Decisión nº 113-08 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 12 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA QUINTA

Caracas, 12 de Mayo de 2008

197° y 148°

No. 113-08

EXPEDIENTE: N° S5-2007-2293.-

PONENTE: DRA. C.C.R.

Compete a esta Sala, de conformidad con lo establecido en los artículos 374 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada F.O., en su carácter de Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la Audiencia oral para oír al imputado, realizada ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. M.M.D., en fecha 07/05/08, mediante la cual decretó al ciudadano J.F.D., L.s.R.. Esta Sala para decidir observa previamente lo siguiente:

I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

En fecha 08/05/2008, la abogada F.O., en su carácter de Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Recurso de Apelación en contra del pronunciamiento dictado por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó al ciudadano J.F.D., L.s.R..

Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 435, 447 y 448, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, competencia y requisitos, debe concluirse que la apelación resulta admisible y, en consecuencia, procederá inmediatamente a dictar la resolución que corresponda sobre el fondo del asunto planteado, dado que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento mucho más breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Tribunal de Primera Instancia, hasta tanto en el lapso perentorio de cuarenta y ocho horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado, siendo ésta la oportunidad legal. Y ASÍ SE DECLARA.

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó en fecha 07/05/2008, al ciudadano J.F.D., L.s.R., señalando entre otras cosas textualmente lo siguiente: “…PRIMERO: Se ADMITE la calificación provisora dada al hecho por parte del representante del Ministerio Público, la cual es la de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, con el agravante del artículo 87 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de nulidad observa esta Juzgadora que el acta policial cumple con todos los requisitos que exige la ley para que la misma sea válida, en la misma se aprecia la fecha y hora en la que se levanta el acta y la hora del procedimiento policial practicado, el organismo policial que lo practica, citan a los sitios y lugares donde se efectúo (sic) el procedimiento, y se observa que se deja constancia en las circunstancias en la que se aprehende al imputado, y la misma está firmada por los funcionarios actuantes y debidamente sellada, no observándose ninguna causal que la vicie de nulidad, en virtud de lo anterior se niega la nulidad del acta de aprehensión ya que la misma cumple con los requisitos de forma. TERCERO: Se acuerda la prosecución de la presente causa por la normativa del procedimiento ordinario a tenor del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Decreta SIN LUGAR la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD impetrada por la representación del Ministerio Público, y decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión del ciudadano: J.F.D., …,… a tenor del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse vulnerado lo exigido en el artículo 44.1 Constitucional y por colorario decreta la L.S.R. del mencionado ciudadano. QUINTO: Se acuerda las copias simples solicitadas por la defensa. Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ACTO SEGUIDO PIDE LA PALABRA EL MINISTERIO PÚBLICO, a quien se le otorga y en consecuencia expone: Alego el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solcito (sic) se aplique el efecto suspensivo de la medida acordada, para poder interponer la apelación y en consecuencia pido que el imputado permanezca detenido hasta que la Corte de Apelaciones conozca el recurso que fundamentaré por separado. Es todo. ACTO SEGUIDO SE LE OOTRGA (sic) LA PALABRA A LA DEFENSA y en consecuencia expone: Esta defensa se opone a lo dicho por el Ministerio Público ya que el artículo que se refiere al efecto suspensivo señala que esta se aplica cuando tiene antecedente penales (sic), el mismo es venezolano, tiene arraigo en el país, el Ministerio Público solicito (sic) el efecto suspensivo, para eso ella tiene procedimiento ordinario para esclarecer los hechos que nos ocupan, mi defendido ha manifestado que el no estaba en eses sitio, el estaba en su casa con su novia y sus familiares, señaló a las personas que pueden ser citadas, estaba en compañía de sus familiares, esta defensa comparte la decisión dictada por este Juzgado, mi defendido fue aprehendido en violación del artículo 44 numeral 1 Constitucional, no existe orden de aprehensión, existe violación del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución. ACTO SEGUIDO TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ, quien expone: Del análisis del artículo 374 se desprenden dos supuestos el primero cuando la pena merezca menos de tres años en la cual para poder acordar el efecto suspensivo es necesario que existan antecedentes penales, no siendo este el caso, por lo que no es aplicable en esta causa, el delito precalificado en la presente causa es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, con el agravante del artículo 87 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en tal sentido la presente causa entra dentro del segundo supuesto, ya que tiene dicho delito una pena superior a los tres años, en este caso la Corte de Apelaciones resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas desde que se reciban las actuaciones, en tal sentido el ciudadano permanecerá detenido hasta tanto decida dicha Corte de Apelaciones, ahora bien por cuanto este punto es controvertido y por cuanto existen varias jurisprudencias que regulan este punto, es por lo que el ciudadano quedará detenido hasta que la corte de apelación conozca del referido recurso de apelación. Es todo. ACTO SEGUIDO SE DEJA CONSTANCIA, que tanto la ciudadana Fiscal del Ministerio Público como la Defensora, manifestaron que en el día de mañana consignarán fundamentación por escrito tanto de la apelación como de la contestación de la misma. Es todo. …”. La decisión mediante la cual se decretó la nulidad de la aprehensión y en consecuencia de la l.s.r., fue fundamentada por auto separado, en la misma fecha, según consta a los folios 44 al 61 del presente expediente.

III

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se desprende que el imputado J.F.D., fue presentado en fecha 06 de mayo 2008, por una Comisión de Funcionarios adscritos al Puesto Policial N° 73 de la Policía Metropolitana, con Sede en Petare, haciendo entrega del referido ciudadano, quien fue aprehendido por dichos funcionarios por estar presuntamente involucrado en la averiguación H-849.316, por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), por lo que se procedió a verificar ante el Sistema Integral de Información Policial, no presentando registro ni solicitud alguna, verificando igualmente en la Sala de Sustanciación de la Sub-Delegación del Llanito, constatándose dicha información por lo que se realizó llamada telefónica a la Fiscalía 121 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien se encontraba de guardia ese día, ordenando el Dr. J.L.T., fuese presentado el día 07/05/2008, ante la Fiscalía de flagrancia correspondiente, procediendo a imponer al imputado de sus derechos.

En fecha 07/05/2008, fue presentado el ciudadano J.F.D., apodado “Cara e Vieja”, por la Dra. F.O., en su carácter de Fiscal 109 del Ministerio Público del área Metropolitana, a quien le fue asignado el caso según el sistema de distribución del Ministerio Público, ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediéndose a realizar la Audiencia Oral para Oír al imputado, estando debidamente asistido por la Dra. B.P.F., Abogado Privado, que fue debidamente juramentada ante dicho Tribunal.

En dicha oportunidad el Ministerio Público precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, con el agravante del artículo 87 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por ser ejecutado dicho delito en perjuicio de un adolescente de 15 años de edad, solicitando fuese dictada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar acreditados los supuestos previstos en los artículos 250, 251 numerales 3 y 4 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor en la comisión del hecho punible, señalando el acta de aprehensión, las actas de entrevistas de víctimas y testigos y la existencia de una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, manifestando que dicho ciudadano puede influir en las víctimas para que no declaren en el proceso. Invocó en esta oportunidad la aplicación de jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la detención ilegal solicitando la nulidad de la aprehensión y la aplicación de la Medida solicitada. Igualmente solicitó se siguiera el procedimiento por la vía ordinaria, por cuanto faltaban diligencias por practicar.

El imputado manifestó que el día 04/04/2008, se encontraba de reposo en su casa, sólo en compañía de su novia, y no reconoció los hechos que se le atribuyen.

Por su parte la defensa rechazó lo alegado por el Ministerio Público, manifestando que su defendido era inocente, señalando que el día de su detención, en fecha 04/04/2008, estaba con su novia en su residencia. Además, solicitó al Ministerio Público se investigaran los hechos relacionados con la muerte del hermano de su defendido ocurrida el 11/11/2007, manifestando que las personas relacionadas con dicha muerte, serían llevadas al Ministerio Público a fin de que declararan sobre lo dicho por su representado en la audiencia. Igualmente observó que no le dicen “cara e vieja, ni douglita, ni el bemba”, que lo lesionaron al detenerlo, por lo que solicitaba un examen médico legal y finalmente solicitó una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa de las contenidas en los artículos 3° y 4°, en virtud que su representado tiene trabajo estable, por lo que quedarían satisfechas las resultas del proceso y además que se tramitara por la vía ordinaria.

Al respecto la Juez observó que los hechos narrados por el imputado no guardaban relación con esta investigación, sin embargo instó al Ministerio Público investigara si los mismos dieron origen al homicidio de la víctima del caso de autos, y dictó en la audiencia los pronunciamientos antes transcritos, fundamentando por auto separado dictado en la misma fecha 07/05/2008, la nulidad de la aprehensión decretada y en consecuencia la l.s.r. del imputado de autos. La representante del Ministerio Público el mismo día de la audiencia solicitó la aplicación del efecto suspensivo de la medida acordada, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que fundamentaría la apelación por separado, lo que hizo ante esta Sala, en fecha 08/05/2008. Por su parte la defensa se opuso a tal solicitud señalando que el efecto suspensivo se aplicaba cuando el imputado tenía antecedentes penales y el Ministerio Público no lo había presentado, además observó que compartía la decisión del Tribunal en cuanto a que en la detención de su defendido se violó el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consignando ante esta Sala en fecha 09/05/2008, escrito manuscrito sustentando sus alegatos de defensa. Escritos estos que no puede la Sala tomar en consideración por haber sido presentados de manera extemporánea, circunscribiéndose por ello a lo expuesto por las partes en la audiencia de presentación del imputado.

La Juez en dicha audiencia señaló correctamente que en el artículo 374 existen dos supuestos para acordar o no el efecto suspensivo solicitado, siendo el primer supuesto cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales, no siendo este el caso y el segundo supuesto cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo, en todo caso, siendo este el que corresponde aplicar en este proceso, por tratarse la presente causa de la investigación de un delito precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, con el agravante del artículo 87 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por tratarse la víctima de un adolescente de 15 años de edad, razón por la cual mantuvo la detención hasta tanto conociera la Corte de Apelaciones.

Ahora bien, observa la Sala que la Juez a quo en la fundamentación que hace mediante auto separado en el que sustenta la l.s.r. del imputado de autos decretando la nulidad de su aprehensión, hace referencia a argumentos doctrinarios relativos al Debido Proceso, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, entre ellas cita erradamente la sentencia número 385, cuando en realidad se trata de la número 835, de fecha 27/07/2000, dictada en el Expediente N°: 00-1456 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torrelles, en un caso relacionado con la competencia del órgano y la función pública, lo cual no guarda relación con el caso de autos, pues en modo alguno se cuestiona la competencia de los órganos del Estado que han actuado, sino una solicitud de Medida Privativa de Libertad luego de la detención de una persona relacionada con una investigación por la comisión de un hecho punible. En efecto, se trata de la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesta por la abogado representante de la Procuraduría General del Estado Táchira, en contra de los artículos 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de la Ley de Seguridad Personal y Bienestar Social del Agente de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, de fecha 3 de noviembre de 1994, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Táchira N° 278 Extraordinario, del 14 de diciembre de 1994, por cuanto según la Procuradora General del Estado Táchira, la Asamblea Legislativa del referido Estado al promulgar la ley parcialmente impugnada, legisló sobre materias que corresponden por mandato constitucional al Poder Legislativo Nacional, tales como el régimen de pensiones y jubilaciones.

Igualmente cita el A quo argumentación doctrinaria relativa a la nulidad de los actos procesales y al orden público constitucional, refiriendo jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a estos puntos, pero transcribe de ellas algunas partes del texto de dichas sentencias fuera del contexto íntegro de lo decidido, con lo que desvirtúa la argumentación de las mismas y por ende resultan incorrectas invocarlas de esa manera para resolver la situación planteada. Entre las citadas incluso debe observarse de manera particular la Sentencia N° 130, de dictada en fecha 01/02/2006, en el Expediente 00-0858, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que a continuación se refiere y en la que entre otras cosas textualmente se señala lo siguiente:

…La necesidad de intervención judicial para imponer penas que afecten la libertad personal también está prevista en la Constitución de la República, pues como derecho fundamental que es, se le ha regulado con detalle. El artículo 44 de la Carta Magna es la prueba del interés enorme del Constituyente en el derecho a la libertad personal. Se lee en él:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada o persona de su confianza, y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida, a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.

Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.

4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta

.

En ese artículo están contenidas las reglas para tutelar la libertad personal. En ellas se observa claramente la existencia de otros derechos: defensa y debido proceso. Recuérdese que la defensa es el instrumento básico del proceso y ambos son esenciales en la garantía del derecho a la libertad. Son derechos íntimamente unidos, lo que se ve con facilidad en el presente recurso, en el cual los actores continuamente los relacionan. De la libertad puede privarse, en ciertos casos (tipificación legal), pero es necesario que se haga de cierta manera (por previsión de ley nacional, con decisión judicial y mediante un proceso con garantías).

Precisamente es esta última palabra la fundamental: garantías. Todo, desde el principio de legalidad, pasando por el derecho al juez natural y el debido proceso con oportunidad de defensa, son las garantías ciudadanas, que protegen muchos de sus derechos (y los valores de la sociedad), pero en especial el de la libertad. La Sala ya ha dejado sentados tales principios, por ser rectores del Estado de Derecho y, en consecuencia, ha anulado disposiciones similares a las del caso de autos (ver fallo Nº 1394 del 07 de agosto de 2001, caso: “Código de Policía del Estado Bolívar”).

De los cinco cardinales del transcrito artículo 44 de la Constitución interesan en esta causa los dos primeros, pero en especial el 1, según el cual: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”.

En ese cardinal se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al derecho a la libertad:

- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Ese artículo impone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

Precisamente a ese aparato administrativo, enorme y por lo general más dotado en personal y recursos materiales que el judicial, se le encomienda una labor básica en relación con la justicia: la de colaborar con ella. Las fuerzas de policía son, en realidad, imprescindibles en la labor de los tribunales penales. Las policías aprehenden a personas en el mismo momento en que se les observa cometiendo el hecho tipificado como punible o investigan para dar con los sospechosos y solicitar del tribunal que les permita capturarlos y ponerlos luego a sus órdenes.

Los jueces, así, juzgan a quienes los órganos policiales suelen traer ante ellos. Sin órganos de policía el sistema de justicia estaría incompleto. Negar a los cuerpos policiales el poder para efectuar detenciones cuando en sus tareas diarias observan cómo algunas personas violan la ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quién lo ha hecho, implicaría vaciar de contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad.

Lo que no puede permitirse es que los órganos policiales cuenten con el poder para ser ellos mismos los que sancionen o que se les permita alargar las detenciones antes de poner a las personas frente a los jueces. Tal vez sólo en sociedades extremadamente refinadas los cuerpos policiales pueden proporcionar garantías suficientes. …”

Así las cosas, observa la Sala que según el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.; y cuando ello ocurre cualquiera sea la circunstancia es imprescindible que sea presentado ante el Juez de Control, a fin de que éste dilucide al respecto.

La Sentencia aludida, refiere que “…Las fuerzas de policía son, en realidad, imprescindibles en la labor de los tribunales penales. Las policías aprehenden a personas en el mismo momento en que se les observa cometiendo el hecho tipificado como punible o investigan para dar con los sospechosos y solicitar del tribunal que les permita capturarlos y ponerlos luego a sus órdenes. Los jueces, así, juzgan a quienes los órganos policiales suelen traer ante ellos. Sin órganos de policía el sistema de justicia estaría incompleto. Negar a los cuerpos policiales el poder para efectuar detenciones cuando en sus tareas diarias observan cómo algunas personas violan la ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quién lo ha hecho, implicaría vaciar de contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad. Lo que no puede permitirse es que los órganos policiales cuenten con el poder para ser ellos mismos los que sancionen o que se les permita alargar las detenciones antes de poner a las personas frente a los jueces. Tal vez sólo en sociedades extremadamente refinadas los cuerpos policiales pueden proporcionar garantías suficientes. …”.

Es obvio que, los Órganos Policiales pueden aprehender a las personas en el mismo momento en que se les observa cometiendo el hecho tipificado como punible o cuando acaba de cometerlo, o cuando se ejecuta una orden judicial y también pueden hacerlo cuando se investiga para dar con los sospechosos y en aquellas situaciones en las que es imposible al Órgano Policial tramitar la orden de captura, porque en algunas oportunidades no se le localiza en la dirección descrita en las actas por los investigadores o por las personas entrevistadas; otras veces porque resultando correcta la dirección esa persona impide o evade ser citada y en muchos casos porque es mencionada en las actas por un apodo o sobrenombre y se desconoce la identificación exacta de la persona, todo lo cual impide la posibilidad de que se solicite ante un Juez de Control la Orden Judicial y por lo que dadas estas circunstancias en la practica los Órganos Policiales en el ejercicio de sus funciones y en resguardo de los intereses de la colectividad, proceden a la detención y debida participación al Fiscal del Ministerio Público, quien lo presenta ante el Juez de Control a los fines de dilucidar la situación procesal, procediendo a solicitar al Juez de manera directa o bien una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; o bien una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o bien la L.s.R. y el Juez oídas las partes, acuerda lo que estime pertinente, según las circunstancias de modo, tiempo y lugar que ocurran en cada caso.

Es así que en una situación similar a uno de los supuestos antes referidos se produjo la Sentencia invocada por la Representación Fiscal en la oportunidad en que en el caso de autos, se presentó al imputado J.F.D. y que la Juez expresamente señaló en el acta de la audiencia de presentación del imputado, según consta a los folios 39 y 40, que el criterio al respecto había variado y por tanto debía anularse la aprehensión practicada, al no poderse convalidar dicha situación y por lo que declara la nulidad absoluta de la aprehensión y decreta la l.s.r. a pesar de haber referido en el acta que estaban dados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación del A quo en cuanto a que había variado la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, invocada por el Ministerio Público, es incorrecta, pues las referidas en la decisión recurrida trata asuntos distintos y en ninguna de ellas expresamente se señala que la sentencia aludida por el Ministerio Público haya sido modificada en cuanto a la interpretación que en esa oportunidad diera dicha Sala.

En la Sentencia en cuestión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional N° 526, de fecha 09/04/2001, Expediente 00-2294, caso J.S.C., con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, entre otras cosas, señala textualmente lo siguiente:

…Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano J.S.C., quien“fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”.

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.

En el mismo orden de ideas, la Sala igualmente aprecia que a través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante pretende ventilar argumentos de fondo que no guardan relación con el contenido de la decisión accionada, cual es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juez de Control a través de la cual se ordenó la detención preventiva del accionante. En tal sentido, estima la Sala que es respecto a la declaratoria de inadmisibilidad que ha debido circunscribirse en todo caso la acción de amparo propuesta, y ello con el propósito de demostrar que la inadmisibilidad declarada era violatoria de sus derechos constitucionales. Sólo así podía el accionante pretender le fuera analizado el aspecto de fondo relativo a la presunta inconstitucionalidad de su detención. Por ende, no puede esta Sala considerar que, respecto a los hechos y las normas constitucionales denunciadas, la sentencia accionada constituya amenaza a la esfera de los derechos constitucionales del accionante.

De esta manera se configuran los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual con respecto a este particular, la presente acción de amparo resulta inadmisible, y así se decide….

Ciertamente el acto de detención fue inconstitucional e ilegal, pues no existía orden judicial previa, ni se trataba de la comisión de un delito en flagrancia el día de la detención, pero según la jurisprudencia antes citada que esta Sala acoge plenamente, en atención a los argumentos antes aludidos con relación a las circunstancias que impiden en muchos casos la localización de la persona señalada como investigada es posible que el Juez de Control ante la solicitud del Ministerio Público y revisada las actas procesales dicte Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la audiencia de presentación, porque la violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesa con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las violaciones alegadas por la defensa cesaron con la presentación del imputado ante el Juez de Control y este debió dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público en la Audiencia para oír al imputado celebrada, pues, ciertamente como lo señaló la Juez A-quo en el acta de la audiencia, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estamos en presencia de un hecho punible perseguible de oficio cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, con el agravante del artículo 87 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por tratarse la víctima de un adolescente de 15 años de edad; acreditados con el Acta policial cursante a los folios 6 y vuelto, planilla de levantamiento del cadáver cursante al folio 7, inspección técnica cursante al folio 8 y vuelto, inspección al sitio del suceso cursante al folio 9 y vuelto, Acta de entrevista rendida por la ciudadana A.G.M.B.Z. cursante a los folios 10 al 12, Acta de entrevista rendida por la ciudadana Osmary J.F.B. cursante a los folios 14 al 16, Acta de entrevista rendida por la ciudadana D.I.O.B. cursante a los folios 17 al 19, Acta de Investigación cursante al folio 20, Acta de entrevista rendida por la ciudadana A.M.P.Q. cursante al folio 21 y vuelto y Acta policial cursante al folio 22. Igualmente existen suficientes elementos de convicción tales como: el Acta policial cursante a los folios 6 y vuelto, Acta de entrevista rendida por la ciudadana A.G.M.B.Z. cursante a los folios 10 al 12, Acta de entrevista rendida por la ciudadana Osmary J.F.B. cursante a los folios 14 al 16, Acta de entrevista rendida por la ciudadana D.I.O.B. cursante a los folios 17 al 19 y Acta de entrevista rendida por la ciudadana A.M.P.Q. cursante al folio 21 y vuelto.

Asimismo, existe una presunción razonable de peligro de fuga dada la entidad del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, en atención a que en su límite máximo es superior a diez años y peligro de obstaculización procesal, por cuanto el imputado vive en el sector donde residen los testigos y victimas, además pudiera influir en los mismos para que no declaren en el proceso, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 numeral 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada F.O., en su carácter de Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la Audiencia oral para oír al imputado, realizada ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. M.M.D., en fecha 07/05/08, mediante la cual decretó al ciudadano J.F.D., L.s.R., asimismo, en virtud del efecto suspensivo del pronunciamiento de la Juez A-quo que deviene del Recurso de Apelación interpuesto por la Representante de la Vindicta Pública, con el fin de asegurar la sanción privativa de Libertad, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y dada la presente decisión, se REVOCA la l.s.r. acordada por el A quo al ciudadano J.F.D. y en su lugar se DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 numeral 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada F.O., en su carácter de Fiscal Centésima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en la Audiencia oral para oír al imputado, realizada ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. M.M.D., en fecha 07/05/08, mediante la cual decretó al ciudadano J.F.D., L.s.R., asimismo, en virtud del efecto suspensivo del pronunciamiento de la Juez A-quo que deviene del Recurso de Apelación interpuesto por la Representante de la Vindicta Pública, con el fin de asegurar la sanción privativa de Libertad, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y dada la presente decisión, se REVOCA la l.s.r. acordada por el A quo al ciudadano J.F.D. y en su lugar se DECRETA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 numeral 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese la presente decisión, remítase anexo junto con el Oficio la orden de aprehensión al Jefe de la División de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deberá ordenar el traslado del ciudadano J.F.D., titular de la Cédula de Identidad N° V-18.021.621, a la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal La Planta y remítase el expediente al Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control en la oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G..

LA JUEZ,

DRA. C.C.R..

PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA.

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

En la misma fecha se registró, publicó la anterior decisión, se libró Oficio N° 273-08 al Jefe de la División de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y anexo la Boleta de Encarcelación N° 003-08, del ciudadano J.F.D., dirigida al Director de la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal La Planta.

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

EXP. No. S5-2008-2293

JOG/CCR/CMT/BT/Yaneth.-