Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 15 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNCRIPCION

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 15 de enero de 2010

199° y 150°

EXPEDIENTE Nº 2712-2010 (Aa) S-6

PONENTE: DRA. P.M.M.

Corresponde a esta Alzada resolver sobre los recursos de apelación interpuestos primero por la Defensora Pública Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, abogada A.K.C., en su carácter de defensora del ciudadano F.J.A.R., el 12 de noviembre de 2009 y, segundo por la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, representada por el abogado Á.A.S.M., en fecha 16 de noviembre de 2009, en contra de la decisión dictada el 9 de noviembre del mismo año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde entre otras cosas decretó:“… la nulidad absoluta, del escrito de acusación fiscal, por violación al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En fecha 12 de enero de 2010, esta Alzada admitió los recursos de apelación interpuestos primero por la Defensora Pública Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, abogada A.K.C., en su carácter de defensora del ciudadano F.J.A.R. y, segundo por la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, representada por el abogado Á.A.S.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

-I-

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DEL IMPUTADO

El 9 de noviembre de 2009, el Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró la audiencia preliminar del imputado de autos F.J.A.R., en virtud de lo consagrado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual obra inserta desde el folio 42 al folio 50 del presente cuaderno especial, haciendo las siguientes consideraciones:

… Acto seguido, oídas las partes, el ciudadano Juez motivadamente expone lo siguiente: “En primer Termino: A peticionado la defensa, en relación al escrito consignado en su oportunidad en donde solicitó la nulidad absoluta de todos los actos del proceso, la desestimación del escrito acusatorio, y que se dicte el sobreseimiento de la causa, por considerarlo violatorio de los derechos constitucionales del ciudadano acusado, por cuanto el Ministerio Público, tomo declaración a 5 ciudadanos, que oferto la defensa, pero que los mismos testimonios no son a.n.p.n. negativamente en el escrito acusatorio, argumentando algunos principios relacionados con el alcance de la fase preparatoria, y solicitando la nulidad, que fundamenta en el artículo 25 de la Constitución, y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la ves, como consecuencia de la nulidad se dicte un sobreseimiento conforme al artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto señalamos, analizado el escrito reformado, debemos dar cuenta de lo siguiente… podemos decir que el Ministerio Público en el curso de la investigación recogió o recopilo, entre otros elementos, la entrevista de cinco (5) ciudadanos, que la defensa habría peticionado se le tomara declaraciones, y de esta manera el Ministerio Público también cumplió, en principio, con lo dispuesto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Era una actividad pautada en términos de obligación que los elementos recolectados o recopilados en el curso de la investigación deben ser a.y.c. máxime si hay una serie de elementos que se realizaron o se evacuaron, y habrían sido propuestas por al (sic) defensa, como un punto esencial en la actividad defensiva del abogado del imputado. El escrito de acusación fiscal recoge en término generales el desarrollo de la fase preparatoria, pero ese escrito no puede ser un análisis sectoralizado de los elementos de los elementos que consideró tomar para plantear la acusación el Ministerio Público, ya sea en el punto de fundamentos de la imputación o en punto de los medios probatorios, explano una serie de actos realizados en la etapa preparatoria, y oferto como medios de prueba las experticias, como documentales, e incluso un acta policial, el testimonio de los expertos y de dos (02) funcionarios policiales, pero en ninguna parte de su escrito mencionó, desarrollo y analizó, positiva o negativamente, el testimonio de los cinco (5) ciudadanos que entrevisto en la sede del Ministerio Público, como consecuencia del petitorio de la defensa. El Representante Fiscal debió ocuparse de esas cinco (5) testimoniales en su escrito acusatorio, máxime que si oferto como medios de prueba el testimonio de dos (2) funcionarios presuntamente participantes en el hecho. Estos dos (2) testimonios de funcionarios policiales ofertados, sin duda alguna debieron ser confrontados y analizados con las testimoniales que a través de actas de entrevistas tomo el Ministerio Público a cinco (5) ciudadanos, y si luego de ese examen comparativo, el representante fiscal los desestime o valore positivamente, esa es una competencia atributiva de ese funcionario. Observándose que el escrito de acusación fiscal no hace mención o señalamiento alguno que se tomaron en sede fiscal esas actas de entrevistas y mucho menos resumen o transcripciones de lo que esos cinco (5) ciudadanos expresaron en esa oportunidad. No hay duda alguna que esta omisión consciente o inconsciente del Ministerio Público, violenta de manera flagrante el derecho del imputado, derecho que se puede resumir en la exigencia de que se analice y compre los testimonios de cinco (5) ciudadanos, recogidos en actas de entrevista en sede fiscal, y que se diga la razón o argumentación lógica y fundamentada del porque se desestima esos elementos defensivos. Aquí hubo un silencio total de parte del representante fiscal, que contra con atribución-deber del Ministerio Público de velar por el respecto de los derechos y garantías constitucionales (art. 285 numeral 1º de la C.R.B.V.). Ciertamente esa omisión de análisis y comparación de esas actas de entrevistas contentivas de los dichos y afirmaciones de cinco (5) ciudadanos, violenta el derecho a la defensa, derecho previsto en el artículo 49 numeral 1º Constitucional, en concordancia con el artículo 12 Código Orgánico Procesal Penal, que extiende y desarrolla ese principio Constitucional, no quedando otro camino que decretar la nulidad absoluta, por ser un derecho constitucional, del escrito de acusación fiscal, conforme al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo remitirse las actas al Fiscal del Ministerio Público, para que con la corrección de la infracción al derecho constitucional, antes relevado, presente el acto conclusivo que considere pertinente… En virtud que la defensa solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad, el tribunal la niega por la naturaleza de la materia, y porque no han variado las circunstancias que se tomaron en cuenta para decretar la privativa, fijando al Ministerio Público, en virtud de la nulidad decretada, un plazo de 30 días para presentar el acto conclusivo, que bien tuviera lugar…”

-II-

FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En cuanto al recurso de apelación cursante en el presente cuaderno de incidencia interpuesto por la Defensora Pública Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, abogada A.K.C., en su carácter de defensora del ciudadano F.J.A.R., fundó su recurso en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y lo hizo en los términos que siguen:

Omissis.

Al decretar la Nulidad Absoluta, el Juez de Control le otorgó al representante fiscal, un lapso de Treinta (30) días continuos para solventar tan grave omisión y decidiendo mantener a mi defendido privado de su libertad, dada la entidad de los delitos señalados al ciudadano de autos.

Ahora bien, esta suscrita procede a señalar que a mi defendido se le ha causado un gravamen irreparable por cuanto al ser decretada la nulidad absoluta, tal como acertadamente lo decretó el Juez de Control, no procedía en modo alguno reparación o subsanación del escrito inculpatorio.

Como corolario de ello, transcribo los siguientes artículos:

Artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal…

Artículo 194...

Artículo 250, 6to aparte…

Finalmente, cabe traer colación que la libertad individual como derecho humano, pues a través de ella es posible la realización física y mental de la persona y nos permite el goce y ejercicio de otros derechos de naturaleza fundamental así como otros de menor jerarquía, es por ello que dentro del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad se erige como uno de los valores de su ordenamiento jurídico y actuación con el objeto de constituirse como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines previstos en el artículo 3 ejusdem en cuanto al desarrollo de la persona y su dignidad y a la construcción de un sociedad justa, solo se encontrarán materializados en la medida en que se garanticen los derechos de sus ciudadanos de acuerdo a los principios fundamentales que propugna nuestra N.S., a la cual estamos sujetos todas las personas y órganos que ejercen el Poder Público.

Así, obre la base del derecho a la libertad personal previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla como principio general el Estado de Libertad a favor de aquellas personas a quienes se les impute la participación de un hecho punible, razón por la que excepcionalmente se impondrá la privación de libertad cuando las otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso.

En este orden de ideas, las medidas de coerción personal constituyen excepciones al estado de libertad y tienen un fin preventivo, ya que con ellas se pretende asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso y así evitar que el justiciable se aparte de su deber de someterse a la prosecución penal con una conducta contumaz, para así hacer efectiva la garantía fundamental a un juicio dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, pero tales medidas deben imponerse sin afectar a los justiciables mas allá de lo debido y conforme a los requerimientos legalmente previstos.

III

PETITORIO

Por las razones ates expuestas, es por lo que se considera que no es procedente el otorgamiento de Treinta (30) días al Ministerio Público para subsanar la omisión objeto de la nulidad absoluta decretada, ni mantener al imputado de autos privado de su libertad; razón por la cual se solicita se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación de Auto y en consecuencia se decrete la libertad inmediata del ciudadano F.J.A.R..

En relación al medio impugnativo inserto en autos, planteado por la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, representada por el abogado Á.A.S.M., en su condición de Fiscal Auxiliar, fundó su recurso en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y lo hizo en los términos que siguen:

Omissis.

… considera esta Representación Fiscal, que los supuestos por los cuales el ciudadano Juez A-quo decretó la nulidad absoluta de la acusación presentada en contra del ciudadano F.J.A.R., no encuadra dentro de la realidad procesal ni jurídica, toda vez que ha hecho alusión a determinadas situaciones, que a criterio der quien aquí suscribe, han sido analizadas de manera errónea.

En razón de los planteamientos antes descritos, emitido por el a-quo, considera prudente quien aquí suscribe transmitir a esa honorable instancia superior las siguientes consideraciones:

En fecha 14-09-09, se recibe por ante esta Representación Fiscal escrito mediante el cual la ciudadana A.K.C., en su carácter de Defensora Pública 4º del ciudadano F.J.A.R., solicitó se tomara entrevista a una serie de ciudadanos, por tener los mismos conocimientos de los hechos que nos ocupan.

En fecha 15-09-09, este Despacho Fiscal remite acuse de recibo de la solicitud antes referida, donde se niega la práctica de la diligencia solicitada por la defensa por carecer la misma, a criterio nuestro, de fundamento serio para proveerlas, lo cual se hizo en los siguientes términos:

Omissis.

En fecha 15-09-09, se recibe escrito de descargo de la defensa, con respecto a la opinión fiscal sobre l negativa de proveer la solicitud de tomar entrevista a los ciudadanos presuntos testigos presenciales de los hechos relacionados al presente proceso.

Entre fechas 18 y 21 de Septiembre de 2009, esta Representación Fiscal, reconsiderando la solicitud de la defensa, procede a tomar entrevista a los testigos promovidos por la misma, constando a los autos que cursan insertos al expediente llevado por el Juzgado Quinto en Funciones de Control… las actas que se levantaran con ocasión a tales entrevistas.

Así las cosas, este Despacho considera importante dar un breve repaso al contenido de las siguientes normas:

Artículo 285.1 (CRBV)…

Artículo 49.1 (CRBV)…

Artículo 12 (COPP)…

Ahora bien, una vez a.l.a. narrado y transcrito, se evidencia fehacientemente que en ningún momento esta Representación Fiscal incurrió en situación irregular alguna que de alguna manera perjudicara y mucho menos pusiera en riesgo los derechos fundamentales y procesales del imputado de autos, toda la fase de investigación y en general todo el proceso hasta la fecha se ha llevado a cabo acatando en su más mínimo detalle las exigencias de nuestro texto supremo, así como las de la norma adjetiva penal, mal entonces y sin lógica alguna, con todo el respecto, podría el a-quo decir que por el hecho de que la representación fiscal no emitió ningún tipo de opinión en el escrito acusatorio sobre las declaraciones tomadas a los cinco testigos promovidos por la defensa, se violó totalmente los derechos que asisten al imputado de autos, al contrario de no haberse pronunciado el Ministerio Público respecto a las diligencias de investigación solicitada por la abogada defensora, existiría una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ya que de acuerdo con el artículo 305 Código Orgánico Procesal Penal, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, de dicha norma se infiere que el imputado y las personas que se le hayan dado intervención en el proceso tienen derecho a solicitar al fiscal las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, pero no tienen derecho a que el Ministerio Público las practique, tienen derecho es a que el Ministerio Público se pronuncie sobre su admisibilidad debiendo dejar constancia en actas de su opinión en contrario, como en efecto se hizo en su oportunidad.

El texto adjetivo penal, y en definitiva ninguna disposición jurídica establece que obligatoriamente el Ministerio Público en su libelo acusatorio tendrá que emitir opinión respecto a las pruebas ofrecidas por la defensa; en el caso de marras no se emitió opinión respecto a las pruebas ofrecidas testimoniales antes mencionadas en el escrito de acusación, lo que hace obvio que no se consideraron útiles ni necesarias para sustentar la acusación, y mucho menos para exculpar al imputado, la defensa técnica es la que está en la obligación, o por lo menos la lógica así lo da a entender, es quien tiene que utilizar tales medios probatorios en pro de demostrar la inocencia, de ser el caso, de su patrocinado. Así las cosas, resulta totalmente violatoria la esencia misma de la tutela judicial efectiva y al debido proceso la decisión aquí recurrida, causando ésta un verdadero gravamen, irreparable, tanto al imputado de autos así como al estado, ya que dilata injustificadamente el proceso, y aún más importante, al esclarecimiento de los hechos en uno de los delitos más graves que hoy por hoy acecha nuestra sociedad.

Omissis.

PETITORIO

Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas de hecho y de derecho, rogamos con el mayor de los respetos a la Honorable Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR la apelación interpuesta con la DECISIÓN dictada en fecha 09 de Noviembre de 2009, emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control… mediante la cual decretó la nulidad absoluta, del escrito de acusación fiscal, por violación al derecho a la defensa, previsto en el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de la declaratoria con lugar del presente recurso, solicito muy respetuosamente que ANULE LA DECISIÓN DECRETADA POR EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE FECHA 09-11-2009, Y ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR POR ANTE UN TRIBUNAL DISTINTO, para el posterior enjuiciamiento del ciudadano F.J.A.R., por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS ATENUADO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Ssustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

- III –

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la Defensora Pública Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, abogada A.K.C., en su carácter de defensora del ciudadano F.J.A.R., dio contestación al recurso de apelación ejercido por la representación Fiscal, a la luz de lo consagrado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual es del siguiente tenor:

Omissis.

La defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitadamente todas las circunstancias jurídicas relevantes a fin de garantizar lo derechos del imputado.

Resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos, desde los inicios de la investigación, lo cual da como resultado la indefensión del mismo, por cuanto el hecho del que el fiscal del ministerio público no se pronunciaría ni valorara las pruebas testimoniales aportadas por la defensa derivó en la imposibilidad de mi defendido de reforzar su inocencia.

Todo esto resulto en una grave violación al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente al a aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referidos la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.

El fiscal del ministerio público accedió a practicar la diligencia solicitada por la defensa, por lo que se entiende que las consideró pertinentes y útiles, según se desprende de lo estipulado en el artículo 305 ejusdem, ¿Cómo es que ahora afirma en su recurso de apelación “lo que hace obvio que no se consideraron útiles ni necesarias para sustentar la acusación, y mucho menos para exculpar al imputado”. Aquí coincide la defensa con el ministerio público, porque luego de tomar las declaraciones de los testigos presenciales del hecho, las mismas no resultaron útiles ni pertinentes para sustentar una acusación, sino un SOBRESEIMEITNO DE LA CAUSA” y es por ese motivo y razón que obvió pronunciamiento positivo o afirmativo de los mismos.

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, es por lo que esta defensa solicita en primer lugar declare la inadmisibilidad del recurso y en el supuesto negado que esto no se acordado, solicito se declare Sin Lugar el presente Recurso de Apelación de Auto, se Confirme la decisión del tribunal a-quo respecto a la nulidad absoluta del escrito acusatorio y en consecuencia se decrete la libertad inmediata del ciudadano F.J.A.R..

Así mismo, la Vindicta Pública, dio contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa del sub judice, a la luz de lo consagrado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual es del siguiente tenor:

Omissis.

Ahora bien, si bien es cierto que la decisión emitida por el Tribunal Quinto en Funciones de Control… mediante la cual decretara la nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por este Despacho Fiscal en su oportunidad legal en contra del ciudadano imputado de autos no se encuentra ajustada a derecho, por las consideraciones argumentadas en nuestro recurso consignado a los autos del expediente, no es menos cierto que en lo que respecta al pronunciamiento efectuado por el referido órgano jurisdiccional, atinente a mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano F.J.A.R., no contraviene en lo absoluto garantías ni derechos fundamentales que amparen y asistan al mismo, en virtud que tal pronunciamiento valora y analiza la naturaleza del delito que se le atribuyó, así como protege los interés de la sociedad en general, en razón del bien jurídico afectado, que en el caso de marras es la salud pública la cual se ampara en la norma 83 constitucional… Siendo así, queda evidenciado que ciertamente se trata de uno de los delitos considerados por nuestro m.T. como aquellos denominados Crimen Majestatis o crímenes de lea humanidad.

El a-quo mantuvo la Medida Judicial Preventiva de Libertad en atención a la naturaleza de la materia, analizando la particularidad del caso, así como cada una de las circunstancias existentes en el mismo, valorando el derecho aplicable dado la magnitud del delito (Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Atenuado en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley especial que rige la materia), administrando con tal pronunciamiento en específico justicia, resguardando y protegiendo en consecuencia a todos los integrantes de la sociedad; así mismo consideró que no habían variado las circunstancias que se tomaron en cuenta para decretar tal medida, las cuales son las esgrimidas en el acta que se levantara con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del imputado.

Omissis.

Así las cosas, honorables magistrados de esa prestigiosa corte de apelaciones, en razón de todo lo antes mencionado, considera con todo respeto quien aquí suscribe, que es necesario el mantenimiento de la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano F.J.A.R., a los fines de garantizar las resultas del proceso, tomando en consideración todos aquellos elementos que cursan a los autos del expediente llevados por el tribunal de primera instancia, en consecuencia solicito declaren SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la ciudadana abogada A.K.C., en su carácter de Defensora Pública Cuarta (4ª) Penal…

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los argumentos planteados por los recurrentes de marras, vista la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, considera esta Alzada la necesidad y pertinencia de resolver en primer término, el medio de impugnación planteado por la Oficina Fiscal, dada las consecuencias jurídicas que podría generar su resolución.

Así tenemos, que la Vindicta Pública impugna categóricamente la decisión pronunciada en el acto de la audiencia preliminar, celebrada con ocasión al acto conclusivo consignado en contra del imputado F.J.A.R., a quién se acusó formalmente por la comisión de los delitos de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, bajo la modalidad de ocultamiento y porte ilícito de arma de fuego.

Fundamentalmente arguye la representación fiscal, que en modo alguno incurrió en actuación irregular que perjudicara y colocara en riesgo los derechos fundamentales del imputado de autos, toda vez que los testimonios solicitados por la defensa del mismo, se recibieron en la oficina fiscal, los cuales en su criterio no resultaron, a posteriori, ni útiles ni necesarios a los efectos de sustentar la acusación fiscal y menos aún para exculpar al referido investigado.

Refirió que no existe disposición legal que obligue al Ministerio Fiscal a emitir opinión alguna sobre las pruebas ofrecidas por la defensa, citando al efecto jurisprudencia de reciente data, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la contenida en la sentencia Nro. 831 de fecha 18 de junio de 2009.

Argumentó, que la defensa técnica debió ofrecer y utilizar tales medios probatorios en pro de demostrar la inocencia de su patrocinado, considerando en definitiva que la resolución judicial dictada por el Juzgado Aquo, violenta el debido proceso y la tutela judicial efectiva, requiriendo de esta Alzada la nulidad de dicha resolución judicial y la orden de celebración de la audiencia preliminar ante un Juzgado de Control distinto al que pronunció el fallo recurrido.

En efecto observa esta Alzada que conforme se desprende del cuaderno de incidencia que se conformó a los efectos de las apelaciones interpuestas, se desprende claramente que la defensa técnica del imputado F.J.A.R. requirió de la Oficina Fiscal, se le tomara declaración testimonial a cinco ciudadanos que en su concepto resultaban útiles y pertinentes, a los efectos de la defensa de su patrocinado.

Se observa igualmente que el Juzgado Quinto de Control estimó, en el acto de la audiencia preliminar, que el Fiscal del Ministerio Público violentó el derecho a la defensa del imputado de autos, al no mencionar en su libelo acusatorio, los testimonios de los cinco ciudadanos, cuya declaración fue requerida por la defensa, siendo que en su criterio debió hacer algún señalamiento en el escrito de acusación fiscal, del análisis positivo o negativo del testimonio de dichos ciudadanos, considerando inclusive que se debió plasmar en el escrito en cuestión la argumentación lógica del porque se desestimaron esos elementos defensivos.

En este sentido considera esta Alzada, que contrario a lo afirmado por el Juzgador de la recurrida, la Oficina Fiscal dio cumplimiento, conforme a sus deberes y atribuciones, de tomar acta de entrevista a cinco ciudadanos, cuyo testimonio, según indicó la defensa, eran útiles y necesarios a los efectos del proceso penal incoado en contra del imputado F.J.A.R..

Sin embargo, el hecho cierto y palmario de que las actas de entrevista rielan en los autos y efectivamente se tomaron en la sede de la oficina fiscal, no significa que las mismas deban ser incluidas en el acto conclusivo presentado por la Vindicta Pública, toda vez que conforme a los elementos que se han colectado en la investigación, procederá a presentar el acto conclusivo que a bien considere a los efectos de la continuación del proceso.

No es obligación del Ministerio Fiscal explicar en el acto conclusivo, las razones por la cuales “desestima” o no una determinada acta de entrevista o cualquier otro elemento de prueba que refiera la contraparte, en este caso la defensa del subiudice, toda vez que el proceso penal que se erige como acusatorio permite la utilización del principio de la comunidad de la prueba y admite que las partes se valgan de las pruebas ofrecidas por cualquiera de ellas, toda vez que las mismas forman parte del proceso y no son propias ni exclusivas de las sujetos procesales con cualidad de parte.

Aunado a ello no es potestad del Ministerio Fiscal desestimar, valorar o desechar una prueba, como tampoco lo es para la otra parte del proceso, ya que ello es una función propia del Juez de Mérito, entiéndase el Juez de Juicio, a quien efectivamente le corresponderá apreciar todo el bagaje probatorio, para luego proceder a decantar y valorar o desestimar cada prueba que se ha recibido en la audiencia pública que se realiza con ocasión del juicio.

De igual forma es menester resaltar que en el caso específico de autos, no solamente el Ministerio Público tomó las actas de entrevistas que la defensa le requirió, sino que esta última, abogada A.C., ofreció como medio de prueba a los efectos de demostrar la inocencia de su patrocinado, el testimonio de dichos ciudadanos,. Así se desprende claramente del acta que recogió la audiencia preliminar celebrada en fecha 9 de noviembre de 2009, a cuyos folios (42 al 50) se remitió esta Alzada y verificó, conforme se trascribirá ut retro, que efectivamente dichos ciudadanos fueron ofertados como testigos de los hechos:

… esta defensa manifestó acogerse a la comunidad de prueba, sí mismo ofrezco la declaración de los ciudadanos Z.T., Guio Martinez, E.d.G., R.d.R., Á.D.F.R., Ojales Maribel, Arca Reina, J.A., Alca Reina, son necesarias, útiles y pertinentes, por cuanto estaban en el lugar de detención de mi representado, y puede declarar sobre lo que estaba haciendo…

En este sentido, considera esta Alzada que el Juez de Control acordó de manera desacertada una nulidad absoluta por supuesta violación del derecho a la defensa del imputado F.J.A.R. por falta de señalamiento de los cinco testigos que tanto se han referido; pero es el caso que la propia defensora del subidudice, ofreció dichos testimonios, lo cual se debió analizar en el acto de la audiencia preliminar, en el supuesto de admitirse la acusación fiscal, pues el pronunciamiento sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba, es una actividad exclusiva del Juez de Control, al término de la audiencia que le da fin a la fase intermedia del proceso, conforme lo establece el ordinal 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

En suma, considera este Órgano Colegiado que el Ministerio Público no estaba en la obligación de referir en su acto conclusivo las razones por las cuales no ofreció los testimonios de los cinco ciudadanos cuya acta de entrevista recibió en la oficina fiscal, pues es evidente que consideró que existían elementos suficientes para presentar formal acusación, siendo que la nulidad decretada, con fundamento en esta supuesta omisión, no se encuentra, en criterio de esta Sala, ajustada a derecho, pues el análisis que se debió realizar a la acusación fiscal se debió enmarcar dentro de los parámetros que define el artículo 326 de la ley adjetiva penal.

Así lo define claramente la ley y lo ha referido incluso la Sala Constitucional del m.T. de la República en sentencia Nro. 831 de fecha 18 de junio del año próximo pasado, cuyo contenido parcial, se cita a continuación:

Omissis.

… Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación.

De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento.

… Pero, además, así como es cierto que es un deber, para el Ministerio Público, el ofrecimiento de pruebas que puedan ser útiles para la exculpación del imputado, no lo es menos que el ofrecimiento de las pruebas de descargo es un compromiso aun mayor para la Defensa, porque está intrincadamente vinculado con dicha función, es de la esencia de la Defensa. De allí que si el Ministerio Público no ofreció dichas pruebas –lo cual, por otra parte, forma parte de la libertad que tiene el Fiscal para su conclusión sobre la pertinencia y necesidad de las mismas y, por consiguiente, para ofrecerlas o no en la Audiencia Preliminar.

Corolario de lo precedentemente señalado, conlleva a esta Sala de la Corte de Apelaciones a declarar CON LUGAR el recurso de apelación planteado por la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que la decisión pronunciada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, en el acto de la audiencia preliminar no se encuentra ajustada a derecho, por estimar que no existe violación del derecho a la defensa y por no darse los supuestos legales a que aluden los artículos 25 y numeral 1 del artículo 49 de la Carta Democrática y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar su nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 eiusdem, por lo que deberá otro Tribunal de Control, proceder a fijar la audiencia preliminar. Y así se declara.

En otro orden, visto el recurso de apelación planteado por la defensa del imputado F.J.A.R., en contra de la decisión que acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad de su representado, ello con ocasión a la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público y siendo que conforme a la resolución del recurso de apelación planteado por el representante de la Vindicta Pública, este Órgano Colegiado ha dejado sin efecto tal resolución judicial, al considerar que no existe violación al derecho a la defensa y no se dan los supuestos legales a que aluden los artículos 25 y numeral 1 del artículo 49 de la Carta Democrática y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera inoficioso entrar a resolver los argumentos planteados en dicho escrito recursivo, dado que al mantenerse vigente el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, la privación judicial preventiva de libertad del subiudice se mantiene incólume, al no haber variado las circunstancias que originaron su decreto, siendo que lo procedente y ajustado a derecho es continuar con el proceso penal del imputado F.J.A.R. y se deberá proceder a celebrar la audiencia preliminar por parte de un Tribunal de Control distinto al que pronunció el fallo impugnado. Y así se declara expresamente.

-V-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación planteado por la Fiscalía Centésima Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que la decisión pronunciada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, en el acto de la audiencia preliminar no se encuentra ajustada a derecho, por estimar que no existe violación del derecho a la defensa y por no darse los supuestos legales a que aluden los artículos 25 y numeral 1 del artículo 49 de la Carta Democrática y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar su nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 eiusdem, por lo que deberá otro Tribunal de Control, proceder a fijar la audiencia preliminar.

En este orden, visto el recurso de apelación planteado por la defensa del imputado F.J.A.R., en contra de la decisión que acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad de su representado, ello con ocasión a la nulidad del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público y siendo que conforme a la resolución del recurso de apelación planteado por el representante de la Vindicta Pública, este Órgano Colegiado ha dejado sin efecto tal resolución judicial, al considerar que no existe violación al derecho a la defensa y no se dan los supuestos legales a que aluden los artículos 25 y numeral 1 del artículo 49 de la Carta Democrática y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera inoficioso entrar a resolver los argumentos planteados en dicho escrito recursivo, dado que al mantenerse vigente el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, la privación judicial preventiva de libertad del subiudice se mantiene incólume, al no haber variado las circunstancias que originaron su decreto, siendo que lo procedente y ajustado a derecho es continuar con el proceso penal del imputado F.J.A.R. y se deberá proceder a celebrar la audiencia preliminar por parte de un Tribunal de Control distinto al que pronunció el fallo impugnado.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase la presente incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ

DRA. P.M.M.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. BETTY REYES QUINTERO

EL SECRETARIO

ABG. JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

EL SECRETARIO

ABG. JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ

EXP. N° 2712-2010 (Aa)