Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 15 de Diciembre de 2009

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha nueve (09) de enero de 2008 la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº 580 de fecha 07 de diciembre de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual fue removido del cargo de Notario Público Primero de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, en los siguientes alegatos:

1. Que ingresó a prestar sus servicios como Notario Público Primero de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar en fecha veintiocho (28) de mayo de 1997, de conformidad con la Resolución Nº 144 de fecha 28 de mayo de 1997 emanada de la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Relaciones Interiores - actualmente denominado Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia - cargo éste ejercido de manera intachable en ejercicio de sus funciones hasta el día 14 de diciembre de 2007, fecha en la cual por motivos de salud se separó temporalmente del cargo que ejercía, previa entrega de los sellos y llaves del despacho a la ciudadana L.R., en su condición de Jefe del Servicio Revisor de la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar.

2. Que en fecha 14 de diciembre de 2007 recibió comunicación Nº 1006, mediante la cual se le informó de la remoción del cargo que ejercía y que como funcionario de carrera pasaría a situación de disponibilidad por el lapso de un (01) mes.

3. Alegó que la Resolución impugnada adolece del requisito de forma establecido en el numeral 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo al sello de la oficina de la cual emana, toda vez que durante el ejercicio de sus funciones recibió innumerables comunicaciones emanadas del despacho del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, debidamente sellados y firmados por el titular del Ministerio, lo cual vicia de nulidad el acto delatado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 ejusdem.

4. Arguyó que tal como establece el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el recurrente tiene derecho a reincorporarse en un cargo de carrera en el mismo nivel que tenía al momento de su separación ilegal, debiendo ser notificado de ello emitir el pronunciamiento respectivo, aunado al hecho que el recurrente no incurrió en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el catorce (14) de enero de 2008, se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó el emplazamiento de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y la notificación del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

I.3. Por auto de fecha veintidós (22) de abril de 2008, fueron recibidas las resultas de la comisión librada, a los fines del emplazamiento de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y la notificación del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, debidamente cumplida.

I.4. Por auto de fecha veintinueve (29) de julio de 2009, se dejó c.d.O. Nº 0338, de fecha 13 de junio de 2008 mediante el cual la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, remitió copia certificada del expediente administrativo relacionado con el recurrente.

I.5. El veinticinco (25) de marzo de 2009 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa con la comparecencia del recurrente y su apoderado judicial, dejándose constancia de la no comparecencia de la Procuradora General de la República, en cuya oportunidad solicitó se abriera la causa a pruebas.

I.6. Mediante escrito presentado el treinta y uno (31) de marzo de 2009, la representación judicial de la parte recurrente promovió prueba de exhibición de todos los documentos contentivos de la reubicación del recurrente, su último recibo de pago y las formas 14-02 y 14-03 a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia; prueba de informes a la Dirección de la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con relación a la inscripción del recurrente en las formas 14-02 y 14-03, a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar y a la Contraloría General de la República.

I.7. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el catorce (14) de abril de 2009, se admitió la prueba de exhibición promovida por el recurrente, así como la prueba de informes al Director de la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a la Contraloría General de la República e inadmitió la prueba de informes promovida a la Notaría Pública Primera de Ciudad Bolívar.

I.8. En fecha veintisiete (27) de mayo de 2009, se recibió oficio Nº 0216, suscrito por el ciudadano Adelnardo Rivera, en su carácter de Jefe de la Oficina Administrativa Sur-Oriental del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual remitió información respecto a la afiliación del recurrente en el seguro social y la evolución de patronos del mismo.

I.9. De la exhibición de documentos. Mediante acta levantada el catorce (14) de julio de 2009, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte recurrida, a los fines de la exhibición de los documentos requeridos.

I.10. En fecha cinco (05) de agosto de 2009, el abogado M.d.A., Inpreabogado Nº 32.930, en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General de la República, consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con el recurrente, así como escrito contentivo de alegatos en el cual ratificó el contenido de la Resolución impugnada.

I.11. De la audiencia definitiva. Mediante acta levantada el diecinueve (19) de noviembre de 2009, se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva con la comparecencia del recurrente y su representante judicial, dejándose constancia de la no comparecencia de la Procuradora General de la República. En esta oportunidad el representante del recurrente manifestó que el acto administrativo impugnado carece de uno de los requisitos de forma establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y alegó que a pesar de ser un funcionario de carrera, no fueron otorgados al recurrente los privilegios que en función de tal cargo ostenta, obviándose los trámites correspondientes para su reubicación en un cargo de igual jerarquía.

I.12. En fecha veintisiete (27) de noviembre de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   II.1. En el caso de autos el ciudadano F.C. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 580 dictada el siete (07) de diciembre de 2007, por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual fue removido del cargo de Notario Público Primero de Ciudad B.d.E.B., alegando que la notificación del acto impugnado no contiene el sello del Ministerio, que además tiene el derecho a ser reincorporado en el cargo de carrera que ejercía antes de ser designado en el de libre nombramiento y remoción, por cuyas razones solicita la nulidad del acto impugnado.

   II.2. Observa este Juzgado que la Resolución impugnada fue producida en Original adjunta al oficio Nº DAL 0338 de fecha 13 de junio de 2008, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia remitió copias certificadas del expediente administrativo del recurrente, evidenciándose su suscripción por parte del ciudadano Ministro P.C. y el sello del mencionado organismo, en consecuencia improcedente los defectos de forma invocados por el recurrente. Así se establece.

   II.3. Por otra parte el recurrente denunció que fue removido del cargo de Notario Público sin que se le respetara su derecho a ser reubicado en el cargo de carrera que ejerció previamente, en este aspecto este Juzgado considera necesario destacar que el acto de remoción y el acto de retiro son independientes, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo, y como consecuencia de ello el servidor público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. El acto de retiro en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente y como consecuencia de ello corresponde liquidar al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.

   Por otra parte, en los casos de remoción y de retiro los procedimientos administrativos son distintos. La remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción. En cambio, para que el retiro sea válido, debe haberse producido en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y en segundo lugar deben haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera.

   Aplicando tales premisas al caso de autos, observa este Juzgado que el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 580 dictada el siete (07) de diciembre de 2007, por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia es plenamente válido dado el carácter de libre nombramiento y remoción de los Notarios Públicos según lo dispone el artículo 16 de la Ley de Registro Público y del Notariado. Así se decide.

   II.4. Ahora bien el recurrente alegó que en el Oficio Nº 1006 de fecha 07 de diciembre de 2007, mediante el cual fue notificado por el Ministro de su remoción del cargo de Notario Público se le retiro de la Administración sin la realización de las gestiones reubicatorias previstas en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En este aspecto observa este Juzgado que en el Oficio Nº 1006 de fecha 07 de diciembre de 2007, suscrito por el Ministro Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, expresamente se le reconoció al recurrente el carácter de funcionario de carrera expresa: “Revisado como ha sido su expediente personal se evidencia su condición de funcionario de carrera, motivo por el cual pasará a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, contado a partir de la notificación de este acto a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo establecido en los artículos 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”.

   En este orden de ideas, observa este Juzgado que cursa al folio 47, memorando de fecha 18 de diciembre de 2007, dirigido por la Directora General de Registros y Notarías al Director General de Recursos Humanos, solicitando sus buenos oficios para que se realizara la gestión reubicatoria del recurrente, sin embargo, no consta en autos que efectivamente tal gestión se practicara, en tal sentido ha sido criterio reiterado de la Corte de lo Contencioso Administrativo, que la omisión de conceder el mes de disponibilidad a los funcionarios removidos que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, no acarrea la nulidad del acto, sino lo que procede es la reincorporación del funcionario temporalmente, mientras se cumplen las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, con el derecho que de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública Nacional de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante, éste debe ser reubicado en el mismo.

   Respecto a la analizada situación administrativa de disponibilidad se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2.776-02 del 10 de octubre de 2002, expediente N° 27.117-02, estableció que la gestión de reubicación constituye una obligación por parte del organismo conducida a través de la Oficina de Personal y cuyo trámite se encuentra consagrado en los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se citan fragmentos del referido fallo:

   “La gestión reubicatoria constituye indudablemente una obligación por parte del Organismo, conducida a través de su Oficina de Personal, cuyo trámite se encuentra establecido en los artículos transcritos supra. Ahora bien, la norma expresamente contempla que es durante el lapso de disponibilidad en que deberá realizarse la reubicación del funcionario, el cual vencido, resultando infructuosa la reubicación, conllevará al retiro del funcionario del Organismo.

   En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado que el retiro aludido no debe proceder hasta tanto la Oficina Central de Personal notifique a la Oficina de Personal del Organismo la infructuosidad de la gestión reubicatoria, no obstante éste criterio debe ser entendido en que el retiro no puede producirse hasta que no haya vencido el mes de disponibilidad, lapso éste que sirve de parámetro para el trámite de las gestiones respectivas, es decir, hasta tanto no transcurra éste la Oficina de Personal del Organismo no debe realizar la notificación que alude el primer aparte del artículo 88.

   Con ello, lo que pretende deducirse es que la norma resulta clara cuando prevé que “si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo”, es pues, que transcurrido dicho lapso sin que se haya verificado la reubicación correspondiente se podrá proceder al retiro, por cuanto la única obligación que la ley le atribuye a la Oficina de Personal del Organismo es que realice diligentemente los trámites para una eficaz reubicación en un lapso determinado a través de la figura de la disponibilidad, es por ello que esta Oficina debe respetar el vencimiento del lapso señalado –un mes- para proceder al acto siguiente como es la notificación del retiro, sin que hasta ese momento haya recibido respuesta de la Oficina Central de Personal. Sin embargo -se reitera- el organismo debe practicar diligentemente los mecanismos para que la reubicación del funcionario sea procedente, notificándole a la Oficina Central de Personal el vencimiento del mes respectivo, y ésta última no queda exenta de procurar la efectividad de la reubicación, en pro de las competencias que le atribuye la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 10”.

   Atendiendo al citado fallo emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no basta que se le otorgue al funcionario el citado mes de disponibilidad para que se produzca su separación definitiva de la Administración, pues deben agotarse durante ese período las gestiones para su reubicación en otro cargo de carrera, para ello se exige el cumplimiento de una serie de actividades, entre estas, la de oficiar a otras dependencias administrativas a los fines de que informe sobre la existencia de cargos vacantes, que puedan ser ocupados por el funcionario removido y solo en el supuesto de que esas gestiones resulten infructuosas, podrá procederse al retiro del funcionario y a su inclusión en el registro de personal elegible para optar a cargos vacantes. De manera que al adoptar la Administración la decisión de retirar al actor antes de otorgarle el lapso de disponibilidad y sin esperar la respuesta de las gestiones realizadas, se estima parcialmente el recurso interpuesto y se ordena al Ministerio recurrido la reincorporación del querellante de manera temporal al cargo que ocupaba al momento de su retiro y el pago del sueldo durante el mencionado mes, mientras se cumplen las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, con el derecho que de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública Nacional de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante, éste debe ser reubicado en el mismo. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano F.C. contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, en consecuencia, se ORDENA al mencionado Ministerio la reincorporación del querellante de manera temporal al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad y el pago del sueldo durante el mencionado mes.

   De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuradora General de la República, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificada y se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los quince (15) días del mes de diciembre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   FRANXIS G.E.

   Asunto Antiguo Nº 11.958