Decisión nº PJ0242008000834 de Sala Décimo Quinto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 14 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° XV

Caracas, catorce (14) de Agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AP51-V-2006-008145

PARTE ACTORA: G.G.F., en su carácter de Fiscal Centésima Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de la ciudadana THAIRY DEL C.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 17.662.996.

PARTE DEMANDADA: D.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.532.644.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin Representación Judicial acreditada en autos.

NIÑO, NIÑA Y/O ADOLESCENTE: (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA).

MOTIVO: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA)

I

DE LA CAUSA

La presente causa se inicia mediante escrito consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Abril de 2006, por la ciudadana G.G.F., en su carácter de Fiscal Centésima Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de la ciudadana THAIRY DEL C.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-17.662.996, progenitora del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), en contra del ciudadano D.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.532.644, por Responsabilidad de Crianza (Custodia).

II

DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA

Alegó la parte actora en su escrito libelar:

Que compareció ante el Despacho Fiscal la ciudadana THAIRY DEL C.P.M. y manifestó que desde el mes de enero del año 2006, el padre de su hijo ciudadano D.F.M., se lo quitó y se ha negado a entregárselo, a pesar de habérselo solicitado en forma amistosa, haciendo este caso omiso.

Que se procedió a citar al demandado a los fines de sostener una entrevista conciliatoria la cual se llevó a cabo pero las partes no llegaron a ningún acuerdo al respecto.

Solicitó se restituya el niño a la madre, o de lo contrario sea conminado a ello por el Tribunal. Y que fuese escuchado el niño

Peticionó que el demandado fuera citado en la siguiente dirección: Colinas de Bello Monte, Av. Caurimare, Res. DAM, Local C, Sastrería Las Colinas.

Solicitó se oficiase al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial a los fines que fuese realizado Informe social, psicológico y psiquiátrico, al niño de autos y su grupo familiar.

Por último, y con el objeto de sustanciar el presente procedimiento, la parte actora procedió a consignar junto con el escrito de demanda lo siguiente:

1. Copia Certificada del Acta de Nacimiento del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Arias, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida, inserta al folio (04) del presente asunto.

2. Original del Acta suscrita en fecha 27/04/2006 por los ciudadanos D.F.M. y THAIRY DEL C.P.M., ante la sede de la Fiscalía Centésima Décima del Ministerio Público, mediante la cual se deja constancia que las partes no llegaron a un acuerdo.

   III

   DE LAS PRETENSIONES DE LA PARTE DEMANDADA

   Siendo la oportunidad fijada por este Tribunal para que compareciere el demandado debidamente acompañado de abogado para que diere contestación a la demanda incoada en su contra, se evidencia de las actas, que el señalado ciudadano D.F.M., supra identificado en autos, no dio contestación a la demanda en la oportunidad legal correspondiente, aún cuando consta en autos su citación, debidamente firmada, tal como se puede evidenciar al folio 19 del presente asunto.

   IV

   DE LAS ACTUACIONES

   En fecha 05/05/2006, Se dictó auto mediante el cual este Despacho Judicial, admitió la demanda de guarda (hoy responsabilidad de crianza), presentada por la Abogado G.G.F., en su carácter de Fiscal Centésima Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en interés y resguardo de los derechos del niño de autos, a solicitud de la ciudadana THAIRY DEL C.P.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.662.996, contra el ciudadano D.F.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.532.644, igualmente, se acordó la citación del demandado. Cursa al folio 12.

   En fecha 05/05/2006, Se libró boleta de citación al ciudadano D.F.M., titular de la cédula de identidad Nº V.- 13.532.644. Cursa al folio 13.

   En fecha 16/05/2006, La ciudadana THAIRY PEÑALOZA, otorgó Poder Apud Acta a la Abogada DIANORAH BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.597. Cursante al folio 15.

   En fecha 16/05/2006, La Abogada DIANORAH BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.597, presentó diligencia mediante la cual solicita que conste en autos la citación del demandado y solicita la aplicación de una medida cautelar. Cursante al folio 17.

   En fecha 1670572006, El Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, presentó diligencia mediante la cual consignó boleta de citación del demandado, con resultado positivo. Asimismo, la Secretaria procedió a dejar constancia de la consignación que hiciere el Alguacil adscrito a este Circuito Judicial de la citación de la demandada con resultado positivo. Cursante a los folios 18 y 19.

   En fecha 17/05/2006, La Abogada DIANORAH BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.597, presentó diligencia mediante la cual solicita que el expediente sea colocado en custodia por tener graves amenazas de parte del demandado de extraviar el mismo. Cursante al folio 21.

   En fecha 18/05/2006, la ciudadana THAIRY PEÑALOZA, asistida por la Abogada DIANORAH BAPTISTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.597, presentó diligencia mediante la cual solicito se dictara medida cautelar de restitutoria de guarda. Cursante al folio 23.

   En fecha 25/05/2008, Siendo el día fijado para el acto conciliatorio entre las partes, se levanto acta dejando constancia que ambas partes comparecieron, pero no llegaron a ningún acuerdo. Cursa al folio 24.

   En fecha 25/05/2006, Se dictó auto, mediante el cual se acordó aperturar cuaderno separado de medidas. Cursante al folio 25.

   En fecha 25/05/2006, La ciudadana THAIRY PEÑALOZA, otorgó Poder Apud Acta a la Abogada H.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 72.416. Cursante al folio 27.

   En fecha 25/05/2006, la Abogada H.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 72.416, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dictara la medida de restitución de Guarda. Cursante al folio 29.

   En fecha 25/05/2006, Se apertura cuaderno separado de medidas, signado con el Nº AH51-X-2006-000656.

   En fecha 02/06/2006, Se acordó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a los fines de que realizaran informe integral en los núcleos familiares de las partes. Cursante al folio 30.

   En fecha 02/06/2006, Se libró oficio signado con el Nº 187, dirigido al Jefe del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial. Cursante al folio 31.

   En fecha 12/06/2006, La Abogada DIANORAH BAPTISTA, en su carácter de apoderada de la parte actora, presentó diligencia mediante la cual solicitó se declara la confesión ficta del demandado y se declarara la restitución de la guarda del niño de autos. Cursante al folio 33.

   En fecha 21/06/2006, Se dictó auto, mediante el cual se le informó a las partes, que una vez constara en autos las resultas del Informe Integral, se procedería a dictar sentencia. Cursante al folio 35.

   En fecha 28/06/2006, Se acordó librar exhorto al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Mérida, a los fines de que practiquen Informe Integral a la ciudadana THAIRY DEL C.P.M., en su domicilio. Cursante del folio 36 al 38.

   En fecha 12/07/2006, La ciudadana THAIRY PEÑALOZA, otorgó Poder Apud Acta a la Abogada Dianorah Baptista, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 116.597. Cursante al folio 40.

   En fecha 27/07/2006, El Alguacil de este Circuito Judicial, consignó oficio Nº 329, dirigido al Juez Distribuidor del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Mérida. Cursante a los folios 41 y 42.

   En fecha 09/08/2008, La Abogada Dianorah Baptista, actuando en representación de la parte actora, presentó diligencia mediante la cual consignó copia certificada del Acta de Nacimiento del niño de autos. Cursante a los folios 45 y 46.

   En fecha 18/09/2006, Se recibió oficio Nº 0583/06, emanado de la Coordinación del Equipo Multidisciplinario Nº 3 de este Circuito Judicial, mediante la cual remitieron las resultas del Informe Integral realizado a las partes integrantes del presente asunto. Cursante del folio 48 al 72.

   En fecha 18/10/2006, Se recibió oficio Nº 6585, emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Mérida, mediante el cual remiten las resultas del Informe Integral realizado a la ciudadana THAIRY PEÑALOZA. Cursante del folio 75 al 89.

   En fecha 23/10/2008, La ciudadana THAIRY PEÑALOZA, asistida por el abogado LAD KOTEICHE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.104, presentó diligencia mediante la cual consignó constancia de estudio del niño de autos, en un colegio de Mérida. Cursante al folio 91 y 92.

   En fecha 24/10/2006, Se acordó mediante auto librar boleta de notificación al demandado, a los fines de que compareciera ante este Tribunal, en compañía del niño de autos, para que el mismo fuese escuchado por la ciudadana Juez. Cursante a los folios 93 y 94.

   En fecha 28/11/2006, El Alguacil de este Circuito Judicial, consignó boleta de notificación del ciudadano D.F., con resultado positivo. Cursante a los folios 95 y 96.

   En fecha 13/12/2006, Se acordó y libró nueva boleta de notificación al demandado, a los fines de que compareciera en compañía del niño de autos. Cursante a los folios 97 y 98.

   En fecha 11/01/2007, El Abogado M.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 82.641, consignó poder notariado otorgado por la ciudadana THAIRY DEL C.P.M.. Cursante del folio 100 al 103.

   En fecha 17/01/2007, Se acordó librar boleta de citación al demandado, para que compareciera en compañía del niño de autos. Cursante a los folios 104 y 105.

   En fecha 18/01/2007, El Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, consignó boleta de notificación del demandado, con resultado negativo. Cursante del folio 106 al 108.

   En fecha 14/11/2007, Se acordó librar nueva boleta de citación al demandado, para que compareciera en compañía del niño, para que el mismo ejerciera su derecho a opinar y ser oído. Cursante a los folios 109 y 110.

   En fecha 15/11/2007, Se acordó mediante auto dictado, oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a los fines de solicitarles recabaran la opinión del niño de autos. Cursante a los folios 111 y 112.

   En fecha 07/04/2008, El Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, consignó citación del demandado, con resultado negativo. Cursante del folio 113 al 115.

   En fecha 21/04/2008, Se libró oficio signado con el N° 1121, dirigido al Coordinador del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, a los fines de que recabaran la opinión del niño de autos. Cursante al folio 117.

   En fecha 13/05/2008, Se recibió oficio signado con el N° 624/08, emanado del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, mediante el cual remiten el Acta contentiva de la opinión del niño de autos. Cursante del folio 120 al 122.

   V

   DE LAS PRUEBAS

   Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

   Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora

   En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso de promoción y evacuación de pruebas, la misma no hizo uso de éste derecho, sin embargo consignó con el escrito libelar, lo siguiente:

1. Copia Certificada del Acta de Nacimiento del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Arias, Municipio Autónomo Libertador del Estado Mérida , inserta al folio (04) del presente asunto, la misma hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre los ciudadanos THAIRY DEL C.P.M. y D.F.M. y el niño de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 197 del Código Civil. Documento Público al cual se le da pleno valor probatorio y es oponible contra terceros, toda vez que cubre los extremos legales previstos en los artículos 1917, 1920 y 1924 del Código Civil que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, por ser demostrativo del vínculo filial que existe entre los progenitores y el niño de autos. Así se declara.

2. Original de Acta suscrita en fecha 26/04/2007 por los ciudadanos D.F.M. y THAIRY DEL C.P.M., ante la sede de la Fiscalía Centésima Décima del Ministerio Público, inserta al folio (05) del presente asunto, mediante la cual se deja constancia que las partes no llegaron a un acuerdo en la sede Fiscal. Documento Público al cual se le da pleno valor probatorio y es oponible contra terceros, toda vez que cubre los extremos legales previstos en los artículos 1917, 1920 y 1924 del Código Civil que no ha sido desconocido o impugnado por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil. Así se declara.

   Pruebas Promovidas y evacuadas por la parte demandada

   En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, quien suscribe observa, que el ciudadano D.F.M., en el lapso legal correspondiente para promover sus probanzas, no hizo uso de este derecho ni por si, ni mediante apoderado judicial alguno.

   OPINIÓN DEL NIÑO

   (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA)

   En fecha doce (12) de Mayo de 2008, compareció ante la Sede de la Oficina del Equipo Multidisciplinario Nº 3 de este Circuito Judicial, el niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), a los fines de ejercer su derecho a opinar y ser oído previsto en el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en dicho acto estuvieron presentes las profesionales del Equipo Multidisciplinario Dra. A.A.P.I.-Juvenil y Abogada L.E.G., quienes se encuentran facultadas para escuchar su opinión conforme a los artículos 6, literal (e) y el 19 de la Resolución N° 76, relativa a la organización y funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el niño de autos, manifestó:

   …Vine para acá para arreglar un problema, que mi mamá me quiere llevar para Mérida, me gusta estar con mi papá, no quiero ir con mi mamá porque primero: no hay cosas para bañarse, el baño está sucio; segundo: mi tío Pinocho siempre viene borracho y nos despierta; tercero: mi mamá se va a rumbear y llega en las mañanas y me deja con mi abuela Maritza. Mi papá me trata bien, me baña, hay poceta limpia, juega conmigo, me deja con mi abuela cuando se va a trabajar y me tratan bien. Estudio primer grado en el Colegio F.L.A., me gusta mi colegio. Mi mamá me quiere llevar mucho tiempo, no sé, yo he hablado con ella y no me ha dicho, me va a llevar a mi solo pero no quiero. En realidad mi mamá ha venido una sola vez yo no la vi estaba en el colegio, he hablado con ella cada cinco (05) días, me dice que cuando voy, le digo que no sé, que mi abuelo no me ha dicho. Yo vivo con mi papá, mis abuelos, mi primo y mi perro Bronco. A mi mamá la quiero 1 y a mi papá 949 y él también me quiere 949; mi mamá me quiere mucho, pero no sé. Pienso que el problema se soluciona estando con un papá solamente o con una mamá solamente, voy a pensarlo…..ya lo pensé: Me quedo con mi papá y mi mamá podría visitarme tres días con mi hermanito Antuan…

   Asimismo, refirió que: “…Mi tío y mi abuela Maritza, que viven en Mérida, un día que andaba con mi papá en la bicicleta mi papá estaba hablando con un amigo y mi tío me alcanzó y yo salí corriendo, pero me agarró por la camisa y no me gusta, yo pensaba que me iban a llevar a Mérida sin permiso de mi papá, pero él vio y salió corriendo a buscarme...” . (Negrillas y Subrayado añadidos).

   Ahora bien, de conformidad con el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

   8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

   La opinión de los niños, niñas y adolescentes no constituye medio de prueba, consecuencia de lo cual no resulta valorable por quien suscribe. Así se declara.

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Esta Jueza Unipersonal, encontrándose en la oportunidad legal para decidir, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello, las siguientes consideraciones:

   Siendo que esta Jueza Unipersonal considera que se encuentra en autos suficientemente probada la filiación paterna, es por lo que se pasa a decidir la causa, con los elementos aportados que constan en autos.

   En tal sentido, es necesario atender las disposiciones contenidas en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre los derechos del niño, cuyo contenido se refiere a las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de las funciones familiares cuyo texto es del tenor siguiente:

   "Los Estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención".

   Asimismo, el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se refiere expresamente a el contenido de la Responsabilidad de Crianza.

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

   .

   Por su parte el artículo 360 del mismo texto legal, consagra las medidas a dictarse con respecto a la Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas:

   En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

   . (Subrayado añadido)

   Ahora bien, visto el Informe Integral realizado por los Profesionales del Equipo Multidisciplinario Nº 3 de este Circuito Judicial, realizado en el hogar donde residen los progenitores y el niño de autos a cargo de la Trabajadora Social Lic. LIRIDA PECHE, la Médico Psiquiatra Dra. A.A., y la Abogado L.G., mediante el cual concluyen en relación a las partes integrantes en el presente asunto lo siguiente:

   • “…(Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), es un preescolar masculino, que presenta un funcionamiento intelectual por encima de lo esperado para su edad, lo que pudiera producir exigencias en cuanto a su desempeño por parte de los adultos. Presenta dificultades en el área emocional, con sentimientos de amor y rabia hacia su madre, ya que la percibe como la figura que lo castiga y no puede comprender su lejanía, así mismo se evidencia angustia cuando su padre no está con él, ya que experimentó sensación de abandono al separase de su progenitora, por lo que se le dificulta separarse de su padre. Actualmente manifiesta sentirse bien con el mismo y con las personas con quien convive, las cuales brindan adecuada contención, cariño y cuidados propios de un niño de su edad. (Negrillas y Subrayado añadidos).

   • Para el momento en que se realizó la evaluación al niño en estudio, se observó que el mismo muestra respeto y obediencia hacia las personas adultas. Mantiene buenas relaciones con sus pares. Repetidamente durante la evaluación manifiesta “no quiero vivir con mi mami Thairy, quién va a decidir”. Se expresa con cariño de los familiares de su padre por reconocimiento. Su padre biológico está omitido completamente. Representando su figura paterna el Sr. Dennys, a quién ama y respeta como a un verdadero padre, sin embargo en ocasiones muestra necesidad afectiva del mismo, porque cuando no se encuentra a su lado, siente temor a que este pueda abandonarlo, como percibe lo hizo su madre. Presenta ambivalencia (odio-amor) por su progenitora, tiene internalizado su figura materna la extraña, pero a la vez presenta sentimientos de rabia hacia la misma, ya que no comprende, porque no está con él y no conoce donde se encuentra. Su vida está dividida en dos familias, las de Caracas por quienes existe afecto y la de Mérida, de los cuales quiere olvidarse”. (Negrillas y Subrayado añadidos).

   • Para el momento de la evaluación psiquiatrica del Sr. D.F.M. se concluye en relación al área físico – ambiental, corresponde a un ambiente convencional. La perspectiva de vida del evaluado, responde en ofrecerle al pequeño afecto, educación, seguridad y estabilidad emocional y habitacional. En el aspecto socio – económico presenta un balance positivo, donde el ingreso le garantiza a su grupo familiar una calidad de vida satisfactoria. El Sr. Dennos Furcolo, no presenta patología psiquiatrica. Muestra disposición para llevar a cabo su rol de padre y tiene internalizado dicho rol. Se expresa del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA) con amor y a pesar de no ser su padre biológico, lo considera como su propio hijo, brindándole afecto, protección y los cuidados necesarios de un niño de su edad. Ante el temor de quedarse sin el niño, debido a la solicitud de guarda de la progenitora, se encuentra a la defensiva, ya que el pequeño representa su vida y no se visualiza sin el mismo. (Negrillas y Subrayado añadidos).

   • Acerca de la madre del niño de autos, ciudadana Thairy Peñaloza, en relación al área físico – ambiental, se observó que indica una dirección en San Antonio de los Altos, en los cuales el grupo familiar que habita allí es una tía materna y es una vivienda de tenencia alquilada. No obstante la evaluada no reside allí, sino en el hogar materno en la ciudad de Mérida. En cuanto al aspecto socio - económico, revela que posee un balance positivo, sin embargo, los datos suministrados no se adaptan a su realidad actual, por lo que se desconoce si logra alcanzar el bienestar social integral necesario. La Sra. Thairy Peñaloza, no presenta patología psiquiátrica al momento de la evaluación. Sin embargo, se evidencia con inmadurez emocional y dependencia materna, lo que ocasiona que ante circunstancias que no puede resolver, busque el apoyo de su madre, hasta el hecho de trasladarse donde ésta se encuentre. La mayoría de sus conductas están reforzadas por su propia convicción de que está actuando de manera correcta, por lo que presenta problemas en reconocer cuando comete errores y necesita responsabilizar a otros de su conducta. Así mismo, los cambios que ha experimentado en su estilo de vida en los últimos meses, dejando a su hijo bajo el cuidado de su ex - pareja, han alterado su dinámica familiar, encontrándose inmersa en una situación de inestabilidad desde el punto de vista emocional, laboral y de vivienda, trayendo como consecuencia interferencia de la relación materno-filial, perdiendo el contacto afectivo con el niño en estudio por la distancia física, ya que se encuentra alternando su vivienda entre la ciudad de Caracas y la de Mérida. A pesar de expresar amor por su hijo y de querer estar con el mismo, no posee en lo inmediato disposición y metas reales para mejorar la relación con el mismo…” (Negrillas y Subrayado añadidos).

   Asimismo, visto el Informe Integral realizado por los Profesionales del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección el Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, realizado en el hogar materno en donde reside la ciudadana Thairy del C.P.M., a cargo de la Trabajadora Social Lic. ALEJANDRA GONZALEZ y de la Médico Psiquiatra Dra. D.M., mediante el cual concluyen en relación a la ciudadana, supra identificada, parte demandante en el presente asunto:

    La Sra. Thairy Peñaloza, tuvo a su primer hijo, (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), con el ciudadano W.T. (hoy difunto), dice que este niño no fue reconocido por él, sino por el ciudadano D.F.M. con quien sostuvo una relación concubinaria de cuatro años, en la ciudad de Caracas. Esta unión terminó alegando violencia doméstica. La señora Thairy decidió marcharse y establecerse definitivamente en la ciudad de Mérida, en casa de su madre, dejando al niño provisionalmente con el señor D.M. mientras atendía a su madre enferma.

    Es una joven madre sin patología mental o comportamental que pongan en entredicho una sana capacidad de juicio. La decisión que tomó en lo que respecta a la separación de la pareja se mantiene firme hasta ahora. Centra un único y genuino interés para que su hijo (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA)retorne a su lado, acción que debe ser llevada a cabo.

   Tal como se evidencia del resultado arrojado en el informe integral efectuado por los expertos del Equipo Multidisciplinario N° 3 de este Circuito Judicial en el hogar paterno, en donde reside el niño de autos, con respecto al área físico-ambiental, reside en un ambiente convencional, a perspectiva de vida responde en ofrecerle al pequeño afecto, educación, seguridad y estabilidad emocional y habitacional. Y en el área socio – económica, presenta un balance positivo, donde el ingreso le garantiza a su grupo familiar una calidad de vida satisfactoria; sin embargo la progenitora no guardadora y parte demandante en el presente juicio, en el área físico – ambiental, se observó que indicó una dirección en San Antonio de los Altos, en los cuales el grupo familiar que habita allí es una tía materna. No obstante la evaluada no reside allí, sino en el hogar materno en la ciudad de Mérida. Y en el área socio - económica, revela que posee un balance positivo, sin embargo, los datos suministrados no se adaptan a su realidad actual, por lo que se desconoce si logra alcanzar el bienestar social integral necesario.

   En torno a las sugerencias formuladas en el informe integral realizado a ambos progenitores, por los Profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario N° 3 de este Circuito Judicial, se observó lo siguiente:

   …En relación a la Sra. Thairy Peñaloza, se recomienda Psicoterapia Individual para obtener las herramientas necesarias, que le permitan alcanzar metas reales a corto y largo plazo, así mismo fortalecer su rol como madre, responsabilizarse por sus actos y pueda superar las dificultades del proceso de separación – individuación de su progenitora.

   En relación al Sr. D.F., se recomienda Psicoterapia Individual y que participe en Talleres de Comunicación y Relaciones Interpersonales, que le permita adquirir autonomía y relacionarse en forma asertiva con la progenitora del niño, así como también trabajar apego afectivo por el pequeño en estudio…

   (Negrillas y Subrayado añadidos).

   De igual forma, se desprende de las sugerencias expresadas en el informe integral realizado al niño de autos, por los Profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario N° 3 de este Circuito Judicial, se observó lo siguiente:

   …En la entrevista con el niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), se evidenció que presenta dificultades en el área emocional, con sentimientos de amor rabia hacia su madre, ya que la percibe como la figura que lo castiga y no puede comprender su lejanía, así mismo se evidencia angustia cuando su padre no está con él, ya que experimentó sensación de abandono al separarse de su progenitora, por lo que se le dificulta separase de su padre. Actualmente manifiesta sentirse bien con el mismo y con las personas con quien convive, las cuales brindan adecuada contención, cariño y cuidados propios de un niño de su edad.

   Se recomienda psicoterapia individual para manejo de su problemática actual, de forma que se le garantice estabilidad emocional...

   (Negrillas y Subrayado añadidos).

   Al respecto esta Juzgadora enuncia el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que se refiere al Interés Superior del Niño:

   El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:

1. la opinión de los niños y adolescentes;

2. la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

3. la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

4. la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

5. la condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán, los primeros.(Negrillas y Subrayado añadidos)

   Imprescindible es en éste estado, traer a colación un extracto del fallo dictado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en fecha 27 de abril de 2007, mediante el cual se estableció con carácter vinculante los parámetros que han de ser tomados en cuenta por el órgano jurisdiccional competente (que en éste caso ha de ser siempre el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente) al momento de pronunciarse en torno a la procedencia o no de la Restitución de Guarda (hoy denominada Custodia):

   “…es preciso señalar que los procesos judiciales relativos al ejercicio de la guarda suponen normalmente la separación de hecho o de derecho de los padres del niño o adolescente a que se refiera aquella, personas que de manera natural y por lo general son las llamadas a ejercerla, en consideración a la posibilidad de que su ejercicio corresponda o pretenda ser asumido por un tercero. Empero lo habitual es que las discusiones acerca de este atributo de la patria potestad surjan entre los padres que viven separados.

   Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste.

   Cabe destacar, en este sentido, que el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone que en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años, pues los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, salvo que ésta no tenga la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella. Y preceptúa la norma que si no existe acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde y en el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo expuesto, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

   Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca:

   Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recuente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión

   .

   Ahora bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece:

   Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido

   .

   Con respecto a la norma transcrita esta Sala Constitucional ha dejado sentado que de la misma “…se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento”. (Sentencia número 2.779 del 12 de agosto de 2005, caso: C.M.Z.C.).

   …Ómissis…

   Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

   Quien suscribe observa, que si bien es cierto el demandado no dio contestación a la demanda incoada en su contra ni probó nada que le favoreciera, no resulta menos cierto que del estudio exhaustivo que del presente caso ha sido menester hacer, ha quedado suficientemente evidenciado que la parte demandante en el presente juicio, tampoco demostró existiere determinación judicial previa alguna que le atribuyere el ejercicio exclusivo de la guarda (hoy denominada custodia), sino que por el contrario, de sus propios dichos (pues así lo admitió) se constata que fue su decisión que el niño de autos permaneciere por más de cuatro semanas (mejor aún meses) desde el año 2006, bajo la responsabilidad del que hasta ése momento había sido su pareja y había fungido como figura paterna del niño de marras, ciudadano D.F.M., circunstancia ésta que ilustra a ésta juzgadora en torno a la inviabilidad de la acción propuesta, toda vez que no se encuentran cubiertos los extremos señalados en la jurisprudencia de carácter vinculante supra señalada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, a saber: 1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y; 2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador. ASÍ SE DECLARA.-

   En tal sentido visto y a.l.f. de hecho y de derecho que conforman el presente asunto, forzosamente este Tribunal debe declarar improcedente la presente demanda de Responsabilidad de Crianza. ASÍ SE DECLARA.-

   En fuerza de las razones de hecho y de derecho antes expresadas y atendiendo a los criterios de la libre convicción razonada, al valorar las pruebas evacuadas en el presente juicio, esta sentenciadora considera que la presente acción no ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.

   VII

   DECISIÓN

   En virtud de las anteriores consideraciones, esta Jueza Unipersonal No. XV de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR, la presente demanda de RESTITUCIÓN DE GUARDA (hoy RESTITUCIÓN DE CUSTODIA) incoada por la ciudadana THAIRY DEL C.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-17.662.996, en contra del ciudadano D.F.M. venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.532.644, a propósito del niño (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA).

   En tal sentido y en aras de garantizar el ejercicio de los derechos del niño de autos, en particular, el derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, a ser criado en una familia y a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, sin menoscabar el hecho de que la madre y el niño desarrollen una relación afectiva que genere confianza en esta última y no pueda perturbar la salud emocional del grupo familiar, es obligación de este tribunal de protección velar por la garantía del interés superior del niño involucrado en el presente juicio, en consecuencia, esta juzgadora en aras de garantizar el supra mencionado interés superior del niño, ordena:

   o PRIMERO: La inclusión del grupo familiar en un programa de orientación a fin de lograr la superación de los problemas intra familiares que pudieran estar afectando directamente al niño.

   o SEGUNDO: A la ciudadana THAIRY DEL C.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 17.662.996, que deberá asistir al Programa de Ayuda Familiar (PROFAM), a los fines de que inicie un proceso de psicoterapia individual, que le permita obtener las herramientas necesarias, para alcanzar metas reales a corto y largo plazo, así como a fortalecer su rol como madre, responsabilizarse por sus actos y superar las dificultades del proceso separación – individuación de su progenitora.

   o TERCERO: Al ciudadano D.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.-13.532.644, que deberá asistir al Centro de S.M.L.P., ubicado en la urbanización Las Palmas, a los fines de que inicie un proceso de psicoterapia individual y sea incluido en Talleres de Comunicación y Relaciones Interpersonales, que le permitan adquirir autonomía y relacionarse en forma asertiva con la progenitora del niño, así como también trabajar apego afectivo por el niño de autos.

   o CUARTO: Se ordena oficiar al Programa de Ayuda Familiar (PROFAM), a los fines de solicitarles incluyan a la ciudadana THAIRY DEL C.P.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 17.662.996 en Psicoterapia Cognitiva, a fin de que inicie un proceso de psicoterapia individual, que le permita obtener las herramientas necesarias, para alcanzar metas reales a corto y largo plazo, así como a fortalecer su rol como madre, responsabilizarse por sus actos y superar las dificultades del proceso separación – individuación de su progenitora.

   o QUINTO: Se ordena oficiar al Centro de S.M.L.P., a los fines de solicitarles incluyan al ciudadano D.F.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.-13.532.644, en Psicoterapia Cognitiva a los fines de que inicie un proceso de psicoterapia individual y sea incluido en Talleres de Comunicación y Relaciones Interpersonales, que le permitan adquirir autonomía y relacionarse en forma asertiva con la progenitora del niño, así como también trabajar apego afectivo por el niño de autos.

   o SEXTO: A los fines de garantizar el desarrollo y fortalecimiento de las relaciones materno filiares se señala a ambos progenitores que deben realizar las acciones conducentes a objeto de que la madre del niño, goce de cualquier forma de contacto adicional al directo, tales como llamadas telefónicas, comunicaciones epistolares, correos electrónicos, etc. conforme lo previsto en el artículo 386 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

   o Líbrese lo conducente. Cúmplase.

   Por cuanto la presente sentencia será publicada fuera de lapso, se acuerda la notificación de las partes conforme a lo establecido en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

   Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo de la Jueza Unipersonal N° XV del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de Agosto de dos mil ocho (2008). Año: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ

   ABG. YUMILDRE CASTILLO HERDÉ

   LA SECRETARIA,

   ABG. K.S.

   En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior sentencia

   LA SECRETARIA,

   ABG. K.S.

   YCH/KS/ych /hvicent

   Motivo: Responsabilidad de Crianza

   ASUNTO: AP51-V-2006-008145