Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 10 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

Sala Uno

Valencia, 10 de Noviembre de 2009

Años 199º y 150º

Asunto: GP01-R-2009-000253

Ponente: O.U.L.B..-

En fecha 09 de Julio de 2009, se recibió y se le dio entrada al preidentificado asunto contentivo del “Recurso de Apelación” interpuesto por los abogados N.G.Q.M. y O.E.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 50.879 y 48.949, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos: R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C., titulares de la Cedula de Identidad Números V-2.670.321, V-2.535.410 y V-3.050.453, respectivamente, en contra de la decisión dictada al finalizar la Audiencia Preliminar celebrada el 19 de mayo de 2009, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, a cargo de la Jueza Zoraida Fuentes de Hernández, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa e Inadmisible los Medios de Prueba ofertados en la investigación distinguida con el número GP11-P-2007-001654 que le adelanta el estado venezolano por la presunta comisión del delito de AFECTACCION DE FUNCIONAMIENTO DE INDUSTRIA Y EMPRESA BASICA SOMETIDA A REGIMEN ESPECIAL DE ZONA DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley de Seguridad y Defensa de la Nación y el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 53 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Empresa Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA).

Presentado el escrito recursivo y notificado como fue la representación fiscal, para que diera contestación al recurso, acto que no realizó, se remitieron los autos a esta Corte, quien los recibió en la fecha supra indicada, y en esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia a quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 13 de Julio de 2009, la Jueza N° 3 integrante de esta Sala Dra. N.A. deL. se inhibió de conocer del presente asunto, incorporándose en su lugar mediante auto del 15 de Julio de 2009 la Jueza N° 6 de la Sala Dos de esta misma Corte, Dra., A.C.M., quedando así conformada Sala Accidental con los dos jueces titulares.

Mediante oficio de fecha 16 de Julio se requirió del Tribunal de la causa la causa principal, recibiéndose la predicha causa el 28 de Julio de 2009.

En fecha 5 de Agosto de 2005, se produce la desincorporación del Juez ponente por razones de salud, asumiendo el cargo en condición de Juez Temporal la abogada C.A.F., la ponencia y consecuentemente el conocimiento de la causa.

En fecha 10 de Agosto de 2009, se produce la desincorporación de la jueza A.C.M., y en su lugar se incorpora la abogada T.S., en condición de Juez Temporal

En fecha 6 de Octubre de 2009 se reincorpora el Juez titular Dr. O.U.L.B.C. los trámites procedimentales de Ley, reasume la ponencia y el conocimiento de la presente incidencia.

En fecha 15 de Octubre de 2009 se reincorpora la Jueza A.C.M. y en fecha 21 de Octubre de 2009 se desincorpora nuevamente siendo designada la abogada Florisbe L.A. para sustituirla, asumiendo en esa misma fecha el conocimiento de la presente incidencia.

Por tanto, encontrándose esta última dentro del lapso para decidir esta Corte procedió a la revisión exhaustiva tanto del escrito recursivo como de las actas que integran la actuación principal a fin verificar de prima facie, si el recurso en mención satisface los requisitos contenidos en el Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal; y en ese sentido observa que la apelación fue interpuesto dentro del lapso legalmente establecido por la defensa de los imputados, y en contra de la declaratoria de inadmisibilidad de las pruebas ofrecidas por la defensa, razón por la que se admite el expresado recurso y así se decide

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, pasa la Sala a pronunciarse sobre la cuestión de fondo quedando el mismo sometido al conocimiento exclusivo solo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, conforme a lo establecido en el artículo 441 ejusdem y, para lo cual previamente observa:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

1. - En fecha 27 de Abril de 2007 los abogados TURCY DEL VALLE SIMANCAS, J.R.M. DUQUE Y M.S., Fiscales Trigésima Novena a Nivel nacional con competencia plena, Fiscal Auxiliar Trigésimo Noveno a Nivel Nacional con competencia plena y Fiscal Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, presentaron escrito acusatorio constante de 390 folios útiles contra los ciudadanos P.T.H.E., H.J.S., MEDINA COLMENARES M.A. y CENTENO COLL R.J., por la presunta comisión de los delitos de AFECTACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DE INDUSTRIA Y EMPRESA BÁSICA SOMETIDA A RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONA DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo 56 de la Ley de Seguridad y Defensa de la nación en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA) y PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del Patrimonio Publico, y a los fines de la fijación de la audiencia preliminar solicitó la citación de los mencionados ciudadanos indicando que están ampliamente identificados en el libelo de la presente demanda. Indican asimismo los prenombrados acusadores que los imputados están debidamente asistidos por sus abogados defensores N.C.A.A., A.A.Z.H. y R.M.M.M. y señala sus respectivos domicilios procesales.

2. En fecha 16 de Mayo de 2007, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Cabello recibió el predicho escrito acusatorio y fijó la celebración de la audiencia preliminar para el día 06 de Junio de 2007 a las 10 de la mañana, advirtiendo a las partes la fijación de un plazo desde la presente fecha hasta de cinco días antes de celebrarse la mencionada audiencia, para que realicen por escrito todas las facultades y cargas que le concede la norma establecida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En la misma fechas se libraron boletas de notificación de la audiencia a los representantes del Ministerio Público, y a los imputados, telegramas dirigido a los domicilios de los abogados R.M.M.M., N.C.A. y A.A.A.H., sin que conste en autos ninguna resulta de ellas informando que las notificaciones se hicieron efectivas.

3. - En fecha 6 de Junio de 2007 siendo el día y hora fijada por el Tribunal N° 3 de Control para la realización de la audiencia preliminar en la causa principal signada con el Alfanumérico GP11-P-2007-1654, comparecieron los Defensores Privados O.E.P. y A.V. y los imputados H.J.S. y M.S.A.M., en cambio no lo hicieron los representantes del Ministerio Público, y los defensores Abogados R.M.M., N.C.A., y A.A.H.. En esa misma oportunidad el Juez procedió a juramentar a los abogados O.E.P., A.R.V.S. y N.Q., designados como defensores de los imputados H.J.S. y M. salvadorA.. Acto seguido el juez, procedió a diferir el presente acto dada la incomparecencia de los Representantes del Ministerio Público y el resto de los imputados que no habían sido notificados a tiempo, procediéndose a fijar nuevamente para el día 23 de Julio de 2007 a las 10:00 de la mañana.”

4. - En fecha 7 de Junio de 2007, el Juez N° 3 de Control emitió las siguientes convocatorias: telegramas a los abogados R.M.M.M., N.C.A., A.A.A.H. y boletas a los imputados H.E.P., R.J.C.C., y M.A.M.C.. En fecha 22

5. - En fecha 22 de Junio de 2007 se recibieron en la Oficina de Alguacilazgo, resulta de los telegramas librados a la abogada N.C.A., A.A.A.H., R.M.M. y en donde se informa que fueron debidamente entregados el día 6-6-07, la primera, y el 30-05-2007 la segunda y tercera, ello se evidencia de folio 13 al 20, de la pieza 2 de la actuación principal.

6. -En fecha, 26 de Junio de 2007, se dictaron tres autos donde se deja constancia expresa de la consignación que hace Ipostel al tribunal de 3 telegramas librados en la misma fecha 15 de Junio de 2007 a los abogados N.C.A., R.M.M.M. y A.A.A. y debidamente entregados el 20-06-07, ello se evidencia del folio 26 al folio 32 de la pieza 2 de la actuación principal.

7. - En fecha 13 de Julio de 2007 se recibe en la Oficina de Alguacilazgo escrito de contestación a la acusación fiscal que presentan los abogados N.G.Q.M., O.E.P., y A.R.V.S., defensores de los ciudadanos R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C. ( del folio 35 al folio 112). En esa misma fecha, el primero de los nombrados abogados acepta el cargo de defensor de los tres imputados y presta el juramento de ley.

8. - En fecha 19 de Mayo de 2009, luego de múltiples diferimientos se llevó a cabo ante el Juzgado en Funciones de Control N° 3, del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, la “AUDIENCIA PRELIMINAR”, en la causa signada con el alfanumérico Nro. GP11-P-2007-001654, que el estado venezolano le adelanta ciudadanos H.E.P.T., H.J.S., M.A.M.C., y R.J.C.C., por la presunta comisión de los delitos de AFECTACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DE INDUSTRIA Y EMPRESA BÁSICA SOMETIDA A RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONA DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo 56 de la Ley de Seguridad y Defensa de la nación en perjuicio de la empresa Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA) y PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del Patrimonio Publico. En el predicho acto las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal una vez oídos estos, emitió entre otros pronunciamientos los siguientes:

…Segundo: Se declaran sin lugar, las excepciones opuestas por los Defensores, por la extemporaneidad en la oposición de las mismas, de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la declaratoria sin lugar de las excepciones promovidas por la defensa se declara sin lugar el Sobreseimiento solicitado Tercero: Se admite la Acusación presentada por el Representante del Ministerio Público, con la calificación dada por el mismo, por la presunta comisión de los delitos de los delitos de: AFECTACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DE INDUSTRIA Y EMPRESA BÁSICA SOMETIDA A RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONA DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo 56 de la Ley de Seguridad y Defensa de la nación y PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio, de la empresa Petróleos de Venezuela S.A (PDVSA) Cuarto: Se admiten las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en su escrito acusatorio, por ser lícitas, legales, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, destacándose que solo se admiten para su lectura las establecidas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto pudieran estar relacionadas directa o indirectamente con los hechos objetos del proceso y se declara con lugar la solicitud de la Defensa, en cuanto a adherirse al Principio de la Comunidad de las Pruebas; Quinto: Se declaran inadmisibles los medios de prueba promovidos por los Abogados Defensores, por extemporáneas. Sexto: Se impone medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, de conformidad con el articulo 256, Numeral 3 eiusdem; es decir Presentación cada 20 días, por ante la Ofician de Alguacilazgo de esta Extensión Penal. Séptimo. (Omissis)…

(Subrayado y negritas de la Sala)

Observa asimismo esta Sala que el Tribunal declaró la inadmisibilidad de las pruebas promovidas por la defensa en base al siguiente razonamiento:

…Con relación a las excepciones opuestas por los defensores de los imputados, al respecto, se observa, que la Defensa de H.E.P.T., Abogada FRANMERY HERNÁNDEZ, presentó en fecha 11-04-2008, escrito, contentivo de promoción de pruebas y de la excepción, contenida en el Artículo 28, Numeral 4, Literal c de la Ley Adjetiva Penal, de igual manera el Defensor de los imputados H.J.S., M.A.M.C. y R.J.C.C., Abogado N.Q.M., presentó en fecha 13-07-2007, escrito, contentivo de contestación a la acusación, de promoción de pruebas y la excepción contenida en el Artículo 28, Numeral 4, Literal c, siendo que la audiencia preliminar, fue fijada inicialmente, para realizarse el día 06-06-07, en este sentido, la disposición contenida en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone, que "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar realizarse la audiencia preliminar, como carga de las partes, podrán las mismas, oponer excepciones; y promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad"....Para el momento en que se fija la audiencia preliminar a realizarse en fecha 06-06-07, la defensa de los imputados estaba a cargo de los Abogados N.C.A., A.A.A. Y R.M.M., como consta al folio 03 de la primera pieza de las actuaciones y los cuales fueron notificados, a través de telegramas debidamente entregados por Ipostel, tal y como consta a los folios 16,18 y 20 de la Segunda pieza de las actuaciones, y siendo que los escritos presentados contentivos de excepciones y de pruebas fueron presentados en fechas 13-07-2007 y 11-04-2008, posteriores a la fijada para la realización de la audiencia preliminar, se consideran extemporáneas y por lo tanto, lo procedente, es declarar sin lugar las excepciones opuestas e inadmisibles los medios probatorios promovidos; y así se decide. En lo que se refiere, al escrito consignado por la defensa del imputado H.E.P.T., Abogada FRANMERY HERNÁNDEZ, relacionado con la solicitud, efectuada por los imputados de autos a la Fiscalía 3o del Ministerio Publico, en fecha 12-11-04, a los fines de que se ordenaran practicar diligencias y obtener documentaciones H.E.P.T., Abogada FRANMERY HERNÁNDEZ, este Tribunal las considera inadmisible, en virtud de que no indican la necesidad y pertinencia de las mismas…

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Contra la predicha decisión los abogados N.G.Q.M. y O.E.P., Defensores Privados de los ciudadanos: R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C., interpusieron su recurso alegando que LA RECURRIDA ESTÁ BASADA EN UN FALSO SUPUESTO Y DESCONOCE EL ARTÍCULO 328 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en virtud de lo siguiente:

…Primero: Como queda acreditado de las copias que forman la presente incidencia de apelación, una vez que el Ministerio Público presentó el acto conclusivo acusatoria en contra de nuestros representados, por auto de fecha 16 de mayo de 2007 (Vid folio 394 de la pieza uno), el Juez A quo procede, conforme lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal penal, a fijar el 06 de junio de 2007, a las 10:00 horas de la mañana, como oportunidad procesal para llevar a cabo el acto de la audiencia preliminar, ordenando como es obvio la notificación de las partes.

Igualmente, consta en autos que la audiencia preliminar fijada para el 06 de junio de 2007, solo concurren dos imputados, a saber M.S.A. y H.J.S., quienes en esa misma oportunidad, procedieron a designar nuevos defensores (O.E.P. y A.R.V.S.), quienes estando presentes aceptaron el cargo y juraron cumplirlo bien y fielmente (Vid. Folios 2 y 3, Pieza 2 del Expediente).Cabe destacar que en esa misma oportunidad (06/06/2007), el Juez de la recurrida dejó asentado en el acta que levantó al efecto, lo siguiente:"...procede a diferir (debió ser re-fijar) el presente acto dada la incomparecencia de los representantes del Ministerio Público y el resto de los imputados que no habían sido notificados a tiempo, procediéndose a fijar nuevamente para el 23 de julio de 2007 a las 10:00 de la mañana". (Destacado fuera del texto y paréntesis de la defensa).

Así las cosas y tal como consta en el cuaderno de incidencia, el resto de los imputados, tres de los acusados para ser más específicos, no estaban notificados de la celebración de la audiencia preliminar, de ello no existe constancia alguna en el expediente y mal puede existir, ya que nunca fueron notificados de la celebración del acto en comento.

Es evidente que en la fase intermedia del proceso penal, para el imputado surgen una serie de derechos, enmarcados dentro del debido proceso, los cuales solo podrán ser garantizados, mediante la notificación formal del acto conclusivo acusatorio presentado en su contra, pues sería absurdo pensar que sin haberse notificado formalmente al imputado del acto acusatorio, éste pueda hacer uso de dichas facultades procesales.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 1303 de 20 de junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, al referirse a las finalidades de la fase intermedia, señaló (Omissis)

De modo que como se aprecia del fallo transcrito, las cargas y facultades de que trata el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidas "al imputado", lo que pone de manifiesto el deber de notificación del acto conclusivo acusatorio y, más concretamente de la oportunidad prevista para la celebración de la audiencia preliminar, lo que en el caso particular en modo alguno ocurrió, por lo que respecta al acto que estuvo fijado para el 06 de junio de 2007, lo que sin duda constituye una vulneración al derecho a la defensa.

Ahora bien, en otro orden de ideas, el 13 de julio de 2007 (Vid folios 124vto., 125 y 126, Pieza 2 del Expediente), los imputados R.J.C.C. y M.A.M.C., procedieron a designar en horas de la mañana a los abogados N.Q.M., O.P. y A.V., como sus nuevos defensores para que les asistiera en el proceso en cuestión, los cuales aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley.

En consecuencia, es evidente que esta comparecencia voluntaria de los imputados y la designación de nueva defensa técnica, los ponen a derecho respecto del acto de audiencia preliminar fijado para el 23 de julio de 2007, al quedar tácitamente notificados de la realización del mismo.

Por tal razón, ese mismo día 13 de julio de 2007, estando aún dentro del plazo legal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en horas del medio día, la defensa técnica, presentó el escrito formal, mediante el cual ejercimos las facultades y cargas a que se contrae la mentada norma jurídica.

No cabe duda que no estando notificados todos los imputados de autos de la celebración de la audiencia preliminar, prevista para el 06 de junio de 2007, como expresamente lo reconoció el A quo, mal podía correr el plazo legal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estos elementos de juicio, verificables de acuerdo a las actas que conforman esta incidencia, demuestran que el escrito presentado por la defensa técnica el 13 de julio de 2007, lo fue de manera tempestiva y no como erróneamente lo interpretó la recurrida, a destiempo.( omissis) La representación gráfica antes señalada, demuestra sin que haya duda al respecto, que habiendo quedado notificados los imputados (tácitamente, en razón de la comparecencia a designar nueva defensa técnica), el viernes 13 de julio de 2007, en cuanto, a que en fecha 23 de julio de 2007, se llevaría a cabo la celebración de la audiencia preliminar y siendo que ese mismo día 13 de julio de 2007, se presentó el escrito a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no cabe duda entonces, que dicha presentación se hizo el SEXTO DÍA anterior al fijado para la celebración de la audiencia preliminar, siendo que el plazo de ley es hasta CINCO DÍAS antes (se está en presencia de un plazo y no de un término).

Esto demuestra fehacientemente, que la decisión proferida por la Juez A quo, está basada en un falso supuesto y por ende vulnera los derechos fundamentales de nuestros representados.

Segundo: La Juez de la recurrida en la audiencia preliminar celebrada el 19 de mayo de 2009, a la finalización de la misma, entre otras cosas, resolvió:

"(....) Tercero: se declaran sin lugar los medios de prueba ofrecidos por los abogados defensores, Cuarto: se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto la audiencia preliminar fue fijada para realizarla el día 06-06-07 y el escrito de prueba presentado por la defensa de los imputados H.S.; R.C. y M.M., fue recibido el día 13-07-07 (...) por lo tanto se declaran sin lugar tanto las excepciones opuestas como las pruebas promovidas".

La anterior trascripción evidencia que al A quo no le asiste la razón, pues si bien oralmente en la Sala de Audiencias señaló que las excepciones resultaban extemporáneas, no es menos cierto que en la decisión plasmada en el acta, simplemente se señalan dos fecha (06 de junio y 13 de julio), de donde hay que inferir la extemporaneidad de los argumentos de la defensa, siendo que como se ha señalado precedentemente, al no haber la notificación de los imputados, mal podía tenerse como fecha cierta el 06 de junio de 2007, para el nacimiento de las facultades y cargas procesales de las partes.( Omissis)

Precisamente enmarcados dentro de los parámetros legales, en el caso de autos, los imputados, una vez a derecho y en conocimiento del acto conclusivo acusatorio presentado en su contra, en tiempo oportuno procedieron a cumplir con las cargas y facultades establecidas legalmente, específicamente, el 13 de julio de 2007, oportunidad en la cual dos de ellos, quedaron notificados tácitamente de la celebración de la audiencia preliminar.

Lo señalado anteriormente, no constituye una mera especulación de la defensa, sino que se sustenta y soporta del contenido mismo de las actas procesales, donde por lo que respecta a los imputados R.J.C.C. y M.A.M.C., en autos no existe evidencia alguna, en el sentido que con anterioridad al 13 de julio de 2007, estuvieran en conocimiento de la acusación presentada en su contra, siendo precisamente ese día, cuando voluntariamente concurren al Tribunal, revocan la defensa anterior y designan nuevos defensores, quedando también en conocimiento de la celebración de la audiencia preliminar, para el día 23 de julio de 2007.

De modo que en razón de la pluralidad de sujetos activos de la presunta comisión de los delitos cometidos, ha de tenerse ese día 13 de julio de 2007, como inicio del plazo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y, siendo que la audiencia preliminar estaba pactada su celebración para el 23 de julio de 2007, es innegable que el escrito presentado el 13 de julio de 2007, lo fue de manera tempestiva.

Ahora bien, en el caso concreto como se ha señalado -pese a que la decisión no lo dice, pero si lo manifestó la recurrida de manera verbal en la audiencia preliminar- el rechazo de los argumentos esgrimidos por la defensa, incluidas las pruebas ofertadas, se basa en que la presentación del escrito se hizo de manera extemporánea -según la recurrida-; siendo así y de no recurrirse de dicha decisión, sin duda alguna que la defensa se estaría allanando a la posición sostenida por el Juez A quo, lo que le impediría en la fase de juicio, hacer uso de la facultad prevista en el artículo 31 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, hacer valer las excepciones que hayan sido declaradas sin lugar aÍ término de la audiencia preliminar, con lo cual es evidente que al estar demostrad que el escrito presentado el 13 de julio de 2007, lo fue de manera oportuna, si duda que la decisión proferida a la finalización de la audiencia preliminar, causa los imputados de autos un gravamen irreparable, el que solo podrá ser remediad' y restablecida la situación jurídica infringida, a través del recurso ordinario di apelación que se interpone.

Esa presentación oportuna del escrito a que se contrae el artículo 328 de Código Orgánico Procesal Penal, impone cargas y obligaciones para el órgano jurisdiccional, a tenor del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se tiene derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta acerca de los planteamientos allí formulados, lo que en el caso de autos no ocurrió, pues el Juez sencillamente -por demás sin dar explicación alguna- estime que era extemporáneo, lo cual bastó para excluirlo de su análisis y resolución. En consecuencia, los imputados de autos, en respeto al debido proceso y como una de sus expresiones del derecho a la defensa, tienen derecho a que otro Juez en Funciones de Control, les resuelva las pretensiones esgrimidas oportunamente. Así pedimos sea declarado.

Fundamento del Recurso:

La anterior denuncia se enmarca dentro del motivo previsto en el artículo 447 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los imputados de autos, por cuanto implica un abierto desconocimiento del artículo 328 eiusdem, así como una flagrante violación al artículo 49 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte del Juez de la recurrida.

IV Gravamen causado:

Es evidente que la conducta desplegada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control delatado, produjo un gravamen que solo resulta reparable mediante el ejercicio del recurso ordinario de apelación, por parte de esta Sala de Corte de Apelaciones, por cuanto al basarse en un falso supuesto, distinto a la realidad procesal existente en autos, no solo declaró extemporáneas las excepciones opuestas, sino que también declaró inadmisibles las pruebas ofertadas por la defensa, lo que sin duda vulnera el debido proceso, siendo que por demás se le impide a la parte en fase de juicio, insistir en las excepciones opuestas, como lo contempla el artículo 31 numeral 4o del Código Orgánico Procesal penal; de allí que se impone que el recurso sea declarado CON LUGAR, como vía ordinaria idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

V Solución que se pretende: Conforme las estipulaciones previstas en Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a la Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, que ANULE la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, el 19 de mayo de 2009, en el marco de la celebración de la audiencia preliminar, reponiéndose la causa al estado de que un Juez en Funciones de Control, distinto del que profirió el fallo delatado, fije nueva oportunidad, conforme lo prevé el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, -en el entendido que el escrito presentado por la defensa el 13 de julio de 2007, lo fue de manera tempestiva-, con el objeto de llevar a cabo la audiencia preliminar, en donde se resuelvan todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la defensa, con la advertencia al nuevo Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, que la medida de privación judicial preventiva de libertad requerida por el Ministerio Público, resulta improcedente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que ello constituye una decisión favorable a los intereses de los imputados, de allí que resultaría absurdo que un recurso ejercido por ellos, como apelantes únicos, eventualmente, pueda representar un agravio en la nueva audiencia preliminar que se celebre. Así pedimos sea declarado.

CAPITULO SEGUNDO: (Denuncia subsidiaria) LA RECURRIDA INCURRIÓ EN VIOLACIONES DE ORDEN CONSTITUCIONAL QUE GENERAN NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

De una somera revisión a las actas que documentan la celebración de la audiencia preliminar, llevada a cabo el 19 de mayo de 2009, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, se podrá evidenciar que el Juez de la recurrida, incurrió en inobservancia de normas y disposiciones que se enmarcan dentro de los parámetros de la NULIDAD ABSOLUTA.

Dicha inobservancia por parte de la recurrida, radica en que una vez ADMITIDA LA ACUSACIÓN, no impuso a los imputados de autos, ni de las alternativas a la prosecución del proceso, ni del procedimiento por admisión de los hechos, situación ésta que era su deber, ya que no se enmarca dentro de las facultades de la defensa técnica, advertir al Juez acerca de las obligaciones legales que debe cumplir, con motivo de la celebración de los actos procesales.

Hay que señalar, que si bien el Juez en el Acta que documenta la celebración de la audiencia, en la página 2 de la misma, deja constancia que impuso a los imputados de las alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento por admisión de los hechos, no es menos cierto que: en primer lugar, no hubo tal advertencia en Sala a los imputados de autos, menos aún que se les explicara en términos claros y precisos en qué consistían dichas alternativas y en segundo lugar, por lo que respecta al procedimiento por admisión de los hechos, basta con remitirse al acta que recoge la audiencia preliminar, para darse cuenta que una vez admitida la acusación -como lo impone el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal-, no se impuso a los imputados del referido procedimiento.

Esta situación, como bien lo tiene establecido el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala Constitucional, como en Sala de Casación Penal, genera una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de la audiencia preliminar.

En efecto, el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal es del siguiente tenor:"Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público". (Énfasis añadido).

Y el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal tiene el siguiente inicio:

"Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Éste podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en éste artículo". (Énfasis añadido).

Tal como se evidencia de los artículos copiados, cuando se trate del procedimiento ordinario, en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, el Juez de Control debe informar al acusado sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso e instruirlo sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos. Así lo ha expresado la Sala de Casación Penal en sentencia 147 del 3 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros:

"La Sala ha sostenido que los imputados o acusados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuáles son los medios que pueden usar para su defensa. Por consiguiente, se ha de informar al acusado y en la audiencia preliminar, acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso".

Ratificado tal criterio, mediante sentencia 188 del 4 de mayo de 2006 con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, de la manera siguiente:

"...la Sala Penal ha sostenido que los imputados o acusados, en ejercicio de su derecho a la defensa, tienen la legítima expectativa de que se les informe cuáles son los medios que pueden usar para su defensa, por ello deben ser informados en la audiencia preliminar (en el caso del procedimiento ordinario) acerca de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y una vez que el juez de control haya admitido la acusación".

Las medidas alternativas a la prosecución del proceso -entre ellas podría considerarse también el procedimiento por admisión de los hechos- están íntimamente relacionadas con el derecho a la defensa, garantizado por el numeral 1o del artículo 49 de la Constitución, disposición que resultaría vulnerada si se omite informar al acusado, en la oportunidad legal, cuáles son tales alternativas y en qué consisten. Así lo ha entendido la Sala de Casación Penal cuando en la sentencia 147 del 3 de mayo de 2005, antes citada, afirmó lo siguiente:

"...las medidas alternativas a la prosecución del proceso: principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, suspensión condicional del proceso y la admisión de los hechos que estipulan los artículos 37, 40, 42 y 376, respectivamente, del Código Orgánico Procesal Penal. Estas medidas alternativas constituyen derechos de rango constitucional según el artículo 49 de la Constitución".

Ahora bien, esta obligación debe cumplirla el Juzgado de Control por imperativo legal, de manera adecuada y de tal forma que el derecho a la defensa del acusado se garantice plenamente. Para ello es importante que explique al acusado, detalladamente, en qué consiste cada una de las alternativas a la prosecución del proceso, para que éste, con pleno conocimiento, pueda decidir libremente sobre tales posibilidades según lo considere conveniente. En tal sentido, el Juez de Control debe exponerle en qué consisten el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso, e imponerlo del derecho que tiene de acogerse a alguna de esas modalidades, en caso de que el delito por el cual se ha admitido la acusación lo permita. Igualmente, debe explicarle todo lo concerniente al procedimiento especial por admisión de los hechos. Al cumplir con su obligación, el Juez de Control debe asegurarse que el acusado haya comprendido lo que se le ha explicado y, por lo tanto, pueda decidir libremente lo más conveniente para sus propios intereses, pues sólo así se podrá afirmar que se ha garantizado plenamente el derecho a la defensa del acusado.

Al respecto, en cuanto a la manera como el Juez de Control debe cumplir con la obligación de informar sobre las alternativas a la prosecución del proceso y el procedimiento por admisión de los hechos, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias 795 del 12 de mayo de 2008 y 1240 del 25 de julio de 2008, ambas bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en las que estableció:

"En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa". (Énfasis en negrillas y subrayado añadido).

Así las cosas, tenemos que en el proceso seguido a nuestros defendidos R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C., no se cumplió a cabalidad -en los términos de la jurisprudencia de la Sala Constitucional-, con la obligación de informarle sobre las diversas alternativas a la prosecución del proceso y con respecto al procedimiento especial por admisión de los hechos. Efectivamente, durante la audiencia preliminar -tal como consta en el acta respectiva de fecha 19 de mayo de 2009-, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control se limitó a expresar en el encabezamiento del acta, lo siguiente:

"....pone en conocimiento de las partes las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, previstas en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y sus alcances y consecuencias, asimismo informa a los imputados de autos lo concerniente a la Admisión de los Hechos".

De manera alguna puede afirmarse que del texto copiado se evidencia que el Juzgado de Control haya cumplido a cabalidad con las obligaciones que le imponen los artículos 329 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal y, mucho menos, en los términos expuestos en la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

En primer lugar, sólo se expresa vagamente que se le "...pone en conocimiento de las partes las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, previstas en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y sus alcances y consecuencias, asimismo informa a los imputados de autos lo concerniente a la Admisión de los Hechos...", refiriéndose en el acta a las fórmulas alternativas y citando los artículos, pero que en modo alguno les explicó a los imputados en qué consistían, pues del texto del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia que son varias y de distinta naturaleza las alternativas a la prosecución del proceso, a saber: principio de oportunidad (artículo 37), acuerdos reparatorios (artículo 40) y suspensión condicional del proceso (artículo 42).

Por otra parte, una vez admitida la acusación -como era su deber-, no se hace alusión alguna al procedimiento especial por admisión de los hechos, sobre el cual debía instruirse a los acusados como lo ordena el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Si bien es cierto que al haberse admitido la acusación por el delito de PECULADO CULPOSO y SABOTAJE A INDUSTRIAS BÁSICAS DEL ESTADO UBICADAS. EN ZONAS DE SEGURIDAD, no era posible celebrar acuerdos reparatorios ni suspender condicionalmente el proceso, así como tampoco se configuraba alguno de los supuestos que permiten aplicar el principio de oportunidad, no existe ninguna justificación para haber omitido instruir a los acusados R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C., sobre la posibilidad que tenían de optar por el procedimiento especial de admisión de los hechos, que resultaría siempre aplicable -según la voluntad del acusado- independientemente del delito del cual se trate.

Por último, del escueto texto contenido en el acta de la audiencia preliminar, no se desprenden que a los acusados se les haya explicado de que se trataba, escuetamente se señala en el acta "...pone en conocimiento de las partes las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, previstas en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal...", pero sin establecer de qué medidas se trata, por lo que no consta que se le haya mencionado y leído las disposiciones legales pertinentes, ni tampoco que se le haya explicado "...en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales...", como lo requiere la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Tampoco existe constancia de que el Juez de Control le haya preguntado a los acusados si había entendido el contenido normativo del cual se le había impuesto, así como de la respuesta dada por los acusados.

De lo expuesto se evidencia que, en el presente caso, nuestros defendidos R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C., luego de admitirse la acusación, no fueron instruidos de manera alguna sobre las alternativas a la prosecución del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, información clara y detallada a la cual tenían derecho, de tal forma que al omitir el Juez de Control el cumplimiento de las obligaciones que le imponían los artículos 329 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, vulneró el debido proceso a R.J.

CENTENO COLL, H.J.S. y M.A.M.C., en su vertiente del derecho a la defensa previsto en el numeral 1o del artículo 49 de la Constitución de la República, por lo que resultan viciados de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, tal como lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente dice: "Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela".

Ahora bien, al tratarse que en el proceso seguido a nuestros defendidos R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C., no se le informó en la oportunidad legal sobre las alternativas a la prosecución del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, la consecuencia de tal omisión es la nulidad absoluta de lo actuado y la reposición al estado en el que se de cabal y estricto cumplimiento a esa exigencia, precisamente porque se ha vulnerado gravemente el debido proceso y el derecho a la defensa de los ciudadanos R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C..

En conclusión y con apoyo en lo antes expuesto, reiteramos respetuosamente nuestra solicitud -efectuada para ser decidida subsidiariamente-, en el sentido de que sean anuladas las actuaciones llevadas a cabo en el presente proceso, específicamente a partir de la admisión de la acusación fiscal en la audiencia preliminar, así como todas las actuaciones subsiguientes, debido a que los ciudadanos R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C., no fueron debidamente informados en la audiencia preliminar, sobre las alternativas a la prosecución del proceso, ni tampoco fueron instruidos sobre la posibilidad de que se acogieran al procedimiento especial por admisión de los hechos. Por ello, resultan viciados de nulidad absoluta los actos celebrados en este proceso, solicitud de nulidad que apoyamos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, garantías constitucionales previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República y relacionadas con la intervención de nuestros defendidos en el proceso penal que se le sigue. Así pedimos sea declarado….

Por las razones expuestas solicitan se declare:

:

Primero

La admisibilidad del presente recurso de apelación, al no estar en presencia de ninguna de las causales taxativas contemplados en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para su inadmisibilidad.

Segundo

En la oportunidad legal correspondiente, CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por cuanto la decisión de la recurrida, causa a los imputados de autos un gravamen irreparable, al no habérseles dado oportuna y adecuada respuesta, a los argumentos presentados oportunamente en contra de la acusación fiscal y como consecuencia de ello, se REVOQUE la decisión dictada el 19 de mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, ordenándose a un Juez de Control distinto al que profirió el fallo cuestionado, celebre nueva audiencia preliminar, en el entendido que el escrito presentado por la defensa, el 13 de julio de 2007, resulta oportunamente presentado, advirtiéndole acerca de la improcedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal penal.

Tercero

Subsidiariamente, se decrete la nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, se ordene la reposición de la causa al estado en el que el Juzgado de Control informe a los acusados detalladamente sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso, según dispone el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente, los instruya sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos, conforme lo establece el artículo 376 eiusdem, obligación 19 del Juez de Control, que deberá cumplir acatando la jurisprudencia que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Cuarto

Subsidiariamente, si observare cualquier infracción a normas de rango Constitucional y de orden público, que no hayan sido denunciadas, las aplique de oficio en interés de la justicia, conforme lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República, en relación con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal1.

Quinto

Formación del cuaderno de incidencia: Solicitamos que a los fines de la tramitación y resolución del presente recurso, se compulsen: i) las actas que van desde el folio 394 de la pieza uno del expediente (Auto fijando la audiencia preliminar para el 06/06/2007), hasta su cierre, i¡) Los folios que van del número 1 hasta el folio 130 de la segunda pieza del expediente y iii) el acta que documenta la celebración de la audiencia preliminar, de fecha 19 de mayo de 2009.

Petición Final: Solicitamos que al presente recurso se le de el trámite legal correspondiente, procediéndose al emplazamiento de las partes, a los fines de que -si lo estiman pertinente- den contestación al mismo, en el plazo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y dada como fuere la contestación o vencido el plazo para ello, se remita de manera inmediata a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales.”

III

RESOLUCION DEL RECURSO

Esta Corte para decidir previamente observa:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República estableció que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar y que se encuentran referidas a los medios de pruebas “ son aquellas que declaren la inadmisibilidad de los medios de prueba que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal – siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes- ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar a juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal y por la otra a reafirmar su inocencia…” (Subrayado propio)

Por otra parte, se tiene que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, al cual hace referencia el extracto jurisprudencial citado, establece

Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes (Omissis)

Ahora bien, de acuerdo a la cronología procesal descrita en el capitulo primero de este fallo, se aprecia que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Cabello, mediante auto de fecha 16 de Mayo de 2007, fijó la celebración de la audiencia preliminar para el día 06 de Junio de 2007, a las 10 de la mañana, y en esa misma fecha se libraron boletas de notificación tanto a los representantes del Ministerio Público, como a los imputados, y telegramas a los abogados R.M.M.M., N.C.A. y A.A.A.H., sin que conste en autos que las notificaciones se hayan hecho efectivas.

Aprecia asimismo esta Corte, el 6 de Junio de 2007 día fijado para la realización de la audiencia preliminar en la causa principal signada con el Alfanumérico GP11-P-2007-1654, comparecieron los Defensores Privados O.E.P. y A.V. y los imputados H.J.S. y M. salvadorA.M., en cambio no lo hicieron los representantes del Ministerio Público, y los defensores Abogados R.M.M., N.C.A., A.A.H. y R.M.M.M.. En esa misma oportunidad el Juez procedió a juramentar a los abogados O.E.P., A.R.V.S. y N.Q., designados como defensores de los imputados H.J.S. y M.S.A., sin embargo, el juez, procedió a diferir dicho acto dado que el resto de los imputados no habían sido notificados a tiempo, y lo refijó para el día 23 de Julio de 2007 a las 10:00 de la mañana.”

Así las cosas, debe entenderse que dos de los imputados y sus abogados asistentes al acto de la audiencia diferido quedaron allí efectivamente notificados, por lo que el correspondiente escrito de descargo, excepciones, y pruebas entre otras facultades, debía ser consignado hasta cinco días antes del día 23 de Julio de 2007, fecha que vendría a delimitar de manera definitiva los lapsos de preclusividad.

En tal sentido de la revisión exhaustiva de las actas, ha constatado esta Corte que los imputados R.J.C.C. y M.A.M.C., designaron el día 13 de Junio de 2007 en horas de la mañana a los abogados N.Q.M., O.P. y A.V., como sus nuevos defensores y en esa misma oportunidad aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley, y aun mas ese mismo día presentaron el escrito formal, contentivo de las facultades y cargas a que se contrae el citado artículo 328 de la Ley Adjetiva Penal.

A este respecto conviene señalar que sobre esta circunstancia, se haya sustentado el principal alegato esgrimido por los recurrentes, cuando arguyen que de las actas que conforman la presente incidencia, se evidencia que el escrito presentado por la defensa técnica el 13 de julio de 2007, fue de manera tempestiva y no como erróneamente lo interpretó la recurrida, a destiempo, y agregan que habiendo quedado notificados los imputados en razón de la comparecencia a designar nueva defensa técnica, el viernes 13 de junio de 2007, en cuanto, a que en fecha 23 de julio de 2007, se llevaría a cabo la celebración de la audiencia preliminar y siendo que ese mismo día 13 de junio de 2007, se presentó el escrito a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no cabe duda que dicha presentación se hizo el SEXTO DÍA anterior al fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

En relación a este punto, es menester destacar que el Juez de la recurrida al finalizar la audiencia preliminar celebrada el 19 de mayo de 2009, esto es casi dos años después que los impugnantes presentaran su escrito de descargo, entre otras cosas, declaró sin lugar los medios de prueba ofrecidos por los abogados defensores, y seguidamente sin lugar las excepciones opuestas por la defensa de conformidad a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto la audiencia preliminar fue fijada para realizarla el día 06-06-07 y el escrito de prueba presentado por la defensa de los imputados H.S.; R.C. y M.M., fue recibido el día 13-07-07 y concluye señalando que por tal motivo se declaran sin lugar tanto las excepciones opuestas como las pruebas promovidas.

En tal sentido, al contrastar el anterior aserto del jurisdicente esgrimido al finalizar la audiencia preliminar que las excepciones resultaban extemporáneas, con lo afirmado antes el día 6 de Junio de 2007 y cuyo contenido consta en el acta levantada al efecto, se tiene forzosamente que concluir en que la decisión recurrida no solo resulta altamente contradictoria, sino ilógica, pues al diferir la audiencia preliminar fijada inicialmente para el día 6 de junio de 2007, por no haber sido notificados los imputados, mal podía comenzar a correr el plazo legal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Advierte por otra parte esta Corte que ciertamente en razón de la pluralidad de sujetos activos de la presunta comisión de los delitos cometidos, y que uno de los imputados no compareció al acto del 6 de Junio de 2007, debe concluirse, debió tenerse el día 13 de julio de 2007, como inicio del plazo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y, toda vez que en esa fecha fue que el imputado H.E.P.T. quedó notificado al comparecer voluntariamente al tribunal y designar en esa misma fecha a su abogado defensor, quedando vigente la fecha para la celebración de la audiencia preliminar el 23 de julio de 2007.

. De otro lado, cabe destacar que las razones en que presuntamente se basó el Juzgador para dictar el fallo recurrido, parte de las notificaciones libradas mediante boleta y telegramas, lo cual a juicio de esta alzada, aparte de no ajustarse a las previsiones señaladas en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que por tratarse de una convocatoria a una audiencia las notificaciones a los imputados ha de hacerse de manera personal, y no a través de telegramas, sin embargo, no consta ni una sola resulta, solamente respuesta de telegramas entregados, sin especificar quien o quienes los recibieron, por lo que no puede tenerse tales resultas como citaciones efectivas.

Sobre este último particular conviene aclarar lo siguiente: en el proceso penal rige el principio de preclusión de los lapsos procesales por tanto cuando los abogados en ejercicio asumen una defensa no pueden pretender la reposición de los actos realizados en cualquier estado o grado de la causa por hecho que el defensor que estuvo a cargo del caso, no haya activado en su oportunidad, los mecanismos previstos en la Ley Adjetiva Penal para cumplir o enervar los actos que pudieran causar un gravamen a su defendido. Pues bien tal situación no se evidencia en el caso examinado, toda vez los abogados defensores iniciales no se dieron por notificados ni comparecieron a hacerlo en representación de sus defendidos.

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que asiste la razón a los recurrentes, puesto que evidentemente se ha violado el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa y siendo que una obligación para esta Corte garantizar el acceso a la justicia y a la obtención de la tutela judicial efectiva, que se invoca como vulnerada en el presente caso, pues es evidente que a los imputados se le cercenó la posibilidad de ejercer las facultades que le correspondían de conformidad con lo estatuido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación planteado y dado que los vicios denunciados no son convalidables ni subsanables, debe anularse a tenor de lo previsto en los artículos 191 y 195 ejusdem, la decisión dictada el 19 de mayo de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. En virtud de la nulidad decretada se repone la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que profirió el fallo cuestionado, celebre nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio que dio lugar a la nulidad decretada y ASI SE DECIDE:

En virtud de la naturaleza de la presente decisión, esta Corte se abstiene de conocer las restantes denuncias planteadas.

DECISION

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Accidental Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados N.G.Q.M. y O.E.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 50.879 y 48.949, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos: R.J.C.C., H.J.S. y M.A.M.C., SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada el 19 de mayo de 2009, al finalizar la Audiencia Preliminar y el auto de fecha 25 de mayo de 2009, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, , mediante la cual declaró Inadmisible los Medios de Prueba promovidos por la Defensa, en la investigación distinguida con el número GP11-P-2007-001654 y TERCERO: repone la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que profirió el fallo cuestionado, celebre nueva audiencia preliminar, prescindiendo del vicio que dio lugar a la nulidad decretada.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. En Valencia, fecha ut supra.

Los Jueces de Sala

O.U.L.B.

Ponente

Florisbe L.A.L.G.A.

La Secretaria,

Abg. Y.V.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria,

Hora de Emisión: 11:05 AM