Decisión nº 248-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 29 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 29 de Julio de 2010

200º y 151º

No. 248-10.-

PONENTE: DRA. M.C. VARGAS J.

EXPEDIENTE No. S5-10-2733

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de Apelación con efecto suspensivo incoado por el ciudadano Abogado A.T., en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo Noveno (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de celebrar la audiencia para oír a los imputados KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M., en virtud de la medida cautelar sustitutiva de libertad de la establecida en el articulo 256 Numerales 3,4, y 8 del Código Orgánico Procesal Penal decretada a favor del imputado JHEYSON E.M., en la Audiencia Oral de presentación de imputado en fecha 22 de Julio de 2010, ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Esta Sala para decidir observa previamente lo siguiente:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El recurso fue ejercido con fundamento en el Articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 22/07/2010, por el Abogado A.T., en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo Noveno (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del pronunciamiento dictado por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal, mediante el cual otorgó al ciudadano JHEYSON E.M. la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la establecida en el articulo 256 Numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurso referido fue ejercido, como se señaló up supra, con fundamento en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y no estando incurso en causal de inadmisibilidad alguna de las taxativamente previstas en el articulo 437 ibidem, debe concluirse que la apelación ejercida en fecha 22 de Julio del año 2010 resulta ADMISIBLE por estar llenos los literales a, b, y c de la N.P. anteriormente señalada, se entiende que el Ministerio Publico impugna la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada por el Juzgado A-quo la cual conlleva a la libertad del imputado. En consecuencia se procederá a dictar la Resolución que corresponda, en virtud de que el artículo 374 del texto adjetivo penal establece un procedimiento breve y expedito. Y ASI SE DECLARA.

I

DE LAS ACTUACIONES

Cursa al folio 1 del presente expediente, escrito de fecha 22/07/2010, emanado de la Fiscalía 119° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual solicita se fije la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, en virtud de la aprehensión realizada a los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M.M., por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa a los folios 2 al 4 del presente expediente, “ACTA DE APREHENSION FLAGRANTE” de fecha 21 de Julio de 2010, suscrita por el funcionario Sub Inspector B.O., Credencial 26981, adscrito a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual practica la aprehensión de los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M., así como también de la presunta sustancia ilícita incautada, así como de un vehículo automotor Marca Ford, Modelo Fiesta 1,6, color negro, año 2004 y un arma de fuego tipo revólver, marca Taurus, calibre 38 Special, color negro, serial 2052110.

Cursa al folio 7, Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia en donde describen: “…trátase de dos (02) envoltorios tipo panelas, forradas con cinta adhesiva de color amarillo, contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga (cocaína)…”, las cuales fueron incautadas en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M.…”.

Cursa a los folios 08 y 09 del presente expediente, acta de entrevista de fecha 21/07/2010, realizada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano H.J., quien manifestó todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa a los folios 10 y 11 del presente expediente, acta de entrevista de fecha 21/07/2010, realizada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano DA S.A., quien manifestó todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa a los folios 12 y 13 del presente expediente, acta de entrevista de fecha 21/07/2010, realizada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano ÑAÑEZ LUIS, quien manifestó todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa al folio 16, MEMORANDUM N° 9700-026-1831 de fecha 21/07/2010 librado por la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al Jefe de Laboratorio de Toxicología de dicho Cuerpo Policial, solicitando la practica de una Experticia Química a la sustancia incautada presuntamente en los hechos donde resultaron aprehendidos los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M..

Cursa al folio 18, MEMORANDUM N° 9700-026-1834 de fecha 21/07/2010 librado por la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al Jefe de la División de Balística de dicho Cuerpo Policial, solicitando la practica de una Experticia de Reconocimiento Legal, Comparación Balística, Mecánica y Diseño al arma de fuego incautada presuntamente en los hechos donde resultaron aprehendidos los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M..

Cursa al folio 20, MEMORANDUM N° 9700-026-1835 de fecha 21/07/2010 librado por la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al Jefe de Laboratorio de Físico Comparativa de dicho Cuerpo Policial, solicitando la practica de una Experticia de Barrido al vehículo incautado presuntamente en los hechos donde resultaron aprehendidos los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M..

Cursa al folio 21, MEMORANDUM N° 9700-026-1836 de fecha 21/07/2010 librado por la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al Jefe del Departamento de Experticias de Vehículos de dicho Cuerpo Policial, solicitando la practica de una Experticia de Reconocimiento Técnico de Ley al vehículo incautado presuntamente en los hechos donde resultaron aprehendidos los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M..

Cursa al folio 23, MEMORANDUM N° 9700-026-1842 de fecha 21/07/2010 librado por la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al Jefe de la Oficina de Enlace C.I.C.P.C-SAIME, solicitando el procesamiento de dos planillas Modelo R-9 para identificar plenamente a las personas a quien corresponde las impresiones dactilares estampadas en la misma para obtención de Datos filiatorios.

Cursa al folio 24 oficio signado bajo el N° 9700-026-1844 de fecha 22/07/2010, dirigido a la Fiscalía del Ministerio Público de Guardia en la Oficina de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le informa, entre otras cosas, la aprehensión de los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M.., a los fines de ser presentados ante el Juzgado de Control correspondiente, anexando actas procesales de investigación que guardan relación con el ciudadano supra identificado.

Cursa al folio 25 del presente expediente, orden de inicio de investigación de fecha 22/07/10, dictada por la Fiscalía 119° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines de lograr el total esclarecimiento del presente caso, de conformidad con lo establecido en los artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 26 del presente expediente, planilla de Distribución de fecha 22/07/2010, realizada por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual deja expresa constancia de haber distribuido las presentes actuaciones, de manera aleatoria, al Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Cursa a los folios 29 al 47, del presente expediente, Acta de Audiencia Oral de Presentación de Imputados, de fecha 22/07/2010, levantada en el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la solicitud de la Fiscalía 119° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la aprehensión de los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M.., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 26 del presente expediente, planilla de Distribución de fecha 22/07/2010, realizada por la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual deja expresa constancia de haber distribuido las presentes actuaciones, de manera aleatoria, a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

II

DE LA RECURRIDA

Cursa a los folios 29 al 47, del presente expediente, Acta de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, de fecha 22/07/2010, levantada por ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la solicitud de la Fiscalía 119° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la aprehensión de los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende entre otras cosas, y con relación al pronunciamiento, al cual se solicita el efecto suspensivo, lo siguiente:

…QUINTO: En relación a la medida judicial privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público en relación al ciudadano JHEISON M.M., este Juzgado considera que debemos razonar los motivos que conllevan a dictar una de las medidas establecidas en nuestra norma procedimental, como las previstas en el Artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue solicitada por el Ministerio Público en relación a lo establecido en los Artículos 250 numerales 1 y 2, 251 parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a otorgar la misma, considerando que existen elementos suficientes para decretar Medida Privativa Preventiva de Libertad, como lo son hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPAFECIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la ley especial que rige la materia y APROVACHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES, cuya acción pernal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron el día 21 de julio del presente año, ya que a.l.h.a. planteados por el Ministerio Público, se observa que estamos ante un delito grave, pues se atenta contra los principios contemplados en nuestro Código Penal y la ley especial, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad; verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del imputado de auto se someta a la presente investigación y así evitar la impunidad, aunado a que los presentes hechos son imprescindibles, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo término máximo es de 10 años lo procedente de parte del Organo administrativo de Justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 Numeral 2, 3 parágrafo primero Referentes al Peligro de fuga, pues aunque en el presente caso esta Juzgadora observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus b.I. y el Periculum in mora. En el p.P., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus b.i. en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente son responsables penalmente por este hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, siendo que se considera que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, tal como lo es la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de la establecida en el artículo 256 numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales se traducen en la presentación periódica por ante la oficina de presentación de imputados cada ocho (08) días, la prohibición expresa de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal sin previa autorización de este y la presentación de dos fiadores de reconocida solvencia, que devenguen un salario mensual igual o mayor a los dos (02) salarios mínimos, ello en virtud de que el ciudadano Jheison Marquez venía únicamente como copiloto del vehículo donde presuntamente localizan la sustancia y el arma, observándose que la privativa de libertad es la excepción siendo la libertad en un proceso la regla, tal como fe (sic) explanado por el legislador patrio.

III

DEL EFECTO SUSPENSIVO

Cursa a los folios 29 al 47, del presente expediente, Acta de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, de fecha 22/07/2010, levantada por ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la solicitud de la Fiscalía 119° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la aprehensión de los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende entre otras cosas, y con respecto a la solicitud del efecto suspensivo, lo siguiente:

…Vista la decisión dada por este Juzgado solicito la suspensión de efecto de la medida cautelar conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal esto en razón como anteriormente sostuvo el Ministerio Público con las actas que trajo a colación a esta audiencia que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, existen fundados elementos de convicción y solicitar la Media (sic) privativa (sic) de Libertad, de lesa humanidad cuyo daños (sic) que causa a la sociedad es de tal entidad que persigue el estado sobre todo con las sentencias que adujo donde indica a los Tribunales de control que se prohíbe que se acuerden medidas cautelares en casos de drogas, la cual es la sentencia 1728 de fecha 10 de diciembre de 2009, la cual recoge ese criterio en la sentencia 1723 y la de fecha 2006 de J.E.C.R., es por lo que solicito, el efecto suspensivo de dicha medida cautelar, en caso nugatorio, solicito copia certificada de la presente acta, eso siempre y cuando exista un pronunciamiento negativo a lo que acabo de esgrimir, es todo …

IV

CONTESTACIÓN AL EFECTO SUSPENSIVO

Cursa a los folios 29 al 47, del presente expediente, Acta de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, de fecha 22/07/2010, levantada por ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la solicitud de la Fiscalía 119° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la aprehensión de los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se desprende entre otros puntos, y con relación a la contestación de la defensa de los mencionados acusados, del efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público, lo siguiente:

… En este estado se le concede el derecho de palabra al profesional del derecho V.C.T., en su carácter de defensor de los imputados de autos, a los fines de que exponga lo que a bien tenga sobre el efecto suspensivo anunciado por la representación fiscal: Vista la solicitud del Ministerio Público esta defensa hace oposición, ya que está motivada en una serie de sentencias las cuales no están tomadas como normas de derecho público y menos de adjetivas penales(sic) en cuanto al delito imputado que es uno de los tantos en la ley de droga como lo es el artículo 31 de la ley especial, por tal razón pido a este Tribunal que sea de manera proba y tome en consideración y tome en consideración(sic) lo expuesto por la defensa y de no ser así solicito respetuosamente que le sean otorgadas copias certificadas de todos y cada uno de los folios que componen la presente causa, es todo...

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, observa la Sala, que el efecto suspensivo invocado por el Ministerio Público, se encuentra establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla expresamente lo siguiente:

Artículo 374.- Efecto suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Considera esta Alzada, tal y como se ha señalado en el referido artículo, que existen requisitos legales previos para determinar la admisibilidad o no del efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público, con la interposición del recurso de apelación, los cuales se describen de la siguiente manera: en primer lugar, cuando el delito objeto del proceso merezca una pena privativa de libertad menor a tres años, y conjuntamente a ello, el imputado tenga antecedentes penales; y en segundo lugar, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad mayor a tres años en su límite máximo; en ambos supuestos, el Ministerio Público podrá interponer apelación en contra de la decisión del Juez de Mérito, y así solicitar la suspensión de los efectos de la decisión impugnada.

En el caso de marras, observa esta Sala, que de acuerdo a lo decidido por la Juzgadora de Instancia, a saber: ”…este Juzgado considera que debemos razonar los motivos que conllevan a dictar una de las medidas establecidas en nuestra norma procedimental, como las previstas en el Artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue solicitada por el Ministerio Público en relación a lo establecido en los Artículos 250 numerales 1 y 2, 251 parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a otorgar la misma, considerando que existen elementos suficientes para decretar Medida Privativa Preventiva de Libertad, como lo son hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPAFECIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 31 de la ley especial que rige la materia y APROVACHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES, cuya acción pernal no se encuentra evidentemente prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron el día 21 de julio del presente año, ya que a.l.h.a. planteados por el Ministerio Público, se observa que estamos ante un delito grave, pues se atenta contra los principios contemplados en nuestro Código Penal y la ley especial, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad; verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del imputado de auto se someta a la presente investigación y así evitar la impunidad, aunado a que los presentes hechos son imprescindibles, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo término máximo es de 10 años lo procedente de parte del Organo administrativo de Justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 Numeral 2, 3 parágrafo primero Referentes al Peligro de fuga, pues aunque en el presente caso esta Juzgadora observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado, siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus b.I. y el Periculum in mora. En el p.P., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus b.i. en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente son responsables penalmente por este hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables…”, se observa que los delitos atribuidos al ciudadano JHEYSON E.M., en forma conjunta, exceden notablemente el límite legal establecido en dicha norma, a fin de ser procedente el efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público, a través de la apelación contra la decisión dictada por el Juez A quo.

Del fondo del Efecto Suspensivo invocado

por el Ministerio Público

El Ministerio Público a fin de fundamentar la apelación realizada a la decisión dictada por el Juez a quo, y con ello invocar el efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló que a su criterio, es procedente el decreto de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano JHEYSON E.M., por cuanto a su juicio existen suficientes elementos de convicción para decretarla, al considerar que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, y que existen fundados elementos de convicción para solicitar la Medida Privativa de Libertad, por ser un delito de lesa humanidad cuyo daños que causa a la sociedad es de tal entidad que persigue el Estado, indicando que a los Tribunales de Control se les prohíbe acordar Medidas Cautelares en casos de drogas, causando con ello un gravamen irreparable tanto a la sociedad como al Ministerio Público.

La defensa, por su parte, consideró que se encontraba en desacuerdo con la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados en contra del ciudadano JHEYSON E.M., por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, en virtud de no haberse demostrado a su criterio, que su representado haya cometido los mencionados delitos, aunado al hecho destacado por la defensa, que existen contradicciones entre las actas policiales y lo señalado por los testigos en cuanto al lugar donde se halló la presunta droga, por lo tanto, y a su juicio, solicitó el otorgamiento de una medida cautelar de posible cumplimiento prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo el peligro de fuga ya que sus defendidos no poseen antecedentes penales ni policiales, que son trabajadores honestos, padres de familia sin poder económico y político para que haya entorpecimiento del proceso o una posible fuga y por ello solicitó se mantenga la decisión judicial.

Así las cosas, a fin de resolver el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, con lo cual fundamentó el efecto suspensivo en la presente causa en cuanto a la medida de coerción personal, considera esta Sala, que la Juez de la recurrida consideró llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 el Código Orgánico Procesal Penal, a fin de imponer una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JHEYSON E.M., específicamente la contenida en el artículo 256 numerales 3°, 4° y 8° ejusdem, sin embargo, esta Sala, atendiendo a la admisión por parte del Juez de Instancia, de las precalificaciones realizadas por el Ministerio Público en el acto de la Audiencia Oral y publico para oír al Imputado, y por el quantum de la pena a imponer y la magnitud del daño causado considera, que en el presente caso se encuentra acreditado la presunción del peligro de fuga, para lo cual debe tomarse en consideración el contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

(Subrayado de la Sala).

Como puede apreciarse, el peligro de fuga, es una presunción juris tantum, es decir acepta prueba en contrario, sin embargo, el legislador patrio otorgó a los órganos jurisdiccionales una serie de requisitos a fin de presumir la existencia de este peligro de fuga, y se ve reflejado, por ejemplo, en la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, entre otros, los cuales se ven reflejados en el caso que nos ocupa, por cuanto, los delitos precalificados en contra del ciudadano JHEYSON E.M., contienen una pena con una cuantía considerable, las cuales se encuentran establecidas para la protección de derechos fundamentales, como es el de la vida, argumentación ésta que a su vez se considera pertinente para establecer el daño causado, pues la acción emprendida por el referido ciudadano es irreversible, en virtud de habérsele hallado presuntamente una cantidad considerable de presunta droga, lo cual atenta contra la colectividad, por lo que no entiende esta Alzada como es que estando el Juzgador de Instancia ante un delito de tal magnitud, haya decretado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el articulo 256 Numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal

Esta presunción legal se ve reforzada por lo señalado por el legislador en el parágrafo primero de dicho artículo, cuando establece un límite legal para considerar, con mayor fuerza, el peligro de fuga, siendo este de diez (10) años en su límite máximo, y observa esta Sala, de acuerdo con los delitos precalificados, que los mismos en su conjunto superan con creces este límite legal.

Razonamientos más que suficientes que considera la Sala, del contenido de las actas de entrevista y demás elementos de investigación incorporados al presente expediente, ( A) “ACTA DE APREHENSION FLAGRANTE” de fecha 21 de Julio de 2010, suscrita por el funcionario Sub Inspector B.O., Credencial 26981, adscrito a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual practica la aprehensión de los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M., así como también de la presunta sustancia ilícita incautada, así como de un vehículo automotor Marca Ford, Modelo Fiesta 1,6, color negro, año 2004 y un arma de fuego tipo revólver, marca Taurus, calibre 38 Special, color negro, serial 2052110. B) Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia en donde describen: “…trátase de dos (02) envoltorios tipo panelas, forradas con cinta adhesiva de color amarillo, contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga (cocaína)…”, las cuales fueron incautadas en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los ciudadanos KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M.. C) Acta de entrevista de fecha 21/07/2010, realizada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano H.J., quien manifestó todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados. D) Acta de entrevista de fecha 21/07/2010, realizada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano DA S.A., quien manifestó todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados. E) Acta de entrevista de fecha 21/07/2010, realizada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano ÑAÑEZ LUIS, quien manifestó todo el conocimiento que tiene de los hechos investigados….) que obran en contra del imputado JHEYSON E.M., y de esta manera, quede ilusoria la búsqueda de la verdad con gravamen irreparable para el Fiscal del Ministerio Público, pues al no existir la garantía en la cual el referido ciudadano asegure su sometimiento al proceso al existir notablemente el peligro de fuga en base la pena que podría imponérsele al igual que el daño causado a la Colectividad y establecer la verdad de los hechos en el transcurso de la fase de investigación y en el debate oral y público siendo el caso, podría causar un estado de indefensión para el Estado y una impunidad en el castigo de los delitos tipificados, en el presente caso por el representante fiscal, por lo tanto, estima esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho, a los fines de asegurar la presencia del referido ciudadano en el presente proceso, es REVOCAR la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad antes señalada y en su lugar se DECRETA la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente explanados, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

ADMITE EL EFECTO SUSPENSIVO incoado por el ciudadano Abogado A.T., en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo Noveno (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de celebrar la audiencia para oír a los imputados KEIBER B.P.P. y JHEYSON E.M., en virtud de la aprehensión realizada a los mismos, en atención a lo previsto en el artículo 373 ejusdem, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/07/2010, mediante la cual acordó imponerle al ciudadano JHEYSON E.M., la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 ejusdem.

SEGUNDO

REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado Trigésimo Segundo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22/07/2010, en contra del ciudadano JHEYSON E.M., y en su lugar DECRETA Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del mismo, por considerar satisfechos los requisitos contenidos en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con los numerales 2° y 3°, parágrafo primero del artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándole como Centro de Reclusión el Internado Judicial de Y.I.

TERCERO

Se DECLARA en consecuencia, CON LUGAR el efecto suspensivo incoado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión, en consecuencia líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación y remítase bajo Oficio a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a objeto de que sea trasladado con la seguridad del caso al Internado Judicial de Y.I. donde permanecerá detenido a la orden del Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, hasta y este sea trasladado al Centro Penitenciario que le sea designado.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. J.O.G.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. M.C.V.J.

LA JUEZA,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión, se libró Boleta de Encarcelación N° 007-10, a nombre de JHEYSON E.M., anexo al oficio Nro. 425-10, dirigido al Jefe de la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

JOG/CMT/MCVJ/TF/néstor.

Causa: S5-10-2733