Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 31 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, treinta y uno (31) de Enero de 2014

203º y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2013-000850

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 23/01/2014, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: V.C.D., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº 11.981.833.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: B.T., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el IPSA bajo el N°. 44.079.

PARTE DEMANDADA: CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A adscrita a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS BASICAS Y MINERIAS.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: E.J.R.R., inscrita en el IPSA bajo el Nº 65.847.

MOTIVO: Apelación de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado 4º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 03/06/2013.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Señala la parte actora en su escrito libelar que su representado el ciudadano V.C.D., ingreso a la empresa demandada en la fecha 21/09/1999 hasta el 12/07/2011, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada, sin concederle el preaviso de ley de 90 días, que deben ser computados en su antigüedad, por lo que la relación de trabajo tuvo un tiempo de 12 años y 21 días. Se desempeño como JEFE DE PRODUCCIÓN, en la Planta de Maracay, devengando un salario fijo básico mensual que al tiempo del despido era Bs. 3.792,30. También señala la parte actora que el patrono le pagó al trabajador desde el inicio de la relación de trabajo las horas extras diurnas, nocturnas, días feriados o de descanso laborados, cuando le correspondía, los cuales forman parte del salario integral, advirtiendo que además que al recibir estos pagos el demandante no era trabajador de confianza. Destaca la representación judicial del demandante que éste no tenia personal bajo su cargo, tampoco impartía órdenes ni directrices de la empresa, no disponía ni administraba bienes, capital, ni dinero de la demandada, por lo que era un trabajador ordinario y normal independientemente del cargo que ocupaba. Por otra parte, alega el hoy demandante no disfruto ni le fueron pagadas las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del periodo 2011-2012, ni el Bono de regreso de vacaciones que le correspondía por el periodo 2011-2012, así como tampoco utilidades fraccionadas por los meses completos trabajados del año 2011.

Por otro lado afirma la parte actora que su representado tuvo conocimiento de que el patrono participó del despido ante los Tribunales del Trabajo del circuito judicial del trabajo del Estado Aragua, aparentemente presentada en fecha 19-07-2011, pero que tiene fecha 27-07-2011. Allí se fundamenta el despido en el literal i) del Art.102 de la LOT, por haberse negado a dar información que chóferes fueron los que no quisieron cargar el día 11-07-2011, a pesar que existen pruebas que tales dichos son falsos, por lo que solicito se desestime la mencionada participación.

Ahora bien, en relación a la Oferta Real de pago efectuada por CEMEX, el 04-10-2011 ante el Circuito Judicial del Estado Aragua por Bs. 16.192,11, aduce que su representado fue notificado de ella, hasta que el 26-01-2012. Dicha oferta real fue aceptada por su representado por la necesidad económica, siendo retirado el 01-02-2012 indicando expresamente que renunciaba al reclamo de las prestaciones y demás indemnizaciones que le corresponden por ley.

Destaca la parte actora que de acuerdo a la cláusula 52 de la Convención Colectiva que ampara a su representado, como no le han pagado íntegramente sus prestaciones sociales como lo ordena la mencionada contratación colectiva, debe condenarse a CEMEX al pago de los salarios que el demandante debería devengar hasta tanto le paguen la totalidad de sus prestaciones sociales.

Por lo tanto la parte actora demanda los siguientes conceptos:

• 837 días de prestación de antigüedad, previa deducción de los descuentos por anticipos recibidos durante la relación de trabajo, conforme a lo dispuesto en el Art. 108 LOT.

• Intereses obre prestación de antigüedad.

• Vacaciones 2010-2011: 59 días y bonos vacacionales no pagados, calculado con base al ultimo salario normal devengado de Bs. 254,97 así como el bono de regreso por Bs. 120,00.

• Indemnizaciones por despido injustificado Art. 125 LOT. Indemnización por despido 150 días de salario y por la sustitutiva del preaviso 90 días de salario, ambos con base al último salario integral devengado por Bs. 254,97.

• Utilidades fracción del ejercicio económico de 2011 por 9 meses de servicios incluyendo el preaviso omitido, cláusula 46.

• Salarios pendientes según cláusula 52 de la Convención Colectiva de Trabajo

Finalmente señala que estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 152.929,36 por la añadidura de intereses de mora e indexación judicial.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la demandada, al dar contestación al fondo de la demanda, esgrimió las siguientes defensas y excepciones:

Reconoce que el actor comenzó a prestar sus servicios para su representada en fecha 21-9-1999, desempeñando el cargo de Jefe de Producción, culminando el día 13-7-2011, fecha en la que fue despedido justificadamente, participando el despido conforme lo prevé la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo su ultimo salario de Bs. 3.792,30.

Igualmente reconoce que su representada en fecha 04-10-2011 consignó ante un Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución en el Circuito Judicial del Estado Aragua, Oferta Real de Pago, por prestaciones sociales.

Por otro lado que el ciudadano V.C. se desempeñaba en el cargo de Jefe de Producción de la empresa Cemex de Venezuela, cargo de confianza dentro de la estructura de cargos de la mencionada sociedad mercantil, antes citada, así como por las actividades propias que desarrolla, no encontrándose amparado por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa, vigente desde el 14-09-2009, en cuanto a que ésta ultima ampara a los trabajadores de nomina diaria.

Por otra parte negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes:

• Que su representado le adeude los salarios desde el día 13-07-2011 hasta el día en que efectivamente le paguen sus prestaciones sociales, por cuanto como se ya se expuso, su representado hizo una Oferta Real de pago a favor del demandante, la cual fue retirada el 01-2-2012.

• Que se le adeuden intereses sobre prestaciones sociales o sobre cualquier otro concepto por cuanto nada se le adeuda al actor.

• Que se le adeuden diferencia de utilidades por 9 meses completos de servicios en el año 2011, por cuanto dicho conceptote fue pagado en la Oferta real de pago, ya cobrada por el actor.

• Niega y rechaza que se le adeuden antigüedad o prestaciones sociales hasta el 12-10-2011, toda vez que el actor fue despedido justificadamente el día 13-7-2011.

Asimismo, niega, rechaza y contradice que su representada le adeude al trabajador 59 días de salario normal con base a la convención colectiva, sin especificar a cual se refiere.

Finalmente, la parte demandada negó, rechazó y contradijo que le adeude al actor los conceptos y cantidades demandadas, en especial las indemnizaciones demandadas por despido injustificado, horas extras diurnas ni nocturnas, descansos laborados, advirtiendo que además éstos conceptos no se especificaron.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada apela en contra de la sentencia dictada por el Juzgado 4º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 03/06/2013, señalando como fundamento de su apelación los siguientes puntos: 1) Que al actor no le aplica la Convención Colectiva, que en todo momento en su escrito de contestación rechazaron que era imposible aplicar esta convención colectiva porque si se observa la convención y lo extraído por el a quo de la cláusula 1 literal c, definiciones: que señala que tipo de trabajadores se leS aplica la Convención Colectiva, la cual reza: “que están cubiertos por esta Convención Colectiva todos los trabajadores de nomina diaria” cabe destacar que el extrabajador no pertenecía a la nomina diaria, su cargo era el de jefe de producción, nomina diaria se entiende como personal obrero (cobra semanal), de los recibos que están en autos consignados por ambas partes se puede verificar que este trabajador cobraba quincenalmente, y su último cargo desempeñado correspondía a Jefe de Producción. Por otro lado 2) la aplicación de la indemnización por despido injustificado, ambas partes reconocen que al trabajador se le efectúo en la jurisdicción del Estado Aragua de los Tribunales Laborales una participación de despido en estricto apego al Artículo 187 de la LOPTRA vigente para el momento, donde únicamente se exige si el patrono pretende despedir tendrá 5 días para participar en caso de no hacerlo se considerara el despido injustificado, esta misma obligación la tenía el trabajador, si considero que su despido fue injustificado debió acudir a la jurisdicción administrativa o Jurisdicción Laboral y no acudió a ninguna de las dos, se conformo con la causal tipificada en el literal I del articulo 102, por la cual su representada lo despidió, 3) Se condena a pagar unas vacaciones periodo 2010-2011, que hicieron una oferta real de pago, por lo que se debe condenar a pagar es una fracción, el Tribunal ordena a pagar el año completo, como si se hubiese cumplido los 12 meses de servicios, el trabajador ingreso en el mes de septiembre y fue despedido en el mes de julio, 9 fracciones al igual que las 9 fracciones de utilidades, lo cual se le cancelo en la oferta real de pago.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA CONTRA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

La representación judicial de la parte actora no apelante indica que el actor no era de dirección y confianza, que las cláusulas las cuales señala la demandada no se solicitaron en el libelo, y de acuerdo a la clausula 1 de la Convención Colectiva se le aplica de la misma a todo el personal de la empresa demandada, por lo tanto únicamente están solicitando de la Convención Colectiva la clausula 52, en cuanto al despido de su representado a razón de hechos por terceros, es decir, por la negativa de los chóferes de cargar los camiones después de las 03:30 pm, el actor no quiso el reenganche y pago de salarios caídos, razón por la cual no participo a la Inspectoría del Trabajo.

CONTROVERSIA

Visto los fundamentos de apelación señalados por la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia recurrida, esta Juzgadora determina lo siguiente: 1) La procedencia o no de la aplicación de la Convención Colectiva al trabajador; 2) Si procede la indemnización de despido injustificado y 3) Si le fueron canceladas correctamente las vacaciones del periodo 2010-2011.

A los fines de resolver los puntos controvertidos pasa esta juzgadora pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

Pruebas de la parte actora:

De las Documentales:

Marcada “C”, inserta a los folios 2 al 6 del CRN° 1 del presente expediente, contentivas de originales de comprobantes de retención de impuestos sobre la renta, de los años 2010, 2009, 2004, 2002 y 2000, de los mismos se desprende el salario devengado por el trabajador para dichos periodos.

Marcada “D”, inserta a los folios 7 al 49 del CRN° 1 del presente expediente, contentivas de copias simples de la oferta real de pago efectuada por la empresa demandada en fecha 4-10-2011, por la cantidad de Bs. 16.192,11, una vez efectuada la deducción de los anticipos por Bs. 106.697,62, por prestaciones sociales causadas desde la fecha de inicio de la relación de trabajo 21-09-1999 hasta el 13-7-2011, por causa de despido justificado, para un tiempo de servicios de 11 años, 9 meses y 23 días. Se verifica un ítems en el que se lee “fecha de retiro + omisión de preaviso 11-10-2011”. Asimismo, se destaca un salario base diario de Bs. 126,41; y un salario base para el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionado de Bs. 254,96.

Marcadas “G, H e I”, insertas a los folios 72 al 92 del CRN° 1 del presente expediente, contentivas de originales recibos de pagos de los años 2011, 2010 y 2001, de los mismos se desprende los siguientes conceptos: el salario devengado por el actor, sobretiempo diurno y nocturno.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece.

Marcadas “J, K, L, M y N”, insertas a los folios 93 al 140 del CRN° 1 del presente expediente, contentivas de impresiones de los estados de cuenta correspondiente a la cuenta corriente Nº 001108033113 a nombre del actor, de los mismos.

En relación a la precedente prueba, esta juzgadora observa que por tratarse de documentos que emanan de un tercero y no ha sido ratificado mediante la prueba testimonial, deben ser desechados del proceso y así se establece.

Marcada “Ñ”, inserta al folio 141 del CRN° 1 del presente expediente, contentivas de copia del correo electrónico emanado de G.P., de fecha 12-07-2011 a las 8:54 a.m, en la que le solicita información sobre los chóferes que se negaron a hacer el despacho, obteniéndose respuesta de parte de V.C. el mismo día a las 4:38 pm sobre el referido particular.

Este instrumento se le otorga pleno valor probatorio conforme a lo previsto en el Art. 10 en concordancia con lo dispuesto en los artículos 48 y 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando que el trabajador hoy demandante suministro la información que le fue requerida por el Gerente General en el marco de sus funciones como Jefe de Producción. Así se establece.

Marcada “F”, inserto a los folios 51 al 71 del CRN° 1 del presente expediente, contentivas de original de la Convención Colectiva de trabajo de la empresa CEMEX Venezuela S.A.C.A (Aragua) desde el 01-2-2009 al 01-08-2011.

En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación.

Marcada “E”, inserta al folio 50 del CRN° 1 del presente expediente, contentivas de original de diligencia del ciudadano V.R.C.D. y su representante jurídico de fecha 26/01/2012.

En relación a la precedente prueba, esta juzgadora la desecha del proceso por cuanto no resuelve el fondo de la controversia. Así se establece.

De la Experticia:

La parte actora promovente solicitó la prueba de experticia Informática a cargo del experto R.G. de SUSCERTE. Sin embargo consta en la primera pieza desde el folio 159 al 161, acta de experticia de fecha 13/03/2013, levantada en la sede de la empresa CEMEX DE VENEZUELA C.A, en la que se dejó constancia de la presencia de los ciudadanos KARELIS SERRANO y R.G., en su carácter de expertos informáticos; de la presencia de la ciudadana F.C.M., abogada asistente a los mencionados expertos. De la presencia en el acto de la apoderada judicial de la parte actora B.T., por la parte demandada la apoderada judicial abogada E.R.; y por la empresa los ciudadanos W.R., P.R. y D.U.. El primero en su carácter de Jefe de Plataforma, el segundo, en su carácter de Jefe de Plataforma y la tercera en su carácter de Jefe de Proceso. Una vez que los expertos se hicieron presentes en el Departamento de Informática, los representantes de la empresa no le dieron acceso al Servidor, indicando, según sus dichos (…) que por políticas de la empresa los correos objeto de experticia no podrían ser validados por cuanto eran borrados después de la terminación laboral en 30 días continuos y 60 días como backup en la estación de trabajo que utilizaba el trabajador. Dichas políticas no fueron presentadas físicamente, por parte de los referidos ciudadanos, razón por la cual nos encontramos imposibilitados de practicar la experticia informáticas encomendada por el Tribunal (…)”.

En la audiencia de juicio, el experto antes identificado, expuso su informe pericial, siendo objeto del control y contradicción por las partes.

Estando en la oportunidad para decidir sobre el mérito de este medio de prueba, observa esta sentenciadora que conforme a lo dispuesto en el articulo 48 en concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido, de considerar la conducta procesal de la parte demandada en este juicio, al haber impedido el acceso a los expertos al servidor en el que debían realizar su labor, como expreso reconocimiento a la existencia y autoría de los correos electrónicos, cuya autenticidad pretendía la parte actora verificar mediante este medio de prueba, para ser opuestos a la parte demandada. Ello así, los referidos instrumentos contentivos de los correos electrónicos se les otorgan pleno valor probatorio y así se establece.

De la prueba Testimoniales

La parte actora promueve la testimonial del ciudadano A.M., cedula de identidad Nº 12.140.989.,

Considera esta sentenciadora que los dichos del testigo nada aportan a la solución de la controversia, razón por la que deben desecharse y así se establece.

De la Prueba de Exhibición

Se ordenó a la demandada presentara los originales de los documentos respecto a los puntos 1, 2 y 4 relativos a los recibos de pago de salarios, original de la convención colectiva de trabajo y el original de la liquidación de prestaciones sociales. La parte demandada no exhibió alegando que reconoce los documentos, además de encontrarse en autos.

En relación a las pruebas precedentes, la parte demandada quien reconoció su contenido de las mimas las cuales emanan de su representada y por lo tanto las reconoce, en tal sentido esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto, y le otorga valor probatorio. Así se Establece.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

De las Documentales:

Marcadas “A1 a A30”, inserta a los folios 2 al 31 del CRN° 2 del presente expediente, contentivas de originales de solicitud de permiso realizados por diferentes chóferes de la empresa demandada.

Marcadas “B1 a la B 55”, inserta a los folios 32 al 86 del CRN° 2 del presente expediente, contentivas de originales de solicitud de permiso realizados por diferentes chóferes de la empresa demandada.

Marcadas “H, I, J y K”, insertas a los folios 132 al 138 del CRN° 2 del presente expediente, contentivas de copias simples de disponibilidad de Prestaciones sociales, a nombre del actor.

En relación a la prueba precedente, las mismas fueron impugnadas por la parte a la que le fuera opuesta, en consecuencia, se desechan del material probatorio. Así se establece

Marcada “C y G”, insertas a los folios 87 al 94; del 102 al 130 del CRN° 2 del presente expediente, contentivas de copias certificadas de oferta real de pago y copias simples de la Convención Colectiva

En relación a la prueba precedente, la misma fue reconocida por la parte actora dándose por reproducido el merito probatorio expresado ut supra. Así se establece

De la prueba Testimoniales

La parte demandada promueve la testimonial de los ciudadanos G.R.G.S., A.V. TERA, YORVIK JOSE SEQUERA Y JAM CONTRERAS, titulares de las cedulas de identidad Nos: V-12.138.242, V-16.130.093, V-15.609.627 y V-13.133.273 respectivamente se deja constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos por la parte actora a la audiencia de juicio. Así se establece.

De la Exhibición:

La parte demandada solicito a la actora a exhibir los recibos marcados F consignados en copia. La parte actora manifestó que ya se encontraba en autos.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Establecidos como fue la controversia, esta juzgadora pasa a señalar lo siguiente:

En cuanto a la aplicación de la convención colectiva:

La representación judicial de la demandada señala que el actor es un trabajador de confianza, que el Tribunal de Primera Instancia le aplica al extrabajador una Convención Colectiva que en todo momento en su escrito de contestación rechazaron que era imposible aplicar esta convención colectiva porque si se observa la convención y lo extraído por el a quo de la cláusula 1 literal c, definiciones que señala que tipo de trabajadores se le aplica la Convención, la cual reza: “que están cubiertos por esta Convención Colectiva todos los trabajadores de nomina diarias, conforme al tabulador” cabe destacar que el extrabajador no pertenecía a la nomina diaria, su cargo era el de jefe de producción, nomina diaria se entiende como personal obrero (cobra semanal), de los recibos que están en autos consignados por ambas partes se puede verificar que este trabajador cobraba quincenalmente, y su último cargo desempeñado correspondía a Jefe de Producción.

Así las cosas, y visto lo alegado por la parte demandada esta juzgadora observa del contenido de la cláusula 1 literal c, de la Convención Colectiva definiciones que señala que tipo de trabajadores se le aplica la Convención, la cual reza: “que están cubiertos por esta Convención Colectiva de Trabajo de la Empresa Cemex Venezuela S:A:C:A (Aragua), lo siguiente:

Cláusula Nº1 DEFINICIONES

LITERAL C:

TRABAJADOR: Están cubiertos por esta Convención Colectiva de Trabajo todos los trabajadores de nómina diaria conforme al tabulador que es parte integrante de este contrato, que preste servicios para la empresa CEMEX VENEZUELA SACA. Sector de premexclado en su plantas que operan en le Estado Aragua…”

Ahora bien de la revisión de las actas observa esta Juzgadora que, de acuerdo a la Convención –colectiva consignada por ambas parte la misma indica que están cubiertos por esta Convención Colectiva de trabajo todos los trabajadores de nomina diaria, conforme al tabulador, elemento que la demandada debía probar que el extrabajador no pertenecía a la nomina diaria, y elementos que pudiera conformar el tabulador son especificaciones de la clausula, lo cual no fue probado, y los recibos de pagos no prueba si el actor era de nomina diaria o no, los mismos prueba el pago de salario, de manera que habida cuenta que no se llenaron los extremos , no hay relación de ello en autos se le aplica la Convención Colectiva al extrabajador, en consecuencia se reitera el criterio del a quo en cuanto al referido punto, concluyendo que le resulta aplicable todos los beneficios que consagra la convención colectiva de trabajo. Así se decide.

Visto lo anterior, se declara improcedente el primer punto de apelación expuesto por la parte demandada recurrente. Así se decide.

En cuanto a la Indemnización del Despido Injustificado:

La parte demandada indica que la aplicación de despido injustificado, ambas partes reconocen que al trabajador se le efectúo en la jurisdicción del Estado Aragua de los Tribunales Laborales una participación de despido, al estricto apego al articulo 187 de la LOPTRA vigente para el momento, donde únicamente se exige si el patrono pretende despedir tendrá 5 días para participar el despido, en caso de no hacerlo se considerara el despido injustificado, esta misma obligación la tenía el trabajador, si consideró que su despido fue injustificado, en tal sentido, éste debió acudir a la jurisdicción administrativa o Jurisdicción Laboral y no acudió a ninguna de dichas instituciones, si consideraba vulneración en sus derechos laborales.

Así las cosas, la representación judicial de la parte actora en observación a la fundamentación de la parte demandada recurrente, señala en cuanto al despido de su representado, que el mismo se produjo habida cuenta de que su superior le encomendó le dijera a los chóferes que debían cargar después de las 03:00pm, no obstante ello, éstos se negaron a cumplir con la orden, vale decir, cargar los camiones después de la tarde. Asimismo aduce que el actor no quiso el reenganche ni los salarios caídos, razón por la cual no participó el despido a la Inspectoría del Trabajo.

Ahora bien, considera quien decide, que ambas partes reconocen que la empresa demandada participo dicho despido en la jurisdicción del Estado Aragua de los Tribunales Laborales tal como lo indica la ley, tal como se evidencia de la documental “E” cursante desde los 96 al 99 CRNº2; sin embargo el artículo 187 de la LOPTRA señala que en caso de que el patrono pretende despedir, éste tendrá 5 días para participar el despido, en caso de no hacerlo se considerara el despido injustificado.

Ahora bien, la participación de despido no prueba que el despido haya sido justo o injusto, aunado a ello, le correspondía a la demandada probar que el despido era justo, si bien es cierto que hubo una participación de despido no es menos cierto que la misma no es elemento suficiente que indique que el despido se realizó de manera justa, solamente reúne indicios que fue participado. Es importante destacar que existen beneficios para los trabajadores en materia laboral, basados en principios constitucionales y laborales que deben ser aplicados en favor del trabajador, en todo caso cuando hay dudas debe favorecerse al trabajador. Así se establece.

En vista que la participación de despido, la cual no hace plena prueba que el despido sea realizó de manera justificada o no y visto que no existe en el expediente otro elemento que indique que el trabajador incurrió en una causal de despido, esta juzgadora considera que el se realizó sin justa causa y en consecuencia se condena a la empresa demandada a la indemnización por despido injustificado establecida en la ley, al actor. Así se decide.

Procedente como fue el despido injustificado, le corresponde a la parte actora el pago de las indemnizaciones correspondiente al derogado artículo 125 de la LOT. En tal sentido, se ordena al experto determine el quantum a razón de 150 días por indemnización por despido injustificado y 90 días por indemnización sustitutiva del preaviso, con base al ultimo salario integral diario efectivamente devengado en el mes inmediato anterior al despido el cual quedó establecido en la cantidad de Bs. 254,97. Así se decide.

De las vacaciones:

La parte demandada señala que el a quo condena el pago de las vacaciones correspondiente al periodo 2010-2011 completo; sin embargo señala que el actor culminó la prestación de servicio en julio de 2011, en tal sentido le corresponde un fracción por cuanto el ingresó en septiembre, por lo que se debe condenar al pago de una fracción a razón de 09 meses. Aunado a ello, la recurrente señaló que se le hizo una oferta real de pago al actor, en el cual le fue cancelado los conceptos que se le adeudaban.

Ahora bien, esta juzgadora observa de la sentencia recurrida que el a quo en el folio 191 condena a la demandada al pago de 59 días por este concepto.

Así las cosas, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Empresa CEMEX Venezuela SACA (Aragua) en su cláusula 49 se indica lo siguiente:

La empresa conviene en otorgarle los días de disfrute de vacaciones a sus trabajadores (a), de acuerdo a lo establecido en el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala: - Cuando el trabajador cumpla un año (1) de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un periodo de vacaciones remuneradas de 15 días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de quince días hábiles.-

Omisissis

c) A los trabajadores con antigüedad entre 11 y 14 años un pago total de cincuenta y nueve (59) días a salario normal, en los que se incluye los días remunerados de disfrute y el bono vacacional…

(Cursiva y negrillas de esta alzada).

Ahora bien, el a quo estableció como el tiempo de ingreso y egreso del actor, el cual no fue apelado por ninguna de las dos partes lo siguiente: como ingreso 21/09/1999 y como fecha de egreso 13/07/2011, estableciendo un tiempo de servicio de 11 años y 09 meses, es claro que la fracción del periodo vacacional es por 09 meses. Así se establece.

De acuerdo a la cláusula supra y de un simple ecuación aritmética se deduce que la empresa debe cancelar al actor 44.25 días por concepto de periodo vacacional 2010-2011 a razón del salario normal devengado por el actor, determinado en la cantidad de Bs. 3.792,30 el cual no fue objeto de apelación. Así se decide.

En tal sentido se ordena el nombramiento de un experto contable quien deberá determinar el monto correspondiente por dicho periodo en base a los parámetros indicados supra. Así se decide.

Visto lo anterior, es forzoso para quien decide declarar improcedente el fundamento de apelación de la parte demandada. Así se decide.

Analizada como fueron los puntos de apelación expuestos por la parte demandada recurrente, se declara sin lugar la apelación, por cuanto todos los conceptos revisados quedaron condenados, aun cuando variaron los montos debido a la corrección de la fracción de vacaciones. Así se decide.

Así las cosas y en fundamento al principio quantum apelatio quantum devolutio, y al principio de la cosa juzgada y unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa a transcribir el texto de aquellos puntos que no fueron apelados por ninguna de las dos partes:

De acuerdo con los términos de la contestación, en relación con el libelo, se desprende, en cuanto a la carga probatoria, que a la parte demandada le corresponde demostrar que el trabajador en el desempeño del cargo de jefe de producción era un trabajador excluido de la convención colectiva de trabajo; asimismo, le corresponde demostrar que el despido fue justificado y que pagó lo que le correspondía al trabajador por sus prestaciones sociales. A la parte demandada, le corresponde demostrar el tiempo de servicios y la procedencia de la indemnización consagrada en el Art. 104 de la LOT.

Determinada como fue la carga de la prueba, se inicia este examen con la determinación de la naturaleza de los servicios desempeñados por el ciudadano V.C. durante la relación de trabajo, como Jefe de Producción, a los fines de establecer si se encontraba amparo por la convención colectiva de trabajo cuya aplicación peticiona la parte actora.

En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva, esta juzgadora señala que el mismo fue objeto de apelación por parte de la demandada, en consecuencia se declara el mismo improcedente, por las razones supra indicadas. Así se decide.

En cuanto a la justificación del despido del ciudadano V.C., esta juzgadora señala que el mismo fue objeto de apelación por parte de la demandada, en consecuencia se declara el mismo procedente, por las razones supra indicadas. Así se decide.

Corresponde ahora determinar, la procedencia del diferencial demandado por prestaciones sociales, considerando que ya el demandante recibió pago a través de anticipos de prestaciones sociales que han sido reconocidos por la parte actora y el saldo que fue recibido con motivo de la Oferta real que hizo la parte patronal y efectivamente recibida por el trabajador el 01-02-2012.

En cuanto al pago de las vacaciones correspondiente al periodo 2010-2011, esta juzgadora señala que el mismo fue objeto de apelación por parte de la demandada, en consecuencia se declara el mismo procedente, por las razones supra indicadas. Así se decide.

Finalmente corresponde en derecho, la indemnización prevista en la cláusula 52 de la convención colectiva, por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, que se causaron desde el despido 15-07-2011 hasta la fecha en que el trabajador accedió a las mismas al tener conocimiento de la oferta real, son 228 días que multiplicados por el salario normal diario asciende a la cantidad de Bs. 28.821,48. Así se decide.

Para concluir debe este Tribunal pronunciarse sobre la pretensión de pago de diferencias de prestaciones sociales y al respecto se establece que sólo le asiste el derecho al demandante de unas diferencias en la prestación de antigüedad e intereses, conforme a lo consagrado en el Art. 108 de la LOT, por la consideración en el salario integral del último año de servicios de lo que correspondía por utilidades y bono vacacional, que como se expresó en líneas anteriores, no se pagaron de forma completa. Por experticia complementaria del fallo, se determinará lo que se le adeuda al actor por este concepto. Así se decide.

Por el contrario no se considera procedente el reclamo del actor del pago de los días adicionales por prestación de antigüedad, toda vez que el patrono pagó 800 días por prestación de antigüedad, entendiendo que en derecho por 11 años y 9 meses de servicios de acuerdo al articulo 108 ejusdem sin verificarse el pago de los días adicionales de prestación de antigüedad a partir del segundo año de servicios, los cuales ascienden a 110 días calculados con base al salario integral promedio del año respectivo de su determinación. En consecuencia, se declara procedente la petición del demandante y así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo antes expuesto, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado 4º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 3/06/2013. SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido, modificando la motiva, solo en lo que respecta en la condenatoria de los días correspondiente al periodo vacacional fraccionado 2010-2011; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano V.C., contra la empresa CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A adscrito a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS BASICAS Y MINERIAS. CUARTO: Se condena a la demandada pagar los conceptos laborales determinados en la parte motiva del fallo. QUINTO: Dada la naturaleza del fallo no hay condena en costas.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIORDEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de Enero de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

LA SECRETARIA,

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Abg. G.M.