Decisión nº D01-11 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 21 de Enero de 2008

EXPEDIENTE Nº 10-Aa-2162-07

JUEZ PONENTE: DRA. C.A. CHACÍN M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: CENTÉSIMA PRIMERA (CARACAS)

VÍCTIMA: J.E.M.M.

ACUSADO: E.S.M.

DEFENSA PRIVADA: Abg. ANTONIO BARRIOS A., Abg. HÉCTOR VILLALOBOS F.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la Fiscalía centésima primera (101ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, incoado en contra de la decisión, emitida por el Juzgado quincuagésimo primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de Noviembre del año 2.007, oportunidad esta cuando se realizó el acto de la Audiencia Preliminar, ocasión en la cual se declaró Con Lugar la excepción planteada por la defensa contenida en el Artículo 28 numeral 4 literal i y en virtud de ello, ACORDÓ EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de esta causa, acorde a lo previsto en el Artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, así como ACORDÓ CONCEDER MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a favor del encausado conforme a lo pautado en el Artículo 256 numerales 3, 4 y 8, en relación con el 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, invocando para la procedencia del acto de impugnación procesal planteado, lo dispuesto en los Artículos 447 en sus numerales 1, 2 y 4 y 448 eiusdem.

Presentado el recurso y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, los Abogados en ejercicio ANTONIO BARRIOS ABAD y H.A. VILLALOBOS FARÍA, actuando en su carácter de defensores técnicos del encausado E.S.M., dieron contestación al mismo, por lo que transcurrido el lapso legal, fue remitido cuaderno de incidencias a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien con ese carácter suscribe la presente decisión, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La representación de la Fiscalía centésima primera (101ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogados A.G.R. (Principal) y H.G.R. (Auxiliar), actuando con el carácter que les confiere la ley, argumentan en su escrito lo siguiente:

…PRIMERO

LOS HECHOS

… En fecha 15 de Junio de 2007 se presentó formal escrito de acusación en contra del ciudadano M.R.E.S., por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EJECUTADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinales 1º y 2º del Código Penal en relación con el ordinal 5º del artículo 77 eiusdem y segundo aparte del artículo 80 ibidem (sic), en perjuicio del adolescente M.M.J.E..

En fecha 20 de Junio de 2007 el Tribunal dicta el auto fijando la celebración de la audiencia preliminar para el día 04 de Julio de 2007 y en esa misma fecha se libran las boletas de citación y notificación a las partes…

En fecha 18 de septiembre de 2007, luego de que fuese declarada sin (sic) lugar (sic) la recusación (sic) interpuesta por las defensoras del imputado, estas renuncian a la defensa. En esa misma fecha la hermana del imputado consigna escrito mediante el cual designa como defensa a los actuales Abogados ANTONIO BARRIOS ABAD, G.C.P. y H.A.V., quienes aceptan el cargo.

En fecha 02 Noviembre 07, la actual defensa consigna escrito de defensa mediante el cual interpone excepciones. Escrito por demás extemporáneo en relación a las excepciones, toda vez que la anterior defensa del imputado ya había sido notificada de la realización de la audiencia preliminar que habría de llevarse a cabo en fecha 04 de Julio de 2007, y que no se llevó a cabo por cuanto la anterior defensa recusó al Juez titular Quincuagésimo Primero… omissis … y en consecuencia la actual defensa del imputado, la cual también se debe considerar como única, aún cuando este (sic) siendo ejercida por diferentes abogados, perdió su oportunidad para interponer excepciones en la fase intermedia.

En fecha 19 de Noviembre de 2007, se celebra la audiencia preliminar donde el tribunal a quo resuelve las excepciones decretando el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano E.S.M.R. y declarando la procedencia de Medidas Cautelares Sustitutivas a su favor.

…TERCERO

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

En el presente caso, se observa que el acta de la audiencia preliminar sólo demuestra el modo cómo (sic) se desarrolló, la observancia de las formalidades previstas, las personas que han intervenido y, la decisión de declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa, prevista en el artículo 28 numeral 4º (sic),, literal l del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia decreta el sobreseimiento de la causa, con el objeto de que ¨… que el Ministerio Público subsane estas fallas de la acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Pena…¨

Sin embargo, este auto debe ser redactado y publicado con las exigencias establecidas en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, con grave falta u omisión de los numerales 2º (sic), 3º (sic) y 4º (sic) del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal…

Requisitos de forma que exige la Ley, para que … omissis

La falta u omisión acarrean la nulidad absoluta, por inobservancia de las formas y condiciones exigidas para el dictado y publicación del sobreseimiento, vulnerando con ello, el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el derecho que tienen las partes de conocer los fundamentos de hecho y de derecho, para aceptar o rechazar una determinada decisión.

Los requisitos intrínsecos del auto de sobreseimiento de la causa contemplados en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una decisión en este caso auto de sobreseimiento, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público.

La falta u omisión que aquí se denuncian, no son susceptibles de saneamiento, dado que la audiencia se celebró en fecha 19/11/2007, y no se dispuso en el texto del acta, que el Juzgado publicara en auto separado el auto formal de sobreseimiento, sólo, se dejó constancia que las partes quedaron debidamente notificadas, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En conclusión, el auto de sobreseimiento… omissis… no cumple con las formas y exigencias previstas en los numerales 2º (sic), 3º (sic) y 4º (sic) del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal… omissis… razón por la cual pedimos que se declare la nulidad absoluta del auto de sobreseimiento de la causa impugnado y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar… omissis…

SEGUNDA DENUNCIA

... omissis … la decisión de declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa y, decretar el sobreseimiento de la causa, es inmotivada, requisito exigido a todos los jueces, que no quedan eximidos de expresar sus propias razones de hecho y de derecho para soportar su decisión, so pena de nulidad absoluta. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes…

Pues bien, se observa de las dos denuncias formuladas por la defensa como fundamento de sus excepciones, que las mismas las fundamenta en fallas del escrito acusatorio como lo son la falta de una correcta narración de los hechos y en la aplicación del derecho (calificación jurídica), y a las cuales esta Representación Fiscal considera no hacer ninguna mención relevante en este escrito de apelación ya que considera que las mismas por una parte fueron interpuestas en forma extemporánea y por otro lado, las mismas son infundadas y no tienen ningún asidero lógico y legal ya que el escrito acusatorio cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…

Si bien el juez de control tiene amplia (sic) facultades para ordenar la corrección de la acusación, debe señalar de forma clara y precisa el defecto u omisión advertida, para que se corrija de inmediato. La falta de motivación, coloca al Ministerio Público en un estado total de indefensión e inseguridad jurídica, en virtud que no sabe cuál es el defecto u omisión observada en la acusación y en qué momento debe ser subsanado.

Por otra parte, de estimar el juez de control que la acusación no cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existen defectos de forma, éstos podrían ser subsanados de inmediato o en la misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 1º (sic) ejusdem, pudiendo solicitar que la audiencia se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible y, no como lo decide el juez de la recurrida, que sin dar la oportunidad de subsanar el error por él observado y no señalado expresamente en el auto para conocimiento del Ministerio Público…

… el Tribunal no se pronunció posteriormente a la audiencia preliminar a través de un auto fundado donde razonara dicha decisión. En tal sentido considera esta Representación Fiscal que dicha decisión vulnera flagrantemente el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a la tutela judicial efectiva…

… las partes en conflicto en un proceso judicial, en este caso en la jurisdicción penal, tienen derecho de conocer los fundamentos que llevaron al Juez a tomar una decisión contraria a sus pretensiones. De esta manera se puede observar sin ningún atisbo de duda, que la decisión de la cual aquí se recurre carece totalmente de motivación. No señala razonadamente las circunstancias que llevaron al Tribunal a declarar con (sic) lugar (sic) las excepciones interpuestas extemporáneamente por la defensa. No señala cuales hechos no fueron narrados en la acusación. No señala cuales son ¨las circunstancias referidas a la alevosía que no fueron señaladas con propiedad en el escrito acusatorio¨. Es decir, que estamos en presencia de una decisión totalmente carente de motivación que causa indefensión no sólo al Ministerio Público, sino también a la víctima que en el presente caso, resultó ser un adolescente para la fecha en que ocurrieron los hechos, y en consecuencia… omissis … el Juez debió valorar y tener en cuenta principalmente el interés superior del adolescente de conformidad con los establecido en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Tal vicio de falta de motivación del auto de sobreseimiento de la causa dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones (sic) de Control No. 51 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19/11/2007, constituye violación al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual pedimos se declare la nulidad absoluta del auto de sobreseimiento de la causa impugnado y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar…

TERCERA DENUNCIA… omissis … referido a la medida de coerción personal…

Dentro de las actas procesales que conforman el expediente se desprende, que existen fundados elementos de convicción que demuestran la participación del ciudadano E.S.M.R., hoy imputado, en un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, con fundados elementos de convicción para estimar que el imputado E.S.M.R. ha sido autor de un hecho punible, y que en vista de la pena que podría llegar a imponerse existe una presunción razonable de peligro de fuga y por las circunstancias particulares del caso existe un evidente peligro de obstaculización.

Ahora bien, la medida de privación preventiva de libertad acordada… omissis … se encuentra totalmente vigente en razón a las siguientes circunstancias:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece…

Es el caso que contra el ciudadano E.S.M.R. se presentó formal escrito de acusación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EJECUTADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA… omissis … el cual establece una pena de veinte años a veintiséis años de prisión con una rebaja de la tercera parte de la pena que debiere imponerse por el delito consumado, y cuya acción que no se encuentra evidentemente prescrita...

Esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano E.S.M.R., ha sido autor de la comisión de un hecho punible, todos plasmados en el escrito acusatorio y los cuales son…

De igual manera establece el numeral 3º (sic) del artículo 250 de la norma adjetiva penal…

El numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

Así mismo establece en su Parágrafo Primero…

En cuanto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, es de hacer notar que el numeral 2 del artículo 252 de la N.A.P. establece…

En cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los ciudadanos (víctimas y testigos), por cuanto el mismo conoce perfectamente donde viven la víctima y los testigos, en consecuencia el imputado de alguna manera puede intimidar a estas personas lo cual obstaculizaría la búsqueda de la verdad…

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones… omissis … 2.- Declare CON LUGAR el recurso interpuesto… omissis … 3.- Se declare LA NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO DE SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la causa… omissis … 4.- SE ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR… omissis … y 5.- Se MANTENGA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DEL IMPUTADO…

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursante a los folios 106 al 115 de este cuaderno de incidencia, cursa el acta de la Audiencia Preliminar llevada a cabo por el Juzgado quincuagésimo primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual están contenidos los pronunciamientos cuya impugnación se pretende lograr y dictados, en fecha 12 de Noviembre del año 2.007, dictaminando que:

… PRIMERO: Con relación a las excepciones opuestas en esta audiencia por la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4º (sic) literal I (sic), referidos a los requisitos de la acusación establecidos en el artículo 326 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera que es procedente la excepción opuesta por considerar que existen defectos en la promoción de la acusación por no estar llenos los extremos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, existen hechos que no fueron narrados con especificidad por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, lo que causa indefensión e incertidumbre jurídica, violentando todo ello el debido proceso, el Ministerio Público debe señalar con propiedad cuales son las circunstancias que referidas a la alevosía, por lo que resulta una situación de incertidumbre para poder dar respuesta a la pretensión del Ministerio Público, en tal sentido quien aquí decide decreta Sobreseimiento de la Causa a los fines que el Ministerio Público subsane estas fallas de la acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada en esta audiencia por la Defensa del imputado, se debe considerar en esta etapa de investigación, el Principio de Juzgamiento en Libertad y la Presunción de Inocencia, sin embargo, para garantizar la pretensión del Estado la misma se otorga conforme al artículo 256 ordinales 3º (sic), 4º (sic) y 8º (sic) en relación con el 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el imputado quedará obligado a presentar dos fiadores de reconocida solvencia económica y moral, cuyos ingresos mensuales seam (sic) iguales o superiores a CUARENTA Y CINCO (45) UNIDADES TRIBUTARIAS, y una vez constituida la fianza, deberá someterse a una régimen de presentaciones cada OCHO (8) DÍAS por ante este Despacho, así como la prohibición expresa de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal…

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CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La defensa técnica del procesado, representada por los Abogados en ejercicio ANTONIO BARRIOS ABAD y H.A.V. F., indican en su escrito, para dar contestación a los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, entre otras cosas:

… siendo ésta la oportunidad procesal parea (sic) dar contestación a la apelación presentada por los (sic) Fiscal Principal y Auxiliar Centésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana; esta representación lo hace de la manera siguiente:

(…)

Capítulo II

Análisis de la causal por la cual recurre el Ministerio Público

a. Primera Denuncia.-

El Ministerio Público al recurrir de la decisión de fecha 19 de noviembre del corriente año tomada por la juez Quincuagésimo primero en funciones control, lo hace en base al 447 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, es decir Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

Comienzan los representantes del Ministerio Público fundamentando su recurso (sic) términos que no se ajustan en nada en la realidad afirmando que el auto dictado pone fin al proceso, resuelve una excepción y declara la medida cautelar sustitutiva .

Si bien es cierto que nuestra ley penal adjetiva en el numeral 1º (sic) del citado articulo 447 establece la posibilidad de recurrir ante una decisión dictada por un órgano jurisdiccional que ponga fin al proceso o impidan su continuación, y es aquí en donde esta representación debe hacer las siguientes consideraciones.

La recurrida expresa de manera taxativa que existieron hechos que no fueron narrados de manera especificas (sic) por el Ministerio Público que violenta el debido proceso; así como las circunstancias calificantes del delito por lo que se decreta el sobreseimiento a los fines de que el Ministerio Público subsane estas faltas de la acusación, conforme a lo dispuesto en al articulo 20 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal .

Nuestro M.T. en la Sala de Casación Penal en Sentencia Número 401, ya ha explicado algo elemental para todo operador de Derecho que conozca medianamente el Código Orgánico Procesal Penal y los principios fundamentales incluido el non ibis idem así como su excepción contenida en el numeral 2º (sic) del artículo 20 del texto adjetivo penal; por ello se afirma que existe (sic) dos clases de sobreseimientos (sic), el primero que causa cosa juzgada formal y material y aquel que no, que en doctrina es denominado Sobreseimiento Provisional , cuya característica primordial ES QUE NO PONE FIN AL JUICIO NO IMPIDE SU CONTINUACIÓN.

Resulta un tanto absurdo- por decir lo menos- de parte del Ministerio Público que en un intento de recurrir una decisión ajustada al control de la acusación por parte del órgano jurisdiccional soslaye el conocimiento del articulo (sic) 319 del Código Orgánico Procesal Penal que evidentemente debe ser de su conocimiento y que ha sido ya tratado en diversas sentencia (sic) de nuestro máximoT. reiterando la interpretación justa, llana e inequívoca, que aquellos sobreseimientos declarados con motivos de la declaratoria de una excepción NO PONE FIN AL PROCESO .

Y ¿cómo pueden ocurrir este tipo de pronunciamientos? Sencillamente porque el órgano jurisdiccional es quien controla la actividad acusadora del Estado que ejerce el Ministerio Público tema este tratado arduamente tanto por doctrinarios nacionales como extranjeros .

Ahora bien, mal puede plantear el Ministerio Público el numeral 1º (sic) del artículo 447 del código Orgánico Procesal Penal como motivo para recurrir, pues tal como ha sido afirmando ut supra no cabe en forma alguna el motivo; puesto que efectivamente por disposición del numeral 2º (sic) del artículo 20 del (sic) eiusdem el Ministerio Público debe seguir investigando y proponer un acto conclusivo acusatorio –en caso tal que lo estime- que en forma alguna no viole el derecho a la defensa y con ello el Debido Proceso, garantías fundamentales consagradas en nuestro texto constitucional.

Así puedo apreciar del escrito de acusación fiscal el incumplimiento de la Doctrina del Ministerio Público del año 2005, de conocimiento obligatorio para los Fiscales y que se encuentran publicado para los particulares en la web site oficial del Ministerio Público, cuando menos en los ítem 209 referido a Cuando el fiscal del Ministerio Público indique los preceptos jurídicos aplicables, resulta necesario que ponga de manifiesto en su escrito la estrecha relación existente entre el hecho imputado y la norma que se pretende aplicar al caso concreto; ítem 210 referido a Una correcta narración de los hechos en el escrito de acusación garantiza el derecho a la defensa del imputado, las vigencia del principio del non bis in ídem y, delimita exhaustivamente y con precisión las razones de derecho que motivan la solicitud de enjuiciamiento de una persona, referidas al tipo penal aplicable al caso concreto, circunstancias agravantes, atenuantes, concurso de delitos y cualquiera otra que fuere procedente .

Sería interesante que el ítem 223 de la Doctrina del año 2005 del Ministerio Público sea revisado por los recurrentes, pues en el se describe los alcances del sobreseimiento que sí produce el efecto de cosa juzgada, circunstancia jurídica muy diferente al efecto producido por el pronunciamiento del Juzgado de Instancia.

Así las cosas, reiteramos que la motivación del recurso invocado por el Ministerio Público se encuentra completamente errado; por lo que la digna Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del caso deberá en justa aplicación del Derecho DECLARAR SIN LUGAR EL MISMO, por lo que resulta sin fundamento alguno, la petición de los representantes del Ministerio Público.

a. Segunda denuncia.-

La segunda denuncia de los representantes del Ministerio Público se basa en las excepciones resueltas por el órgano jurisdiccional, en los siguientes términos Pues bien se observa de las dos denuncias formuladas por la defensa como fundamento de las excepciones, que las mismas las fundamenta en fallas del escrito acusatorio como lo son la falta de una correcta narración de los hechos y en la aplicación del derecho (calificación jurídica), y a las cuales esta representación fiscal considera no hacer ninguna mención relevante por una parte fueron interpuestas en forma extemporánea y por otro lado, las mismas son infundadas y no tienen ningún asidero lógico y legal ya que el escrito acusatorio… (negrillas y subrayado nuestro).

(…) El ejercicio de los recursos por parte de la (sic) quienes somos partes en el proceso penal está dirigido al control de la doble instancia no de plantear nuevos hechos que en forma alguna no han sido dirimidos en la instancia natural; en consecuencia reiteramos que la motivación del recurso invocado por el Ministerio Publico se encuentra completamente errado; por lo que la digna sala de la corte de Apelaciones que conozca del caso deberá en justa aplicación de Derecho DECLARAR SIN LUGAR EL MISMO, por lo que resulta sin fundamento alguno, la petición de los representantes del Ministerio Público.

a. Tercera Denuncia.-

Los recurrentes en esta denuncia critican lo que corresponde a la consecuencia procesal por mandato de la ley al resolver una excepción, soslayando y haciendo abstracción de la propia ley. No se trató de una revisión de medida -la cual perfectamente hubiese cabido- sino la consecuencia inexorable de la declaratoria con lugar de las excepciones planteadas– que por demás se encuentran evidentes en el escrito de acusación fiscal. Para ello los recurrentes plasman de manera textual los fundamentos de la imputación en el escrito de apelación; sobre los cuales hay que hacer las siguientes consideraciones que resulta de extrema importancia para la Defensa hacer y que se encuentra referido al dicho de la defensa en la audiencia preliminar.

Esta defensa lamenta profundamente la errada óptica jurídica por parte de quien regenta la delicada función de ser el titular del ejercicio de la acción penal, pues al analizar juiciosamente cada uno de esos supuestos elementos de convicción se evidencia que flagrantemente viola la disposición contenida en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

(…) Como puede observarse, la narración realizada por la Fiscalía, determina al mismo tiempo y de manera confusa la ocurrencia de una acción que se determina con el accionar de un arma sin que hubiese ningún acontecimiento previo; y desarrolla una historia en palabras que ninguno de los testigos inclusive la víctima menciona, no explicando nada en lo que respecta al elemento subjetivo de la acción (dolo), menos aún establece un vínculo directo de causa-efecto y la acción específica desplegada por el imputado.

Como consecuencia de ello, es decir, la omisión de fijar detalladamente los actos realizados por el imputado y las demás personas involucradas en el suceso ocurrido, así como de todas las circunstancias que rodearon el mismo, impiden ejercer cabalmente su defensa, habida cuenta son absolutamente indispensables para apreciar correctamente la existencia o no del delito y graduar su responsabilidad penal, más todavía, cuando tales hechos, esto es, los que genéricamente se pretende atribuir a nuestro defendido, no encuentran asidero indiciario o probatorio sólidos (sic) en la investigación y fueron subsumidos jurídicamente en infracciones penales inexistentes o defectuosamente formuladas, que por añadidura, agravan su responsabilidad criminal con la adición de supuestos que califican la acción del tipo rector, pero que no son mencionados ni pueden inferirse en el capítulo que, repetimos vehementemente, debe comprender de conformidad los principios que informan nuestro sistema de enjuiciamiento penal, “una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado”

Y con respecto a esto, resulta sumamente peligroso las aseveraciones que el Fiscal del Ministerio Público haga sin expresar con claridad y soportes su (sic) dichos; a tal efecto resulta altamente propicio hacer trasncripción de la doctrina del Ministerio Público .

Corresponde como obligación imperiosa del titular del ejercicio de la acción penal señalar con precisión al imputado el por qué lo acusa, pues de modo contrario sería una acusación que como bien lo ha establecido la doctrina del Ministerio Público, la falta de los requisitos de ellos, genera dudas.

En efecto, el relato producido por los representantes del Ministerio Público en su instructiva de cargos, arriba copiado, es incompleto e ininteligible en la medida:

PRIMERO: omite (sic) la mención de circunstancias transcendentales para la determinación exacta del tipo, y en especial, sobre la naturaleza, dimensión y secuelas en principio de la reyerta previa que se suscitó entre la víctima y los familiares de la víctima quienes momentos antes y en un grupo numéricamente superior en forma salvaje habían dado una gran golpiza a E.S.M..

SEGUNDO: no (sic) expone y por el contrario soslaya de forma lapidaria el elemento afectivo que se encontraba presente, pues la realidad es que todo comienza por la afectación y perturbación ocasionado emocionalmente cuando la víctima de manera reconocida y pública sostenía más que un romance con la concubina de nuestro patrocinado.

Acta de denuncia interpuesta por R.D.M. quien afirma entre otras cosa a la pregunta tercera que su hijo mantenía relaciones sexuales y amorosas con la concubina de E.S.M.R.. A la pregunta sexta contestó:

… No sé ya que a las 7:00 horas de la mañana Saúl se cayó a golpe con mi hijo, luego él se fue a buscar una pistola, luego ocurrieron los hechos…

M.R.Y.M. al rendir declaración afirma:

… Nosotros fuimos para esa residencia, porque la que era mujer de mi hermano (E.S.M.) de nombre C.N., llamó a mi hermana EUCARIZ y le informó que varios familiares de JORGE habían golpeado minutos antes a mi hermano…

A la segunda pregunta contestó:

Todo ese problema es por problemas de falda, ya que la que era mujer de mi hermano de nombre CAROLINA, tuvo una relación amorosa con un vecino de nombre JORGE por lo que mi hermano la dejó, pero aparentemente ese día minutos antes los familiares de JORGE agredieron físicamente a mi hermano.

M.R.E.L. al rendir declaración manifiesta:

… resulta que el día sábado me enteré que un muchacho en compañía de su papá y tres personas más golpearon a mi hermano de nombre S.M., motivado a que la concubina de mi hermano de nombre CAROLINA había tenido una relación con ese muchacho de nombre JORGE…

Ante el Ministerio Público con ocasión a ampliar su declaración manifestó:

… Alfredo el tío de Jorge abre la puerta saca su pistola y comienza a disparar en ese momento yo me cubro y empezaron a sonar más disparos fueron como alrededor de seis disparos cuando ya llegaron de sonar los disparos yo salgo al pasillo…

De igual forma manifestó ante el Ministerio Público:

… llegaron un grupo de hombres haciéndose pasar por PTJ y le dijeron a Jesús que le abrieran la puerta que ellos necesitaban pasar por la casa y entre estas personas estaba el papá de Jorge por la descripción que nos da Jesús, de allí sustrajeron una foto tipo carnet de mi hermana, mi cédula de identidad, un currículo de mi hermano mayor E.J., se fueron…

A preguntas formuladas contestó a la primera:

…Sí yo escuché el primer disparo y estaba la puerta cerrada, no completamente cerrada si no (sic) entre abierta, cuando suena el primer disparo este señor saca el arma y comienza a disparar hacia fuera…

A la cuarta pregunta respondió:

… Porque carolina me llamó llorando que bajara porque a mi hermano E.S. le habían dado una golpiza y estaba sangrando y mis sobrinos habían visto todo…

(…)Resulta evidente entonces que de las mismas actas de investigación se desprende una realidad muy diferente a la expresada por el Ministerio Público en el escrito de Acusación fiscal y uno se hace las siguientes preguntas:

¿Dónde esta (sic) la experticia del revólver que accionó VENAVENTE REINA DEMERI ALFREDO?

¿En donde (sic) quedó la investigación que hurto y ultraje al domicilio sufrieron los familiares de E.S.M. en donde misteriosamente el padre de la víctima consigna documentación personal de nuestro patrocinado y de Marielis C.N.?

¿En donde (sic) se dice que había un problema sentimental por infidelidad?.

Así pues el Tribunal de Instancia por mandato de la ley al decretar el sobreseimiento (sic) provisional con respecto a la previsión de los artículo (sic) 28 numeral 4º (sic) literal i 33, 319 y 20 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal decreta el mérito y procedencia de una medida cautelar; imponiendo según su criterio la que considero (sic) ajustable al caso.

Pero la pregunta que uno se hace es ¿Qué es una medida cautelar bien sea privativa de libertad o sustitutiva de libertad?.

Tal como la afirma la profesora S.A. de Martínez de la Universidad Complutense, en Madrid, España, son Precauciones que el órgano adopta para que no quede ilusoria la actividad de administración de justicia . La representación del Ministerio Público olvida que la medida privativa de la libertad previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como las medidas sustitutivas de libertad, son ambas medidas cautelares; la diferencia es connotación más o menos gravosa, a los ojos de la sociedad; más (sic) sin embargo tal como lo apuntamos con anterioridad, la incidencia procesal deviene de la necesidad de asegurar la eficacia del ius puniendi.

Así las cosas, reiteramos que el fin está cumplido, por lo que resulta sin fundamento alguno, la petición del representante del Ministerio Público.

En consecuencia, reiteramos que la motivación del recurso invocado por el Ministerio Público se encuentra completamente errado; por lo que la digna Sala de la Corte de Apelaciones que conozca el caso deberá justa aplicación del Derecho DECLARAR SIN LUGAR EL MISMO, por lo que resulta sin fundamento alguno, la petición de los representantes del Ministerio Público. Capítulo IV

De la Motivación

Quisimos escribir un capítulo aparte dedicado a la motivación; por cuanto de manera constante los recurrentes invocan causales descritas en el artículo 447, más (sic) sin embargo dedican párrafos a atacar la decisión del juez A-quo por la motivación soslayando fundamentar el motivo por el cual recurren y resulta esto bastante curioso sobre todo en el escrito de acusación; pues la postura básica de esta representación fue precisamente el no fundamento del Ministerio Público en la acusación generando un estado de indefensión a mi patrocinado. Nos resulta no argumentar nuevos hechos sino transcribir lo que presentamos ante el Juzgado de Instancia.

El artículo 326.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Impone la obligación al Ministerio Fiscal de indicar en la acusación “La expresión de los preceptos jurídicos aplicables”.

Por supuesto tal expresión debe corresponderse o ajustarse a la relación de los hechos atribuidos al imputado previamente, pues de esta carga procesal, depende directamente la adecuación posterior que se haga de los presupuestos fácticos del suceso con los elementos constitutivos de un tipo penal determinado y siendo ello así, mutatis mutandi, la correcta estructuración del hecho y las circunstancias de su comisión, son esenciales para calificarlo cabalmente en derecho.

En apoyo de este argumento, conviene copiar un extracto de la circular proveída por el Fiscal General de la República y por ende, de escrito cumplimiento por sus representantes, la cual, al tratar sobre el punto en análisis, establece

(…) Establecido lo anterior, y con el objeto de facilitar la compresión (sic) de la presente excepción, se hace necesario transcribir nuevamente los hechos atribuidos al imputado en el capítulo respectivo por la delegación fiscal :

Los hechos investigados hasta la presente fecha de donde se desprende participación del ciudadano M.R.E.S., han sido calificados por el Ministerio Público como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EJECUTADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA…

En tal sentido se desprende de las actas, que el ciudadano M.R.E.S. en fecha 03 de Marzo de 2007, siendo las 08:00 horas de la mañana en la Urbanización C.G.S., Bloque 4, Piso 2, Apto 02-05, R.L., Parroquia Sucre, luego de que la ciudadana MARIELIS C.N.C. sacara al adolescente J.E.M. de su apartamento y lo llevara hacia el pasillo, intencionalmente disparó en varias oportunidades un arma de fuego calibre .380 en contra del adolescente por asuntos pasionales en los cuales se encuentra involucrada la ciudadana MARIELIS C.N.C.. Logrando herirlo en tres oportunidades, uno de los cuales fue en la cabeza y uno en la espalda, huyendo del sitio del suceso con un sujeto que lo esperaba a bordo de una moto en la parte posterior de la cancha de fútbol que se encuentra en la planta baja del edificio. No logrando consumar el delito de homicidio calificado por motivos fútiles por cuanto el adolescente fue auxiliado inmediatamente por sus familiares quienes lo trasladaron hasta la Clínica Loira donde le prestaron los primeros auxilios y posteriores atenciones médicos que en definitiva le salvaron la vida al adolescente J.E.M..

(…) Del Homicidio intencional Calificado. En la relación jurídico procesal que se entabla cuando el Ministerio Público acusa a alguien, el débil jurídico es el acusado quien debe ser informado el por qué está siendo acusado; es decir si es acusado de homicidio calificado, debe señalar claramente cuales son las calificantes para poder ejercer el constitucional derecho a la Defensa (sic), por razones de elemental hermenéutica jurídica, frente al Estado cuando actúa con sus (sic) ius puniendi; por ello al establecer nuestros constituyentes la garantía del Debido Proceso, trató de determinar las reglas de oro del proceso y en ella está la de imputar de manera clara el tipo penal por el cual se juzga y no jugar con la calificación jurídica o dejarla en el limbo o simplemente decir “me equivoqué”

En el presente caso parecería que la representación fiscal calificó por calificar sin poder explicar la misma.

En efecto, el artículo 406 Numerales 1 y 2 del Código Penal establecen…

(…) ¿Cuáles son las circunstancias calificantes? ¿Basta decir motivos fútiles ejecutados con premeditación y alevosía y que sea el juez quien diga por qué?; sin lugar a dudas que la representación fiscal incurre en una errónea adecuación normativa de los hechos imputados al ciudadano E.S.M.R. en el derecho, y la ausencia absoluta del comentario y explicación de los preceptos jurídicos aplicables, negando indiscutiblemente el ejercicio de su derecho a la defensa, habida cuenta no es posible seguir el rastro argumentativo esgrimido por la fiscal para debatir o contradecir sus fundamentos.

En el presente caso no explica (sic) los acusadores del Estado las razones que permiten subsumir la conducta descrita en la acusación con el tipo; no expresa, ni mucho menos analiza las causas por las cuales fue frustrada la acción, y peor todavía, ni siquiera cita o señala las disposiciones legales que enmarcan la infracción criminal calificada; no explica porqué (sic) el motivo fútil, ni hace alusión a los disparos ocurridos desde adentro de la casa hacia fuera.

Señala alegremente la fiscalía del Ministerio Público que el delito se cometió en circunstancia de motivos fútiles; es interesante que los representantes de la vindicta pública, revisen los criterios jurisprudenciales de nuestro máximoT., así hubiesen conseguido lo pertenece (sic) a la esencial labor la de hermenéutica jurídica, sentencias de la Sala de Casación Penal que señala.. (…) Además, añade ilegal y forasteramente circunstancias que aumentan la penalidad del delito, que por añadidura, contradicen abiertamente la relación de los hechos al imputado, y en concreto, acusa ejecutó el crimen con “alevosía” pero esta defensa no sabe si lo hace por la circunstancia calificante del numeral 1º (sic) del artículo 406 o por la cita expresa del artículo 77 todos del Código Penal.

(…) Una vez expuestos los criterios jurisprudenciales arriba transcritos, resulta de extrema importancia para la defensa ahora desarrollar los criterios doctrinales sobre varios puntos usados por el Ministerio Público en la imputación los cuales resultan incongruentes, ilógicos y carentes de basamento.

(…) Como puede apreciarse, de la narración de los hechos achacados al imputado por el ministerio Público, no se desprende ninguna conducta que verifique actuó alevosamente, pero es que, de su propio texto, se determina actuó en circunstancias pasionales, soslayando la riña previa que habían sostenido numerosos miembros de la familia de la víctima incluyendo a éste en una reyerta en la cual salió malogrado nuestro defendido.

(…) Homicidio Frustrado.- Señala el artículo 80 del Código penal: Artículo 80.

(…) Conforme a nuestro Código Penal la figura de frustración, modalidad del delito imperfecto conjuntamente con la tentativa, supone los siguientes requisitos:

(…) El deber del Ministerio Público es explicarle a E.S.M. el porqué (sic) considera que el delito es frustrado a los fines de que éste a través de la defensa técnica que corresponde a nosotros como abogados, podamos ejercer el constitucional derecho a la Defensa; más (sic) sin embargo nos encontramos en el limbo pues el único comentario que hace es que es frustrado ya que fue trasladado hasta un centro asistencia (sic) y ello no tiene ningún análisis de los elementos jurídicos de la frustración conforme lo hemos citado.

Luego debe buscarse juzgar por lo justo y no simplemente tener una visión sesgada de los hechos.

(…) Como corolario, se comprueba la violación del derecho a la defensa que lo asiste, en función no puede rebatir en concreto, separadamente y por omisión, ninguno de los fundamentos utilizados para subsumir jurídicamente los hechos objeto de la acusación, lo cual es causal válida de sobreseimiento (sic), tal cual como lo entendió el ciudadano Juez.

Capítulo V

Petitorio

(…) DECLAREN SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN…

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Sala para decidir observa:

Que el recurrente de autos, la Fiscalía centésima primera (101ª) del Ministerio Público, impugna la decisión emanada del Juzgado de Instancia, invocando lo establecido en los numerales 1, 2 y 4 del Artículo 447 y el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, enunciando que la oposición de las excepciones se hizo en forma extemporánea y con evidente falta de sustentación, relatando el ínterin previo de este proceso y que la defensa anterior ya se encontraba notificada de la fecha cuando se celebraría la Audiencia Preliminar, cuando se fijó ese acto por primera vez, sin embargo indica, fue presentado el escrito contentivo de las mismas, mucho tiempo después, por lo que hace tal aserto sin indicar la razón de esta exposición, como uno de los motivos del recurso ejercido.

Ataca además, los pronunciamientos emitidos en esa oportunidad, primeramente el referido al Sobreseimiento de la causa que asevera se hizo con carácter definitivo, alegando asimismo que no reúne los requisitos exigidos por la normativa adjetiva penal aplicable, toda vez que afirma, aparte de no haberse dictado un auto por separado para sustentar ese decreto, la exposición que se hiciera para fundamentarlo tampoco fue debidamente motivado, denunciando fueron omitidos todos los elementos que el mismo debe contener conforme a lo previsto en el Artículo 326 eiusdem, lo que constituye la violación de lo previsto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el incumplimiento de lo establecido en el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al acordarse la finalización del proceso por esa vía.

Aduce la parte recurrente, que tampoco era procedente la sustitución de la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad que había sido válidamente dictada, pues el titular de la acción penal había presentado la acusación penal en contra del justiciable, dentro del lapso de ley, conteniendo la misma suficientes elementos de convicción que hacen presumir la autoría por parte del encausado E.S.M.R., del delito por el cual está siendo perseguido penalmente, por lo que atendiendo a la gravedad del hecho imputado y las circunstancias en las cuales se produjo, mal podría considerarse la necesidad de acordarle una menos gravosa, puesto que de acuerdo a lo señalado por la representación del Ministerio Público, todos esos datos denotan que el procesado en este caso, sostiene, conoce muy bien a la víctima y sus familiares, amen de los testigos que presenciaron lo ocurrido, sabe donde viven, quienes son y que hacen, por lo que alude se evidencia podría intentar coaccionarlos para que no depusieran todo lo que saben, ante la gravedad de la pena a imponer de comprobarse su culpabilidad, lo que constituye uno de los supuestos tenidos en cuenta por el legislador, para deducir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Es bien conveniente traer a colación en esta decisión por su profundo mensaje, la referencia que hace A.B. en su obra cuyo título es “El Incumplimiento de las Formas Procesales” (Primera edición 2.000, editorial Ad Hoc S. R. L., pág. 35) a lo manifestado por Ihering en relación con las formas

… aunque la libertad, por dar el más libre vuelo a la voluntad, y la forma, por reducirla desde el punto de vista formal, parecen contradictorias, están, sin embargo, en dependencia mutua y reacción oculta. (…) El pleno auge de la idea de la libertad coincide con el reinado tiránico de la forma (…) Enemiga de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad

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En cuanto al primer punto planteado, relativo a la realización de un auto por separado, mediante el cual se ampliara el razonamiento, base del decreto de Sobreseimiento dictado, cabe hacer la aclaratoria, en cuanto a este tipo de resolución judicial así denominada, puesto que debido a la inadecuada o imprecisa técnica legislativa, utilizando vocablos idénticos para supuestos procesales diferentes, se han generado múltiples confusiones en quienes reposa la función de interpretar las normas procesales, lo que involucra a los mismos abogados que representan los intereses de las partes en el proceso.

Teniendo en cuenta que los dispositivos legales, tienen diversos sentidos y que deben ser comprendidos atendiendo a los principios que rigen la interpretación de la norma legal, pero siempre teniendo presente los parámetros dictados por el constituyente y expresados esencialmente en los Artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a las características exigidas para que se tenga válidamente efectuado el acto de administración de justicia, del que se trate, sobre todo en lo que respecta a los derechos procesales en la forma como están desarrollados y la manera como debe ser impartida.

A su vez, es imperioso considerar, al momento de interpretar las leyes, los principios que orientan esa actividad, siendo uno de éstos, el contexto específico del cuerpo normativo que lo contiene, por ejemplo el capítulo en el que se haya incluido el mandato legal a aplicarse, específicamente en este caso, debe tenerse presente que en el Código Orgánico Procesal Penal, se establece, en varias normas como efecto el Sobreseimiento de la causa, por ello y para interpretar esos dispositivos, se tiene que advertir, cual es el acto o fase procesal que se está regulando, habiendo aplicado el Juzgado A quo en este supuesto, el Artículo 20 eiusdem, ubicado en el Título Preliminar de este texto legal.

Contempla en su primer aparte esa norma, la posibilidad de admitir una nueva persecución penal cuando sea desestimada la inicial por defectos en su promoción, sin precisar cuál sería el dictamen del Juez o la consecuencia jurídica o el tipo de resolución judicial que tomaría, para así resolver este punto, tampoco indica cuáles serían los defectos que impedirían su promoción, dejando un espacio vacío al no ser clara ni específica la letra de la ley al regular este supuesto.

Lo que resulta más inconveniente y es necesario señalar, esta situación es similar a las previstas en el Artículo 28 eiusdem, que contempla los presupuestos legales, que constituyen obstáculos al ejercicio de la acción penal, aspectos que deben ser revisados por el Juzgador, de ser opuestas estas excepciones por las partes, para que pueda proseguirse exitosamente con la persecución penal, en virtud de lo que, dispone el legislador que cuando se plantea este alegato, de verificar el Juez que efectivamente se observan defectos formales en la acusación, los que, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben ser esenciales, debe dar tiempo a la parte promovente del acto persecutorio defectuoso, para que lo subsane en esa misma ocasión, de ser posible o fijarle un lapso para que lo haga en el menor tiempo (Artículo 330.1 C. O. P. P.), contemplando como efecto de la declaratoria Con Lugar de esta excepción, el Sobreseimiento de la causa.

Pues bien, esta resolución judicial tendrá carácter provisional, dependiendo del tipo de defecto u omisión, de la que carezca la acusación incoada, ya que de ser insalvable o insubsanable, el dictamen que se emita al respecto consistiría en una resolución judicial que puede poner fin al proceso y por lo tanto, la misma tendría carácter de definitiva y es a ello, que hace referencia expresamente el Artículo 318 del cuerpo normativo adjetivo penal del que se trata, conforme se desprende del dispositivo legal siguiente a éste, que establece

El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide por el mismo hecho toda nueva persecución contra el imputado o acusado contra quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubiesen sido dictadas (resaltado de la Sala).

Cabe así reflexionar, sobre este precepto legal en concordancia con lo previsto en el Artículo 324 eiusdem, observando que el supuesto legal del cual, se hace la regulación, es atinente al sobreseimiento que se decreta cuando se le pone fin al proceso, por lo que el auto referido en la norma señalada en este párrafo, está dirigido a la resolución que debe emitirse cuando se produce el sobreseimiento de la causa, ante uno de los presupuestos dispuestos en el Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal y que concluye con la prosecución penal incoada, porque sobre todo, esta decisión puede tener efecto de cosa juzgada, de allí que cumpla con las exigencias dispuestas en el dispositivo legal inicialmente indicado.

Por contrario imperio, al ser el dictamen que se emite, cuando se aplica el Artículo 20 eiusdem, provisional o temporal, las exigencias no pueden ser las mismas y visto que en el acta realizada a los fines de dejar constancia del acto realizado, se hace la distinción del asunto en concreto que se trata, las partes actuantes, el delito objeto de esa prosecución, de los argumentos de las partes y de la resolución del Juzgado competente, explanándose en el acta respectiva del caso de autos, en lo que respecta a la calificante de los motivos fútiles la Representación Fiscal, no precisó la razón por la cual era procedente su aplicación en este proceso, detallando así el aspecto que condujo a la convicción de la necesidad de subsanar esa omisión, en virtud de lo que considera esta Alzada, que aparte, el auto cuyo dictamen pretende el recurrente sea emitido, dando cumplimiento a una norma cuya aplicación no es procedente en este supuesto legal, no es una formalidad esencial para la adecuada resolución en este caso del punto debatido, atendiendo a los fines que se persiguen con tal exigencia, que de ser la precisión de estos aspectos, se ven en definitiva y sólo en este aspecto, cubiertos ya de esta manera, atendiendo además a la exigencia que debe imperar en las actuaciones procesales, de ser expresas y expeditas.

Sin embargo, pudo observarse en el caso de autos y se constata, de lo que está expuesto en el escrito acusatorio, procedente del titular de la acción penal actuante en esta causa, que realmente se puede desprender de las declaraciones de las víctimas y testigos, que antes del acto delictivo supuestamente perpetrado por el encausado, se presentó una situación violenta en su contra y que al parecer le causó daños en su persona, acto éste, presuntamente ejecutado por los familiares de la víctima y que forma parte de lo realmente acontecido, por cuanto igualmente se produjo como consecuencia de la circunstancia específica que se trata en este caso, por la cual aparentemente se ha generado el conflicto entre estas personas, lo que sin duda no podía ser apartado del elenco de sucesos que debían ser narrados, pues están directamente relacionados, con la conducta desplegada por el encausado y por lo que está siendo perseguido penalmente en este caso y por lo tanto debían ser incluidos en la descripción del acto punible objeto de este proceso, aparte ameritaba fueran tomados en cuenta, visto que todo acto punible constituye una acción humana, la que imbuida como está de sus características, sumamente complejo como es, inmerso como está en varios elementos, que van ejerciendo influencias sobre su persona, tanto internos como externos y que en algunos momentos, le producen reacciones muy propias y válidas, por lo que son tratados en el ordenamiento sustantivo penal de modo atenuado, de acuerdo a la justificante que lo motivó, o excedidas, todo lo que va a depender en definitiva de sus valores y emociones, además del estímulo que se haya producido en su ánimo.

Teniendo la obligación expresa e impuesta al Ministerio Público, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 285 numeral 1, de garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los amparados en los tratados y acuerdos internacionales suscritos por este país, siendo el principio de legalidad una de las más importantes garantías establecidas, así dispuesta inclusive en el mismo texto constitucional en su Artículo 49 numeral 6, por lo que existiendo datos referidos a aspectos considerados por el legislador al determinar los supuestos normativos, en los cuales procede la imposición de una sanción penal en algunos casos atenuadas y en otros aumentadas, todas esas referencias deben ser señaladas y precisadas por el titular de la acción penal, en el análisis del tipo delictivo por cuya comisión se acusa a una persona.

Al respecto el autor C.C., señala en la publicación de su autoría “Invalidez de los Actos Procesales Penales” (1.997, Editorial Astrea, pag. 143), con relación a la acusación que:

La relación de los hechos, clara, precisa, específica y circunstanciada tiene que ser suficiente para poder estimar la observancia del principio de congruencia a lo largo del proceso hasta la sentencia definitiva. La exposición sucinta de los motivos que es otra de las exigencias, se refiere a los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión del fiscal en cuanto a aquel requerimiento constituye una acusación provisional. Los vicios acarrean nulidades declaradas de oficio, pues torna incierta o incompleta la defensa del imputado

.

Por ello, ante la posibilidad que esas deficiencias puedan ser corregidas en el mismo acto de la Audiencia Preliminar, o de suspenderlo para que en un lapso breve, se subsane la omisión constatada, el legislador impuso al Juez competente, ordene así se haga, conforme se dispone en el Artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que obedece sin duda a evitar se prolonguen en el tiempo los procesos penales, trayendo como consecuencia la impunidad, constituyendo a su vez, la protección del derecho constitucional de ambas partes de obtener el pronunciamiento judicial, en forma responsable, eficiente, equitativo y expedito, lo que fue incumplido por el A quo en este caso, como lo denunciara la recurrente y así se verifica del acta respectiva, en la cual no se hace mención de así haberlo previsto el Órgano Jurisdiccional que llevó a cabo la Audiencia Preliminar en este proceso, procediendo luego de dar por constatada la omisión, comprobada como efectivamente existente en el acto acusatorio por esta Sala, a declarar Con Lugar la excepción opuesta y sobreseída en forma temporal esta causa, sin cumplir con los mandatos constitucionales y la manera que ordena como debe ser administrada justicia, según lo ya expuesto.

En esos términos ha sido determinado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 102, de fecha 11/02/2.004 lo siguiente:

En el presente caso, lo que resulta acreditado es que el Juez de Control decretó el sobreseimiento, más no consta que, previamente, hubiera advertido al Ministerio Público acerca de los defectos formales que apreció en el escrito fiscal de acusación, requisito este indispensable para que el acusador hubiera contestado dichas imputaciones o, bien, hubiera subsanado tales defectos, sea en el mismo acto de la Audiencia Preliminar, sea posteriormente, previa suspensión de ésta, de acuerdo con el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, la referida Jueza de la primera instancia penal debió limitarse a la negativa de admisión de la acusación fiscal (lo cual permitía al Fiscal la presentación de una nueva acusación, con subsanación de los defectos que hubiera apreciado el Tribunal de Control), ya que el decreto de sobreseimiento sólo era legalmente posible si, luego de la respectiva advertencia, en la misma audiencia, hubiera concluido que los referidos defectos no eran subsanables o que, siéndolo, tal corrección no fue ejecutada por el acusador en el lapso legal.

Lo que obedece sin duda a evitar se prolonguen en el tiempo los procesos penales, trayendo como consecuencia la impunidad, constituyendo a su vez, la protección del derecho constitucional de ambas partes de obtener el pronunciamiento judicial, en forma responsable, eficiente, equitativo y expedito, lo que fue incumplido por el A quo en este caso, como lo denunciara la recurrente y así se verifica del acta respectiva, en la cual no se hace mención de así haberlo previsto el Órgano Jurisdiccional que llevó a cabo la Audiencia Preliminar en este proceso, procediendo luego de dar por constatada la omisión, comprobada como efectivamente existente en el acto acusatorio por esta Sala, a declarar Con Lugar la excepción opuesta y sobreseída en forma temporal esta causa, sin cumplir con los mandatos constitucionales y la manera que ordena como debe ser administrada justicia, según lo ya expuesto.

De allí al evidenciarse, que dado los intereses y derechos que protege, la imposición contenida en esta disposición, de dar la oportunidad a la parte accionante para que subsane las deficiencias trascendentales que presenta el acto que pretende la prosecución penal del encausado, en el acto de la Audiencia Preliminar o de suspender su continuación, para que en un breve lapso así se haga, debe ser tenida como una formalidad esencial, considerando además esta Alzada que el cumplimiento de este mandato es obligatorio y debe ser atendido previamente, antes de proceder a la declaratoria del sobreseimiento al cual alude tanto el Artículo 20 eiusdem, como lo contemplado en ese mismo ordenamiento jurídico en el dispositivo número 33 (acorde al defecto que se trate) y visto que su violación, afecta derechos constitucionalmente amparados, tales como el derecho a intervenir, impidiendo el derecho de la parte accionante de hacerlo oportunamente para subsanar en ese momento el acto conclusivo incoado o en el tiempo que le fije el Juzgador, para evitar así se retrase el curso del proceso, aparte del derecho del encausado, se le defina en forma rápida su situación y prosiga su causa, sin vicios o defectos que violenten su derecho a conocer detalladamente cual es el hecho y el derecho, que le puede ser aplicado, por lo que en consecuencia atendiendo a lo previsto en el Artículo 191 vicia de nulidad absoluta esa actuación jurisdiccional, en consecuencia en cuanto a ello la razón le asiste a la recurrente y así debe ser declarado.

Denuncia también la recurrente, que ante los contundentes y numerosos elementos de convicción sobre los cuales, se ha sustentado la petición de enjuiciamiento del encausado, por parte del titular de la acción penal, la medida judicial preventiva privativa de libertad dictada en su contra debía ser mantenida

y no sustituida, por una menos gravosa, antes que nada, porque en el presente caso existe un evidente peligro de obstaculización ya que, de lo evidenciado en la investigación, todas estas personas involucradas de alguna u otra forma en este hecho se conocen, por lo que bien podría el procesado intentar coaccionarlas para que no declaren en su contra en el acto del juicio oral y público, de ordenarse su realización.

Encontrando oportuno recordar que de haberse realizado eficientemente la acusación, el Juzgador no habría tenido que declarar Con Lugar la excepción opuesta y quizá no hubiera tenido justificativo procesal para sustituir la medida decretada por una menos gravosa al menos nó, por ese motivo; lo cierto es que ello ocurre a consecuencia de la actuación defectuosa por parte del Ministerio Público, evidenciada por eso el Juzgador consideró, era justo evitar que los efectos de esa torpeza recayeran sobre el encausado por el retraso que se produciría en su proceso, en definitiva teniendo presente las circunstancias del caso, amén de lo contemplado en el Artículo 319 eiusdem, siendo uno de los efectos de la declaratoria del Sobreseimiento de la causa, la cesación de las medidas cautelares, lo que según opinión de esta Alzada, impondría un examen más riguroso, al tratarse del supuesto legalmente dispuesto en su Artículo 20.

En definitiva, estimando esta Alzada, que realmente el delito por el cual ha sido acusada esta persona, cuya lesión al bien jurídico es grave, pues el derecho a la vida es el más importante para el ser humano y por ende de la sociedad, así como por las circunstancias vinculadas al hecho, aparte el daño causado es grave y la pena a imponerse de demostrarse la culpabilidad y todos los elementos del tipo, es larga; aunque en criterio de esta Sala, lo conveniente en este caso es mantener el estado de libertad acordado, hasta tanto el Órgano Jurisdiccional que revisará de nuevo la situación evidenciada, resuelva sobre la

procedencia o no, de esta medida cautelar acordada, atendiendo a la presunción de inocencia, a la preferencia del juzgamiento en libertad, así como a las circunstancias específicas y la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad acordada de fianza personal, aunado a la no evidencia de existir antecedentes penales de su parte, es por lo que considera esta Sala que la decisión mediante la cual se declaró la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad acordada, cuya impugnación también se pretende, obedeció a la circunstancia procesal evidenciada, por lo que teniendo en cuenta todos los aspectos abordados en este fallo, la misma debe mantenerse mientras los puntos debatidos, objeto de este recurso, son resueltos adecuadamente como se desprende del análisis de los dispositivos legales que rigen la actuación de la Instancia Judicial competente en Función de Control en estos casos y se emita un dictamen ajustado a la ley, debiendo a su vez, revisar nuevamente la medida acordada.

Aunado a que, en virtud del efecto de la verificación que ha efectuado esta Alzada, en el sentido ya manifestado, se impone la revocatoria de ese pronunciamiento judicial impugnado, atendiendo a los dictámenes aquí expuestos, por lo que no se amplían los criterios expuestos relativos a la motivación de la decisión emitida, aun cuando en lo que respecta al núcleo del conflicto, la misma expresa el motivo específico para ordenar sea subsanado el escrito acusatorio, cuando indica se omite la indicación precisa y circunstanciada, de los aspectos evaluados para estimar que la actuación presuntamente delictiva desplegada por el encausado, fue desplegada sin que existiera un motivo que lo justificara o que fuera de peso para comportarse de ese modo, vale explicar, no indica el Ministerio Público entre otras cosas, porque considera que esa conducta se perpetró por motivos fútiles e innobles.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, actuando de conformidad con lo contemplado en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía centésima primera (101ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, incoado en contra de la decisión, emitida por el Juzgado quincuagésimo primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de Noviembre del año 2.007, oportunidad esta cuando se realizó el acto de la Audiencia Preliminar, por lo que visto el vicio denunciado, ese dictamen debe ser revocado, en lo que respecta a la declaratoria Con Lugar de la excepción planteada por la defensa contenida en el Artículo 28 numeral 4 literal i y el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL acordado, conforme a lo previsto en el Artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se dé, debido cumplimiento a lo establecido en el Artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto se requiere para su subsanación que el acto jurisdiccional en virtud de cuya realización se emitió, se impone llevar a cabo nuevamente el acto de la Audiencia Preliminar, para que sean debidamente resueltos los puntos debatidos teniendo presente lo aquí señalado, debiendo darse cumplimiento a lo determinado en el Artículo 176 eiusdem. Considerando procedente en estas circunstancias, la concesión de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad como fuera acordada, por lo que en este aspecto queda confirmado el pronunciamiento emitido en lo atinente a la procedencia de la medida concedida, por cuanto atendiendo al principio de presunción de inocencia, de preferencia del juzgamiento en libertad, las circunstancias específicas del caso, aparte que este encausado al parecer no tiene antecedentes penales, tiene domicilio fijo y una familia estable, era efectivamente procedente tal consideración con las exigencias que se le impusieron, hasta tanto esta situación sea revisada igualmente por el Órgano Jurisdiccional competente que conozca de esta causa, actuando de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 256 y 264 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta SALA Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía centésima primera (101ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, incoado en contra de la decisión, emitida por el Juzgado quincuagésimo primero (51º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de Noviembre del año 2.007, oportunidad esta cuando se realizó el acto de la Audiencia Preliminar, en lo que respecta a la declaratoria Con Lugar de la excepción planteada por la defensa contenida en el Artículo 28 numeral 4 literal i y el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL acordado, conforme a lo previsto en el Artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, verificado como ha sido que esa decisión adolece del vicio denunciado, queda revocada en lo referente a lo antes precisado y por cuanto se requiere, para su subsanación que el acto jurisdiccional en virtud de cuya realización se emitió se lleve a cabo nuevamente, se impone efectuar otra vez, el acto de la Audiencia Preliminar, para que sean adecuadamente resueltos los puntos debatidos teniendo presente lo aquí señalado, acatando lo que determina el Artículo 330 numeral 1 y dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 176 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Confirmando el pronunciamiento en lo atinente a la procedencia de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad concedida, hasta tanto se produzca el acto antes determinado, oportunidad esta en la cual el Juzgado competente deberá revisar esta situación y resolver sobre ello, conforme a los parámetros legales existentes. Emitiendo esta decisión, actuando la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaría de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad, a los fines que tramite este asunto conforme a lo dictaminado por esta Alzado y acorde a lo previsto en el Artículo 176 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Enero del año dos mil ocho (2.008). Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY B. DRA. C.A. CHACÍN M.

Ponente

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10-Aa-2162-07.-

ARB/ALBB/CACM/cms