Decisión nº 1917 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Junio de 2013

Fecha de Resolución:26 de Junio de 2013
Emisor:Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
Número de Expediente:AP41-U-2009-000584
Ponente:Javier Sanchez Aullon
Procedimiento:Recurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de junio de 2013

203º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2009-000584.- SENTENCIA Nº 1917.-

Vistos

, con informes de ambas partes.

En horas de despacho del día 20 de octubre de 2009, el ciudadano H.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.506.595 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 47.335, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente “CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.”, antes denominada Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A. (VENCEMOS S.A.C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de mayo de 2000, bajo el Nº 41, tomo 114-A-Sgdo., debidamente asistido por los ciudadanos R.P.A., L.P.M. y J.E.K.T., titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.967.035, 5.530.995 y 12.918.554 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 12.870, 22.646 y 112.054 respectivamente, interpuso recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, en contra de las Resoluciones Nos. SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-083 y SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2009-084, ambas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha treinta y uno (31) de agosto de 2009, mediante las cuales se confirmaron parcialmente los reparos formulados a la contribuyente supra mencionada, en materia de Impuesto Sobre la Renta correspondiente a los ejercicios 2006 y 2007, contenidos en las Actas Fiscales Nos. SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/031/2008-16 y SNAT/INTI/GRTICE/RC/DFMHAC/032/2008-16, ambas notificadas a la recurrente en fecha dieciocho (18) de julio de 2008, quedando obligada a pagar las cantidades por los conceptos detallados a continuación:

Ejercicio Fiscal Impuesto (Bs.F.) Multa (Bs.F.) Intereses Moratorios (Bs.F.) Total (Bs.F.)

2006 26.583.572,00 48.954.122,00 17.619.893,00 93.157.587,00

2007 36.298.368,00 59.682.225,00 15.340.622,00 111.321.215,00

62.881.940,00 108.636.347,00 32.960.515,00 204.478.802,00

Mediante auto de fecha 22 de octubre de 2009, se le dio entrada a dicho recurso bajo el Asunto Nº AP41-U-2009-000584, y se ordenó notificar a los ciudadanos, Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, igualmente se procedió librar Oficio Nº 271/2009 a la Gerencia supra mencionada, a fin de que remitiesen a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo formado con ocasión al acto administrativo impugnado.

Estando las partes a derecho, según consta en autos a los folios 132 y 133, 136 al 139, ambos inclusive del presente asunto; se admitió dicho recurso mediante Sentencia Interlocutoria Nº 33 de fecha 06 de abril de 2010, abriéndose la causa a pruebas a partir del primer (1º) día de despacho siguientes a dicha fecha.

En fecha 21 de abril de 2010, el ciudadano L.P.M. y J.E.K.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.530.995 y 12.918.554 e inscrito en el INPREABOGADO bajo los Nros. 22.646 y 112.054, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, presentaron escrito de promoción de pruebas, haciendo valer el mérito favorable de los autos y promovieron pruebas documentales, experticia contable, pruebas de exhibición, pruebas de informes y testigos expertos.

Posteriormente, el Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria Nº 52, de fecha 30 de abril de 2010, admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Asimismo a los fines de la evacuación de las pruebas promovidas, se realizaron de la siguiente manera: 1) prueba de exhibición, se libró Oficio Nº 117/2010, de fecha 03 de mayo de 2010, al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT. 2) prueba de experticia contable, se fijó el segundo (2do) día de despacho siguiente a las diez de mañana (10:00 a.m.) para que tuviese lugar el acto de nombramiento de experto o expertos. 3) prueba de informes, se ordenó oficiar a las sociedades mercantiles BANCO MERCANTIL, C.A. BANMCO UNIVERSAL; CITIBANK, N.V. SUCURSAL VENEZUELA; Y BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL. 4) Testigos expertos, se fijó a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y once de la mañana (11:00 a.m.) del tercer (3er) día de despacho siguiente, para que los ciudadanos J.J.B.S. y A.F.-Concheso, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.967.026 y 5.604.977, respectivamente, declararan a tenor del interrogatorio que se les formularia en la oportunidad correspondiente.

Mediante diligencias de fecha 04 de mayo de 2010, los ciudadanos Jasmina Díaz Rojas y J.A.d.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.915.544 y 15.505.775, contadores públicos inscritos en el colegio de Contadores Públicos del estado Miranda, bajo los Nros. 11.294 y 67.654, respectivamente, aceptaron el cargo de expertos contables designados para la evacuación de experticia contable promovida por la recurrente.

En esa misma fecha, oportunidad fijada por el Tribunal para el nombramiento de Experto o Expertos para la evacuación de la prueba de experticia contable promovida, dejando constancia de la comparecencia por una parte, la ciudadana E.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.976.255 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 131.177, actuando en su carácter apoderada judicial de al recurrente, quien nombró a la ciudadana Jasmina Díaz Rojas, ya identificada; y por la otra parte, la ciudadana X.R., titular de la cédula de identidad Nº 13.528.512 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 80.915, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quien nombró al ciudadano J.A.d.S., ya identificado, y de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal nombró al ciudadano H.J.P., titular de la cédula de identidad Nº 6.446.628, Contador Público inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo el Nº 14.132. Asimismo se fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente, a las once la mañana (11:00 a.m.) para que los expertos presten juramento de Ley.

En fecha 05 de mayo de 2010, el apoderado judicial de la recurrente, consignó diligencia en la cual solicitó el diferimiento de la oportunidad para el examen del testigo, siendo el mismo acordado por el Tribunal mediante auto de esa misma fecha para el décimo (10) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y once de la mañana (11:00 a.m.).

En esa misma fecha, el ciudadano L.A.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 95.867, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó copias certificadas del expediente administrativo formado a cargo de dicha recurrente.

El 06 de mayo de 2010, el ciudadano H.J.P., ya identificado, consignó carta de aceptación de postulación como experto contable.

En fecha 10 de mayo de 2010, oportunidad fijada por el Tribunal para que tuviera lugar el Acto de Juramentación de Expertos, el Tribunal dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Jasmina Díaz Rojas, J.A.d.S. y H.J.P., antes identificados, quienes prestaron juramento de ley, y solicitaron un plazo de treinta (30) días de Despacho para el cumplimiento de sus funciones, siendo el mismo concedido por el Tribunal en esa misma fecha.

El 20 de mayo de 2010, la apoderada judicial de la recurrente consignó diligencia solicitando el diferimiento para el examen del testigo, para el tercer (3er) día de despacho siguiente a dicha fecha. En esa misma fecha, el Tribunal acordó dicho diferimiento en cumplimiento al 3er aparte del artículo 483 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de mayo de 2010, el apoderado judicial de la contribuyente solicitó el diferimiento por un (01) día de despacho siguiente, para la evacuación del testigo experto J.J.B., acordado por el Tribunal mediante auto de esa misma fecha.

En fechas 25 y 26 de mayo de 2010, los ciudadanos A.E.F.-Concheso Conde y J.J.B.S., antes identificados, comparecieron ante el Tribunal a rendir las declaraciones testimoniales de dicho recurso contencioso tributario.

El 09 de junio de 2010, fue consignado escrito por la ciudadana J.N., titular de la cédula de identidad Nº 3.185.604, actuando en su carácter de apoderada de CITIBANK, N.A., Sucursal Venezuela, mediante el cual dio respuesta a la prueba de informes promovida por la recurrente. En esa misma fecha se recibió Oficio Nº 60764 de fecha 04 de junio de 2010, emanado de la Gerencia del Banco Mercantil C.A., Banco Universal, en el cual informó que la contribuyente “CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.” no poseía contrato alguno para la compra y reventa de título de la deuda pública en septiembre de 2006.

En fecha 10 de junio de 2010, se recibió el escrito procedente de la Dirección de Distribución y Estructuración de Mercados del Banco Provincial, Banco Universal, en el cual dio respuesta a la prueba de informes promovida en el particular 3º del Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la recurrente.

En fecha 16 de junio de 2010, los ciudadanos Jasmina Díaz, J.A.d.S. y H.P., ya identificados, actuando en su carácter de expertos designados para la evacuación de la prueba de Experticia Contable promovida por la recurrente, quienes participaron al Tribunal el inicio de dicha prueba y solicitaron una prórroga de treinta (30) días de despacho para la consignación del informe correspondiente.

El 21 de junio de 2010, se recibió Oficio Nº 60764 de fecha 17 de junio de 2010, emanado de la Gerencia del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, en el cual informaron que por error involuntario comunicaron que la empresa no poseía contrato de compra y reventa de títulos de la deuda pública en septiembre de 2006 con dicha institución, siendo lo correcto que dicha empresa adquirió un título de Eurobono de la República de Argentina, en el mercado primario a un tipo de cambio oficial de Bs. 2.15 por dólar, por la cantidad de USD 1.800.000,00.

En esa misma fecha, el Tribunal prorrogó el lapso de evacuación de la prueba de Experticia Contable, por el lapso de treinta (30) días de despacho siguiente a dicha fecha.

En fecha 05 de agosto de 2010, los ciudadanos Jasmina Díaz, J.A.d.S. y H.P., ya identificados, consignaron el informe de Experticia Contable de la recurrente.

El 01 de octubre de 2010, siendo la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de informes, comparecieron, por una parte, la ciudadana X.J.R.R., ya identificada, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quien presentó escrito de informes constante de cuarenta y cinco (45) folios útiles; y por otra parte, los ciudadanos L.P.M. y J.E.K.T., ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la recurrente, quien presentó conclusiones escritas constantes de ochenta y nueve (89) folios útiles.

En fecha 14 de octubre de 2010, los apoderados judiciales de la recurrente consignaron observaciones escritas a los informes de la parte contraria.

Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2010, el Tribunal dejó constancia que sólo los apoderados judiciales de la parte recurrente presentaron observaciones escritas a los informes de su contraparte, dijo “VISTOS” y entró en la oportunidad procesal de dictar sentencia.

En fecha 19 de octubre de 2010, la ciudadana X.R., ya identificada, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó copias certificadas del expediente administrativo formado a cargo de dicha recurrente.

Mediante diligencias de fechas 06 de abril y 27 de junio de 2011, los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron diligencia solicitando se dictara sentencia en la presente causa e indicó nuevo domicilio procesal de la recurrente.

En fecha 26 de septiembre de 2012, el ciudadano J.E.K.T., ya identificado, consignó diligencia documento notariado en el cual renunció expresamente al poder otorgado por la parte recurrente.

El 09 de octubre de 2012, el Tribunal dictó auto ordenando librar boleta de notificación a la recurrente de la renuncia efectuada por el ciudadano J.E.K.T..

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede en consecuencia previo análisis de los argumentos de las partes que se exponen de seguidas:

-I-

ANTECEDENTES

De las actas que conforman el expediente se desprende lo siguiente: la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante Resoluciones Nos. SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083 y SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084, ambas de fecha 31 de agosto de 2009, culminó el Sumario Administrativo abierto con relación al Acta de Reparo Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-032-2008-16 levantada para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 y 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, debidamente notificada en fecha 18 de julio de 2008, al sujeto pasivo CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., antes denominada Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A. (Vencemos S.A.C.A.) RIF Nº J-00038839-3.

En fecha 06 de mayo de 2008, los ciudadanos J.F.A. e I.C.F., titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.663.499 y 4.577.272, respectivamente, funcionarios adscritos a la División de Fiscalización de Minas, Hidrocarburos y Actividades Conexas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedieron a notificar la P.A. Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-031-2008, de fecha 05 de mayo de 2008, en la persona de M.D., titular de la cédula de identidad Nº 6.433.890, en su carácter de analista fiscal de la mencionada empresa, que autoriza a la investigación fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles de 2006 y 2007, con la finalidad de verificar el cumplimiento de los deberes relativos al pago de tributos, establecidos en el COT, Ley de 28-12-2001 y su Reglamento, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.662, Extraordinario, de fecha 24-09-2003 así como verificar la sinceridad de los datos presentados en las declaraciones y pagos del referido impuesto durante los ejercicios fiscales ya indicados.

De la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083, se observa que de la investigación fiscal surgieron las siguientes objeciones:

Ejercicio 2006:

Egresos no procedentes:

  1. La actuación fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la LISLR objetó por falta de comprobación, las cantidades ahora expresadas de Bs.6.643.277,86; Bs.37.448.156,66 y Bs.27.480.210,92 por concepto de costos, gastos y asistencia técnica.

  2. Pérdidas cambiarias por operaciones con bonos de la deuda pública otros títulos valores. Observó la actuación fiscal que la contribuyente declaró en las partidas de la conciliación fiscal como ingresos no gravables el beneficio de esas operaciones de cambio; sin embargo, no se observa que la contribuyente reflejara la cantidad ahora expresada de Bs. 5.007.071,41 en las partidas no deducibles como resultados del canje de los títulos valores, por lo que, en atención a lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 14 de la LISLR en el que se desprende que los enriquecimientos provenientes de los títulos valores están exentos de impuestos, del mismo modo los gastos y/o pérdidas no son deducibles por interpretación en contrario, de manera que no haya efecto fiscal, por lo que en consecuencia no admitió la referida cantidad.

  3. Pérdidas de años anteriores no procedentes. Del análisis de las declaraciones definitivas de rentas de la contribuyente para los ejercicios señalados, la fiscalización pudo comprobar que las pérdidas correspondientes al ejercicio fiscal 2004, originadas por el reajuste por inflación hasta por la cantidad a hora expresada de Bs. 38.538.043,46 fueron trasladadas por la contribuyente al ejercicio 2006, por lo que fueron rechazadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 de la LISLR.

  4. Rebajas por nuevas inversiones no procedentes:

    4.1. Rebajas por nuevas inversiones trasladables de años anteriores no procedentes. La fiscalización indica que la contribuyente incluyó en su Declaración Definitiva de Rentas del ejercicio fiscal auditado, la cantidad ahora expresada de Bs. 10.955.977,92 correspondiente a excedente de rebajas por nuevas inversiones trasladables de años anteriores a nuevas inversiones del ejercicio fiscal investigado; sin embargo y en virtud de los soportes presentados por la contribuyente, la actuación fiscal observó que la rebaja proviene de la adquisición de dos (2) buques en fecha 01-11-2005, por parte de C.A. VENCEMOS, empresa fusionada con la contribuyente, cuya determinación se muestra de la siguiente manera:

    REBAJAS POR INVERSIÓN 2005 C.A. VENCEMOS

    REBAJAS POR INVERSIONES INCORPORADAS EN DPJ COSTO DE ADQUISICIÓN ACTUALIZADOS CIERRE ACT. DEP ACUM ACT CIERRE ACT. RJTE REG ACUM CIERRE EJERC ACT. % REBAJAS TOTAL REBAJAS POR INVERS.

    MARIANELA M/N 22.436.652.927 186.972.108 22.249.680.819 75% 16.687.260.614

    EDELAN M/N 22.444.487.978 187.037.400 22.257.450.578 75% 16.693.087.934

    TOTAL REBAJAS 33.380.348.548

    Adicionalmente, la actuación fiscal revisó los documentos de adquisición de los buques arriba mencionados, observando que el año de construcción es 1979 para cada uno de ellos, por lo cual determinó que estos bienes tienen una antigüedad equivalente a veintiséis (26) años, contados desde el año de su fabricación hasta el momento de compra por parte de la contribuyente. De igual manera, la fiscalización señala que la rebaja proveniente de la adquisición de los buques, aprovechada por la contribuyente, fue determinada aplicando un 75% en lugar del 10% establecido en el artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, con base en el artículo 5 de la Ley de Reactivación de la M.M.N., por lo que objetó la cantidad de Bs.F. 5.494.107,00 a los fines de la determinación de la obligación del ejercicio auditado.

    4.2. Rebajas por nuevas inversiones no procedentes por estar ajustadas por la variación del índice de precios al consumidor.

    Refiere la actuación fiscal que la contribuyente informó nuevas inversiones, por la cantidad de Bs.F.5.461.870,92 en su Declaración Definitiva de Rentas y Pago y que, al analizar el origen y naturaleza de las rebajas informadas, evidenció que la contribuyente ajusta el valor neto de la inversión por inflación, conforme a las normas establecidas en la LISLR y a los valores así obtenidos, les aplica el 10% de la rebaja de impuesto que establece el artículo 57 eiusdem, tal como se detalla a continuación:

    VALOR NETO SEGÚN LIBROS (BS.F.) VALOR NETO AJUSTADO (BS.F.) REBAJA POR NUEVA INVERSIÓN (10%) (Bs.F.)

    49.193.578,28 65.924.702,60 5.461.870,92

    En este orden, la actuación fiscal cita en cuanto a la determinación de las rebajas por nuevas inversiones, el Parágrafo Tercero del artículo 57 de la LISLR, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 23, eiusdem y sobre esa base procedió a modificar la determinación de la rebaja por nuevas inversiones, tomando en consideración los costos históricos netos de las nuevas adquisiciones de activos fijos de la siguiente manera:

    Por lo que respecta a la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084 de fecha 31 de agosto de 2009, que se corresponde con el ejercicio fiscal 2007, se observa que de la investigación fiscal emergen las siguientes objeciones:

  5. Egresos no procedentes.

    1.1 Gastos por falta de comprobación.

    Exponen los fiscales actuantes que la contribuyente en su Declaración Definitiva de Rentas y Pago del ejercicio investigado, dedujo la cantidad de Bs.F.26.591.067,25 por concepto de “Otros Gastos”, según refleja en la casilla Nº 74 del formulario; sin embargo, cuando les fue requerido las facturas originales de tales gastos, no suministró la documentación requerida por lo que procedieron a objetar la mencionada cantidad con fundamento en lo dispuesto en el artículo 91 de la LISLR.

    1.2 Asistencia Técnica.

    Señala la actuación fiscal que la contribuyente en su Declaración Definitiva de Rentas del ejercicio investigado, incluyó deducciones por gastos de asistencia técnica contabilizados en la cuenta contable Nº 6824.111., denominada “otros gastos por servicios – inter”, por la cantidad de Bs.F.28.892.974,50 por lo que solicitó los documentos que avalan las señaladas erogaciones, tales como mayor analítico de la cuenta contable y los contratos firmados con las empresas vinculada, documentos que fueron suministrados por la contribuyente que al ser revisados, pudo constatar que Vencemos S.A.C.A. actualmente Cemex Venezuela, S.A.C.A., celebró contrato de asistencia técnica con la empresa vinculada Cementos Mexicanos S.A. de C.V., domiciliada en la ciudad de Monterrey, México.

    En virtud de que los documentos aportados por la contribuyente así como el resultado de la revisión del expediente administrativo conformado por la fiscalización en materia de Impuesto sobre la Renta no permitieron constatar la necesidad y cómo, cuándo, en qué y para qué se recibió la asistencia técnica o servicio tecnológico durante el ejercicio fiscal 2007, procedieron a rechazar el gasto declarado por concepto de asistencia técnica en la cantidad de Bs.F.28.892.974,50 basados en el artículo 91 de la LISLR.

  6. Rebajas por nuevas inversiones no procedentes.

    2.1 Rebajas por nuevas inversiones trasladables de años anteriores no procedentes. La contribuyente incluyó en su Declaración Definitiva de Rentas del ejercicio fiscal auditado la cantidad de Bs.F.27.427.394,00 por lo que la actuación fiscal solicitó explicación amplia y detallada sobre las políticas, metodología y cálculos efectuados en relación a las rebajas por nuevas inversiones y relación detalladas de los activos fijos con sus respectivas depreciaciones acumuladas, consignando la contribuyente la documentación requerida.

    No obstante ello, indica la actuación fiscal que, de la fiscalización practicada a la contribuyente para el ejercicio 2006, resultó una variación en el monto de la rebaja por nuevas inversiones trasladables al ejercicio fiscal 2007, con base a las razones de hecho y derecho contenidas en los puntos V.1 y V.2 del Acta de Reparo Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-031-2008-16, las cuales da por reproducidas, siendo el excedente por rebajas trasladable determinado la cantidad de Bs.F. 4.919.357,83 de la siguiente manera:

    DESCRIPCIÓN MONTO (BS.F.)

    Excedente de Rebajas del año 2005 C.A. Vencemos 0,00

    Excedente de Rebajas del año 2006 1.919.357,83

    Rebaja para el ejercicio 2007 4.919.357,83

    Indica la actuación fiscal que el excedente de rebajas por nuevas inversiones allí determinado para el ejercicio 2006, hasta por la suma de Bs.F. 4.919.358,00 fue imputado en su totalidad en dicho ejercicio fiscal, por lo tanto para el ejercicio fiscal 2007, no existe monto por consumir por lo que, en consecuencia, objetó la cantidad de Bs.F.10.955.977,92 por concepto de rebajas por nuevas inversiones trasladables de años anteriores.

    Rebajas por nuevas inversiones no procedentes por estar ajustadas por la variación del índice de precios al consumidor. Refiere la actuación fiscal que la contribuyente informó en su Declaración Definitiva de Rentas y Pago del año 2007, rebajas por inversión hasta por la cantidad de Bs.F.16.471.415,78 evidenciando a través de la documentación presentada por la contribuyente que, el valor neto de la inversión es ajustado por inflación conforme a las normas establecidas en la LISLR y posteriormente a los valores netos ajustados por inflación le aplica el 10% de la rebaja de impuesto que establece el artículo 57 eiusdem, tal como se detalla a continuación:

    DETALLE S/FISCALIZACIÓN (Bs.F.) S/CONTRIBUYENTE (BS.F.)

    VALOR NETO HISTÓRICO REBAJA POR INVERSIÓN (A) VSL ACTUALIZADO REBAJA POR INVERSIÓN (B) DIFERENCIAS (A-B) (BS.F.)

    Construcciones e Instalaciones 1.976.246,00 197.624,60 2.733.598,00 273.359,80 75.735,20

    Equipo de Computación y Comunicación 1.194.445,00 119.444,50 1.569.846,17 156.984,61 37.540,11

    Equipo de Transporte 98.000,00 9.800,00 133.007,99 13.300,79 3.500,00

    Mobiliario y Equipo de Oficina 1.568.657,50 156.865,75 1.957.167,44 195.716,74 38.850,99

    Maquinaria y Equipo 40.935.855,74 13.612.028,92 50.686.421,79 15.832.053,78 2.226.024,86

    TOTAL 45.773.204,24 14.095.763,77 57.080.041,39 16.471.415,78 2.375.652,01

    Basado en el Parágrafo Tercero del artículo 57 de la LISLR en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 23, eiusdem la actuación fiscal procedió a modificar la determinación de la rebaja por nuevas inversiones, tomando en consideración los costos históricos netos de las nuevas adquisiciones de activos fijos, tal como se indica:

    A B = A x % REBAJA

    VALOR NETO SEGÚN LIBROS (Bs.F.) REBAJAS POR NUEVAS INVERSIONES (Bs.F.)

    45.773.204,24 14.095.763,77

    Como consecuencia de los hechos descritos la fiscalización procedió a modificar la cantidad declarada de Bs.F.16.471.415,78 a la suma de Bs.F. 14.095.763,77 resultando una diferencia objetada de Bs.F. 2.375.652,01.

    2.2 Rebajas por nuevas inversiones no procedentes por ser activos usados. La contribuyente en su Declaración Definitiva de Rentas y Pago del año auditado, informó rebajas por la cantidad de Bs.F. 16.471.415,78 sin embargo, la actuación fiscal una vez revisada la documentación requerida a la contribuyente sobre los soportes del monto referido, observó la adquisición de un buque denominado MW Lolland Cement en fecha 26 de marzo de 2007, cuyo costo histórico fue actualizado por inflación y a los valores así obtenidos, les fue aplicado un setenta y cinco por ciento (75%) correspondiente a la rebaja dispuesta en el artículo 5 de la Ley de Reactivación de la M.M.N., en lo sucesivo LRMM, publicada en Gaceta Oficial N1 36.980 de fecha 26 de junio de 2000.

    También observó la fiscalización que el buque adquirido fue construido en el año 1980, por lo cual determinó que este bien tiene una antigüedad de veintisiete (27) años, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la LISLR y artículo 5 de la LRMM, objetó la rebaja por inversión del citado buque hasta por la cantidad de Bs.F. 10.982.819,25.

    2.3 Rebajas por nuevas inversiones del ejercicio no soportadas. Señala la fiscalización que la contribuyente no suministró los medios de prueba que amparan el costo de los activos fijos considerados en la determinación de la rebaja por nuevas inversiones en la cantidad de Bs.F. 1.017.220,00 por tanto, procedió a modificar la cantidad de Bs.F.27.427.393,70 declarada por concepto de rebaja por nuevas inversiones del ejercicio fiscal 2007 a la cantidad de Bs.F. 2.095.724,52 en virtud de las objeciones formuladas por la cantidad total de Bs.F.25.331.669,18.

  7. Anticipo por impuesto retenido no procedente por falta de comprobación. La contribuyente en su Declaración Definitiva de Rentas del ejercicio investigado, informó la cantidad de Bs.F. 1.688.416,00 por concepto de impuesto retenido en el ejercicio, por lo que la actuación fiscal requirió los comprobantes originales que los respaldan. En respuesta, señala la fiscalización que al revisar dichos documentos constató que existen inconsistencias en los comprobantes de retenciones, puesto que la sumatoria de los mismos no coincide con lo rebajado, por tanto, fueron rechazados de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la LISLR.

  8. Impuesto pagado en exceso de años anteriores. Indica la actuación fiscal que la contribuyente informó en su Declaración definitiva de Rentas y Pago del ejercicio auditado, la cantidad de Bs.F. 6.138.857,00 en la casilla “Total de impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores no compensados”. No obstante, la fiscalización señala que de la fiscalización practicada a la contribuyente para el ejercicio fiscal 2006, resultó un impuesto por pagar y por lo tanto, a los fines de determinar la obligación tributaria para el ejercicio investigado, no existe impuesto en exceso en años anteriores.

    -II-

    ALEGATOS

    La recurrente “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.”, interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de amparo cautelar de suspensión de efectos, por disconformidad con las Resoluciones (Sumario Administrativo) Nos. SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083 y SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084, ambas de fecha 31 de agosto de 2009, culminatorias del Sumario Administrativo abierto con relación al Acta de Reparo Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-032-2008-16 levantada para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 y 01-01-2007 hasta el 31-12-2007, fundamentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho que de seguidas se exponen:

    Respecto al amparo cautelar, consideran que en su caso se cumplen los presupuestos de procedencia en virtud de lo siguiente:

    Luego de transcribir parcialmente el contenido de la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.S.V., dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, afirman que ha sido reconocido el carácter cautelar del amparo constitucional y ha asemejado la violación de los derechos constitucionales como la presunción de buen derecho que se necesita de manera general como requisito de procedencia de las medidas cautelares, con la particularidad de que con la presencia de tal requisito –presunción de violación de derechos constitucionales- es suficiente para acordar la cautela solicitada y que, en tal caso, el juez deberá analizar si existen presunción de violación de derechos constitucionales y en su caso, de manera rápida, garantizará las resultas del juicio a través de la emisión de una sentencia cautelar que pueda garantizar la efectividad de la tutela judicial.

    Que, en síntesis, dichas violaciones son las siguientes: (i) La flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su poderdante al no valorar las pruebas consignadas durante el procedimiento de fiscalización y posteriormente de sumario administrativo. (ii) La flagrante violación al principio constitucional de capacidad contributiva, al rechazar sin asidero legal ni fáctico: (i) gastos incurridos durante los ejercicios investigados, (ii) rebajas por nuevas inversiones realizadas, (iii) las pérdidas sufridas en operaciones con bonos de la deuda pública y otros títulos valores y (iv) anticipos de impuesto efectivamente retenidos, con lo cual se genera una cuota tributara ficticia a la verdadera capacidad económica de la recurrente en franca contradicción con lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Por tanto, la contribuyente solicitó amparo cautelar como una obligación de protección anticipada de conformidad con lo establecido en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

    Como cuestión de fondo denuncian lo siguiente:

    Violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento por falta de evacuación y debida valoración de las pruebas promovidas durante el sumario administrativo. Indican que durante el procedimiento de fiscalización y posteriormente de sumario administrativo, la contribuyente aportó una serie de pruebas, en su mayoría documentales y puso a disposición todos los elementos que conforman la contabilidad y archivo comercial de CEMEX, con el fin de que los fiscales actuantes en estos procedimientos pudieran constatar sobre base cierta, la verdadera capacidad económica de CEMEX y la veracidad de sus declaraciones de impuesto sobre la renta.

    Que no basta la mera afirmación de los fiscales actuantes en el Acta de Reparo o en las Resoluciones Culminatorias de Sumario Administrativo para que las mismas mantengan su presunción de veracidad, es necesario que cada afirmación de hecho se encuentre debidamente respaldada por suficientes elementos de convicción que hagan que se rompa el principio bona FIDE, de las declaraciones de rentas presentadas por la empresa y por los elementos y explicaciones aportados durante la fiscalización.

    Violación al derecho a la defensa y al debido proceso. En el presente caso, alega la contribuyente que la Administración Tributaria violentó el cause natural por el cual deben emanar los actos administrativos: infringió sus derechos constitucionales a la presunción de buena fe, debido procedimiento y al derecho a la defensa establecidos constitucionalmente en el artículo 49 de la Carta Magna, acarreando indefectiblemente la nulidad del acto que emanó del írrito proceso, pues no se valoraron las pruebas presentadas tales como fueron, las pruebas documentales que amparan cada uno de los gastos deducidos en cada uno de los ejercicios fiscales y la prueba de informes a entes de la Administración Pública.

    Que no basta con que exista, desde el punto de vista formal, un medio para que el particular afectado pueda hacer valer sus argumentos ante la autoridad administrativa y promueva las pruebas que a su entender lo benefician, por cuanto es necesario que esa participación adquiera un carácter material y verdadero, de modo que el mandato constitucional que ordena que el ciudadano sea oído por el órgano administrativo adquiera una aplicación íntegra y no se transforme en el cumplimiento de un mero trámite carente de toda utilidad.

    Que no dudan en denunciar la infracción que la Administración Tributaria Nacional ha hecho respecto al citado derecho enunciado en el artículo 49 de la Constitución de 1999, al no valorar de forma alguna las pruebas que demostraban que hubo una desaparición involuntaria de parte del inventario de la empresa contribuyente que no fue indemnizado de forma alguna, ni imputado al costo, lo cual hace procedente la deducción que rechaza ilegítimamente el funcionario actuante.

    Que en el presente caso la violación del derecho a la defensa se presenta por vía principal, ya que en las resoluciones impugnadas se desestima la evacuación de medios probatorios y adicionalmente no se valoran todos los elementos probatorios que demuestran la procedencia de las deducciones efectuadas y por vía de consecuencia, se ratifican los reparos levantados también de forma inconstitucional.

    De la correcta aplicación del principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos versus el principio de buena fe. Argumenta que si no existen elementos de pruebas suficientes que respalden las afirmaciones de hecho efectuadas por la fiscalización acerca de las supuestas diferencias de impuesto de acuerdo a lo expresado en las declaraciones de impuesto presentadas, ello trae como consecuencia que se rompa la presunción –iuris tantum- de legitimidad del acta fiscal y en consecuencia que la determinación fiscal efectuada y ratificada en el acto administrativo que se impugna sea errónea, por lo que al no existir, pruebas en contrario que respalden las afirmaciones de hecho efectuadas en el acta fiscal y parcialmente ratificadas en las Resoluciones, los reparos son nulos y así lo solicitan.

    Que no debe olvidarse que, en materia tributaria está consagrado el más amplio principio de libertad probatoria como se desprende del artículo 156 del Código Orgánico Tributario de 2001 y reseñan dos casos concretos, en primer lugar, el aprovechamiento de los créditos fiscales en materia de Impuesto al Valor Agregado, cuando dichos créditos están soportados en facturas que no cumplen con los requisitos legales y reglamentarios, sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2005 como por la Sala constitucional el 30 de marzo de 2006, en el caso: Cervecería Polar del Centro, C.A.; en segundo lugar, el caso del rechazo de la deducción de gastos por falta de retención o enteramiento tardío de los montos retenidos y transcribe el parágrafo primero del artículo 27 del Código Orgánico tributario vigente.

    Que al existir medios de prueba que avalen las afirmaciones de hecho efectuadas por CEMEX, durante los procedimientos de fiscalización y de sumario administrativo, debe tenerse como demostrado dichos hechos, por lo que así debería ser valorado por la Administración Tributaria, de tal manera que, en el presente caso, existe una violación palmaria al principio de libertad probatoria cuando en las Resoluciones objeto del presente recurso, desechan la evacuación de la prueba de informes a la Comisión Nacional de Administración de Divisas a pesar de haber aportado prueba documental de la existencia del informe que emanó de la propia Administración Tributaria Nacional sobre el análisis del contrato de asistencia técnica.

    Que las consideraciones que hizo la fiscalización y que fuere ratificada en cada una de las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo, las cuales pasan por dar por ciertos una serie de hechos sin que exista prueba fehaciente y de fijar otros por no haber efectuado la valoración adecuada de las documentales que forman parte del expediente administrativo por falta de valoración y hasta la fecha de evacuación del resto de los medios de prueba, atenta contra los principios constitucionales de buena fe, de los derechos de libertad probatoria, del derecho a la defensa y al debido procedimiento y en consecuencia, vicia claramente la actuación fiscal contenida en los reparos formulados.

    Improcedencia de los reparos comunes para los ejercicios 2006 y 2007. Rechazos de gastos que supuestamente carecen de comprobación. Argumentan que la Administración Tributaria confirmó el rechazo de la deducción de gastos correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007, discriminadas de la siguiente manera:

    EJERCICIO 2006:

    CUENTA CÓDIGO MONTO (BS.) MONTO (Bs. F.)

    TRANSPORTE PRODUCTO TERMINADO-VIA TERRESTRE 6262-202 15.165.817.730,92 15.165.817,73

    TRANSPORTE A CLIENTE NACIONAL VIA TERRESTRE 6215-202 16.055.447.163,96 16.055.447,16

    OTROS GASTOS FINANCIEROS –COMISIONES BANCARIAS 6519-130 6.266.891.765,33 6.226.891,77

    TOTAL 37.448.156.660,21 37.448.156,66

    EJERCICIO 2007:

    CUENTA CÓDIGO MONTO (BS.) MONTO (Bs. F.)

    TRANSPORTE PRODUCTO TERMINADO-VIA TERRESTRE 6262-202 13.211.328.898,93 13.211.328,90

    TRANSPORTE A CLIENTE NACIONAL VIA TERRESTRE 6215-202 7.506.871.129,13 7.506.871,13

    OTROS GASTOS FINANCIEROS –COMISIONES BANCARIAS 6285-777 5.872.867.220,95 5.872.867,22

    TOTAL 26.591.067.249,01 26.591.067,25

    Señalan que con respecto a los gastos objetados por concepto de comisiones bancarias, Código 6519-130, por un monto de Bs.F. 6.226.891,77 tales asientos contables fueron reversados en los meses de noviembre de 2006, diciembre 2006 y enero de 2007, tal como será demostrado en la etapa probatoria y en cuanto a los demás gastos, indican que la empresa cuenta con elementos probatorios que demuestran que la compañía efectivamente incurrió en dichos gastos por lo que solicitan se revoque el reparo por este concepto.

    Rechazo del gasto por “Asistencia Técnica”. Indican que la contribuyente consignó toda la documentación solicitada por la fiscalización, incluyendo los contratos que, de forma errónea y sin mediar mayor argumentación y sustancia jurídica son calificados como asistencia técnica y que además la Administración tributaria, en cada una de las Resoluciones afirma que los mismos existen y por lo tanto este es un hecho no controvertido; sin embargo, a pesar que la propia Administración Tributaria ha tenido la oportunidad de fiscalizar la existencia y la ejecución de las prestaciones de servicio que efectivamente se proporcionaron en ejecución del contrato y por las cuales se sufragaron las cantidades allí pactadas, en las Resoluciones se pretenden desconocer la causación de los gastos que la misma ocasionó, no porque no se efectuaran ni porque los mismos no sean normales o necesarios para la producción de la renta, sino porque supuestamente no cumplió con el requisito establecido en el parágrafo 14 del artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

    La fiscalización calificó erróneamente el contenido del contrato de prestación de servicios profesionales como un contrato de asistencia técnica. Agregan que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto al calificar, por un lado erróneamente el contenido del contrato y por otro lado, al considerar que la empresa recurrente no recibió los servicios prestados en virtud del contrato de asistencia técnica, sin tomar en consideración la previsión de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, en relación a la posesión por parte de la Administración Tributaria de los recaudos explicativos de los servicios prestados en virtud de dicho contrato y de un informe que concluía que el mismo se encontraba conforme a los supuestos previstos en la norma para su deducibilidad.

    Hecho negativo e inversión de la carga probatoria. Señalan que en las Resoluciones objeto del recurso, se insiste en que la contribuyente “no suministró la documentación que respalde las gestiones realizadas en el país para contratar los servicios de asistencia técnica” y que se limitó a “señalar que no existe en el mercado nacional conocimiento especializado que posibilite un apoyo integral como lo requieren las empresas cementeras”, por tanto, consideran que correspondía a la Administración Tributaria probar sus afirmaciones pues a la empresa se le hace imposible probar que en el país no existe alguien que pueda prestar los servicios de prestación de servicios profesionales que califica erróneamente de “asistencia técnica”.

    Cosa juzgada administrativa. Nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pues la Administración Tributaria ya había tenido un análisis sucinto tanto del contenido del contrato de asistencia técnica que soporta este gasto como de los servicios prestados por la empresa Cementos Mexicanos S.A. de C.V. a la empresa recurrente y dio su conformidad con el mismo y con los servicios que se prestan, tal y como se evidencia del informe detallado y ampliamente documentado que reposa en el archivo administrativo del SENIAT referido a la P.A. Nº GRTICE-DF-0722-2004 del cual se anexa copia simple marcada con la letra “F”, solicitando la exhibición del mismo tal como lo harán en el momento de pedir la actividad probatoria para este sumario administrativo (sic).

    Que quieren hacer valer el informe que dice la fiscalización no conocer y que no encontró en el expediente administrativo, en donde la propia Administración Tributaria analizó y verificó en su totalidad todos los servicios que se prestan mediante la ejecución del contrato de asistencia técnica y que en la etapa probatoria pedirán que se exhiba.

    Que ha quedado en evidencia que la actuación de la Administración Tributaria contenida en las Resoluciones impugnadas, es completamente inconstitucional no sólo porque niega el reconocimiento de la deducibilidad de una serie de gastos verdaderamente incurridos por la empresa recurrente sin poseer asidero legal alguno para sostener el desconocimiento, sino que producto de ese desconocimiento, se aumenta inconstitucionalmente la cuota tributaria más allá de su capacidad económica, haciendo que la diferencia de impuesto que se genere por ello, se vuelva completamente confiscatoria, vulnerando el principio constitucional postulado en el artículo 316 de la Constitución de 1999.

    Rechazo de las rebajas por nuevas inversiones por no tratarse de bienes nuevos. La Administración Tributaria procedió a rechazar la rebaja de impuesto efectuada por la contribuyente recurrente para los ejercicios 2006 por la cantidad de Bs.F. 5.494.107,00 y Bs. 10.982.819,25 para el ejercicio 2007, correspondiente al setenta y cinco por ciento (75%) de la inversión efectuada en la adquisición de activos relacionados con la actividad de m.m., ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la LRMMN y que, de acuerdo a lo expresado en las propias Resoluciones objeto de recurso, no se encuentra controvertido: (i) que la empresa haya efectuado la referida inversión, (ii) el monto de las mismas, (iii) que la inversión se encuentre referida a la adquisición de un Buque, (iv) ni tampoco se encuentra controvertido que califique como sujeto beneficiario de esta rebaja pues sólo se encontraría controvertido, si de la interpretación del señalado artículo 5, se desprende que la inversión puede ser hecha en: (i) Nuevos Buque o (ii) sí la inversión que sería conmutable es sólo en Buque Nuevos como lo pretende la Administración Tributaria.

    Rechazo de la actualización monetaria de las rebajas por nuevas inversiones trasladadas de años anteriores. En ambas Resoluciones, la Administración Tributaria irónicamente alude al principio de igualdad económica y capacidad contributiva para desestimar los montos de Bs.F. 542.513,09 para el ejercicio 2006 y Bs.F. 2.375.652,01 para el ejercicio 2007, sin percatarse que con tal rechazo se está violentando el principio de legalidad tributaria y el principio de capacidad contributiva consagrada en los artículos 317 y 316 de la Constitución Nacional.

    Que mas allá de que no existe norma en nuestro ordenamiento jurídico que la obligue a efectuar la rebaja contenida en el artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, por el costo histórico y no el costo actualizado y por lo tanto real del bien, al momento de aplicar la referida rebaja, el argumento de la Administración Tributaria parte de un desconocimiento conveniente del fenómeno inflacionario. Trae sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso C.A. GOOD YEAR DE VENEZUELA.

    Que dada la naturaleza accesoria de los intereses moratorios, estos resultan a todas luces improcedentes en vista de la improcedencia de los reparos formulados y que en el supuesto negado de que el Tribunal desestime los argumentos expuesto en su escrito recursivo, los intereses moratorios deben computarse a partir del momento en que los actos administrativos contentivos de la determinación oficiosa efectuada por la Administración Tributaria queden firmes.

    Por último, en su petitorio, solicitan al Tribunal se condene en costas procesales al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

    En la oportunidad de Informes la contribuyente en su escrito realizó una valoración de las pruebas promovidas y evacuadas en autos así como una síntesis de los argumentos esgrimidos.

    Por su parte, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela en su escrito de Informes para desvirtuar los alegatos de nulidad indicó lo siguiente:

    En cuanto a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento por falta de evacuación y debida valoración de las pruebas promovidas durante el sumario administrativo, indicó que la denuncia formulada por la recurrente se refiere al vicio de silencio de pruebas, el cual se presenta cuando el órgano que debe tomar una decisión en un momento dado no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso.

    Que la Administración Tributaria expuso en los actos administrativos recurridos, que pese a que la contribuyente promovió pruebas, en su mayoría documentales, las mismas no lograron desvirtuar el resultado de la investigación fiscal, por lo que contrariamente a lo sostenido por la contribuyente, sí analizó y valoró las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo, por lo que no puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento por falta de evacuación y debida valoración de las pruebas promovidas durante el sumario administrativo.

    En cuanto al reparo relacionado con el rechazo de gastos por falta de comprobación indicó que en el procedimiento sumario, la recurrente promovió pruebas documentales (soportes), cuyos montos no se corresponden con los ítems de los montos reflejados en los anexos del Acta de Fiscalización, razón por la cual a los fines de clarar la situación, la Administración Tributaria solicitó a CEMEX los tickets de flete, además de los mayores analíticos de la cuenta de gastos de transporte y de la cuenta por pagar a proveedores de transporte, respondiendo la contribuyente que, para la fecha de la revisión fiscal no tenía el sistema contable del período objeto de la fiscalización que permitiera ver los asientos contables.

    Referente al reparo relacionado con el rechazo del gasto de “asistencia técnica” indicó que de las actas procesales se observa que la recurrente, ni en el procedimiento administrativo ni en sede judicial, presentó los documentos o cualquier elemento probatorio que avalaran las gestiones que debió realizar en el país a efectos de procurarse los servicios involucrados en el mercado local por lo cual considera que el reparo formulado por este concepto debe ser confirmado.

    Del reparo formulado por rechazo de las rebajas por nuevas inversiones por no tratarse de bienes nuevos, argumento que el artículo 5 de la Ley de Reactivación de la M.M.N. establece una rebaja del setenta y cinco por ciento (75%) de Impuesto sobre la Renta, a los titulares de enriquecimientos derivados de la actividad en el sector de la m.m. sobre las nuevas inversiones destinadas, en otras (sic), a la adquisición de nuevos buques.

    Que el artículo 5 de la Ley de Reactivación de la M.M.N. no debe interpretarse en forma aislada sino que debe a.e.c. con el artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y de esta manera, el legislador concede el incentivo fiscal de la “rebaja” sobre el Impuesto sobre la Renta a aquellas inversiones representadas en nuevos activos, que no hayan sido utilizados en otras empresas.

    Del reparo por rechazo de la actualización monetaria de las rebajas por nuevas inversiones trasladas de años anteriores. Indica que la rebaja por inversiones posee una naturaleza excepcional por cuanto la misma constituye un incentivo fiscal, el cual debe interpretarse en forma restrictiva.

    Que la normativa que da inicio al ajuste por inflación no prevé la aplicación de este sistema a las rebajas por nuevas inversiones, por lo que aceptar tal ajuste sería conceder un doble beneficio a la recurrente, pues los valores ajustados a los referidos activos, ya fueron tomados en cuenta en la determinación de la renta gravable del ejercicio al aplicar la metodología de ajuste por inflación sobre los activos no monetarios.

    Del reparo por concepto de rechazo de la deducción de la pérdida “cambiaria” por operaciones con bonos de la deuda pública y operaciones con otros títulos. Indicó que las pérdidas deducidas provienen de un acto volitivo de la recurrente que, conscientemente, optó por negociar los bonos emitidos o avalados por la República por un monto inferior al valor facial de los mismos en vez de esperar su vencimiento y colectar el beneficio del emisor.

    Que se trata de una decisión de carácter financiero cuyas consecuencias negativas eran plenamente conocidas por la recurrente y ésta, aún así, decidió ejecutarla, por lo que resultaría ilegal e injusto que el T.N. asumiera la pérdida sufrida, por cuanto ésta conforma un acto de disposición patrimonial que además, no produce la renta.

    Que la recurrente pretende deducir la pérdida sufrida alegando la variación de la paridad cambiaria del bolívar frente al dólar, lo cual a todas luces resulta inexacto, por cuanto desde el año 2003 existe en la República Bolivariana de Venezuela un régimen de control de cambio, cuya última variación, a la fecha de la emisión del acto recurrido, ocurrió en el año 2005.

    Improcedencia de los reparos correspondientes al ejercicio 2006. Rechazo de la deducción por pérdida cambiaria por operaciones con bonos de la deuda pública y operaciones con otros títulos. En el presente caso, la Administración Tributaria confirma el rechazo de la deducción por pérdidas cambiarias generadas por operaciones de compra y reventa de bonos de la deuda pública y operaciones con otros títulos, las cuales ascienden a la cantidad de Bs.F.5.007.071,41 por considerar que no constituyen un gasto normal y necesario para la producción de la renta además existe un régimen de control de cambio en el país cuya última variación ocurrió en el año 2005.

    Que a diferencia de lo señalado por la Administración Tributaria en la Resolución recurrida, en el presente caso nos encontramos ante auténticas “pérdidas de capital”, susceptibles de ser imputadas o deducidas contra otros enriquecimientos de carácter territorial a los fines de la determinación del enriquecimiento neto global del contribuyente.

    Ilustran con ejemplo explicativo y argumentan que, en el presente caso, las pérdidas resultantes de la operación con Bonos, con el fin de adquirir divisas, configuran pérdidas de capital de carácter territorial susceptibles de ser imputadas o deducidas contra otros enriquecimientos de carácter territorial a los fines de la determinación del enriquecimiento global del contribuyente y que no se puede confundir una pérdida de capital con un gasto normal y necesario para la producción de la renta, pues esta confusión, es la que ha llevado a la Administración Tributaria a rechazar la pérdida de capital que se discute en el presente caso.

    Improcedencia de los reparos correspondientes al ejercicio 2007. Rechazo de la rebaja por nuevas inversiones trasladadas de años anteriores no procedentes. Que como consecuencia de los reparos formulados para el ejercicio 2006, la Administración Tributaria procedió a imputar el excedente por concepto de rebajas por nuevas inversiones al impuesto a pagar para el ejercicio 2006 y procedió a rechazar las rebajas por nuevas inversiones que habían sido trasladadas por la empresa recurrente para el ejercicio 2007, por la cantidad de Bs.F. 10.955.977,92. Se remiten a los argumentos expuestos sobre la improcedencia de los reparos formulados para el ejercicio 2006.

    Rechazo de la rebaja por nuevas inversiones por carecer supuestamente de soportes. La Administración Tributaria confirmó parcialmente el reparo hasta por la cantidad de Bs.F. 266.194,00 por lo que en la etapa probatoria se demostrará que la empresa recurrente sí cuenta con los soportes que demuestran la procedencia de las citadas rebajas.

    Rechazo de los anticipos de impuestos por supuesta falta de comprobación. La Administración Tributaria rechaza la imputación de retenciones soportadas en el ejercicio por falta de comprobación hasta por la cantidad de Bs.F.1.068.877,25 y contrariamente a ello, en la etapa probatoria se demostrará que sí tienen los comprobantes.

    Rechazo del impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores. La Administración Tributaria procedió a confirmar para el ejercicio 2007, la objeción del impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores por la cantidad de Bs.F.6.138.857,00 sin embargo, vista la improcedencia de los reparos formulados para el ejercicio 2006 con base en los argumentos expuestos, en dicho ejercicio no se generó impuesto a pagar, por lo que solicitan se declare la existencia de un crédito a compensar para el ejercicio 2007, proveniente de ejercicios anteriores por la citada cantidad.

    Improcedencia de las Multas por la improcedencia del reparo por las cantidades de Bs.F.48.954.121,89 para el ejercicio 2006 y Bs.F. 59.682.225,14 para el ejercicio 2007.

    Falso supuesto por falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria existentes a favor de la recurrente, por cuanto consideran que en el presente caso hubo (i) ausencia de intención dolosa o de defraudación, (ii) la no comisión de violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación y (iii) colaboración prestada a la fiscalización, todo ello de conformidad con el artículo 96, numeral 6 del Código Orgánico Tributario.

    Solicitud de desaplicación por razones de inconstitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Consideran que las normas contenidas en los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario son inaplicables, en virtud de que el contenido de las mismas vulneran el principio constitucional que impide darle efectos retroactivos a una norma y que se traduce en las reglas generales que sirven de orientación para la aplicación temporal de la ley penal. Ilustran entre otras, con sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, caso “The Walt D.C.V., S.A.” y piden al Tribunal que, atendiendo al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, visto que el contenido de dicha norma supone una clara vulneración a la prohibición retroactiva de la ley, postulada en el artículo 24 de la Constitución, lo que haría improcedente la actualización de las multas.

    Improcedencia de los Intereses Moratorios. Señalan que la Administración Tributaria procede a liquidar los intereses moratorios por el supuesto retardo en el pago de las diferencias de Impuesto sobre la Renta determinadas para los ejercicios 2006 y 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales ascienden a las cantidades de Bs.F.17.619.892,57 para el ejercicio 2006 y Bs.F. 15.340.621,81 para el ejercicio 2007.

    Del reparo por rechazo de la rebaja por nuevas inversiones trasladada de años anteriores no procedentes. Hizo valer todo lo expuesto referente al rechazo por parte de la Administración Tributaria de las rebajas de Impuesto sobre la Renta por nuevas inversiones, interpuesta por la empresa CEMEX VENEZUELA S.A.C.A., por no tratarse de una adquisición de bienes nuevos.

    Del reparo por rechazo de la rebaja por nuevas inversiones por falta de comprobación. Observó que la empresa CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A., de la solicitud de rebajas por nuevas inversiones por un monto de Un Millón Diecisiete Mil Doscientos Veinte Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F 1.017.220,00), no presentó durante la etapa de auditoría los documentos que avalen o fundamenten la cantidad de Doscientos Sesenta y Seis Mil Ciento Noventa y cuatro Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F 266.194,00).

    Del reparo por rechazo de los anticipos de Impuesto por falta de comprobación. Indica que en la etapa de auditoría efectuada por la Administración Tributaria a la mencionada empresa se objetó la cantidad de Un Millón Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Cuatrocientos Dieciséis Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F 1.688.416,00), por cuanto no se presentaron los comprobantes originales que avalaran su existencia y que en la etapa judicial, la recurrente no consignó ningún elemento probatorio que avalara la cantidad rechazada.

    Del reparo por rechazo del Impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores. Argumenta que, en virtud de la conformación parcial por parte de la Administración Tributaria de las objeciones contenidas en el acta de reparo correspondiente al ejercicio fiscal del año 2006, la cual cursa en el expediente administrativo, se originó una diferencia de Impuesto sobre la Renta a pagar de Veintiséis Millones Quinientos Ochenta y Tres Mil Quinientos Setenta y Un Bolívares Fuertes con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs.F 26.583.571,64), razón por la cual se consumió en su totalidad el impuesto a compensar para el ejercicio investigado.

    De la supuesta improcedencia de las multas por la improcedencia del reparo. Señala que ha quedado demostrado que la actuación fiscal estuvo ajustada al ordenamiento jurídico aplicable al caso y que la Administración Tributaria en ejercicio de sus funciones aplicó las sanciones pertinentes debidamente fundamentadas para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2006 y 2007.

    De la denuncia formulada por la recurrente relativa al falso supuesto por falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria existentes a su favor. Transcribe parcialmente sentencia número 12912 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de septiembre de 2009, que considera improcedentes las circunstancias atenuantes alegadas, las cuales se encuentran tipificadas en el Código Orgánico Tributario de 1994, el cual no está vigente para el período objetado.

    De la solicitud de desaplicación por razones de inconstitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente. Transcribió sentencia número 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y observó que la Administración Tributaria, al emitir los actos administrativos impugnados e imponer las respectivas sanciones a la recurrente, no vulneró el principio constitucional de legalidad tributaria y mucho menos el de irretroactividad, pues, al ordenar el pago de la multa al valor de Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. 55,00), actuó ajustada a derecho, por cuanto era la Unidad Tributaria vigente para la fecha de la determinación de la obligación tributaria.

    De la supuesta improcedencia de los intereses moratorios. Transcribió parcialmente la sentencia número 191 de fecha 09 de marzo de 2009, caso: Municipio V.d.E.C. dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y advirtió que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem.

    Por último en su petitorio, solicita se declare Sin Lugar el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la sociedad “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.”, contra las Resoluciones Nos. SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083 y SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084, ambas de fecha 31 de agosto de 2009, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, pide se exima de costas a la República por tener motivos racionales para litigar, además de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de septiembre de 2009.

    En la oportunidad de Observaciones a los Informes presentados por las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario de 2001, los Abogados L.P.M. y J.E.K.T., actuando como apoderados judiciales de “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.”, presentaron escrito de Observaciones a los Informes presentados por la representación judicial de la República, exponiendo lo siguiente:

    En cuanto a la violación al derecho a la defensa y al debido procedimiento por la falta de evacuación y debida valoración de las pruebas promovidas durante el sumario administrativo indicaron que, contrariamente a lo alegado por la República, la Administración Tributaria no evacuó las pruebas promovidas por su poderdante y las pruebas ya evacuadas de forma instantánea con su promoción (documentales), no fueron objeto de valoración alguna, lo cual evidencia el vicio de procedimiento alegado.

    Rechazo de gastos por supuestamente carecer de comprobación. Alegan que tal como se indicó en el escrito de Informes, con la evacuación de las documentales aportadas en el procedimiento administrativo, corroborado de forma contundente con la evacuación de la experticia contable la cual fue rendida por tres expertos independientes sin voto salvado alguno, en el presente caso, se evidenció que cada uno de los gastos correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007, por las cantidades de Bs.F 37.448.156,66 y Bs.F 25.930.323,68 respectivamente, poseen la correcta y detallada comprobación de su causación, pago y en consecuencia los mismos se presentan como deducibles a los efectos de la determinación del impuesto para cada ejercicio fiscal.

    Sobre el rechazo del gasto de “asistencia técnica” ratificaron que la empresa recurrente consignó toda la documentación solicitada por la fiscalización, incluyendo los contratos que, de forma errónea y sin mediar mayor argumentación y sustancia jurídica, son calificados como de asistencia técnica y que además la Administración Tributaria, en cada una de las Resoluciones afirma que los mismos existen y por lo tanto este es un hecho no controvertido.

    En cuanto al rechazo de las rebajas por nuevas inversiones por no tratarse de bienes nuevos, argumentan que la representación judicial de la República en sus Informes pretendió establecer un paralelismo entre el incentivo fiscal contenido en el artículo 57 de la Ley de impuesto sobre la Renta y el incentivo previsto en el artículo 5 de la Ley de Reactivación de la M.M..

    Relacionado con el rechazo de la actualización monetaria de las rebajas por nuevas inversiones trasladas de años anteriores señalaron que insistieron en que es doctrina reiterada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que, en virtud de que es un hecho notorio la existencia de la inflación y de los efectos corrosivos en el valor monetario, es procedente ajustar los montos de las rebajas o incentivos fiscales.

    En cuanto a los reparos correspondientes del ejercicio 2006, indicaron que no existe norma en la Ley que impida la deducción de pérdidas de capital provenientes de operaciones comerciales a precios de mercado efectuadas con títulos valores, lo cual es la única forma de que las mismas puedan ser rechazadas en virtud del principio de legalidad tributaria y, que los títulos a que se contrae este caso, no son títulos de la deuda pública nacional sino muy por el contrario, bonos del sur, es decir, deuda externa de otros países.

    Ratifican que, en virtud de la improcedencia de los reparos formulados para el ejercicio 2006, en dicho ejercicio no se generó impuesto a pagar y sobre el rechazo de la rebaja por nuevas inversiones por falta de comprobación, señalan que contrariamente a lo señalado por la Administración Tributaria en la resolución recurrida, la empresa recurrente logró demostrar que: “Se constató la existencia de los ARC o confirmaciones efectuadas por terceros a “CEMEX DE VENEZUELA S.A.C.A.”, hasta por la cantidad de Bs.F 529.891,78 cuyas transacciones se encuentran debidamente soportadas”.

    Relativo al rechazo del impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores indican que, vista la improcedencia de los reparos formulados para el ejercicio 2006, en dicho ejercicio no se generó impuesto a pagar, por lo que solicitan se declare la existencia de un crédito a compensar para el ejercicio 2007, proveniente de ejercicios anteriores por la cantidad de Bs. F 6.138.857,00.

    -III-

    MOTIVA

    Revisados los autos del expediente, analizados los argumentos de las partes del presente proceso así como las pruebas promovidas y evacuadas en el presente caso, este Juzgador observa que la controversia queda circunscrita a determinar, los aspectos que se mencionan a continuación, los cuales son productos de los reparos formulados por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante las Resoluciones Nos. SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083 y SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084, ambas de fecha 31 de agosto de 2009, emitidas a la contribuyente “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.”, en materia de Impuesto sobre la Renta, para los ejercicios fiscales 2006 y 2007, respectivamente, en razón de: i) violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento por falta de evacuación y debida valoración de las pruebas promovidas durante el sumario administrativo, ii) improcedencia de los reparos comunes para los ejercicios 2006 y 2007, en los rubros de: a) rechazo de gastos por falta de comprobación; b) rechazo del gasto de asistencia técnica; c) rechazo de las rebajas por nuevas inversiones por no tratarse de bienes nuevos; d) rechazo de la actualización monetaria de las rebajas por nuevas inversiones trasladadas de años anteriores, iii) improcedencia de los reparos correspondientes al ejercicio 2006: rechazo de la deducción de la pérdida cambiaria por operaciones con bonos de la deuda pública y operaciones con otros títulos, iv) improcedencia de los reparos correspondientes al ejercicio 2007: a) rechazo de la rebaja por nuevas inversiones trasladas de años anteriores no procedentes; b) rechazo de la rebaja por nuevas inversiones por falta de comprobación; c) rechazo de anticipos de impuestos por falta de comprobación; d) rechazo del impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores; v) Multas: a) improcedencia de las multas por improcedencia de los reparos; b) falso supuesto por falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria existentes a favor de la recurrente; c) solicitud de desaplicación del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario por razones de inconstitucionalidad y vi) improcedencia de los intereses moratorios.

    Delimitada la litis en los términos expuesto, pasa este Juzgador a decidir:

    La recurrente denuncia la nulidad de los actos administrativos recurridos por violación del Debido Procedimiento y del Derecho a la Defensa, por lo que resulta útil señalar lo que al efecto ha planteado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y en este sentido, tenemos que en sentencia Nº 00109 del 27 de enero de 2011, indicó:

    Respecto al debido proceso, esta Sala ha dejado sentado en diferentes oportunidades, que es éste una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

    En este orden de ideas, ha profundizado la Sala que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último comprende, no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00170 del 14 de febrero de 2008, caso: C.A. Editora El Nacional).

    Con relación a este aspecto, la contribuyente señala que “de la lectura de los actos administrativos objeto de impugnación jurisdiccional y sobre todo de las actas que conforman el expediente administrativo, se desprende… que la Administración no evacuó las pruebas promovidas por nuestra representada y las pruebas ya evacuadas de forma instantánea con su promoción (documentales) no fueron objeto de valoración alguna, lo cual evidencia el vicio en el procedimiento alegado.”

    Al respecto, este Tribunal observa de los autos que en el presente caso, la recurrente promovió en sede administrativa y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario de 2001, las siguientes pruebas:

  9. De conformidad con los artículos 156 del COT y 429 del Código de Procedimiento Civil, consigna documentales anexas al escrito.

  10. Sendas pruebas de informes a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Asamblea Nacional y la Corporación Venezolana de Guayana.

  11. Inspección Judicial, a efectos de verificar la toma de las instalaciones de Cemex Venezuela, S.A.C.A. en sede corporativa, la existencia e información que soporta parcialmente los gastos de transporte y los reversos contables de gastos financieros.

  12. Exhibición del expediente administrativo iniciado mediante la Providencia Nº GRTICE-DF-0722-2004.

    Consta en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083 de fecha 31 de agosto de 2009, folios noventa (90) y su vuelto, lo que sigue:

    Antes de entrar a decidir sobre el fondo de las objeciones levantadas, esta Administración Tributaria estima oportuno pronunciarse sobre la procedencia de las pruebas promovidas por la administrada.

    En este sentido, por lo que respecta a la prueba de informes, esta instancia observa que la pretensión de la administrada apunta a comprobar el cumplimiento de sus obligaciones ante la Comisión Nacional de Administración de Divisas y la existencia de los contratos autorizados tanto por el Estado como por la Corporación Venezolana de Guayana, para la instalación de plantas cementeras en Venezuela. Ahora bien, ninguna de estas circunstancias es objeto de controversia en el presente procedimiento administrativo, por lo que la evacuación de esta prueba resulta inoficiosa. Así se decide.

    Por lo que atañe a la inspección judicial promovida, la principal intención probatoria está dirigida a hacer constar en el expediente lo que la contribuyente llama “toma de las instalaciones” y soportes de gastos y registros contables. Para el caso de la toma de las instalaciones, esta Administración Tributaria estima la ocurrencia de un hecho notorio, consecuencia además de un acto de carácter legislativo, por lo que no amerita prueba. Así se decide.

    Por último, los registros contables y la existencia de documentales que prueben hechos controvertidos, puede lograrse bien sea con una experticia contable o una revisión fiscal. En este sentido, en fecha 01 de junio de 2009, esta Administración Tributaria notificó el oficio identificado con las siglas y el número SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/2009/272 de fecha 20 de mayo de 2009, mediante el cual se acordó practicar la prueba de revisión fiscal, designando a tal efecto al ciudadano J.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.096.248, funcionario adscrito a la División de Sumario Administrativo de esta Gerencia Regional de Tributos Internos. El resultado de la prueba evacuada consta en informe fiscal de fecha 29 de junio de 2009, que cursa inserto en el expediente administrativo.

    (Resaltado del Tribunal)

    Por lo que respecta a la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084 de fecha 31 de agosto de 2009, folio ciento nueve (109) y su vuelto, observa quien decide que la contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico tributario de 2001, promovió las siguientes pruebas:

  13. De conformidad con los artículos 156 del COT y 429 del Código de Procedimiento Civil, consigna documentales anexas al escrito.

  14. Sendas pruebas de informes a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), Asamblea Nacional y la Corporación Venezolana de Guayana.

  15. Inspección Judicial, a efectos de verificar la toma de las instalaciones de Cemex Venezuela, S.A.C.A., en sede corporativa, la existencia e información que soporta una muestra de los activos fijos.

  16. Exhibición de documentos.

    Consta en la citada Resolución y en el mencionado folio, que la Administración Tributaria señala:

    Antes de entrar a decidir sobre el fondo de las objeciones levantadas, esta Administración Tributaria estima oportuno pronunciarse sobre la procedencia de las pruebas promovidas por la administrada.

    En este sentido, por lo que respecta a la prueba de informes, esta instancia observa que la pretensión de la administrada apunta a comprobar el cumplimiento de sus obligaciones ante la Comisión Nacional de Administración de Divisas y la existencia de los contratos autorizados tanto por el Estado como por la Corporación Venezolana de Guayana para la instalación de plantas cementeras en Venezuela. Ahora bien, ninguna de estas circunstancias es objeto de controversia en el presente procedimiento administrativo, por lo que la evacuación de esta prueba resulta inoficiosa. Así se decide.

    Por lo que atañe a la inspección judicial promovida, la principal intención probatoria está dirigida a hacer constar en el expediente lo que la contribuyente llama “toma de las instalaciones” y soportes de gastos y registros contables. Para el caso de la toma de las instalaciones, esta Administración Tributaria estima la ocurrencia de un hecho notorio, consecuencia además de un acto de carácter legislativo, por lo que no amerita prueba. Así se decide.

    Por último, los registros contables y la existencia de documentales que prueben hechos controvertidos, pueden lograrse bien sea con una experticia contable o una revisión fiscal. En este sentido, en fecha 01 de junio de 2009, esta Administración Tributaria notificó el oficio identificado con las siglas y número

    SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/2009/271 de fecha 01 de junio de 2009, mediante el cual se acordó practicar la prueba de revisión fiscal, designando a tal efecto al ciudadano J.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.096.248, funcionario adscrito a la División de Sumario Administrativo de esta Gerencia Regional de Tributos Internos. El resultado de la prueba evacuada consta en informe fiscal de fecha 29 de junio de 2009, que cursa inserto en el expediente administrativo.

    (Resaltado del Tribunal)

    Observa este Sentenciador que el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 2001, establece el lapso para la evacuación de pruebas en sede administrativa, así dispone que:

    Vencido el plazo dispuesto en el artículo anterior, siempre que el contribuyente o responsable hubiere formulado los descargos, y no se trate de un asunto de mero derecho, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinentes…

    Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la sección segunda de este Capítulo…

    De conformidad con la norma parcialmente transcrita si el contribuyente ha promovido pruebas en su escrito de Descargos, procede la apertura de un lapso para evacuar las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinentes. De igual manera señala que, regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la sección segunda de este Capítulo. En razón de ello, vemos que el artículo 156 del Código Orgánico Tributario vigente estipula la plena libertad probatoria, todo ello con la finalidad de que los administrados promuevan, evacuen o controlen las pruebas que, en sede administrativa consideren necesarias.

    Por su parte, el artículo 159 eiusdem, dispone que no se valorarán las pruebas manifiestamente impertinentes o ilegales, las cuales deberán rechazarse al decidirse el acto o recurso que corresponda, y ello es así en virtud de que sería absurdo considerar aquellos medios probatorios que no están admitidos como tales por la ley o que no guardan relación con los hechos controvertidos, lo que hace concluir a quien decide que esta norma se encuentra dirigida tanto a los Jueces como a la Administración Tributaria.

    Es conveniente agregar que el principio de la pertinencia de la prueba atiende a una relación entre el hecho por probar y el medio de prueba que se propone, siendo necesario que la prueba promovida sea útil para crear convicción de lo pretendido.

    Ahora bien, en el presente caso ha planteado la contribuyente que los actos administrativos controvertidos violaron su derecho a la defensa y al debido procedimiento, en razón de que “la Administración Tributaria no evacuó las pruebas promovidas por su representada y las pruebas ya evacuadas de forma instantánea con su promoción (documentales) no fueron objeto de valoración alguna”; en tal sentido, se evidencia de autos que la Administración Tributaria consideró inoficiosa la prueba de informes por considerar que la pretensión de la administrada apunta a comprobar el cumplimiento de sus obligaciones ante la Comisión Nacional de Administración de Divisas y la existencia de los contratos autorizados tanto por el Estado como por la Corporación Venezolana de Guayana para la instalación de plantas cementeras en Venezuela, no siendo estas circunstancias objeto de controversia en el procedimiento administrativo.

    De igual manera se observa que, en lo que atañe a la inspección judicial promovida, la Administración Tributaria indicó que la principal intención probatoria está dirigida a hacer constar en el expediente lo que la contribuyente llama “toma de las instalaciones” y soportes de gastos y registros contables y para el caso de la toma de las instalaciones, estimó la ocurrencia de un hecho notorio, consecuencia además de un acto de carácter legislativo que no amerita prueba.

    Referido a los registros contables y la existencia de documentales que prueben los hechos controvertidos, se observa en los actos administrativos recurridos que “el resultado de la prueba evacuada consta en informe fiscal de fecha 29 de junio de 2009, que cursa inserto en el expediente administrativo, el cual se puede evidenciar en el folio trescientos noventa y seis (396).

    También se observa que la contribuyente aduce que “las pruebas ya evacuadas de forma instantánea con su promoción (documentales) no fueron objeto de valoración alguna”, lo cual evidencia el vicio en el procedimiento alegado; sin embargo, contrariamente a lo aseverado, observa este Juzgador que en el folio noventa (90), en su vuelto de la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083, de fecha 31 de agosto de 2009, se lee expresamente: “La contribuyente en su oportunidad promovió documentales, consignando las que a su juicio soportan el reparo. De su revisión, esta instancia pudo determinar que las pruebas presentadas demuestran la ocurrencia de las importaciones, en tanto que corresponden con los montos objetados y los números con los expedientes de importación. Asimismo, la administrada trajo a los autos las transferencias electrónicas de los fondos donde identifica, más allá de toda duda, los beneficiarios de los pagos y las facturas que los originan, todo lo cual concuerda con las operaciones objetadas por falta de comprobación. Como consecuencia de lo expuesto esta instancia administrativa, basada en las consideraciones que sobre la deducibilidad del gasto y costos se expusieron más arriba, procede a revocar el reparo de autos hasta por la cantidad de Bs. F. 6.641.213,86 por concepto de costo sin comprobación para el ejercicio investigado.” (Resaltado del Tribunal)

    Por otra parte, considera quien decide que existirá violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación en el mismo, el ejercicio de sus derechos o se le prohíbe realizar actividades probatorias. Ahora bien, del análisis del expediente se observa que la recurrente pudo conocer el procedimiento que legalmente había seguido la Administración Tributaria para la formación de los actos administrativos motivos de controversia y pudo invocar sus defensas, tal como se evidencia de autos. De igual manera puede advertirse que la actuación de la Administración Tributaria estuvo ajustada a la normativa legal aplicable a los procedimientos de fiscalización y determinación del Impuesto sobre la Renta, por todo ello, considera el Tribunal que en el presente caso no se configuró la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento alegado por la contribuyente. Así se decide.

    Declarado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido en los términos siguientes:

    Se observa de autos que, la Administración Tributaria mediante Resoluciones Nos. SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083 y SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084, ambas de fecha 31 de agosto de 2009, emitidas a la contribuyente “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.”, en materia de Impuesto sobre la Renta para los ejercicios fiscales 2006 y 2007, respectivamente, mediante las cuales se confirman parcialmente los reparos contenidos en las Actas Fiscales Nos. SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-031-2008-16 y SNAT-INTI/GRTICE-RC-DFMHAC-032-2008-16, se determinaron impuesto, se impusieron multas y se liquidan intereses moratorios por los montos que se discriminan a continuación:

    Ejercicio Fiscal Monto de Impuesto (Bs.F.) Multa Actualizada (Bs.F.) Intereses Moratorios (Bs.F.) Total Bs.F.)

    2006 26.583.571,64 48.954.121,89 17.619.892,57 93.157.586,10

    2007 36.298.367,62 59.682.225,14 15.340.621,81 111.321.214,57

    TOTALES 62.881.939,26 108.636.347,03 32.960.514,38 204.478.800,67

    ii) Con respecto a la improcedencia de los reparos comunes para los ejercicios 2006 y 2007, en los rubros de:

    a) Rechazo de gastos por falta de comprobación. En el Acta de Reparo Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-031-2008-16 de fecha 18 de julio de 2008, folio doscientos dieciséis (216) se indica: “que la contribuyente CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A., en su Declaración Definitiva de Rentas y Pago para el ejercicio investigado, dedujo la cantidad ahora expresada de Bs.37.448.156,66 incluida en el rubro “Otros Gastos”, casilla Nº 742 del reverso del formulario, tal como se detalla a continuación:

    CUENTA CÓDIGO MONTO (Bs.F.)

    TRANSPORTE PRODUCTO TERMINADO –VIA TERRESTRE 6212 - 202 15.165.817,73

    TRANSPORTE A CLIENTE NACIONAL – VIA TERRESTRE 6215 - 202 16.055.447,16

    OTROS GASTOS FINANCIEROS – COMISIONES BANCARIAS 6519 - 130 6.226.891,77

    TOTAL 37.448.156,66

    La actuación fiscal a efectos de verificar el gasto deducido solicitó a través de Acta de Requerimiento Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-031-2008-10 notificada en fecha 02-07-2008, ratificada en Actas de Requerimiento SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-031-2008-11 y SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-031-2008-14 notificadas en fechas 09-07-2008 y 14-07-2008, respectivamente, las facturas originales de los gastos con sus respectivos soportes; no consignados por la contribuyente hasta la fecha de notificación del Acta, las facturas, ni los documentos de valor probatorio que demuestren la deducibilidad del gasto declarado. Al respecto el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta dispone… Por lo antes expuesto, la fiscalización no admite como gastos deducibles la cantidad de Bs. 37.448.156,66 por no estar apoyados con soportes, que merezcan el valor probatorio. Detalles de los gastos se presentan en los Anexos I, II y III que forman parte de la presente Acta de Reparo.”

    A tal efecto, este Sentenciador considera necesario transcribir el contenido del artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta que señala:

    Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a los principios de contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela, los libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás Leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales e incorporales relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan.

    Las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes y sólo de la fe que estos merezcan surgirá el valor probatorio en aquellos.

    Según se desprende de la norma precedentemente transcrita, la Ley de Impuesto sobre la Renta obliga a los contribuyentes a llevar correcta y ordenadamente los libros contables indicados en su Reglamento y además añade la eficacia probatoria de éstos a la fe que merezcan los comprobantes que los respaldan de tal manera que, cualquier asiento contable realizado tanto en el Libro Diario como en los Libros Auxiliares los contribuyentes están obligados a mantener dichos comprobantes, ya que los simples argumentos de un contribuyente sobre la ocurrencia de una erogación no es suficiente para sustentar la veracidad del gasto.

    Ahora bien, con respecto a este reparo la recurrente alega que debe ser revocado, pues su representada cuenta con los elementos probatorios que promoverá en la oportunidad correspondiente, que demuestran que “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.” efectivamente incurrió en dichos gastos.

    De esta manera, la recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente promovió prueba de experticia sobre sus libros contables, documentos, facturas y soportes, de conformidad con lo previsto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue admitida por este Tribunal y cuyo Informe fue presentado el 05 de agosto de 2010, elaborado por los contadores públicos JASMINA DÍAZ, J.A.D.S. y H.P.,

    venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.915.54,V-15.505.775 y V-6.446.628 respectivamente, Licenciados en Contaduría Pública, en el ejercicio independiente de la profesión, inscritos en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo los Nos. 11.294, 67.654 y 14.132, también respectivamente, quienes fueron designados para evacuar la prueba de experticia contable .promovida.

    Con relación a este aspecto controvertido, señala dicho Informe:

    “1. En cuanto al reparo por rechazo de los gastos deducidos por supuesta falta de comprobación para los ejercicios 2006 y 2007 por la cantidad de Bs. F. 37.448.156,66 y Bs. F. 25.930.323,68, respectivamente:

    1. Digan los expertos si los gastos rechazados, se corresponden en su integridad a gastos incurridos por Cemex en razón de ''fletes ", "transporte" y ''formaletas''. Sírvanse los expertos en precisar si existen otros.

    2. Describan los expertos, cuál es el procedimiento para el registro contable de los gastos causados y asumidos por Cemex, para los ejercicios reparados, en cuanto a los gastos de ''fletes'' o "transporte" y ''formaletas''.

    3. Digan los expertos, si los gastos reparados por la actuación fiscal para los ejercicios 2006 y 2007, se encuentran integra y debidamente soportados, a los efectos de verificar su causación, de acuerdo al procedimiento descrito en el punto 1.B.

      Digan los expertos si el gasto causado y pagado por concepto de fletes, para los ejercicios 2006 y 2007, que fuera deducido por Cemex para cada uno de los ejercicios 2006 y 2007 a los efectos de la

      determinación del correspondiente Impuesto sobre la Renta, se encuentran debidamente soportados por documentos contables que amparan su causación y en consecuencia su deducción.

    4. Digan los expertos, si dentro del monto reparado por la

      Administración Tributaria bajo el concepto de Gastos por falta de Comprobación, para el ejercicio económico terminado al 31 de diciembre de 2007, la fiscalización rechazó gastos de ''formaletas'' cuyo monto corresponde al gasto de amortización del Inventario de Formaletas, y dejen constancia que dicho gasto fue registrado y soportado por la recurrente de conformidad con principios de contabilidad generalmente aceptados.

      1. Digan los expertos, si dentro de los montos reparados bajo este concepto para los ejercicios fiscales 2006 y 2007, se encuentran incluidos gastos que fueron reversados por Cemex y en consecuencia no deducidos a los efectos de la determinación de cada una de las rentas para cada ejercicio.

    5. Concluyan los expertos, en función de lo determinado en las preguntas anteriores, si los montos objetados por la fiscalización para cada uno de los ejercicios 2006 y 2007 por la cantidad de Bs.F. 37.448.156,66 y Bs.F. 25.930.323,68, respectivamente, se encuentran debidamente causados y

      amparados en documentos equivalentes que demuestran su causación y que en el peor de los casos, algunos montos se corresponden a operaciones contables reversadas que en forma alguna fueron deducidos por Cemex para ninguno de los ejercicios.

      Al respecto, los expertos concluyeron:

      “Los expertos de la revisión practicada a los registros contables, de la evaluación del módulo de cuentas por pagar y pagos realizados a los transportistas, constatamos que CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A. incurrió en gastos de "fletes", "transportes" y “formaletas" por las cantidades de Bs. F. 37. 448.156,66 y Bs.F.25.930.323,68, para los ejercicios terminados al 31 de diciembre de 2006 y 2007, respectivamente. Evidenciamos que los gastos rechazados se encuentran incluidos en la totalidad de los gastos por "fletes", "transportes" y "formaletas" que fueron registrados por la recurrente. (Folio 48)… En el caso de los gastos causados por fletes y transporte, se realiza el siguiente procedimiento:

      Una vez que fue entregada la mercancía al cliente el proveedor de fletes se dirige con la orden firmada por el departamento que envío la mercancía a los fines de validar el flete y / o transporte realizado. Esta orden es procesada por el departamento de "cuentas por pagar" a través del modulo comercial denominado MOMTY 02, en el cual se puede realizar las siguientes operaciones:

      ~Procesamiento de las cuentas por pagar a transportistas,

      ~ Consulta y movimiento de la cuenta,

      ~Detalle de la cuenta durante el año hasta una determinada fecha,

      ~ Movimiento de la cuenta durante el año,

      ~ Solicitud de la fecha requerida,

      ~ Verificación de la información solicitada,

      ~ Consultar el movimiento de transportista 1 a 1 por día…

      Constatamos que los gastos rechazados por la actuación fiscal bajo el concepto de "gastos por falta de comprobación" para los ejercicios 2006 y 2007 por las cantidades de Bs. F 37 .448.156,66 y Bs. F 25.930.323,68, respectivamente, se encuentran debidamente soportados… los expertos constatamos que los gastos rechazados por concepto de flete y transportes para los ejercicios reparados al 31 de diciembre de 2006 y 2007, se encuentran debidamente soportado por sus comprobantes contables, facturas, preliquidaciones y abono en cuenta, tal y como se puede evidenciar en el CD que se incorpora como Anexo "D". (Resaltado fuera del texto)

      Ahora bien, este Sentenciador observa en el presente caso, que la Administración Tributaria no objetó el contenido de la experticia realizada, lo que significa la aceptación de su contenido, de acuerdo con lo señalado en sentencia número 1162 de fecha 31 de agosto de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que indica:

      (…) La apoderada del Fisco Nacional no alegó ni demostró la falta de veracidad o la falsedad de los resultados de la experticia contable promovida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil reparada, con lo cual se debe fatalmente concluir que en cuanto a los hechos, el Fisco Nacional aceptó las conclusiones a las que llegó el informe pericial respecto a los reparos antes señalados…

      En consideración de lo expuesto y en atención al tratamiento probatorio que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha otorgado a las experticias contables, contenido en sentencias números 00957 del 16 de julio de 2002, 00152 del 25 de febrero de 2004 y 00919 del 06 de agosto de 2008, casos: Organización Sarela C.A., KFC Productos Alimenticios, C.A. y Policlínica La Arboleda C.A., este Tribunal acoge las conclusiones detalladas en el Informe de la experticia efectuada en el presente caso y siendo que el reparo en este rubro se originó en virtud del rechazo de gastos por falta de comprobación de las cantidades de Treinta y Siete Millones Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Mil Ciento Cincuenta y Seis Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. F 37.448.156,66) y Veinticinco Millones Novecientos Treinta Mil Trescientos Veintitrés Bolívares con Sesenta y Ocho Céntimos (Bs. F 25.930.323,68) para los ejercicios 2006 y 2007, este Juzgador da por cierto y con pleno valor probatorio lo expresado por los expertos contables en el Informe presentado y por lo tanto improcedente el reparo por concepto de gastos sin comprobación. Así se decide.

      b) Rechazo del gasto de Asistencia Técnica derivado de la ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales por las cantidades de Veintisiete Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Doscientos Diez Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. F 27.480.210,92) y Veintiocho Millones Ochocientos Noventa y Dos Mil Novecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.F 28.892.974,50) para los ejercicios fiscales 2006 y 2007, respectivamente. Se desprende del expediente que la contribuyente incluyó deducciones por gastos de asistencia técnica contabilizados en la cuenta denominada “Otros gastos por servicios – inter” que la Administración Tributaria rechazó por considerar que los documentos aportados por la contribuyente no le permitió constatar la necesidad y cómo, cuándo, en qué y para qué se recibió la asistencia técnica o servicio tecnológico.

      Sobre este rubro, la contribuyente argumenta que la fiscalización calificó erróneamente el contenido del contrato de prestación de servicios profesionales como un contrato de asistencia técnica, incurriendo con ello en falso supuesto al calificar, por un lado erróneamente el contenido del contrato y por el otro lado, por considerar que la empresa no recibió los servicios prestados en virtud del referido contrato, lo que hace inaplicable la norma contenida en el artículo 27 parágrafo decimocuarto de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

      Al respecto, observa quien decide que cursa en el expediente judicial, específicamente en el folio doscientos nueve (209) de la quinta pieza del expediente administrativo, que la empresa VENCEMOS S.A.C.A., actualmente “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.”, celebró Contrato sin fecha con la empresa vinculada de CEMENTOS MEXICANOS S.A. DE C.V., domiciliada en la ciudad de Monterrey, México; siendo que el campo de aplicación de dicho Contrato, se define en su Sección II, artículo 2 de la siguiente manera:

      (…) Estos conocimientos y aportaciones abarcan la tecnología, asistencia técnica, conocimientos y desarrollo de proyectos, aplicables a la explotación, operación y mejora contínua de las plantas cementeras, así como terminales marítimos y terrestre del Grupo Corporación Venezolana de Cementos S.A.C.A., en las especialidades técnicas y administrativas relacionadas con la fabricación y distribución de diversos tipos de cemento y concreto…

      (Resaltado de este Tribunal).

      Ahora bien, observando el contenido del artículo 42 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en él se define la asistencia técnica como el suministro de instrucciones, escritos, grabaciones, películas y demás instrumentos similares de carácter técnico, destinados a la elaboración de una obra o producto para la venta o la prestación de un servicio específico para los mismos fines de venta; éste podrá comprender la transferencia de conocimientos técnicos, de servicios de ingeniería, de investigación y desarrollo de proyectos, de asesoría y consultoría y el suministro de procedimientos o fórmulas de producción, datos, informaciones y especificaciones técnicas, diagramas, planos e instructivos técnicos, y la provisión de elementos de ingeniería básica y de detalle.

      Por su parte, el artículo 27 eiusdem, expresa:

      Para obtener el enriquecimiento neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:

      …omissis.

      Parágrafo Decimocuarto: No se admitirá la deducción ni la imputación al costo de los egresos por concepto de asistencia técnica o servicios tecnológicos pagados a favor de empresas del exterior, cuando tales servicios se presten o puedan prestarse en el país para el momento de su causación. A estos fines, el contribuyente, deberá presentar ante la Administración Tributaria, los documentos y demás recaudos que demuestren las gestiones realizadas para lograr la contratación de tales servicios en el país…

      Indica la norma precedentemente expuesta que en los casos de asistencia técnica o servicios tecnológicos, la contribuyente deberá presentar por ante la Administración Tributaria los soportes que demuestren las gestiones realizadas para la contratación de esos servicios en el país, para así optar a la deducibilidad del gasto. En el caso que nos ocupa, no observa este Sentenciador prueba alguna que indique -como lo señala la contribuyente en su escrito de observaciones a los Informes de la representación de la República- las gestiones realizadas por la empresa para la contratación de los servicios técnicos en el país exigidos por la norma, pues con los Contratos sólo prueba la prestación del servicio más no las gestiones realizadas para lograr la contratación de tales asistencias, por lo cual es necesario hacer referencia a que el acto dictado goza de presunción de legitimidad y legalidad, por tanto, la carga de desvirtuarlo pesa sobre la recurrente, de tal manera que no se evidencia el falso supuesto alegado resultando forzoso para este Tribunal confirmar los reparos efectuados por este concepto. Así se decide.

      Advierte la Administración Tributaria en los actos administrativos controvertidos que la sociedad mercantil “CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.”, no trajo a los autos documental o actividad probatoria alguna tendiente a comprobar el hecho positivo y no notorio consistente en las gestiones realizadas para la obtención en suelo venezolano del servicio de asistencia técnica que decidió contratar con la empresa Cementos Mexicanos C.A. de C.V., por tanto, procedió a confirmar la objeción fiscal relativa a las erogaciones realizadas durante el ejercicio fiscal 2006, por concepto de asistencia técnica, de igual manera confirmó la objeción fiscal por este concepto para el ejercicio 2007, a lo que la contribuyente argumenta en su Recurso Contencioso Tributario que “se le hace imposible probar que en el país no existe alguien que pueda prestar los servicios que de prestación de servicios profesionales de “asistencia técnica”, por lo que al ser un hecho negativo absoluto debió la actuación fiscal demostrar tal hecho”.

      Al respecto, el Tribunal transcribe parcialmente la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004, caso: Distribuidora de Pescado La P.E. C.A., en donde indicó que los hechos negativos absolutos “son aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos”.

      En este sentido, resulta oportuno ratificar que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo decimocuarto del artículo 27 ya transcrito, en los casos de asistencia técnica o servicios tecnológicos, la contribuyente deberá presentar por ante la Administración Tributaria los soportes que demuestren las gestiones realizadas para la contratación de esos servicios en el país, para así optar a la deducibilidad del gasto. Por lo tanto, es un requerimiento amparado en una norma legal, por ello, este Sentenciador aprecia que se trata de una actividad probatoria tradicional en donde la contribuyente pudo asirse de cualquier clase de prueba para cumplir con el requisito establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta, de allí que desestima el argumento bajo este concepto. Así se decide.

      Sobre la cosa juzgada administrativa señalada por la recurrente este Sentenciador debe indicar que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del estado cuando se concreta en ella la jurisdicción. Ahora bien, su eficacia se traduce en tres aspectos, según lo establecido por el M.T. en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, donde señaló: a) Ininmpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún Juez cuando se hayan agotado todos los recursos que dé la Ley, inclusive el de invalidación (non bis in idem); b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada ; y c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; vale decir, la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales, lo cual se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

      Al respecto, el maestro E.J.C. señala en su libro "Fundamentos de Derecho Procesal”, tercera edición, Pág. 402, lo siguiente: “Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia. Esa medida se resume en tres posibilidades (...omissis...) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. La cosa juzgada es inimpugnable, en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia: non bis in idem. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

      También es inmutable o inmodificable. (...omissis....) esta inmodificabilidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo, modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que, en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

      La coercibilidad consiste en la eventualidad de ejecución forzada. Tal como se expondrá en su momento, la coerción es una consecuencia de las sentencias de condena pasadas en cosa juzgada. Pero esa consecuencia no significa que toda sentencia de condena se ejecute, sino que toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide”.

      Ahora bien, la doctrina, define la cosa juzgada administrativa como una síntesis conceptual de los requisitos que hacen irrevocable, inmutable o inextinguible, el acto administrativo en sede administrativa, vale decir, que se trate de un acto jurídicamente válido, de efectos particulares y creador de derechos subjetivos, con lo cual, la Administración Pública se vería impedida de extinguir por sí y ante sí el acto administrativo. De esta manera, se vinculan los conceptos de “cosa juzgada administrativa” e “inmutabilidad” del acto administrativo, con lo cual quiere expresarse la idea de que el acto administrativo que reúna tales requisitos es “inmutable” o “inextinguible” en sede administrativa. De esta manera, en materia administrativa se ha querido equiparar a la institución de la “cosa juzgada” con lo que comúnmente se conoce como “cosa juzgada administrativa”.

      Sobre este particular, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, caso: A.F.G., ha precisado lo siguiente:

      “…No puede pasar por alto esta Sala que el vocablo “Cosa Juzgada Administrativa”, no pretende tener el carácter de la Cosa Juzgada Judicial, en tanto y cuanto, a la primera se le vincula con el acto administrativo definitivo no sujeto a revisión ordinaria en Sede administrativa (ya sea porque causa estado por agotar la vía administrativa, pero sujeto a la impugnación judicial; o porque adquirió firmeza al no ser impugnado); mientras que el segundo, la cosa juzgada judicial se refiere a la imposibilidad o impedimento para el juez de volver a decidir sobre hechos ya decididos, cuando los sujetos, el objeto y el título sean los mismos (artículo 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, que diferencian la cosa juzgada formal de la material)”.

      Como corolario de lo antes expuesto, para que se configure la cosa juzgada administrativa, aunado a los requisitos previamente señalados, debe mediar una decisión administrativa de carácter definitivo que no haya sido sometida a revocatoria o anulación, en los términos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estableciéndose de esta forma los límites a la potestad revocatoria de la Administración.

      En efecto, el principio básico, acogido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es que la administración, en orden a su facultad de “auto-tutela”, puede modificar los criterios establecidos, “pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes”. En tal virtud, una vez decidido definitivamente en la vía administrativa un caso que haya creado derechos particulares, la administración no puede resolverlo nuevamente, salvo autorización expresa de Ley, pues, de proceder en contrario, su acto quedaría viciado de nulidad absoluta (artículo 19, numeral 2° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

      Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia del año 2.002, sostuvo:

      “… De resolverse administrativamente de manera distinta a lo ya decidido por un acto administrativo firme, creador de derechos subjetivos, se estaría en presencia de violación de la ‘cosa juzgada administrativa’, lo cual comporta la nulidad absoluta del nuevo acto a tenor de lo dispuesto en la norma supra transcrita. Así en reiteradas oportunidades esta Corte ha precisado que “Los actos administrativos violan la cosa juzgada administrativa cuando resuelven de manera diferente lo ya decidido por actos precedentemente definitivos, creadores y declarativos de un derecho particular establecido a favor de la demandante y en consecuencia son nulos…”

      Trasladando lo expuesto al caso de autos tenemos que, la recurrente alega que la Administración Tributaria ya había tenido un análisis sucinto, tanto del contenido del Contrato de Asistencia Técnica que soporta el gasto como de los servicios prestados por la empresa Cementos Mexicanos S.A. de C.V., y dio su conformidad con el mismo y con los servicios que se prestan, tal como se evidencia en el informe detallado y ampliamente documentado referido a la Providencia Nº GRTICE-DF-0722-2004, pues considera que existe “una decisión definitivamente firme” sobre las investigaciones fiscales que realizó la Administración Tributaria, incluso emitió un informe de cierre a una investigación previa que se encuentra en posesión de la Administración, según indica.

      Al respecto, observa quien decide que cursa al folio trescientos noventa y seis (396) del expediente administrativo un Informe Fiscal que indica lo siguiente: “Cumpliendo instrucciones giradas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se autorizó mediante Providencias Administrativas GRTICE-RC-DF-0718/2004 de fecha 24 de agosto de 2004 y GRTICE-RC-DF-0722-2004 de fecha 26 de agosto de 2004, a la funcionaria D.C.G.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.624.253, con cargo de profesional tributario, a objeto de fiscalizar el ejercicio fiscal 2003 en materia de impuesto sobre la renta, específicamente, sobre los elementos específicos de costo y deducciones y los períodos de imposición comprendidos entre enero de 2004 y Julio de 2004, ambos inclusive, en materia de Impuesto al Valor Agregado a la contribuyente C.A. VENCEMOS, identificada con el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) J-00282860-9, domiciliada en la Calle Londres, Edificio Cemex Venezuela, Piso 4, Urbanización Las Mercedes, Caracas, Estado Miranda…” (Resaltado del Tribunal).

      De lo transcrito precedentemente se observa que se trata de un Informe Fiscal que no constituye un acto administrativo per se, toda vez que no presenta las características y presupuestos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no goza de las condiciones necesarias para que se considere firme, no impugnable y no revisable; por otra parte, se observa que se trata de un ejercicio fiscal distinto del presente procedimiento, pues se está dilucidando en este proceso los reparos correspondientes los ejercicios fiscales 2006 y 2007, por tal motivo el Tribunal desestima lo alegado por la recurrente sobre la cosa juzgada administrativa. Así se decide.

      c) Rechazo de las rebajas por nuevas inversiones trasladables de años anteriores no procedentes. Referente a este concepto, observa el Juzgador que la Administración Tributaria procedió a objetar las rebajas por nuevas inversiones trasladables de años anteriores no procedentes, hasta por la cantidad de Bs. F. 5.494.107,00 para el ejercicio 2006 y la suma de Bs. F. 10.982.819,25 para el ejercicio 2007, por considerar que los activos adquiridos por la contribuyente no cumplen con los requerimientos establecidos en el artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, indicando que no tienen la característica de ser nuevos.

      Por tanto, este Juzgador considera necesario realizar algunas consideraciones relacionada con la naturaleza de las rebajas por nuevas inversiones por lo cual es importante señalar que dentro de la categoría de incentivos generales que se constituyen con fines de estimular una conducta racional deseada por motivos económicos, políticos o sociales tales como la racionalización de empresas o inversiones, encontramos a los incentivos tributarios, conceptualizados en general, como instrumentos de política económica y, en particular de política fiscal de gran importancia, con la finalidad de promover, entre otros, la inversión, la productividad de la tierra agrícola, la descentralización geográfica de ciertas actividades y la lucha contra la inflación.

      Cabe agregar además que, el establecimiento de incentivos tributarios se encuentra resguardado por la aplicación del principio de legalidad tributaria desarrollado en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario vigente, que reza:

      En materia de exenciones, exoneraciones, desgravámenes, rebajas y demás beneficios fiscales, las leyes determinarán los requisitos o condiciones esenciales para su procedencia

      .

      En nuestra legislación tributaria, la base legal del incentivo de marras se encuentra establecida en el artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que expresa:

      Artículo 57: Se concede una rebaja del impuesto del diez por ciento (10%) del monto de las nuevas inversiones que se efectúen en los cinco (5) años siguientes a la vigencia de la presente Ley, a los titulares de enriquecimientos derivados de actividades industriales y agroindustriales, construcción, electricidad, telecomunicaciones, ciencia y tecnología, distintas de hidrocarburos y actividades que bajo la mención de industriales representen inversión para satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología o de punta, representadas en nuevos activos fijos, distintos de terrenos, destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva o a nuevas empresas, siempre y cuando no hayan sido utilizadas en otras empresas.

      Conviene aclarar en este rubro que la rebaja constituye un incentivo fiscal otorgado por la Ley de Impuesto sobre la Renta a ciertos y determinados sujetos pasivos de la obligación a que se contrae este tributo, el cual consiste en una reducción del monto del Impuesto sobre la Renta causado en el ejercicio fiscal en que ocurrió la inversión, en proporción al monto invertido en nuevos activos destinados a la producción de la renta o enriquecimiento del contribuyente, durante los ejercicios fiscales comprendidos dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la señalada Ley, de tal manera que, las rebajas por nuevas inversiones constituyen un verdadero incentivo fiscal destinado al estímulo de inversiones en bienes de capital con la finalidad de acelerar el crecimiento industrial del país y que actualmente, equivale al 10% del monto de las nuevas inversiones.

      Relacionado con la interpretación de las normas referidas a beneficios fiscales, también el legislador estableció en el Código Orgánico Tributario vigente, los parámetros que deben ser aplicados toda vez que se trata de normas que crean excepciones a la regla general y, en ese sentido, señaló en el artículo 5, lo que sigue:

      Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, atendiendo a su fin y a su significación económica, pudiéndose llegar a resultados restrictivos o extensivos de los términos contenidos en las normas tributarias.

      Las exenciones, exoneraciones, rebajas, desgravámenes y demás beneficios o incentivos fiscales se interpretarán en forma restrictiva.

      De manera que, esta disposición del Código Orgánico Tributario es completamente lógica, pues se trata de normas que, como bien hemos dicho, establecen excepciones al Principio de Igualdad y de Generalidad entre los contribuyentes, de rango constitucional, y por lo tanto, deben ser interpretados en el más estricto sentido restringido, de modo de evitar el abuso en el disfrute de los beneficios fiscales y limitando su otorgamiento a aquellos casos taxativamente previstos por el legislador tributario.

      Al respecto alega la recurrente que la Administración Tributaria al rechazar las rebajas, incurrió de forma flagrante en un error de interpretación de la norma prevista en el artículo 5 de la Ley de Reactivación de la M.M.N., lo que hace improcedente el reparo y trae como principal argumento que, si de la interpretación del artículo 5 de la Ley de Reactivación de la M.M.N., se desprende que la inversión puede ser hecha en: “(i) Nuevos Buques, tal como ella lo sostiene o (ii) si la inversión que sería conmutable es sólo en Buques Nuevos, tal como pretende la Administración Tributaria.

      En este sentido, este Sentenciador observa que el artículo 5 de la Ley de Reactivación de la M.M.N., publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.980, en fecha 26 de junio de 2000, establece:

      Se concede a los titulares de enriquecimientos derivados de la actividad en el sector de la m.m. y de astilleros, una rebaja de Impuesto sobre la Renta equivalente al setenta y cinco por ciento del monto de las nuevas inversiones destinadas a la adquisición y arrendamiento de nuevos buques o accesorios de navegación; a la adquisición de nuevos equipos o nuevas tecnologías en materia de seguridad marítima; a la ampliación o mejoras y equipamiento de buques y accesorios de navegación existentes; a la constitución de sociedades mercantiles o adquisición de acciones en estas sociedades que sean titulares de los enriquecimientos antes descritos y a la formación y capacitación de sus trabajadores…

      La disposición legal que antecede establece una rebaja del setenta y cinco por ciento (75%) de Impuesto sobre la Renta a los titulares de enriquecimientos derivados de la actividad en el sector de la m.m., sobre las nuevas inversiones destinadas a la adquisición de nuevos buques. Ante tales normas se puede apreciar que nuestro m.T. ha señalado que “las leyes y los códigos deben interpretarse sistemáticamente en forma concatenada y no haciendo lectura aislada de cada una de las disposiciones contenidas en ellas…”, sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 29 de octubre de 2004.

      Así, observa quien decide que, en la Ley de Impuesto sobre la Renta el legislador condiciona la procedencia del incentivo fiscal a la concurrencia de las siguientes condiciones:

      - Los sujetos que podrán gozar de la rebaja serán sólo los que se dediquen a actividades industriales (distintas de hidrocarburos y actividades conexas), agroindustriales, construcción, electricidad, telecomunicaciones, ciencia y tecnología, así como aquellas que representen una inversión para satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología, de punta, o representen nuevos activos.

      - Los activos representativos de inversión deben satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología o de punta.

      - Los activos deben ser distintos de terrenos.

      - Los activos deben estar destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva o a nuevas empresas, siempre y cuando no hayan sido utilizados en otras empresas.

      - Los activos fijos adquiridos, construidos o instalados en el ejercicio fiscal deben estar efectiva y directamente incorporados a la producción de la renta.

      - Como condición temporal, la rebaja procederá solo para las inversiones que se realicen dentro de los cinco años siguientes a la vigencia de la Ley en comento.

      También observa este Sentenciador que la recurrente con relación a este rubro, promovió y por ende se evacuó las testimoniales de los ciudadanos A.E.F.-Concheso Conde, venezolano, mayor de edad, de profesión abogado y titular de la Cédula de Identidad Nº 5.604.977, en su condición de Testigo Experto, el cual depuso de la siguiente manera: “…CUARTA: Diga el Testigo, cuál es su experiencia en el Mercado Marítimo o de la M.M.. CONTESTÓ: Durante más de 26 años he ejercido la profesión representando a armadores, propietarios de buques, líneas navieras, operadores portuarios, aseguradores, bancos y marinos mercantes… QUINTA: Diga el testigo, de acuerdo a su experiencia cuáles son las formas de adquirir buques para el desarrollo de m.m.. CONTESTÓ: Existen básicamente dos (02) formas, una mediante colocación de una orden de construcción de buques al astillero y la otra en el denominado mercado secundario, es decir la adquisición de buques ya existentes. SEXTA: Diga el testigo, cual es el proceso para la adquisición de un buque mediante la figura o por intermedio del contrato de construcción a un astillero. CONTESTÓ: El armador determina el tipo de buque que necesita y hace u sondeo digamos, de cuales son los astilleros en el mundo que pueden construir ese tipo de buque por supuesto a un precio satisfactorio, principalmente astilleros asiáticos que son los que dominan el mercado hoy, en Japón, Corea y China, luego viene un proceso de negociación, eventualmente se firma un contrato de construcción y eventualmente unos años después el buque se hecha al agua, se bautiza con una ceremonia muy tradicional. SÉPTIMA: Diga el testigo, de lo anteriormente expuesto cual (sic) es el tiempo promedio necesario o que se lleva la entrega del buque una vez materializada y realizada la solicitud de construcción correspondiente. CONTESTÓ: Dependiendo del tipo del buque una vez firmado el contrato de construcción el rango es de entre 2 y 4 años, también depende de cuan congestionado este (sic) el astillero, pues hay ocasiones en las cuales si hay muchas órdenes en ejecución el astillero no acepta la orden sino después de unos cuantos años. OCTAVA: Diga el testigo, en promedio cual (sic) es la vida útil de una embarcación en el mercado internacional de la m.m.. CONTESTÓ: Es de 25 años. NOVENA: Diga el testigo si en el mercado internacional de la m.m., en el derecho marítimo y en los instrumentos que lo conforman existe la categoría o denominación de “nuevos buques”. CONTESTÓ: En el argot de la industria naviera y del derecho marítimo no se utiliza ese término en si (sic) pues. El término que se utiliza para identificar un buque acabado de salir del astillero es el de recién construido o construcción nueva que viene del ingles “new building”. Las palabras buque nuevo se utilizan de manera relativa para identificar un buque que tiene una edad reducida y en contraposición al término buque viejo que refiere a embarcaciones que están digamos más allá de la mitad de su vida útil. El término es mas que nada coloquial, por ejemplo si un pasajero se embarca en un ferry que esta (sic) en buen estado y conservado a lo mejor diría “este buque es nuevo” pero quizás el buque tiene 6 años de construido. DÉCIMA: Diga el testigo que (sic) importancia reviste, a los efectos de la calificación en el mercado internacional de la m.m., los requisitos de abanderamiento y registro de una nave por primera vez en una jurisdicción. CONTESTÓ: Fija los parámetros de lo que esa nación califica como los buques que acepta que enarbole su pabellón y digamos que los categoriza. DÉCIMA PRIMERA: Diga el testigo, de acuerdo a los (sic) contestado en la pregunta anterior como (sic) recoge el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA) esta concepción. CONTESTÓ: El INEA y el Registro Nacional Venezolano (RENAVE) clasifica los buques en tres (03): buques matriculados que son aquellos que ya tienen matricula venezolana; buques en construcción que son los que han sido ordenados al astillero y buques nuevos que son todos aquellos que vengan por primera vez al registro venezolano es decir a la bandera venezolana. Por cierto esto se puede constatar en la página web del INEA. DÉCIMA SEGUNDA: Diga el testigo cual (sic) era la situación de la m.m. en Venezuela a finales de la década de los 90. CONTESTÓ: A finales de la década de los 90, la m.m. Venezolana se encontraba en un estado precario y lamentable se puede decir, esto era a causa de un conjunto de factores externos e internos del impacto que había causado la quiebra en 1994 de la Compañía Anónima Venezolana de Navegación CAVN que se había fundado en el año 1917, por esa razón un grupo de actores del sector comenzamos a digamos tratar de convencer al Estado de la necesidad de reactivarla y los mecanismos que se recomendaron fueron la flexibilización del sistema de registro, la participación de la inversión extranjera en conjunto con la Venezolana y los incentivos fiscales. DÉCIMA TERCERA: Diga el testigo, en su opinión como académico y experto en la materia las motivaciones, orientaciones y condiciones tomadas en cuenta y que llevaron al legislador a establecer un incentivo consistente en una rebaja de impuesto sobre la renta en la Ley de Reactivación de la M.M.. CONTESTÓ: Reactivar la m.m. significaba primordialmente incrementar de forma sustancial el tonelaje de bandera nacional es decir el número de buques navegando bajo pabellón Venezolano lo cual es esencial a la seguridad del Estado, evitar la fuga de divisas, a la creación de empleos, etcétera. Para eso había que crear las condiciones, es decir estimular, hacer fácil y conveniente la traída de buques a Venezuela. Los incentivos fiscales eran uno de esos métodos y se crearon varios, las exenciones de impuestos de importación y de IVA y la rebaja. La rebaja se inspiró de manera importante en el sistema alemán, que logró un desarrollo muy importante en su flota con este incentivo. DÉCIMA CUARTA: Diga el testigo, si considera que el objetivo de política pública definido y perseguido por el Estado como es la reactivación de la m.m. se hubiese logrado con la limitación o condicionamiento de que la rebaja impositiva estuviese estrictamente circunscrita a los casos de construcción de buques. CONTESTÓ: En el año 2000 cuando se promulgó la Ley la industria naviera nacional comenzaba un proceso de expansión exponencial, en ese momento la mayoría de los astilleros comenzaban a inundarse con órdenes, es decir que logra el comienzo de la construcción de un buque hubiese durado un par de años más 2 o 8sic) 3 para concluirse, con lo que esa reactivación no se hubiera podido concretar ni en el corto ni mediano plazo. Y el efecto de la Ley se hubiese perdido, solo hubiese servido para beneficiar a astilleros extranjeros, principalmente asiáticos dado que en Venezuela no había una industria naval que pudiese construir buques nuevos. Por eso es que la Ley otorga el incentivo no solamente por la compra sino también por el arrendamiento, en la búsqueda de una fórmula más económica para el armador de ponerse en un buque y traerlo a Venezuela en corto tiempo, solo la compra y arrendamiento de tonelaje o buques existentes en el mercado internacional y su traída inmediata a Venezuela hacía posible esa reactivación inmediata. DÉCIMA QUINTA: En su opinión diga el testigo en su condición de académico, experto y co-redactor de la Ley de reactivación de la m.m. venezolana, a que (sic) se refiere el legislador cuando indica que la rebaja procede tanto para la adquisición como al arrendamiento de nuevos buques, tal como desprende del artículo Nº 5 del referido instrumento normativo. CONTESTÓ: Se refiere a buques o accesorios de navegación registrados por primera vez en Venezuela, es decir nuevos en el país, que no hubieran tenido bandera Venezolana antes. De lo contrario como dije antes, la Ley hubiera perdido su efecto de permitir una reactivación más o menos inmediata de la flota Venezolana y solo hubiera beneficiado a astilleros extranjeros, como dije antes este criterio se ratifica en el criterio mismo del INEA y si cuando se redactó la Ley hubiésemos querido limitarlo a buques en construcción se hubiera utilizado el término buques recién construidos y adicionalmente hubiéramos incluido una referencia a los astilleros nacionales para favorecer a la industria naval Venezolana, es decir que el buque fuera recién construido en un astillero nacional…”

      Por su parte, en la deposición del ciudadano J.J.B.S., venezolano, mayor de edad, de profesión Abogado, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.967.026, en su condición de Testigo Experto, entre otros, indicó: “… QUINTA: Diga el testigo, de acuerdo a su experiencia académica, profesional y trayectoria empresarial en la m.m., cuales (sic) son las formas de adquisición de los buques requeridos para el desarrollo del referido sector. CONTESTÓ: Tomando en cuenta que lo importante para el desarrollo de una flota mercante y en consecuencia de la m.m. de un país es la posibilidad que tengan sus nacionales de adquirir la posesión de un buque para poderlo explotar económicamente y transportar las cargas de exportación, importación de ese país con el fin de asegurar la independencia económica, tendríamos dos formas principales de adquirir la posesión del barco: primero, adquiriendo su propiedad que pudiera ser por cualquiera de los métodos señalados por la legislación civil, pero que en el caso marítimo el caso mas frecuente y casi exclusivo el caso del contrato de construcción del buque y el contrato de compra venta; y por otro lado adquiriendo solo la posesión y no la propiedad, nos encontramos con los casos de arrendamiento a casco desnudo y otras modalidades de fletamento. SEXTA: Diga el testigo en su condición de empresario y experto en la m.m. las modalidades para “colocar” en el astillero una orden de construcción. CONTESTÓ: Durante los 24 años de experiencia en el sector marítimo he tenido la oportunidad de asesorar en varios contratos de construcción, sin embargo quiero resaltar dos experiencias en las cuales he actuado no solo como asesor sino como parte y directamente involucrado en las negociaciones de mesa. El primer caso y con ocasión del crédito Fondo de Ayuda para el Desarrollo Español (FAD español), en el año 1999 – 2000 cuando el aval del gobierno Venezolano negoció la construcción con astilleros españoles de 8 buques del tipo Orinoco Type (27.000 toneladas), la cual después de 2 años de discusión y habiendo suscrito en (sic) contrato el 23 de diciembre de 2000 sin embargo no se pudo construir debido a los aspectos financieros, el segundo caso que quiero mencionar es el contrato de construcción (reconversión) de la estación de transferencia Boca Grande II, buque más grande en su tipo a nivel Mundial, y el cual se llevó a cabo para CVG Ferrominera Orinoco durante los años 2005 a 2008. Una breve descripción de lo que caracterizo a los mencionados procesos de construcción podemos resumirlos en los siguientes pasos: primero, elección del astillero, esto conlleva el análisis y estudio de todos los astilleros que tienen capacidad física para llevar a cabo la construcción, una vez ubicados esto astilleros con capacidad física (es decir que cuenten con fosas y maquinarias para construir un buque de las dimensiones deseadas), se contactan para determinar cuales tienen capacidad o interés comercial de la construcción, y una vez ubicado los astilleros con capacidad tanto física como comercial se hacen las respectivas visitas in situ y las primeras reuniones para discutir aspectos como posible fecha de entrega, términos generales de pago y financiamientos. Esto es un proceso que lleva de 2 a 6 meses. El segundo paso que es una vez, seleccionado el astillero que va a hacer la construcción se inicia el proceso de negociación de las condiciones económicas prediseños y estudios de ingeniería. Se evalúa la lista de equipos y diferentes proveedores que participarán además del astillero, como por ejemplo quien suministrará los motores principales, los generadores, tapas y equipos de escotillas y bodegas, grúas y equipos de carga, equipos de navegación y de seguridad, etcétera, en este momento se determina si es el astillero o por el contrario el contratista quien realiza estas sub-contrataciones. Este paso normalmente lleva de 2 a 3 meses. El tercer paso es la elaboración de los planos definitivos, detalles de ingeniería y aprobación de los mismos. Esta es una etapa que se lleva a cabo por los ingenieros de los astilleros y requiere la aprobación de los técnicos de contratistas, esta etapa no debe conllevar más de 2 meses. Inmediatamente se reanudan las negociaciones comerciales para establecer el precio final, formas de pagos y financiamiento, y fechas o itos de la construcción (por ejemplo, llegada del acero a dique, corte del acero, puesta la quilla en dique, llegada de los equipos y finalmente la botadura del barco, previa las inspecciones en dique y antes de las pruebas finales de navegación) en este momento las partes suscriben el contrato de construcción. Una vez suscrito el contrato de construcción y atendiendo a la disponibilidad de astillero y dique, se inicia la construcción (fase final) que se inicia entre 8 a 10 meses después que una línea naviera a estimado necesario construir un buque. El último paso es la construcción propiamente dicha que una vez comenzada podrá tardar entre 10 meses y 18 meses dependiendo del tipo de buque por ejemplo un “crucero” puede tardar hasta 2 años y un “mineralero” puede tardarse entre 10 a 14 meses. Por último las pruebas de mar para la aceptación del buque tendrán una duración de un mes. En conclusión, puedo afirmar que la construcción de un buque desde que se decide hacer hasta que la empresa naviera lo puede utilizar, transcurre entre 18 meses y 2 años. SÉPTIMA: Diga el testigo, de acuerdo a lo indicado y descrito anteriormente el lapso promedio que puede transcurrir entre la colocación de la orden en el astillero y la entrega definitiva de un buque destinado al transporte de cemento, o de productos derivados de este material. CONTESTÓ: Entiendo que hablamos de un buque especializado de transporte de cemento o cargas afines conocido en el mercado marítimo con el nombre de “Cementeros”, porque en principio el cemento podría transportarse en buques convencionales y como describimos anteriormente, estos buques tendrían una duración de construcción de entre 18 meses y 2 años, ahora bien, tratándose de buques cementeros especializados, son los que tienen sistemas de descargas especiales, bien por vía neumática o a través de correas transportadoras debemos considerar un tiempo mayor, ya que estos equipos de descargas son construidos por terceros contratistas distintos a los astilleros que son empresas especializadas, pocas a nivel mundial y normalmente ubicadas fuera de los lugares de donde se encuentran los astilleros, es decir, que habría que adicionar el tiempo de construcción de estos equipos, el transporte desde la fábrica al astillero y los procesos de aduanas en los respectivos países. Por ejemplo, la mayoría de estos contratistas están ubicados en el norte de Europa y los astilleros que se dedican a la construcción de estos buques se encuentran en Asia. Ello indica que si para un buque convencional en un momento dado para la construcción es de 2 años, para un buque especializado podría incrementarse de 6 a 8 meses. OCTAVA: Diga el testigo, cual (sic) es la vida útil promedio de un buque o nave estándar en el mercado internacional de la m.m.. CONTESTÓ: La vida íntima de un barco está íntimamente relacionado con el mantenimiento que el armador le haga al mismo, con un mantenimiento adecuado, ha habido buques que han navegado por más de 40 años, ahora bien lo común es que el promedio general de vida útil de un buque de carga oscile entre los 25 y 30 años, ello porque al transcurrir de los años el mantenimiento se va haciendo más costoso, los diques más frecuentes, las exigencias de las autoridades gubernamentales y clasificadoras más estrictas, y las primas de seguro pudieran incrementarse. Por ello la vida útil de un buque esta estrictamente relacionada con los costos de mantenimiento, operación, valor de reposición y los fletes que puede generar en el mercado. De esta manera han existido épocas en que buques que saliendo de astilleros inmediatamente vieron finalizado su vida útil, y fueron enviados directamente al deshuesadero (chatarra) y esto porque sus costos de operación y de mantenimiento eran superiores a los fletes que pudieran obtener. Por el contrario recientemente a partir del año 2002 y hasta el 2008 vimos buques navegando con más de 25 y 30 años y que seguían teniendo vida útil ya que el armador estaba dispuesto a realizar cualquier gasto de mantenimiento, soportar cualquier gasto de operación incluidas sobre primas de seguros para mantener su buque en clase y con todos los permisos gubernamentales; los fletes de ese período eran tan altos que permitían cualquier costo. NOVENA: Diga el testigo, conforme a lo expresado en los particulares anteriores y su trayectoria empresarial, si resulta posible o viable, colocar, ofrecer u ofertar un buque aun en el astillero en el denominado “mercado secundario marítimo”. CONTESTÓ: La adquisición de un buque en el mercado internacional como dijimos anteriormente tiene dos formas básicas: a) El contrato de construcción celebrado entre el astillero y un contratista y b) El contrato de compra venta entre el propietario del barco y un comprador. Partiendo de esto quien es propietario de un buque que se está construyendo o está por finalizar, puede vender este buque aun estando en dique y comprometiendo su entrega al momento de su finalización, en este caso estaremos ante un típico contrato de compra venta que se llevaría acabo a través de un MOA (memorando of agreement), el cual es típico del mercado de segunda mano (second hand market), es cierto que también podría vender sus derechos como contratista asumiendo el comprador la figura de contratante frente al astillero, sin embargo este último es menos común ya que requeriría en consentimiento del astillero, terceros contratistas en inclusive los bancos que hubiesen financiado la construcción. DÉCIMA: Diga el testigo, de acuerdo a sus credenciales y experiencia académica, profesional y trayectoria empresarial si en el ámbito de la m.m. resulta apropiado el empleo de la expresión “nuevos buques” y si la misma es aceptada o reconocida en el referido ámbito y en el derecho marítimo y sus distintas fuentes. CONTESTÓ: Como se ha hecho referencia en el mercado internacional de adquisición de barcos existen 2 grandes figuras: a) Las nuevas construcciones y b) Los buques de segunda mano. En relación a las nuevas construcciones que viene de la expresión “new building”, que realmente no se trata de una manera o procedimiento para adquirir la propiedad de un barco, esto si tomamos en cuenta que desde el punto de vista jurídico un buque existe una vez finalizada su construcción y es entregado por el astillero a quien lo encargó, e incluso para los diferentes registros un buque existe como objeto de derecho una vez es abanderado y esto ocurre con posterioridad a la entrega del buque en astillero. De tal manera que una vez que el buque sale de fosa y se somete a las pruebas finales, cualquier negociación sobre la propiedad de éste, será considerada que se efectuó en el mercado de segunda mano, entre quien mandó a construir el barco y quien lo está adquiriendo. He visto que el término de buque nuevo se viene utilizando no para definir un buque cuya posesión o propiedad se haya obtenido bien por ser contratista en el contrato de construcción o bien por haberlo adquirido en el mercado de segunda mano. Concretamente, he visto referido el término en dos casos: a) Cuando un buque ingresa por primera vez al registro naval o pabellón de un país con independencia de los años de construcción que tenga, que es el caso de la legislación Venezolana y b) Cuando una empresa naviera adquiere la posesión o propiedad o (sic) buque y lo incorpora al servicio de su flota, también con los años de independencia de los años del buque. No hay otra manera de entender que el concepto de buque nuevo (sic) ya que en ninguna legislación se establece algún lapso de tiempo o años para decir cuando un buque es nuevo y cuando comienza a ser viejo. Es en el argot común donde un buque es viejo o nuevo. DÉCIMA PRIMERA: Diga el testigo, cual (sic) es el valor que tiene para el mercado internacional de la m.m. la calificación que tiene un buque con su importación, registro y abanderamiento por primera vez en una jurisdicción. CONTESTÓ: Tanto en el ámbito nacional e internacional, cuando un buque es importado, registrado y abanderado por primera vez bajo un pabellón, se dice y se considera que es buque comienza a existir a los efectos de sus derechos y obligaciones respecto del país del nuevo pabellón con independencia de quienes han sido sus propietario (sic) anteriores o en cuantos pabellones ha estado registrado con anterioridad o la edad del buque. Cuando un buque se registra por primera vez en un pabellón determinado es un nuevo registro para ese país, sin importar la vida anterior que tuvo ese barco, para la nueva bandera se trata de un nuevo buque. DÉCIMA SEGUNDA: Diga el testigo, cual (sic) era la situación de la m.m. en Venezuela en cuanto al parque de buques, la tecnología para el momento en el que el Ejecutivo Nacional definió como política pública prioritaria y necesaria para el desarrollo económico del país la reactivación de la m.m.n. y la aprobación por parte del legislador de la correspondiente ley especial. CONTESTÓ: Para el año 2000 fecha en que el Ejecutivo Nacional reactivó la Ley de la M.M., la flota nacional al igual que toda flota latinoamericana era inexistente. La explicación de ello fue dada en reiterada (sic) oportunidades por la UNTAD (criterio que compartimos), al señalar que por la vía de adquisición de buques normales (construcción y compra venta), era imposible por los financiamientos que se exigían, poder lograr un incremento importante de la flota mercante. Desde el punto de vista financiero los bancos nacionales no daban acceso al crédito a las empresas navieras, debido a los riesgos que implica el transporte marítimo y a falta de una cultura bancaria en este aspecto. Por otra parte desde el punto de vista internacional los bancos especialistas en crédito de buques no estaban interesado en prestar dinero a empresas navieras del tercer mundo, y cuando lo estaban exigían colaterales por montos iguales de las cantidades prestadas. Era necesario pues utilizar mecanismos que permitieran a los armadores nacionales tener acceso a capitales no bancarios para poder subvencionar particularmente la compra de barcos en el mercado de segunda mano, como forma inmediata y directa de inversión marítima. El gobierno Venezolano con muy buen tino optó por utilizar el mecanismo de rebaja fiscal para las personas que invirtiesen en la compra o adquisición de buques, e incluso para el arrendamiento, cuando estos buques se inscribiesen en el registro de la m.m. y quedasen bajo pabellón nacional. Es de hacer notar que este método de financiamiento a la m.m. vía rebaja fiscal fue el mecanismo que permitió incrementar y desarrollar flotas mercantes como lo Alemana y la Danesa otorgándoles a estos países su independencia y seguridad económica. Quiero hacer observación que el acierto del Ejecutivo estuvo en considerar la rebaja fiscal, no solo para los buques que se incorporaban por primera vez a la m.m.n. vía la compra por un naviero nacional sino también los nuevos registros de buques arrendados por navieras nacionales que ingresaban por primera vez al registro naval nacional. DÉCIMA TERCERA: Diga el testigo, en su opinión si la intención del gobierno nacional apuntalaba por la Ley de Reactivación de la M.M. era precisamente reactivar de forma pronta y efectiva la m.m.n., vista la situación real de la oferta y demanda internacional de buques (mercado) y en consecuencia si considera que la misma reactivación se lograría condicionando la rebaja o incentivo a la sola adquisición de buques directamente de los astilleros que existen en el mundo, pocos en números y con procesos de solicitud de construcción largos y engorrosos. CONTESTÓ: Sin duda que el Ejecutivo Nacional para el año 2000, manifestaba su interés en que Venezuela fuese un país independiente, particularmente en lo que a seguridad agroalimentaria se refiere y en este sentido tiene muy claro que un país independiente es aquel que puede decidir donde compra y a quien vende, y esto es imposible de lograrlo si no se cuenta con una flota mercante adecuada en volumen y tipo de buque. Adicionalmente para el año 2000 la ocupación de astilleros a nivel mundial era de un 100% es decir sería imposible pretendernos desarrollar una flota mercante nacional única y exclusivamente mediante la celebración de contratos de construcción. Sin duda el legislador al redactar el artículo 5 de la Ley de Reactivación de la M.M. estaba pensando en la pronta e inmediata reactivación de la flota mercante nacional, es decir de los buques registrados bajo pabellón nacional y es tan obvia que la intención del legislador era un incremento rápido e inmediato de la flota mercante nacional que no solo estableció el beneficio de rebaja para los buques adquiridos (compra o cualquier otra forma) sino que inclusive lo extendió a los buques que fuesen arrendados por empresas naviera nacionales y registrados por primera vez en Venezuela. El legislador tuvo en mente formas de adquisición y disposición inmediata de buques mercantes y esto solo es posible mediante los contratos de compra venta cuyo desarrollo y culminación no lleva más de 6 meses y por los contratos de arrendamiento que pueden concluirse en un mes. Destacando además que si el legislador hubiese querido referirse a buques de nueva construcción o adquiridos mediante contrato de construcción hubiese sido imposible incluir el arrendamiento de buques ya que el arrendamiento de buques implica que este ya está operativo o al menos terminado su construcción y esta fuera de dique, esto nos lleva a concluir que el legislador optó por una postura muy amplia aceptando el arrendamiento de buques y que el concepto de nuevo o nuevas adquisiciones está referido a nuevo registro en Registro Nacional de Naves (RENAVES), es decir al buque que por primera vez y sin importar su edad, forma de adquisición, bandera anterior u otros hechos por primera vez obtiene matrícula nacional y el uso del pabellón Venezolano…”

      Transcrito lo anterior, este Tribunal aprecia el contenido de la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2004, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la que se indica que la Ley de Reactivación de la M.M.N. publicada en Gaceta Oficial Nº 36.980 de fecha 26 de junio de 2000, contiene un evidente interés público en la inversión nacional y extranjera, todo ello con la finalidad de estimular la inversión en esa área que la Ley declara de carácter estratégico, así se indica en la señalada sentencia que: “(…) Estima la Sala que la circunstancia señalada por el recurrente, aunada al hecho del caso específico que señala en el recurso, relativo a la venta al extranjero de un buque hipotecado en fraude a la ley, es suficiente para acreditar la legitimación por tener un interés particular y actual; máxime, cuando, como quedó indicado, la inversión proyectada debe realizarse en un área que la ley “... declara de interés público y de carácter estratégico...” como lo es “... todo lo relacionado con el transporte marítimo, nacional e internacional, de bienes y personas y, en general, todas las actividades inherentes o conexas, relacionadas directamente con la actividad marítima y naviera nacional...”. (Resaltado de la Sala)

      Circunscribiéndonos al criterio de la sentencia precedentemente transcrita, valorando las testimoniales expuestas, y acogiendo el contenido de la Ley Especial que declara de interés público y de carácter estratégico, todas las actividades relacionadas directamente con la actividad marítima y naviera nacional, cuyo contenido debe prevalecer en el presente caso, este Tribunal debe forzosamente declarar improcedente el rechazo de las rebajas por nuevas inversiones trasladables de años anteriores, en las cantidades de Bs. F.5.494.107,00 para el ejercicio 2006 y la suma de Bs. F. 10.982.819,25 para el ejercicio 2007. Así se decide.

      En cuanto a las Rebajas por nuevas inversiones no procedentes por estar ajustadas por la variación del índice de precios al consumidor, se observa en la referida Acta de Reparo que, la Administración Tributaria pudo constatar que el valor neto de la inversión es ajustado por inflación considerando las normas establecidas en el Título IX, Capítulo II de la Ley de Impuesto sobre la Renta, “De los Reajustes Regulares por inflación”, y posteriormente, a los valores netos ajustados por inflación le aplican el diez por ciento (10%) de la rebaja de impuesto, que establece el artículo 57 de la mencionada Ley, por lo que procedió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y Parágrafo Primero del artículo 23 de la citada Ley, a modificar la determinación de la rebaja por nuevas inversiones, tomando en consideración los costos históricos netos de las nuevas adquisiciones de activos fijos, por lo que procedió a ajustar la cantidad de Bs. F. 5.461.870,00 a la cantidad de Bs. F. 4.919.358,00 resultando una diferencia no procedente de Bs. F. 542.513,09 para el Ejercicio Fiscal 2006 y por lo que respecta al ejercicio fiscal 2007, se observa en el Acta de Reparo Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-032-2008-16 de fecha 18 de julio de 2008, en cuanto a las Rebajas por nuevas inversiones no procedentes, que la Administración Tributaria las objetó de la siguiente manera:

      i) Rebajas por nuevas inversiones trasladable de años anteriores no procedentes en la cantidad de Bs. F. 10.955.977,92 y;

      ii) Rebajas por nuevas inversiones no procedentes por estar ajustadas por la variación del índice de precios al consumidor en la cantidad de Bs.F 2.375.652,01.

      Ahora bien, para dilucidar el punto de las Rebajas por nuevas inversiones no procedentes por estar ajustadas por la variación del índice de precios al consumidor en las cantidades de Bs. F 542.513,09 y Bs. F 2.375.652,01 para los ejercicios 2006 y 2007, respectivamente, este Sentenciador considera necesario transcribir el contenido del artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que señala:

      Artículo 57: Se concede una rebaja del impuesto del diez por ciento (10%) del monto de las nuevas inversiones que se efectúen en los cinco (5) años siguientes a la vigencia de la presente Ley, a los titulares de enriquecimientos derivados de actividades industriales y agroindustriales, construcción, electricidad, telecomunicaciones, ciencia y tecnología, distintas de hidrocarburos y actividades que bajo la mención de industriales representen inversión para satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología o de punta, representadas en nuevos activos fijos, distintos de terrenos, destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva o a nuevas empresas, siempre y cuando no hayan sido utilizadas en otras empresas…

      …Parágrafo Tercero.- Para determinar el monto de las inversiones a que se contrae este artículo, se deducirán del costo de los nuevos activos fijos incorporados a la producción de la renta, los retiros, las amortizaciones y las depreciaciones hechas en el ejercicio anual sobre tales activos (…).

      De la norma transcrita se puede apreciar que el legislador, para determinar el monto de las inversiones, ordena la deducción de los costos de los activos fijos incorporados a la producción de la renta sin hacer referencia al valor en que debe ser expresado tal costo, es decir, si es a valores históricos o a valores ajustados por el sistema de ajuste de inflación; a tal efecto, es necesario transcribir el contenido de los artículos 173, 178 y 179 de la señalada Ley, los cuales establecen:

      “Artículo 173.- A los solos efectos tributarios, los contribuyentes a que se refiere el artículo 7 de esta Ley, que iniciaron sus operaciones a partir del 1° de enero del año 1993 y realicen actividades comerciales, industriales, bancarias, financieras, de seguros, reaseguros, explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad, deberán al cierre de su primer ejercicio gravable, realizar una actualización inicial de sus activos y pasivos no monetarios, según las normas previstas en esta Ley, la cual traerá como consecuencia una variación en el monto del patrimonio neto para esa fecha (…)

      Artículo 178.- A los solos efectos tributarios, los contribuyentes a que se refiere el artículo 173 de esta Ley, una vez realizado el ajuste inicial, deberán reajustar al cierre de cada ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios, el patrimonio al inicio del ejercicio y los aumentos y disminuciones del patrimonio durante el ejercicio, distintos de las ganancias o las pérdidas, conforme al procedimiento que a continuación se señala. El mayor o menor valor que se genere al actualizar los activos y pasivos no monetarios, el patrimonio al inicio del ejercicio y los aumentos y disminuciones del patrimonio durante el ejercicio, distintos de las ganancias o las pérdidas, serán acumulados en una cuenta de conciliación fiscal que se denominará Reajustes por Inflación y que se tomará en consideración para la determinación de la renta gravable, con excepción de las empresas en etapa preoperativa, para las cuales el reajuste por inflación sólo se tomará en consideración para la determinación de la renta gravable en el período siguiente a aquél en que se incorporaron en el sistema de ajustes por inflación de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de esta Ley. (…)

      .

      Artículo 179.- Se acumulará en la cuenta de reajuste por inflación como un aumento o disminución de la renta gravable, el mayor o menor valor que resulte de reajustar el valor neto actualizado de los activos y pasivos no monetarios, existentes al cierre del ejercicio gravable, distintos de los inventarios y las mercancías en tránsito, según la variación anual experimentada por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas, elaborado por el Banco Central de Venezuela, si dichos activos y pasivos provienen del ejercicio anterior, o desde el mes de su adquisición, si han sido incorporados durante el ejercicio gravable.

      El valor neto actualizado de los activos fijos deberá depreciarse o amortizarse en el resto de su vida útil

      .

      Con las normas precedentemente transcritas, observa este Juzgador que del contenido de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable al caso, y a partir de su artículo 173, se instituye la obligación de los contribuyentes de realizar una actualización extraordinaria de sus activos y pasivos no monetarios que servirá como punto de referencia al sistema de ajuste por inflación, lo cual indudablemente trae como consecuencia una variación en el monto del patrimonio neto de aquellos contribuyentes que se encuentran dentro de los supuestos normativos. En ningún momento se señala que debe excluirse el valor de los activos fijos del sistema fiscal de actualización o ajuste por inflación.

      Es la propia ley en su artículo 173, Parágrafo Segundo, la que define lo que debe entenderse por activo y pasivo no monetario, indicando que un activo no monetario es aquél que por su naturaleza se protege de los efectos de la inflación por lo que su valor a través del tiempo tiende a incrementarse, o a representar valores reales superiores a los históricos con los que aparecen en los libros de contabilidad del contribuyente y dentro de esos activos no monetarios se encuentran los activos fijos depreciables, lo cual viene a dar una correcta orientación sobre la inclusión de tales activos en el sistema de ajuste inicial y regular por inflación, el cual se hace a los fines fiscales exclusivamente.

      Quien decide considera importante señalar el contenido del artículo 180 de la señalada Ley de Impuesto sobre la Renta, cuando dispone;

      Artículo 180. Los valores reajustados deberán tomarse en cuenta a los efectos de la determinación del costo en el momento de la enajenación de cualesquiera de los activos no monetarios que conforman el patrimonio del contribuyente, según lo señalado en este Título

      .

      En razón de lo anteriormente expuesto, si tomamos en cuenta que la enajenación es un retiro de un activo fijo que a su vez es un activo no monetario, estaría claro que el valor a restar al que hace referencia el artículo 57, es aquel que se encuentre ajustado a efectos de inflación según lo establecido en el Título IX de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y que al no respetarse crearía una contradicción al tener que tomar el costo de adquisición a valor histórico y restarle un costo a valor ajustado, porque se estarían utilizando dos bases diferentes en su composición. En razón de ello, se hace necesario traer a colación el contenido de la sentencia número 00276 de fecha 05 de marzo de 2008, dictada por la Sala Político-administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.A. Good Years de Venezuela, la cual estableció:

      “El sistema de ajuste por inflación tiene como principal objetivo que los contribuyentes reflejen su situación patrimonial y resultados económicos, a los efectos determinativos de la base imponible, es decir, valores históricos corregidos por los efectos de la inflación.

      En tal sentido, juzga esta Sala necesario mencionar que la intención del legislador cuando instauró el sistema integral de ajuste por inflación, era proteger el patrimonio de las empresas. Cuando se produce un incremento de patrimonio, su efecto es una disminución de la renta gravable, precisamente para evitar que el patrimonio se vea distorsionado por la inflación. (Vid. Sentencia N° 01079 del 20 de junio de 2007, caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.).

      En armonía con lo indicado, cabe resaltar que el cálculo del ajuste por inflación fiscal se realiza en dos fases, a saber, la del ajuste inicial por inflación -lo cual no tiene efecto sobre la renta gravable- y la del reajuste regular por inflación -que sí tiene efecto sobre la renta gravable-.

      Ahora bien, es importante transcribir el contenido del artículo 173 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2001, vigente para ese momento, cuyo tenor es el siguiente:

      Artículo 173.- A los solos efectos tributarios, los contribuyentes a que se refiere el artículo 7 de esta Ley, que iniciaron sus operaciones a partir del 1° de enero del año 1993 y realicen actividades comerciales, industriales, bancarias, financieras, de seguros, reaseguros, explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad, deberán al cierre de su primer ejercicio gravable, realizar una actualización inicial de sus activos y pasivos no monetarios, según las normas previstas en esta Ley, la cual traerá como consecuencia una variación en el monto del patrimonio neto para esa fecha (…)

      .

      De la norma antes transcrita, se infiere que los contribuyentes dedicados a la realización de actividades comerciales, industriales, bancarias, financieras, de seguros, reaseguros, explotación de minas e hidrocarburos y actividades conexas; y que estén obligados a someterse al sistema de ajuste por inflación, deberán realizar una actualización de sus activos y pasivos no monetarios.

      De allí que, el sistema de ajuste por inflación aumentará o disminuirá el patrimonio neto del contribuyente solo a los fines impositivos, así como influirá en la valoración de los activos fijos a ser depreciados, en la vida útil restante y el costo fiscal de los inventarios objeto del negocio.

      Por tanto, el ajuste por inflación contemplado en las Leyes de Impuesto sobre la Renta de los años 1999 y 2001, aplicables ratione temporis, pretende garantizar el cumplimiento de los principios de neutralidad, equidad y capacidad contributiva en la determinación de la carga tributaria de los sujetos pasivos de la obligación tributaria tomando en consideración el proceso inflacionario y sus efectos sobre el patrimonio del contribuyente.

      De esa manera, se colige que el fenómeno de la inflación afecta las partidas monetarias y no monetarias de los estados financieros de los contribuyentes. La primera de ellas, no es definida expresamente por las mencionadas Leyes, pero el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1993 en el parágrafo segundo del artículo 98, establece como activos y pasivos monetarios “las partidas del Balance General del contribuyente que representan valores nominales en moneda nacional o que al momento de liquidarse se hacen por el mismo valor histórico con los que están registrados”, desarrollado en iguales términos en el artículo 94 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2003.

      De allí que, los activos y pasivos monetarios pueden considerarse como aquellos que por su naturaleza tienen un valor fijo invariable expresado en una unidad monetaria, la variación en el nivel de precios no modifica dicho valor fijo y su tenencia origina, una ganancia o pérdida. Dentro de una economía inflacionaria la unidad monetaria pierde poder de compra y, por lo tanto, la tenencia de activos monetarios, en un período de tiempo, origina una pérdida económica por exposición a la inflación para los contribuyentes, la cual no es determinada por la contabilidad a valores históricos. Cuando los activos monetarios son productores de intereses, la pérdida señalada se ve disminuida por el ingreso nominal de los intereses percibidos.

      Por otra parte, la tenencia de pasivos monetarios, en un período de tiempo, dentro de una economía inflacionaria, origina una ganancia económica por exposición a la inflación para el contribuyente, la cual tampoco es determinada en la contabilidad a valores históricos. Cuando los pasivos monetarios generan intereses, la ganancia señalada se ve disminuida por el gasto de interés registrado, en la porción inflacionaria de dicho interés.

      Ahora bien, en lo que respecta a las partidas no monetarias, es la propia Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2001 que define en el parágrafo segundo del artículo 173 los activos y pasivos no monetarios como “aquellas partidas del Balance General Histórico del Contribuyente que por su naturaleza o características son susceptibles de protegerse de la inflación, tales como: los inventarios, mercancías en tránsito, activos fijos, edificios, terrenos, maquinarias, mobiliario, equipos, construcciones en proceso, inversiones permanentes, inversiones convertibles en acciones, cargos y créditos diferidos y activos intangibles (…)”.

      De allí se desprende que, en una economía inflacionaria, los valores de los activos y pasivos no monetarios deben ser actualizados, debido a que los mismos están expresados en una moneda histórica que está sufriendo una pérdida en su poder de compra. La actualización del valor de los activos y pasivos no monetarios a una fecha determinada, significa expresar el valor de dichas partidas en una unidad de moneda que represente el poder de compra a esa fecha. La actualización referida tendrá su efecto en los resultados del contribuyente, en cuanto se modifica el gasto de depreciación futuro de los activos depreciables, el costo de venta de los inventarios de mercancías vendidas, las ganancias o pérdidas en ventas de activos no monetarios, entre otros.

      En este orden de ideas, es preciso indicar que el propósito del ajuste inicial por inflación es el de actualizar a valores corrientes las cifras de activos y pasivos no monetarios, así como del patrimonio fiscal contenidas en la contabilidad a costo histórico, para comenzar a determinar el resultado por exposición a la inflación sobre unas cifras ya actualizadas a valores corrientes. Además, plantea la actualización extraordinaria de los activos y pasivos no monetarios, tomando como factor de actualización la variación ocurrida en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas desde el mes de adquisición de dichos activos y pasivos no monetarios hasta la fecha de cierre del ejercicio fiscal.

      El ajuste inicial por inflación origina el pago de una tasa de inscripción en el Registro de Activos Revaluados del tres por ciento (3%) sólo sobre el valor del ajuste inicial por inflación de los activos fijos depreciables.

      Por otra parte, resulta conveniente transcribir el artículo 178 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2001, aplicable ratione temporis, el cual regula lo relativo al reajuste regular por inflación, en los siguientes términos:

      Artículo 178.- A los solos efectos tributarios, los contribuyentes a que se refiere el artículo 173 de esta Ley, una vez realizado el ajuste inicial, deberán reajustar al cierre de cada ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios, el patrimonio al inicio del ejercicio y los aumentos y disminuciones del patrimonio durante el ejercicio, distintos de las ganancias o las pérdidas, conforme al procedimiento que a continuación se señala. El mayor o menor valor que se genere al actualizar los activos y pasivos no monetarios, el patrimonio al inicio del ejercicio y los aumentos y disminuciones del patrimonio durante el ejercicio, distintos de las ganancias o las pérdidas, serán acumulados en una cuenta de conciliación fiscal que se denominará Reajustes por Inflación y que se tomará en consideración para la determinación de la renta gravable, con excepción de las empresas en etapa preoperativa, para las cuales el reajuste por inflación sólo se tomará en consideración para la determinación de la renta gravable en el período siguiente a aquél en que se incorporaron en el sistema de ajustes por inflación de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de esta Ley. (…)

      .

      Con vista a la disposición legal transcrita supra, es preciso acotar que conforme al artículo 4 eiusdem, son enriquecimientos netos los incrementos de patrimonio obtenidos después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos, sin perjuicio del enriquecimiento neto de fuente territorial del ajuste por inflación, es decir, para obtener los enriquecimientos netos por las actividades realizadas de fuente territorial, debe tomarse en cuenta el reajuste regular por inflación, toda vez que constituye un aspecto fundamental para cuantificar la base imponible sobre valores reales.

      Sobre el particular, esta Sala considera oportuno traer a colación el criterio expresado en la Sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004, caso: CEMENTOS CARIBE C.A., en la que se estableció lo siguiente:

      ...se observa que es necesario el cómputo del ajuste por inflación a los fines de determinar el enriquecimiento neto, siendo evidente que este procedimiento es aplicable, tanto si el resultado es positivo o cuando es negativo, es decir, cuando se produzcan ganancias o pérdidas, ya que en ambas situaciones el resultado se obtiene luego de restar de los ingresos brutos los costos y deducciones y de los ajustes por inflación.

      Tal necesidad de tomar en consideración el ajuste por inflación, es consecuencia de una economía inflacionaria donde no es posible establecer realmente el poder económico del contribuyente, si la renta obtenida según valores monetarios históricos, no es ajustada de acuerdo con la inflación. De esta manera, es posible determinar si la capacidad económica del contribuyente se ha incrementado o disminuido a pesar de la apariencia que proyecta el valor histórico. Con ello, se busca adecuar el gravamen de la renta a la efectiva capacidad económica del contribuyente, dando cumplimiento al mandato previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      En razón de lo anterior, resulta que el enriquecimiento neto gravable no es sólo el resultado de restar de los ingresos, los costos y deducciones permitidos por la Ley según valores históricos, sino que es necesario la confrontación de dicho resultado con la situación del patrimonio expuesto a los efectos de la inflación, para lo cual la Ley de Impuesto sobre la Renta ha previsto el procedimiento denominado ‘Reajuste por Inflación’, el cual conlleva un segundo cálculo del enriquecimiento patrimonial del contribuyente, pero con la intervención de la corrección monetaria de las partidas del balance patrimonial.

      En consecuencia, los incrementos o disminuciones patrimoniales que se obtengan con el reajuste por inflación sobre las partidas del balance del contribuyente, están referidos a la realidad del sujeto, resultante de la comparación de ingresos contra egresos del ejercicio correspondiente. Dichas disminuciones o pérdidas producto de la exposición del patrimonio a la inflación, producen todas las consecuencias o efectos que las pérdidas originadas de las operaciones del contribuyente en un determinado ejercicio.

      De allí se desprende que, el reajuste regular por inflación consiste en ajustar al final del ejercicio fiscal los rubros del balance inicial. Es el mayor o menor valor que se genera al actualizar el patrimonio neto y los activos y pasivos no monetarios, acumulada en una partida de conciliación fiscal, llamada reajuste por inflación y que es tomada en consideración para la determinación de la renta gravable, con excepción de las empresas en etapa preoperativa, para las cuales el reajuste se tomará en consideración para la determinación de la renta gravable en el período que concluyan su etapa preoperativa.

      Así las cosas, el sistema de ajuste por inflación, ordena la actualización de los activos fijos depreciables, a los solos efectos tributarios, trayendo como consecuencia, una variación en el patrimonio y una incidencia directa en la renta neta fiscal.

      Establecido lo anterior, es necesario señalar que las rebajas de impuestos son aquellas cantidades que se permiten disminuir del impuesto determinado luego de aplicada la tarifa correspondiente. La diferencia que se obtiene después de restar la rebaja constituye el monto definitivo del impuesto a pagar, el cual podrá ser pagado haciendo uso de cualquiera de los métodos de extinción de las obligaciones tributarias permitidas por el Código Orgánico Tributario. Algunas veces la rebaja se calcula sobre el monto de las nuevas inversiones, representadas en activos fijos incorporados en la producción de la renta y, en otras, sobre la base de un monto fijo, como es el caso de las rebajas impositivas previstas para personas naturales residentes en Venezuela. Asimismo, es importante destacar que los impuestos pagados en exceso en ejercicios anteriores son considerados también como rebajas impositivas a los efectos de los formularios de la declaración de rentas.

      En ese sentido, el primer tipo de rebajas de impuesto mencionado, vale decir, por nuevas inversiones en activos fijos, se encuentra contenida en el artículo 57 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de los años 1999 y 2001, aplicables ratione temporis, cuyo tenor es el siguiente:

      Artículo 57.- Se concede una rebaja de impuesto del diez por ciento (10%) del monto de las nuevas inversiones que se efectúen en los cinco (5) años siguientes a la vigencia de la presente Ley, a los titulares de enriquecimientos derivados de actividades industriales y agroindustriales, construcción, electricidad, telecomunicaciones, ciencia y tecnología, distintas de hidrocarburos y actividades conexas, y en general, a todas aquellas actividades que bajo la mención de industriales representen inversión para satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología o de punta, representadas en nuevos activos fijos, distintos de terrenos, destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva o a nuevas empresas, siempre y cuando no hayan sido utilizados en otras empresas (…).

      Una vez determinado que la adquisición de activos fijos puede incluirse como rebaja dentro de la declaración de impuesto sobre la renta, es conveniente darle valor numérico estableciendo el costo de la inversión.

      A los efectos de determinar el monto de las inversiones que serán objeto de las rebajas de impuesto, las referidas Leyes establecen en el parágrafo tercero del aludido artículo 57 lo siguiente:

      Parágrafo Tercero.- Para determinar el monto de las inversiones a que se contrae este artículo, se deducirán del costo de los nuevos activos fijos incorporados a la producción de la renta, los retiros, las amortizaciones y las depreciaciones hechas en el ejercicio anual sobre tales activos (…).

      De la disposición transcrita, se infiere que el monto de la inversión a considerar como rebaja, será el costo de los nuevos activos fijos incorporados a la producción de la renta, debiendo deducirse de su costo de adquisición, el monto amortizado o depreciado realizado durante el ejercicio anual correspondiente.

      Así, es importante resaltar que el transcrito artículo 57, no hace referencia al valor en que debe ser expresado tal costo, vale decir, si es al costo histórico o a los valores ajustados por el sistema de ajuste por inflación, asunto que genera la controversia de la presente litis.

      En tal sentido, el artículo 179 de la Ley eiusdem establece que “…el valor neto actualizado de los activos y pasivos no monetarios deberá depreciarse, amortizarse o realizarse, según su naturaleza, en el resto de la vida útil…”. Esta depreciación o amortización se realizará anualmente y se corresponderá con un costo o deducción adicional a los efectos de la determinación de la renta gravable del contribuyente.

      En conexión con lo anterior, la contribuyente alega que el cálculo de la rebaja por nuevas inversiones en activos fijos debería estar en correspondencia con el valor que se le daría en caso de enajenación de esos nuevos activos durante el ejercicio gravable, por lo tanto, es menester traer a colación lo previsto en los artículos 128 y 180 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1999 y 2001, respectivamente, aplicables en razón de su vigencia temporal, los cuales disponen:

      Los valores reajustados deberán tomarse en cuenta a los efectos de la determinación del costo en el momento de la enajenación de cualesquiera de los activos no monetarios que conforman el patrimonio del contribuyente, según lo señalado en este Título.

      De esa manera, si entendemos que la enajenación de un activo fijo es un retiro de un activo no monetario, se colige que el valor a deducir debe estar ajustado por la inflación.

      De allí, que aún cuando la propia Ley no lo establece claramente, al estar representadas las nuevas inversiones realizadas por la contribuyente en activos fijos depreciables, y por lo tanto sujetos a la actualización que ordena la mencionada Ley para efectos fiscales, no hay razones para interpretar que la rebaja concedida por el artículo 57 de la referida ley deba permitirse sobre estos costos históricos, que implique extraer para estos efectos la actualización que ordena el sistema de ajuste por inflación, por lo que considera la Sala que los valores sobre los cuales debería ser calculada esta rebaja, serían sobre los valores ajustados por inflación, de acuerdo al estudio concordado de la normativa fiscal vigente.

      Como corolario de lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Sala declarar procedente lo argüido por el representante judicial de la sociedad de comercio contribuyente en el sentido de que las rebajas por nuevas inversiones en activos fijos deben ser efectuadas con las cifras ajustadas por el sistema de ajuste por inflación y no con el costo histórico. En consecuencia, se declara con lugar la apelación ejercida por la sociedad mercantil recurrente, se revoca el fallo apelado y se declara con lugar el recurso contencioso tributario incoado. Así se decide.”

      Circunscribiéndonos a la sentencia parcialmente transcrita, este Sentenciador concluye en que no existen razones para rechazar las rebajas por nuevas inversiones en este rubro, siendo por lo tanto, procedente el argumento de la recurrente planteado en este punto. Así se decide.

      Rebajas por nuevas inversiones del ejercicio no soportadas. Observa el Tribunal que la contribuyente informó Rebajas del Año 2007 por la cantidad de Bs.F.16.471.415,78 en su Declaración Definitiva de Rentas y Pago y que la Administración Tributaria, mediante Actas de Requerimientos Nos. SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-032/2008-01, 032/2008-05, 032/2008-07, 032/2007-10 y 032/2008-11 de fechas 06-05-2008, 02-06-2008, 09-06-2008, 02-07-2008 y 09-07-2008, respectivamente, solicitó los soportes de una muestra de activos fijos por la cantidad de Bs. F. 10.172.201,00 considerados a los fines de determinar la rebaja por nuevas inversiones, a lo que la contribuyente no suministró información según se desprende de las Actas de Recepción Nos. SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-032-2008-03 y SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-032-2008-12, notificadas en fecha 20-05-2008 y 09-07-2008, respectivamente.

      En este sentido, destaca la Administración Tributaria que observó inconsistencias en el listado que refleja los activos fijos así como en el papel de trabajo “Rebajas por Inversión 2007”, específicamente en las fechas de adquisición e incorporación de tales activos en el proceso productivo así como el dato de la vida útil, por lo tanto, a los fines de la determinación de la rebaja por nuevas inversiones para el ejercicio fiscal 2007, rechazó las rebajas determinadas por la cantidad de Bs.F. 1.017.220,00 en virtud de no presentar la contribuyente, la documentación que lo soporta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en razón de ello, procedió a modificar la cantidad de Bs.F. 27.427.393,70 por concepto de rebajas por nuevas inversiones del ejercicio 2007 declarada, a la cantidad de Bs. F. 2.095.724,52 tal como se demuestra a continuación:

      CUADRO Nº 13

      RESUMEN DE REBAJAS POR NUEVAS INVERSIONES EJERCICIO 2007

      CONCEPTO MONTO (Bs.F)

      RNI s/contribuyente 27.427.393,70

      Traslado del Ejercicio 2006 10.955.977,02

      Rebaja Ejercicio 2007 16.471.415,78

      Objeciones

      Trasladables de años anteriores no procedentes 10.955.977,92

      Ajustadas por la variación del IPC no procedente 2.375.652,01

      Activos usados no procedentes 10.982.819,25

      Activos no soportados no procedentes 1.017.220,00

      Total Objeciones 25.331.669,18

      RNI s/fiscalización 2.095.724,52

      Por su parte, la contribuyente indicó que sí posee los soportes que demuestran la procedencia de las rebajas por nuevas inversiones, lo cual demostrará en la etapa probatoria. Al respecto, quien decide considera necesario transcribir el contenido de los artículos 57 y 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicables en razón del tiempo, que disponen:

      Artículo 57. Se concede una rebaja de impuesto del diez por ciento (10%) del monto de las nuevas inversiones que se efectúen en los cinco (5) años siguientes a la vigencia de la presente Ley, a los titulares de enriquecimientos derivados de actividades industriales y agroindustriales, construcción, electricidad, telecomunicaciones, ciencia y tecnología, distintas de hidrocarburos y actividades conexas, y en general, a todas aquellas actividades que bajo la mención de industriales representen inversión para satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología o de punta, representadas en nuevos activos fijos, distintos de terrenos, destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva o a nuevas empresas, siempre y cuando no hayan sido utilizados en otras empresas (…).

      Por su parte, el artículo 91 eiusdem, señala:

      Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a los principios de contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela, los libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás Leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales e incorporales relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan.

      Las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes y sólo de la fe que estos merezcan surgirá el valor probatorio en aquellos.

      Así, se infiere de la norma precedentemente transcrita, la obligación que tienen los contribuyentes del cumplimiento de sus obligaciones contables y fiscales, y de mantener los comprobantes correspondientes que soporten sus operaciones. Ahora bien, con relación a este rubro el Tribunal observa que en la experticia contable se solicita expresamente lo siguiente:

      Referente al reparo sobre rebajas por nuevas inversiones, supuestamente no soportadas para el ejercicio terminado al 31 de diciembre de 2007, se requirió de los expertos que determinaran y dejaran constancia de lo siguiente:

      A. Si el monto objetado por la Administración Tributaria, se encuentra soportado. Los expertos, deberán concluir y en consecuencia dejar constancia si el monto rebajado de impuesto se encuentra debidamente soportado.

      Al respecto los expertos concluyeron:

      Se constató que la empresa incorporó durante el año 2007 activos nuevos por Bs. F 10.172.201,00 sobre los cuales se solicitó rebajas por nuevas inversiones del 10% que representa la cantidad de Bs. F 1.017.220,00. Se constató que el total de activos sujetos a las rebajas se encontraban soportados por sus asientos contables y facturas de compra

      . (Resaltado fuera del texto)(Folio 64). En razón de ello, este Sentenciador acoge las conclusiones detalladas en el Informe de la experticia efectuada en el presente caso y consecuencialmente declara improcedente el reparo por este concepto. Así se decide.

      Continuando con el Acta de Reparos Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-032-2008-16 de fecha 18 de julio de 2008, para el ejercicio fiscal 2007, en la cual la Administración Tributaria rechazó anticipos de impuestos no procedentes por falta de comprobación en la cantidad de Bs. F 1.688.416,00 por concepto de “Impuestos Retenidos en el Ejercicio”, es pertinente aclarar que, en la instancia administrativa, en la oportunidad de descargos, la Administración Tributaria revocó la suma de Bs.F.619.538,75 en la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084 de fecha 31 de agosto de 2009, confirmando la cantidad de Bs.F 1.068.877,25 por falta de comprobación. Ahora bien, relacionado con esta objeción, en la oportunidad de pruebas, la contribuyente en su experticia contable requirió que los expertos determinaran y dejaran constancia de lo siguiente:

      Si el monto objetado por la Administración Tributaria se encuentra soportado por las confirmaciones de las retenciones efectuadas por los clientes de Cemex, que corresponden a los ARC-V emitidos por éstos a nuestra representada. Deberán concluir y en consecuencia dejar constancia si el monto de Impuesto retenido se encuentra debidamente soportado

      .

      Al respecto los expertos concluyeron:

      Se constató la existencia de los ARC o confirmaciones efectuadas por terceros a CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A. hasta la cantidad de Bs. F 529.891,78, cuyas transacciones se encuentran debidamente soportadas.

      (Folio 65 del informe pericial)

      Como consecuencia de lo expuesto, quien decide observa que a la suma reparada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, vale decir, la cantidad de Bs. F 1.068.877,25 la experticia contable sólo avaló la suma de Bs. F. 529.891,78 por lo que la diferencia, vale decir, la cantidad de Bs. F 538.985,47 quedó sin comprobación de tal manera que no habiendo desvirtuado la contribuyente con los comprobantes que soporten la totalidad del reparo, forzosamente la diferencia debe ser confirmada, por lo tanto, el reparo es procedente en este concepto por la cantidad de Bs. F 538.985,47. Así se decide.

      Rechazo del Impuesto pagado en exceso en ejercicios anteriores por la cantidad de Bs. F. 6.138.857,00 informado por la contribuyente en la casilla 241 de su Declaración Definitiva de Rentas y Pago provenientes del ejercicio 2006. Observa este Juzgador que, en la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084 de fecha 31 de agosto de 2009, la Administración Tributaria indica que “en virtud de la confirmatoria parcial de las objeciones contenidas en el Acta de Reparo Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-031-2008-16, levantada para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/2006 hasta el 31/12/2006, según consta en Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083 de fecha 31 de agosto de 2009, se originó una diferencia de impuesto sobre la renta a pagar de Bs.26.583.571,64 razón por la cual se consumió en su totalidad el impuesto a compensar de años anteriores por Bs. F. 6.138.857,00 por lo que no existe saldo a compensar para el ejercicio investigado.”

      Al respecto, expone la recurrente que en vista de la improcedencia de los reparos formulados para el ejercicio 2006, con base en los argumentos expuestos en su Recurso, en dicho ejercicio no se generó impuesto a pagar, por lo que solicitan se declare la procedencia de un crédito a compensar para el ejercicio 2007, provenientes de ejercicios anteriores en la cantidad de Bs. F. 6.138.857,00 por tanto, este Juzgador considera oportuno señalar en este rubro que, en esta instancia jurisdiccional la contribuyente no pudo desvirtuar las objeciones realizada por la Administración Tributaria en el rubro de Asistencia Técnica para los ejercicios fiscales 2006 y 2007, en las cantidades de Veintisiete Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Doscientos Diez Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. F 27.480.210,92) y Veintiocho Millones Ochocientos Noventa y Dos Mil Novecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.F 28.892.974,50), es por ello que, sí se genera un impuesto a pagar para el ejercicio fiscal 2006, por lo que una vez determinado dicho impuesto por la Administración Tributaria de conformidad con los términos del presente fallo, podrá la recurrente solicitar el remanente si lo hubiere. Así se decide.

      También observa de autos este Juzgador que la contribuyente “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.”, en su Declaración Definitiva de Rentas y Pago para el ejercicio 2006, dedujo la cantidad de Bs. F 5.007.071,41 incluida en la casilla Nº 742 denominada “otros gastos” del reverso del formulario, cantidad ésta que corresponde a movimientos de la cuenta de gasto denominada “Pérdida Cambiaria Realizada”. Se desprende del expediente que la actuación fiscal constató que la contribuyente declaró en las partidas de la conciliación fiscal como ingresos no gravables el beneficio de las operaciones realizadas por este concepto, tal como consta en los registros de las cuentas contables denominadas “Intereses Inversiones Temporales “ e “Intereses Certificados DPN no Tributario”, códigos de cuenta 4511.101 y 4511.102 respectivamente, sin embargo, señala la Administración Tributaria que no pudo observar que las cuentas reflejaran la cantidad de Bs. F. 5.007.071,41 en las partidas no deducibles como resultado del canje de los títulos valores.

      Ahora bien, observa quien decide que este concepto se encuentra inmerso en la prueba de experticia contable y en ella se señala lo que sigue:

      “En cuanto al reparo por rechazo de las pérdidas cambiarias por operaciones con bonos de la deuda pública y otros títulos valores, para el ejercicio terminado al 31 de diciembre de 2006 por la cantidad de BsF.5.007.071,41 se requirió de los expertos que determinaran y dejaran constancia de lo siguiente:

    6. Si la pérdida rechazada por la actuación fiscal y que fue deducida por mí representada provenientes de operaciones con los llamados Bonos del Sur (deuda pública argentina), notas estructuradas y otros títulos valores transables en el mercado interno y en el mercado internacional, surge de la aplicación de los valores de mercados de estas transacciones, para la adquisición y venta de los respectivos títulos (ver Pág. 11 tercer párrafo del acta fiscal correspondiente).

    7. Sírvanse los expertos en concluir y dejar constancia de los valores de mercado para la compra y la venta de dichos títulos e indiquen si dichos valores de mercado, fueron los que registró Cemex para dichas operaciones".

      Al respecto, los expertos concluyeron:

      Los expertos contables constatamos que las pérdidas rechazadas por la actuación fiscal y que fue deducida por CEMEX DE VENEZUELA, S.A.C.A. y que asciende a la cantidad total de Bs. F 5.007.071,41, provenientes de la comercialización de los títulos valores, en el mercado interno y en el mercado internacional, denominados en Bonos del Sur, Bonos Argentinos y Notas Estructuradas; esta diferencia en cambio surge de comparar el valor de compra con respecto al valor de venta de dichos títulos. Se constató que el valor de mercado de los títulos adquiridos por la recurrente corresponde a los valores fijados en el mercado secundario, tanto para la compra como para la venta de dichos instrumentos financieros.

      (Folio 62)

      Circunscribiéndonos al caso de autos resulta necesario resaltar que la Administración Tributaria rechazó la cantidad de Bs. F. 5.007.071,41 en virtud de no haber observado que las cuentas reflejaran dicha cantidad en las partidas no deducibles como resultado del canje de los títulos valores; sin embargo, resulta contrario lo constatado por los expertos en la experticia contable (folio 62 de la experticia), por tal motivo este Sentenciador acoge las conclusiones detalladas en el Informe de la experticia efectuada en el presente caso y consecuencialmente declara improcedente el reparo por este concepto. Así se decide.

      De la improcedencia de las multas por la improcedencia del reparo. Observa este Sentenciador que a la contribuyente se le impuso multas por las cantidades de Cuarenta y Ocho Millones Novecientos Cincuenta y Cuatro Mil Ciento Veintiún Bolívares Fuertes con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. F 48.954.121,89) para el año 2006 y la cantidad de Veintinueve Millones Seiscientos Ochenta y Dos Mil Doscientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Catorce Céntimos (Bs. F. 29.682.225,14) para el ejercicio 2007; sin embargo, estima este Juzgador que en el presente caso hubo reparos que son improcedentes en donde la Administración debe realizar una nueva determinación del impuesto a pagar en los términos del presente fallo, por tal motivo las multas deberán ser ajustadas en base a la nueva determinación. Así se decide.

      Del falso supuesto por falta de aplicación de circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria existentes a favor de “CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A.”, por cuanto consideran que en el presente caso hubo (i) ausencia de intención dolosa o de defraudación, (ii) la no comisión de violación alguna de normas tributarias en períodos impositivos anteriores a los que fueron objeto de investigación y (iii) colaboración prestada a la fiscalización, todo ello de conformidad con el artículo 96, numeral 6 del Código Orgánico Tributario.

      Con respecto al vicio de falso supuesto, este Tribunal en innumerables fallos ha señalado que la doctrina ha definido que este vicio se produce mediante las modalidades siguientes:

      a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

      b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

      c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

      En ese orden de ideas, la Sala Político-administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, y otras, ha expresado lo siguiente:

      A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

      De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

      En este sentido quien decide observa que “la ausencia de intención dolosa o de defraudación” y “la no comisión de ilícito alguno en períodos anteriores al presente”, no fueron previstas como circunstancias atenuantes en el Código Orgánico Tributario vigente, tal como lo señaló la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01292 de fecha 23 de septiembre de 2009, en el caso: Ferrocerámica Valcro C.A., en la cual dispuso lo siguiente:

      Con respecto a las circunstancias atenuantes, solicitó lo siguiente: “ausencia de intención dolosa” (sic) y “no comisión de ilícito alguno en períodos anteriores al presente”. Al respecto es necesario acudir a lo previsto en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual dispone:

      Artículo 96.- (...)

      Son circunstancias atenuantes:

      1. El grado de instrucción del infractor.

      2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

      3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

      4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

      5. El cumplimiento de la norma relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

      6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente en la ley

      .

      De la norma transcrita se observa que la “ausencia de intención dolosa” (sic) y la “no comisión de ilícito alguno en períodos anteriores al presente”, no fueron previstas como circunstancias atenuantes en el Código Orgánico Tributario vigente, motivo por el cual la Sala debe declarar improcedente la solicitud de una menor graduación de la pena efectuada por el apoderado judicial de la contribuyente. Así se establece.”

      Circunscribiéndonos a la sentencia parcialmente transcrita, este Juzgador la acoge en su totalidad y en v.d.e., declara improcedentes las atenuantes solicitadas. Así se decide.

      Con relación a la atenuante contenida en el numeral 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente, observa este Sentenciador que en él se indica:

      Son circunstancias atenuantes:

      …Omissis.

      6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

      En lo que atañe a la atenuante que precede, no observa este Tribunal circunstancia atenuante alguna que se desprenda del presente procedimiento y por ello, se desestima en el presente caso el falso supuesto alegado. Así se decide.

      De la solicitud de desaplicación por razones de inconstitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Indica la contribuyente que los parágrafos primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, contiene normas que suponen una actualización de las multas según la variación del valor de la Unidad Tributaria, por tanto vulneran el principio constitucional que impide darle efectos retroactivos a una norma y que se traduce en las reglas generales que sirven de orientación para la aplicación temporal de la ley penal, por ello, alegan que atendiendo al contenido de los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; en tal sentido, este Sentenciador considera necesario transcribir el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Boliviana de Venezuela, el cual señala:

      Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando disponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales las pruebas ya evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

      Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea

      .

      Según se desprende de la norma transcrita, la aplicación retroactiva de las disposiciones legislativas está prohibida por imperativo constitucional, admitiéndose excepcionalmente su aplicación hacia el pasado únicamente cuando supriman o establezcan sanciones que favorezcan al infractor.

      Ahora bien, señala el artículo 94 del Código Orgánico Tributario vigente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 33.305 de fecha 17 de octubre de 2001, lo que sigue:

      Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

      (…omissis…)

      Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

      Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

      De acuerdo con el contenido de la disposición transcrita, y en lo que atañe al caso de autos, cuando las multas estén establecidas en el señalado Código en unidades tributarias o en términos porcentuales, en este último caso se convertirán al equivalente de unidades tributarias que correspondan al momento de la comisión del ilícito y, en ambos casos, al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago. Sobre este particular la Sala Político-administrativa ha asumido criterio, el cual este Tribunal igualmente acoge, expresando mediante sentencia número 1426 del 11 de noviembre de 2008, lo siguiente:

      (…) Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones (sic) cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción (sic) que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

      (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

      Adaptando el criterio al caso de autos, la Unidad Tributaria aplicable al presente caso es el que se encontraba vigente al momento de la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo. Así se decide.

      Con respecto a la solicitud de desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal igualmente, debe traer a colación el criterio esbozado por la Sala Político-administrativa, mediante sentencia número 0587 del 11 de mayo de 2011, en la cual señaló:

      “Con relación a la desaplicación de la precitada norma, esta Sala en anteriores oportunidades ha expresado en lo atinente a la naturaleza jurídica de la unidad tributaria, que esta figura “(…) en modo alguno (…) infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005, ratificado en el fallo Nro. 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C. (Venezuela), S.A. ).

      La Sala ha afirmado que se trata “(…), de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”; razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma para el cálculo de las sanciones de multas, aplicadas por el organismo fiscal. Así se declara.”

      Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal tampoco observa violación alguna del texto constitucional, por lo que declara improcedente la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario al presente caso. Así se decide.

      Improcedencia de los intereses Moratorios. Argumenta la recurrente que los intereses moratorios deben computarse a partir del momento en que los actos administrativos contentivos de la determinación oficiosa efectuada por la Administración Tributaria queden firmes, por su parte, la representación de la República indica que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem.

      Frente a estos argumentos es preciso advertir que en el presente asunto fueron fiscalizados los períodos fiscales 2006 y 2007, por lo que los intereses de mora deben ser calculados conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, que dispone lo siguiente:

      Artículo 66.- La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. (…)

      .

      Como se desprende de la norma antes transcrita, basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal para considerar que se han causado los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago ocurra dentro del término fijado por el texto normativo respectivo el cual dispone, además, que la obligación surge “sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria”.

      Cabe agregar también, que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 00938 de fecha 30 de septiembre de 2010, caso: J.E.F.T., dispuso que: “De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda.”

      Como consecuencia de lo expuesto y acogiendo este Tribunal el contenido de la sentencia parcialmente transcrita, se confirman los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, respecto a los reparos que fueron confirmados en este fallo. Así se decide.

      -IV-

      DISPOSITIVA

      En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la contribuyente “CEMEX VENEZUELA S.A.C.A.”, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083 y SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084, ambas de fecha 31 de agosto de 2009, culminatorias del Sumario Administrativo abierto con relación al Acta de Reparo Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-032-2008-16 levantada para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 y 01-01-2007 hasta el 31-12-2007 y emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

      Como consecuencia de que hubo reparos que fueron declarados por este Tribunal IMPROCEDENTES EN ESTA SENTENCIA, el Tribunal deja sin efectos las cantidades de Impuesto, Multas e Intereses Moratorios liquidados en las Resoluciones Nos. SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-083 y SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2009-084, ambas de fecha 31 de agosto de 2009, culminatorias del Sumario Administrativo abierto con relación al Acta de Reparo Nº SNAT-INTI-GRTICE-RC-DFMHAC-032-2008-16 levantada para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01-01-2006 hasta el 31-12-2006 y 01-01-2007 hasta el 31-12-2007 y ORDENA A LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA determinar los Impuestos, Multas e Intereses Moratorios que resulten procedentes sobre la base y términos decididos en esta sentencia excluyendo los reparos declarados improcedentes.

      No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo.

      Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

      Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

      Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

      El Juez Provisorio,

      Abg. J.S.A..-

      El Secretario Titular,

      Abg. F.J.E.G..-

      La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las diez y cincuenta y tres minutos de la mañana (10:53 a.m.).-------------------------------------------------------------------------------------------------------

      El Secretario Titular,

      Abg. F.J.E.G..-

      ASUNTO: AP41-U-2009-000584.-

      JSA/fmz.-