   Por tal razón, con el objeto de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de eficiencia presente en tales normas, en los términos bajo los cuales han sido definidos a lo largo de este fallo, esta Sala Constitucional modifica la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en el siguiente sentido:

   ‘Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.

   A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial’ (Subrayados de la nueva redacción).

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone ‘cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó’. Así se decide

   .

   De igual forma, la Sala Constitucional reafirmó el citado criterio, cuando en su sentencia Nº 390 del nueve (9) de Marzo de 2007 (aclaratoria del fallo antes transcrito), expresó:

   (…)Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal

   .

   En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en casos precedentes ha delimitado, a los efectos del cálculo de la base imponible de la contribución parafiscal establecida en el artículo 10 de la derogada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que el mismo debe atender al concepto de “salario normal” contenido en el artículo 133 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, exceptuando de éste todas aquellas remuneraciones percibidas por los trabajadores de carácter no regular ni permanente, tales como las utilidades, bonificaciones, horas extras y vacaciones, entre otras. (Vid. sentencias N° 00290 del 15 de febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3 de diciembre de 2008, caso: Cotécnica Caracas, C.A.; Nº 00273 del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; Nº 00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de Caracas; Nº 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A., Nº 00227 del 10 de marzo de 2010, caso: Condusid, C.A.).

   Aplicando la normativa antes transcrita así como los citados criterios jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluye este Tribunal tal como lo hizo la Sala Político Administrativa en casos similares al de autos (Vid. Sentencias de la mencionada Sala Nº 001102 de fecha 22 de julio de 2009, caso: Vehicle Security Resources de Venezuela, C.A. y Nº 01540 del 28 de octubre de 2009, caso: Alimentos Kellog, S.A.) que resulta improcedente la exigencia de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondientes a los períodos impositivos de 2004, 2005, 2006 y 2007, considerados omitidos por el acto recurrido, por cuanto se observó que el Banco Nacional de la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH) tomó como base imponible de los referidos aportes, otros pagos realizados a los trabajadores, porque la fiscalización dejó sentado que la recurrente no realizaba la retención y aporte sobre el ingreso total mensual del trabajador, sino sobre la base del salario normal lo cual incluye aspectos como: alícuotas de utilidades y bono vacacional, y tomando como base de la retención el tope salarial a que hace referencia la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, los cuales -tal como fue expresado precedentemente- no deben incluirse por no estar contenidos dentro de la base de cálculo del citado aporte patronal, que se encuentra delimitado por el salario normal a que hace alusión el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Por otra parte, en cuanto a los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, observa este Tribunal que en atención a la declaratoria de improcedencia de la diferencia de aportes exigida en el acto recurrido, los accesorios de la obligación principal deben ser declarados igualmente improcedentes. Así se decide.

   Finalmente en cuanto a la denuncia referida a la violación del principio de la globalidad de la decisión, dentro del cual la recurrente señala las delaciones de omisión del procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, ausencia de base legal y falso supuesto de derecho, considera este Tribunal que los mismos han sido ya resueltas a lo largo del presente fallo. Así se declara.

   Declarada como ha sido la nulidad del cálculo de la diferencia de aportes al Fondo Mutual Habitacional y al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, así como los rendimientos a pagar sobre aportes omitidos, este Tribunal ordena en consecuencia, al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hacer los ajustes respectivos según lo expuesto en este fallo. Así se decide.

   - III -

   DECISIÓN

   Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha veintiocho (28) de Julio de 2008, por los ciudadanos V.S.A. y E.J.S.F., ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS S.A.C.A.”, contra la Resolución N° GF/0/2008-000277 de fecha diecisiete (17) de Junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por montos de Bs. 629.917,10 en concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), para los períodos comprendidos entre Enero de 2002 y Diciembre de 2007, y Bs. 123.197,31 en concepto de rendimientos que debían generar al mes de Mayo de 2008, todo lo cual asciende a la cantidad total de Bs. 753.114,41; acto administrativo este que se declara nulo y sin efecto legal alguno.

   - IV -

   C O S T A S

   Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

   Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

   Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

   Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

   .

   Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS S.A.C.A.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 01068 de fecha veintiocho (28) de Octubre de 2010, caso: Inversiones Selva, C.A., exime en el presente juicio al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), del pago de las Costas, por gozar éste de las mismas prerrogativas conferidas a la República. Así se decide.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de Diciembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

   El Juez Provisorio,

   G.A.F.R.. El Secretario,

   G.F.B.S..

   La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las once y veinte minutos de la mañana (11:20 a.m.).----------El Secretario,

   G.F.B.S..

   ASUNTO: AP41-U-2008-000495.

   GAFR/mcbn.-