Decisión nº 577 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 5 de Agosto de 2011

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 05 de agosto de 2011

201° y 152°

DECISIÓN N° 577.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 3013-11

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano DR. R.A.B.M., en su carácter de Defensor Privado, contra la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez DR. D.S.Y., en la Audiencia de Presentación de Detenido, de fecha 18 de Junio de 2011, mediante la cual Decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos J.A.J.L. y DÍAZ LÓPEZ, S.M., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-16.726.599 y N° V-22.034.591, respectivamente, así como se NIEGA el otorgamiento de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor de los mismos, por alegarse que se encuentran dentro de las excepciones que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra quienes existe pre-calificación por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en fecha 21 de julio de 2011, se le dio ingreso y se designó Ponente a la Juez, DRA. A.R.B., en fecha 21 de julio de 2011, quien con tal carácter suscribe la presente Decisión.

En fecha 25 de julio de 2011, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en los literales a, b y c del artículo 437, en relación con el encabezamiento del artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El DR. R.A.B.M., en su condición de Defensor de los ciudadanos Imputados J.A.J.L. y DÍAZ L.S.M., como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

(…)

PRIMER MOTIVO DE APELACION

Con fundamento en los ordinales 4to y 5to., del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la determinación dictada por el Tribunal mediante la cual DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los mencionados ciudadanos, por flagrante violación de los artículos 250 y 283 Ejusdem, ya que en ningún momento el Ministerio Público sustentó su pedimento, ni el Tribunal .da por satisfechos los extremos legales exigidos por las normas, así observamos:

Exige el artículo 250 del Código Adjetivo:

‘…El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…’

Por su parte el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, señala, ad pedem litterae:

‘…El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…’

En tal sentido podemos evidenciar, que el escrito de solicitud de detención preventiva de libertad, suscrita por el Ministerio Público, carece de todas las exigencias transcritas supra, amén de no señalar los fundados elementos de convicción para la estimación de la participación de los imputados en los hechos de marras, ni se señalan las circunstancias del caso particular, para obtener la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; lo cual tampoco fue alegado ni demostrado en el Acto mismo.

La intervención Fiscal, sólo cumple con PRECALlFICAR los hechos con relación al Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, que da cuenta, que haber observado a tres ciudadanos a una distancia prudencial, y pudieron apreciar con solo mirarlos que dos de ellos portaban unas bolsas en las manos las cuales contenían ciertos envoltorios, y dada esta aguda visión procedieron a detenerlos, sin especificar el LUGAR EXCATO donde se produjo estas detenciones, las cuales según versión de los propios aprehendidos ocurrió DENTRO DE LA RESIDENCIA DE LA ABUELA, por lo que no se cumplieron los parámetros exigidos por el artículo 210 Y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público, no tomo en consideración el hecho de que el Acta Policial es confusa, que no establece con precisión el sitio del suceso, no señala las circunstancias que rodearon la comisión del supuesto ilícito penal, no prestó mayor atención a la a.d.T., no obstante de tratarse de un sitio público y en plena hora del día; razones que me permiten afirmar que la Vindicta Pública incumplió las previsiones del artículo 250 Ejusdem, norma que exige la enunciación de los fundados elementos, dicha ‘enunciación’, es la que sirve de base al Juzgado de Control para estimar que el petítum fiscal no obedece a un simple capricho, sino a la conclusión de una investigación previa, lo cual obviamente no ha ocurrido en el presente caso, exigiendo una medida privativa de libertad en flagrante violación de la disposición adjetiva que regula este tipo de solicitudes.

Todos estos elementos, que se pueden resumir en uno sólo, son los que sirvieron de base al Ministerio Público para imputar a los ciudadanos hoy detenidos en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, sin explicar ¿Por qué motivo se califica éste tipo penal tan severo? ¿De que manera se demostró el grado de participación de cada uno de los detenidos? ¿Si la intención era TRANSPORTAR la sustancia, en que consistió dicho transporte, de donde venía, hacia donde era comercializada, y quien era el verdadero propietario?

Son estos. y no otros los ‘ELEMENTOS DE CONVICCIÓN’ enumerados por el Ministerio Público como FUNDADOS y SUFICIENTES PARA PEDIR LA DETENCIÓN DE NUESTROS PATROCINADOS, cuando lo cierto es que debemos concluir, que efectivamente el Ministerio Público no cumplió con los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Motivos por los cuales solicitamos de la Sala que habrá de conocer el presente recurso REVOQUE la Medida Privativa de Libertad que tan temerariamente fuere decretada en contra de mis patrocinados, y en consecuencia declare la NULIDAD de la detención decretada, de conformidad con los artículos 190, 191, 195, Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO MOTIVO DE APELACION

Con fundamento en los ordinales 4to., y 5to., del artículo 447, APELO de la Medida Judicial Privativa de Libertad decretada en contra de los ciudadanos J.A.J.L. y DÍAZ L.S., por flagrante violación del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juzgador de Control no dictó la determinación en referencia mediante DECISIÓN debidamente fundada.

Como se evidencia de los folios que integran el expediente signado bajo el N° 39C-15.576-11, nomenclatura del Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial, el fallo dictado con ocasión al pedimento fiscal no cumple con los requisitos de la norma supra citada, pues el Juzgador simplemente se limitó a recontar lo expuesto en el acto, y finalmente concluye con un dispositivo que priva de su libertad a los hoy imputados.

Como podemos evidenciar, de la decisión, in comento, NO se cumplen NINGUNA DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LOS NUMERALES DEL ARTICULO 254 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, a saber:

1) La primera de ellas, referida a los datos personales de los imputados, es la única cumplida en la decisión in comento.

2) El segundo de los requisitos, referido a ‘...Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen...’, en el texto del fallo, no se indica, medios empleados, o circunstancias que lo rodearon, participación o no de otros sujetos, bien jurídicamente protegido, ni personas que hayan presenciado el hecho; simplemente el Tribunal SILENCIO, IGNORO, Y NADA DIJO DEL HECHO, se sabe que los hoy imputados se encuentran detenidos, pero se ignora el motivo, conociéndose solamente la PRE-CALlFICACION dada a unos hechos no descritos.

3) Sobre este tercer particular, evidenciamos que los artículos 251 y 252, describen en sus numerales todas las circunstancias que a juicio del Legislador, harían pensar sobre la posibilidad de un PELIGRO DE FUGA o PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, respectivamente, por parte de los imputados, sustentándose el dictamen judicial en una Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, sin existir ninguna otra razón que justifique una medida de esta naturaleza.

INMOTIVACION DE LA DECISION

Toda decisión debe ser motivada, según se desprende del contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual ‘Las decisiones del Tribunal serán emitidos mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...’ Subrayado nuestro.

En lo que respecta a las decisiones mediante las cuales se decretan medidas de coerción personal, el mismo texto legal sostiene en el artículo 246 ‘Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…’ Subrayado nuestro.

Específicamente en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad, la referida ley adjetiva penal en su artículo 254, exige que el auto que contenga dicha medida de coerción personal, debe estar debidamente fundada.

Esta exigencia de motivación de las decisiones deriva de la Tutela Judicial Efectiva como garantía para el justiciable quien tiene derecho a obtener no sólo una decisión respecto al asunto que le es planteado al órgano jurisdiccional, sino también tiene derecho a una decisión que se traduzca en la realización de una justicia transparente, conforme lo dispone el artículo 26 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Además de ello, el citado Texto Constitucional en su artículo 44.1, obliga al juez o jueza en cada caso apreciar las circunstancias que rodean el asunto en particular y pronunciarse sobre la procedencia o no de la excepción a la regla o derecho de ser juzgado en libertad, lo que supone el razonar y explicar mediante decisión motivada el por qué el justiciable no puede ser juzgado en libertad.

La Doctrina, al referirse a este requisito ha establecido: ‘La consolidada doctrina expresada por el Tribunal Constitucional acerca de la necesidad de fundamentar las resoluciones Iimitativas de derechos fundamentales, y específicamente las que afectando a la libertad personal tienen por causa la investigación de un delito, ha reiterado que 'cualquier restricción en el ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica prevista por la ley y que el hecho o la razón que la justifiquen debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos que lo legitiman’ (ODONE SANGUINÉ, PRISION PROVISIONAL y DERECHOS FUNDAMENTALES, Pág 547)

Al respecto, por su parte ARTEAGA SANCHEZ, en su obra LA PRIVACION DE L.E.E.P.P.V., señala: ‘Esta nota o características que responde a la gravedad de medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente, exige que aquellas solo puedan emanar de la autoridad judicial que la resolución que las acuerde exprese los motivos de tan trascendente decisión’

En ese orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido: ‘...esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de liberta, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias tácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria -y proporcional a la consecución de los fines supra indicados...dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada...Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la media se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad), neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad...las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar tal medida de coerción persona.’ (Sentencia 1998, de fecha 22-11-06), Subrayado nuestro.

La decisión recurrida no cumple con ese deber ineludible de explicar el minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso para estimar no sólo la comisión del delito sino también la participación de mis representados en la ejecución del mismo. Se limitó a enunciar un conjunto de diligencias realizadas por el Órgano Policial encargado de la investigación, sin indicar de qué modo se obtiene de ellos el convencimiento de la responsabilidad de mis defendidos.

Razones por las cuales, solicitamos de la Alzada correspondiente, considere a bien los alegatos esgrimidos, y REVOQUE en consecuencia el "fallo" dictado, que no se rige a las previsiones del artículo 254 Ejusdem, y restituya el orden jurídico alterado, ordenando la inmediata libertad de los imputados de autos.

TERCER MOTIVO DE APELACIÓN

Con fundamento en los ordinales 4to., y 5to., del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por éste Juzgado, por flagrante violación e indebida aplicación de los artículo 251 y 252 ibídem, al negarse la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor de mis patrocinados por motivos distintos a los contemplados en dichas normas.

ALEGATOS DE DERECHO

Es Garantía Constitucional, (artículo 49) que la libertad y seguridad personales son inviolables; y como consecuencia las medidas restrictivas de la libertad deben ajustarse a las previsiones que establece la ley.

El Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Primero, Título VIII, Capítulo I, Artículos 243 y siguientes, normas de aplicación inmediata aún en los procesos en curso, establece que ‘Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en éste Código’

El Código Orgánico Procesal Penal consagra así el régimen de libertad del imputado como regla general, siendo las medidas restrictivas de libertad la excepción; al extremo que el artículo 250 del nuevo texto legal procedimental estatuye: ‘Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado...serán interpretadas restrictivamente.’

En el mismo sentido, el artículo 1ro. del Código Orgánico Procesal Penal establece como normas del debido proceso, los derechos y garantías consagrados, en la Constitución de la República y las leyes, así como las que contienen ‘los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.’ Dentro de ellos, aprobados por el Congreso Nacional, por tanto leyes de la República y, como tales, de imperativa aplicación en el proceso penal venezolano, encontramos: ‘El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos’ (G.O. Ext. 2.146 del 28-01-78) cuyo artículo 9no, ordinal 3ro., dispone:

‘Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal, será llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la Ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio...’

En el mismo sentido, ‘La convención Americana sobre Derechos Humanos’, también conocida como "El Pacto de San José, de Costa Rica" (G.O. 31.256), en su artículo 7mo, ordinal 5to., consagra:

‘...Toda persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad puede ser condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio...’

Es así universalmente reconocido que la regla general es el régimen de libertad personal del imputado durante la secuela del juicio, y la privación de su libertad, como régimen excepcional, es de restrictiva interpretación.

ALEGATOS DE HECHO

El Juzgador de esta Primera Instancia, fundamenta su NEGATIVA, en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a ‘las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto’ y ‘a magnitud del daño causado’.

Pero no tomo en consideración el encabezamiento del ordinal 1ro., de la misma norma que reza:

‘...Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo...’

A.- Sobre tal aspecto me permito señalar que existen todas las evidencias procesales que demuestran que mis patrocinados son personas venezolanas por nacimiento, residentes de esta localidad donde viven con familiares, así como el asiento de sus trabajos, con lo que se demuestra la determinación del domicilio y residencia habitual, así como el asiento de la familia directa de los imputados, igualmente queda demostrado que los imputados viven de su salario y por ende no son personas de altos recursos económicos, que en virtud de ello no tienen ninguna facilidad de abandonar el país ni de permanecer oculto, por ende se encuentra acreditado el ARRAIGO que une o ata a nuestros defendidos con sus domicilio y que le solicito se sirva tomar en cuenta a los fines de revisar la medida interpuesta en contra de nuestros representados, puesto que si de lo que se trata es de establecer durante el venidero juicio oral y público si cometieron o no el delito que se les imputa, es obvio que existe otras medidas menos gravosas para los imputados que el tenerlos privados del sagrado derecho a la libertad.

B.- la pena que podría llega a imponerse: Partiendo del falso supuesto de que nuestros patrocinados si cometieron el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN MENOR CUANTIA, éste contempla una pena que oscila de OCHO (08) A DIEZ (10) AÑOS, Y atendiendo que los mismos carecen de antecedente penales, lo lógico es que sean condenados a la PENA MÍNIMA, lo que nos daría una pena definitiva de OCHO (08) AÑOS; lo cual tomando en cuenta la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ORDENA DESAPLICAR El ARTÍCULO 493 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL los haría merecedores de las alternativas de cumplimiento de pena, específica mente el Destacamento de Trabajo, al cual pueden acceder a los DOS (02) AÑOS DE DETENCIÓN; es decir que en definitiva la pena no sería de imposible cumplimiento, y cualquiera preferiría cumplir este lapso de tiempo a estar el resto de su vida huyendo de la justicia.

C.- Magnitud del dañó causado: con respecto a éste punto, es necesario afirmar que el único daño lo sufrieron los dueños de la droga, quienes en definitiva deberían ser los sancionados en la presente investigación.

D.- El comportamiento del imputado: Sobre tal aspecto, es inobjetable que los hoy imputados han demostrado su deseo de someterse a la persecución penal, y no fue necesario emplear la fuerza pública para obligarlos a comparecer, manteniendo una conducta ejemplar, guardando la debida compostura en la audiencia, a pesar de lo injusto de las imputaciones

E.- La conducta predelictual del imputado: éste requisito lo cumplen a cabalidad, por no presentar antecedentes penales y/o criminalisticos.

Motivo por el cual pedimos a la Alzada respectiva, REVOQUE la decisión que niega la concesión de una medida menos gravosa, solicitada a favor de mis patrocinados, y en su lugar DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con las previsiones del ordinal 2do., y 4to., del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es Justicia que esperamos en Caracas, a la fecha de su presentación.

(…)

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez DR. D.S.Y., el 18 de junio de 2011, fecha en que tuvo lugar la Audiencia de Presentación de Detenido, emitió los siguientes pronunciamientos:

…EN ESTE ESTADO, EL (A) CIUDADANO (A) DR. D.S.Y., JUEZ (T) TRIGÉSIMO NOVENO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, HACE USO DE LA PALABRA Y EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS ADMINSISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: Leídas como han sido todas y cada una de las actas que integran la presente investigación y escuchados los alegatos de las partes, este Tribunal de Control, observa que en actas aparece señalado la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y que sin encontrarse prescrita la acción penal para perseguirla, como lo es el delito de TRAFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 ele la Ley Orgánico de Drogas, por lo que se admite la precalificación jurídica dada por el fiscal del ministerio público en este acto. El hecho objeto de la presente investigación, presuntamente tuvo lugar en fecha: 17 de junio de 2011, cuando funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, siendo las 03:20 horas de la tarde, se encontraban realizando un operativo especial en el sector la arboleda 2, kilómetro 19 de la carretera nacional Petare s.l., quienes descendieron de la unidad realizando dicho operativo punto a pie, cuando avistaron a tres (03) sujetos, el primero de tez morena oscura, quien vestía una bermuda de color azul y una chemise de color rojo, y sostenía en su mano derecha una bolsa de material sintético de color transparente, con unos envoltorios dentr4o, el segundo tez morena, quien vestía un jeans y uno chemise de color rosada y el tercero de tez morena, quien vestía bermuda de color beige y sweter de color gris y sostenía en su mano derecha una bolsa de material sintético transparente que poseía unos envoltorios dentro, por lo que los mismos procedieron a darles la voz de alto a dichos sujetos procediendo a realizarle la Inspección corporal conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole al primero de los antes mencionados, veintitrés (23) envoltorios de material sintético de color negro atados cada uno de los mismos en su único extremo por una hebra de hilo de color blanco, contentivos de restos de semillas y vegetales de presunta droga, quien quedó identificado como M.S.D.L.; identificando igualmente el segundo ciudadano como A.A.M.G. y el tercer ciudadano quedó Identificado como J.A.J.L., a quien se le incautó en su mano derecho una bolsa de material sintético contentivo de ochenta y ocho (88) envoltorios de papel de aluminio contentivos cada uno de una sustancia compacta de presunta droga, realizando la posterior aprehensión de los referidos ciudadanos hoy presentados en este Órgano jurisdiccional. En primer lugar: A tenor de lo consagrado en el Numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos anteriormente señalados, aparecen acreditados en las actas, con los siguientes elementos de convicción: 1.- Con el acto de aprehensión de fecha 17 de Junio de 2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre. 2.- Con el acta de Identificación de las sustancias; incautadas y 3.- Con el registro de lo cadena de custodio de evidencias físicas, donde se deja constancia del resguarda de la presunta droga Incautada a los ciudadanos J.A.J.L. y DÍAZ L.S., con los elementos de convicción anteriormente señalados, este órgano jurisdiccional considera acreditados el hecho punible precalificado por el Ministerio Público; como lo es el delito TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En segundo lugar. Este Tribunal de Control logra observar que el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra igualmente cumplido, toda vez de que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que los hoy imputados J.A.J.L. y DÍAZ L.S., son los presuntos autores o partícipe del referido; hecho, tal y como aparece evidenciado de las mencionadas actas. En tercer lugar: Del mismo modo, este Tribunal de Control, observa que el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas Investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto los ciudadanos: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., tienen residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que estos delitos objeto de imputación, la pena corporal es superior a los 10 años. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto Igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse los imputados de autos en libertad, podrían eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra, aunado a que estamos en presencia de un delito que posee carácter de lesa humanidad, por cuanto va en detrimento de una colectividad. En virtud de todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí decide considera prudente a los fines de garantizar su presencia en esta investigación de los imputados: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., es DECRETAR de conformidad con lo previsto en los artículo (s) 250 en sus tres numeral (es), 251 numeral (es) 2, 3, y Parágrafo primero, artículo (s) 252, numeral (es) 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, Y como consecuencia de la presente decisión acuerda este Juzgador como sitio de reclusión el Centro Penitenciario Metropolitano Yare, por estar Incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En cuanto al ciudadano A.A.M.G., en virtud a que el Representante del Ministerio Público, no precalificó delito alguno, aunado que previa revisión realizada a las acta que conforman la presente causa, por parte este Juzgador efectivamente el prenombrado ciudadano no se encuentra inmerso en ningún ilícito penal, en consecuencia se le decreta libertad plena. Cuarto Lugar: Se acuerda que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 de la norma adjetivo penal, en relación al artículo 248 ejusdem, por haberse efectuado la aprehensión al poco tiempo de la comisión de los hechos, aunado a la circunstancia que para el momento de la aprehensión, se le incautó a los imputados elementos de interés criminalísticos. Toda vez que aún faltan actuaciones por practicar en la presente causa, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 de la norma adjetivo penal. DISPOSITIVA: POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS, ESTE JUZGADO TRIGESIMO NOVENO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA y POR AUTORIDAD PE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: En contra de los imputados: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., plenamente Identificado en la presente acta, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas. Todo de conformidad con lo previsto en el articulo (s) 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se designa como centro de reclusión la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal el Paraíso La Planta, en cuanto al ciudadano A.A.M.G., esta representación fiscal, no precalifica delito alguno, en virtud a que no le fue Incautado ninguna sustancia que pueda encuadrarse en la novísima ley de drogas y en consecuencia la libertad plena de! mismo. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario declarándose con lugar la solicitud Fiscal conforme lo hiciera en virtud de lo previsto en el artículo 373, en relación con el artículo 280. Ejusdern TERCERO. Líbrese la respectiva notificación al Órgano aprehensor, QUEDAN DEBIDAMENTE NOTIFICADAS LAS PARTES AQUÍ PRESENTES, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 175 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, IGUALMENTE EL TRIBUNAL SE RESERVA EL LAPSO DE TRES DÍAS PARA LA PUBLICACIÓN ÍNTEGRA CONFORME AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 254 DE LA LEY ADJETIVA PENAL. CONCLUYÓ EL ACTO SIENDO LA UNA Y TREINTA (1:45 PM.) HORAS DE LA TARDE. ES TODO. TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORME FIRMAN:…

(…)

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

En esa misma fecha el Tribunal a quo, emitió el siguiente Auto Separado de Fundamentación:

(…)

RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 250,251 Y 252 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Leídas como han sido todas y cada una de las actas que integran la presente investigación y escuchados los alegatos de las partes de autos, este Tribunal de Control, observa: En primer lugar que en actas aparece acreditada la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y sin encontrarse prescrita la acción penal para perseguirla, como lo es el delito de: TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de lo Ley Orgánica de Drogas, tal como lo ha precalificado la Vindicta Pública en el presente acto.

Tal hecho punible presuntamente tuvo lugar en fecha: 17 de junio de 2011, cuando funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, siendo las 03:20 horas de la tarde, se encontraban realizando un operativo especial en el sector la arboleda 2, kilómetro 19 de la carretera nacional Petare santa ludo, quienes descendieron de la unidad realizando dicho operativo punto a pie, cuando avistaron a tres (03) sujetos, el primero de tez morena oscura, quien vestía uno bermuda de color azul y una chemise de color rojo, y sostenía en su mano derecha una bolsa de material sintético de color transparente, con unos envoltorios dentr4o, el segundo tez morena, quien vestía un Jeans y una chemise de color rosada y el tercero de tez morena, quien vestía bermuda de color beige y sweter de color gris y sostenía en su mano derecha uno bolso de material sintético transparente que poseía unos envoltorios dentro, por lo que los mismos procedieron a darles la voz de alto a dichos sujetos procediendo a realizarle la inspección corporal conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesa! Penal, incautándole al primero de los antes mencionados, veintitrés (23) envoltorios de material sintético de color negro atados cada uno de los mismos en su único extremo por una hebra de hilo de color blanco, contentivos de restos de semillas y vegetales de presunta droga, quien quedó identificado como M.S.D.L., identificando igualmente el segundo ciudadano como A.A.M.G. y el tercer ciudadano quedó identificado como J.A.J.L., a quien se le incautó en su mano derecha una bolsa de material sintético contentivo de ochenta y ocho (88) envoltorios de papel de aluminio contentivos cada uno de una sustancia compacta de presunta droga, realizando la posterior aprehensión de los referidos ciudadanos hoy presentados en este Órgano Jurisdiccional.

En segundo lugar: Este Tribunal de Control logra observar que el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra cumplido, toda vez de que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que los imputados J.A.J.L. y DÍAZ L.S., son los presuntos autores del referido hecho, tal y como aparece evidenciado de la mencionada acta policial de donde se desprende que la persona aprehendida responde a dicho nombre, cuyas características fisonómicas, resultando similares a las apreciadas por este Tribunal al imputado.

En tercer lugar: existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto los ciudadanos: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., manifestó tener residencia fija, no es menos cierto que por la entidad del delito el mismo podría abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; así las cosas considera quien aquí decide que se cumplen a cabalidad con los extremos previstos en el artículo (s) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las previsiones de los artículos (s) 251 numeral (es) 2 y Parágrafo primero: ya que la presunta pena imponer a los ciudadanos: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., por el delito hoy imputado, por la Vindicta Pública, en el supuesto caso de ser considerado oportunamente culpable, alcanza un tiempo superior a los diez años Numeral 4: referido a la magnitud del daño causado; toda vez que el sujeto activo realizó una actividad ilícita grave que es considerada por la doctrina y la jurisprudencia como de lesa humanidad. En virtud de todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí decide considera prudente a los fines de garantizar su presencia en esta investigación que los ciudadanos: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., de conformidad con lo previsto en los artículo (s) 250 en sus tres numeral (es), 251 numeral (es) 2, 3, Y Parágrafo primero, articulo (S) 252, numeral (es) 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 254 Ejusdem, y como consecuencia de la presente decisión acuerda este juzgador como sitio de reclusión el Centro Penitenciario Metropolitano Yare.

Cuarto Lugar: Se acuerda seguir la presente causa, por las reglas del procedimiento ordinario en virtud de lo previsto en el artículo (s) 373 ibidem, en relación con el artículo 280.Ejusdem, dado que aún faltan actuaciones por practicar en la presente causa.

DISPOSITIVA:

POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS, ESTE JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA: PRIMERO: Se decreta en contra de los imputados: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., plenamente identificado en la presente acta, la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 250. 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se designa como centro de reclusión el Centro Penitenciario Metropolitano Yare. SEGUNDO: Se acuerda seguir la presente causa, mediante el Procedimiento Penal Ordinario declarándose con lugar la solicitud Fiscal conforme lo hiciera en virtud de lo previsto en el artículo 373, en relación con el artículo 280. Ejusdem TERCERO: líbrese la respectiva notificación al órgano aprehensor.

(…)

(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Representación Fiscal del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano DR. R.A.B.M., en su condición de Defensor de los ciudadanos Imputados J.A.J.L. y DÍAZ L.S.M., contra la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano JUEZ DR. D.S.Y., en fecha 18 de junio de 2011.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

El Recurrente alega, como PRIMER MOTIVO, en su Recurso de Apelación que apela de la determinación dictada por el Tribunal a quo, mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de sus defendidos, por cuanto existe flagrante violación de los artículos 250 y 283 eiúsdem, por cuanto el titular de la acción penal no sustentó su pedimento ni el Tribunal a quo dio por satisfechos los extremos legales exigidos por la Ley Adjetiva Penal, evidenciándose que la solicitud de Privación Preventiva de Libertad, presentada por el Ministerio Público, no cumple con los parámetros establecidos en las normas penales que conforman esa materia, que no indica cuales fueron los fundados elementos de convicción que lo conllevaron a estimar que sus defendidos presuntamente habían tenido participación en los hechos imputados; que no señala las circunstancias, presentes en este caso, para estimar que existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la investigación, todo lo cual no fue alegado ni demostrado en el acto.

Alega, también, el Fiscal del Ministerio Público sólo toma en consideración el Acta Policial para determinar la Precalificación Jurídica, la cual no es coherente, por cuanto es confusa, no establece con precisión los hechos y no consideró la presencia de testigos, de lo que se desprende que en este sentido no se cumplieron los parámetros establecidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que exige la enunciación de los fundados elementos de convicción y una investigación previa, lo cual genera que no proceda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Estima, igualmente, el recurrente que considera no hay elementos para determinar el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, imputado por el Ministerio Público, amén de que no explicó el motivo que tuvo para aplicar ese tipo penal tan severo?, ni cuál fue el grado de participación de cada uno de los detenidos?, ni si su intención era transportar dicha sustancia?, ni en qué consistió dicho transporte?, ni de dónde venía?, ni hacia dónde iba?, ni quién era el propietario?; que, en conclusión, son éstos los elementos de convicción que debió ponderar el Ministerio Público, evidenciándose que no cumplió con los requisitos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal.

Motivos, por los cuales, solicita se declare la Nulidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y, en consecuencia, declare la Nulidad de la detención decretada.

Arguye, de igual forma, el Recurrente, como SEGUNDO MOTIVO, que apela de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de sus defendidos, por violación del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto carece de motivación, dado que el fallo dictado previa solicitud del Fiscal, no cumple con los requisitos exigidos en dicha norma, por cuanto el Juez a quo se limitó a recontar lo expuesto en el acto y finalmente priva de libertad a sus defendidos, sin cumplir los requisitos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) Datos personales de los Imputados; 2) Sucinta enunciación de los hechos que se les atribuyen, no indicando medios empleados o circunstancias que lo rodearon, participación o no de otros sujetos, bien jurídicamente protegido, personas que hayan presenciado el hecho; en resumen, el Juez a quo silenció, ignoró y nada dijo del hecho; que ordenó su detención, pero que no se sabe del motivo, que lo único que se conoce es la Precalificación dada a unos hechos no descritos. 3) Por cuanto los artículos 251 y 252 describen todas las circunstancias que generarían la posibilidad del peligro de fuga o del peligro de obstaculización, respectivamente, por parte de los imputados, sustentándose el dictamen judicial sólo en una Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, sin ninguna otra razón que justifique tal medida.

Alega el Recurrente, que las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal, deben ser debidamente fundadas, tal como lo señala el artículo 246 de la Ley Adjetiva Penal; que específicamente en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, el artículo 254 exige que el auto que la contenga tiene que ser debidamente fundada. Que la Decisión Recurrida no cumple con el deber de explicar el análisis del las circunstancias fácticas del caso que le sirvieron para deducir la comisión del delito y la participación de sus defendidos, que el Juez a quo se limitó a enumerar una serie de diligencias realizadas por el Órgano Policial encargado de la investigación, sin analizar de que modo se obtiene el convencimiento de la posible responsabilidad de sus defendidos; por lo que solicita considere estos alegatos esgrimidos y Revoque el fallo, ordenando la inmediata libertad de sus defendidos.

En este estado, arguye el Recurrente, como TERCER MOTIVO, que apela de la Decisión dictada, por cuanto considera que existe flagrante violación y errónea aplicación de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al negarse una medida menos gravosa a favor de sus defendidos, por motivos distintos a los establecidos en dichas normas, siendo que es universalmente reconocido que la regla general es la libertad y la privación es la excepción.

Que el Juez a quo en su Decisión no ponderó el arraigo de sus defendidos, determinado por su domicilio, residencia habitual, ni asiento de la familia; que sus defendidos son personas venezolanas por nacimiento, residentes de esta localidad, asiento de sus trabajos, que viven de su salario, que en virtud de ello tienen arraigo y no tienen facilidad de abandonar el país, circunstancias que deben ser tomadas en cuenta al momento de revisar la medida impuesta en contra de sus defendidos; que sus defendidos han demostrado su deseo de someterse a la persecución penal; que no tienen antecedentes penales; que por todas estas circunstancias presentes en cuanto a sus defendidos se refieren, es por lo que solicita se Revoque la Decisión Recurrida y se les otorgue una medida menos gravosa, tal como podría ser la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256, numerales 2 y 4 de la Ley Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, para Decidir este Superior Despacho, previamente observa:

Que como Primer Motivo, alega el Recurrente que apela de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de sus defendidos, por cuanto se han violado los artículos 250 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido, observa esta Sala, que se evidencia en las actuaciones que el titular de la acción penal, en este caso, ha realizado una actividad investigativa acorde con las exigencias de sus responsabilidades y con los hechos de que se trata esta averiguación penal, ordenando las diligencias necesarias que hasta esta incipiente fase procesal eran requeridas, presentando el caso ante el Órgano Jurisdiccional debidamente y, atendiendo con rigurosidad los extremos que establecen las normas en este sentido, de lo que se desprende que esta Sala, hasta este momento, no observe en la actuación del Ministerio Público objeción alguna y, en cuanto al dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, observa esta Sala que se evidencia en autos las siguientes ACTUACIONES:

1) ACTA POLICIAL, cursante al folio (19) del presente Cuaderno especial de Apelación, de fecha 17 de junio de 2011, levantada por el funcionario Detective A.M., adscrito a la División de Operaciones de Inteligencia, Brigada N° 7, (D.O.I.), del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda; quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo las 03:20 horas de la tarde del día de hoy, conforme comisión Policial a mi mando en compañía de Los Detectives L.G.,…,J.F., …,y Los Agentes M.P.,…,Tarazona Johan,…,y los funcionarios de la DIVISIÓN MOTORIZADA, Agentes Sanz Carlos,…,Ochoa Víctor,…Alvarado Eibeth,…Ibrahin Martínez,…Norvis Jiménez,…,todo bajo la supervisión del SUB INSPECTOR A.M.,…, quien se encontraba en compañía de los Agentes Segovia Luis,…,M.A.,…,encontrándonos realizando un operativo especial en el Sector de la Arboleda 2, kilometro 19 de la Carretera Nacional Petare S.L., donde los prenombrados funcionarios policiales descendimos de las respectivas unidades y realizamos un operativo punto a pie donde avistamos a Tres (3) ciudadanos con las siguientes características 1-. Tez morena oscura, quien vestía una bermuda de color azul y una chemise de color rojo, y sostenía en su mano derecha una bolsa de material sintético de color transparente, con unos envoltorios dentro, 2-. Tez morena, quien vestía un jean y una chemise de color rosado, 3-. De tez morena, quien vestía un bermuda de color beige, y suéter de color gris y sostenía en su mano derecha una bolsa de material sintético transparente que poseía unos envoltorios dentro, en vista de lo antes expuesto quien suscribe en compañía del Detective L.G. procedimos a darle la voz de alto a los mismos cuando nos encontrábamos cercanos a los mismos, seguidamente procedí a realizarle la inspección de personas amparados en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, incautando y colectando el la bolsa de material sintético que poseía en su mano el primero de los tres ciudadanos antes descritos la cantidad de Veinte y tres (23), Envoltorios De Material Sintético De Color Negro Atados Cada Uno De Los Mismos En Su Único Extremo Por Una Hebra De Hilo De Color Blanco, Contentivos A De Restos De Semillas Y Vegetales De Presunta Droga, quedando identificado en el lugar como: M.M.D.L.,…, portador de la Cedula de Identidad Numero 22.034.591, natural de Caracas, Distrito Capital el 10/03/1.991, residenciado en la Carretera Nacional Petare S.L., Kilometro 19, Sector La Arboleda 2, Casa sin Numero, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, HIJO DE M.L. y F.D. ambos vivos. El Segundo Ciudadano Descrito quedo identificado como: A.A.M.G., de 18 años, portador de la cedula de identidad numero 22.649.202, nacido en caracas el 24/12/1.991, residenciado en la Carretera Nacional petare S.L., Kilometro 19, Sector Arboleda 2, Casa sin Numero, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, hijo de I.G. y A.M. ambos vivos, El Tercer Ciudadano Descrito como quedo identificado como: J.A.J.L., de 26 años, portador de la cedula de identidad numero 16.726.599, nacido en caracas el 18/01/1.985, Residenciado en la Carretera Nacional Petare S.L., Kilometro 17, Sector La Arboleda 1, Casa sin Numero, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, hijo de G.L. y J.J. ambos vivos, y quien poseía en su mano derecha Una Bolsa De Material Sintético Contentiva de Ochenta y Ocho (88) Envoltorios De Papel Aluminio Contentivos Cada Uno De Una Sustancia Compacta De Presunta Droga, retirándonos del sitio para resguardar la integridad de los funcionarios policiales, motivado a que los vecinos del sector comenzaron a lanzar objetos contundentes en contra de la comisión, trasladando todo el procedimiento hacia la sede de nuestro despacho, donde el Detective J.F., procedió a imponer a los ciudadanos aprehendidos de sus derechos contemplados en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez procedió a verificar a los Tres (3) ciudadanos por nuestro Sistema Inte4gral de Información Policial (S.I.I.POL) indicándole el radio operador de guardia Agente L.J. que los mismos no poseían ninguna solicitud ni registro policial, acto seguido y dándoles cumplimiento a lo establecido en el artículo 373 del prenombrado Código Orgánico Procesal Penal, le realicé llamada telefónica a la DOCTORA M.M., Fiscal Cincuenta y Seis del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, esto para notificarle todo lo referente al caso, indicando que lo incautado quedaría en resguardo en la Sala de Evidencias de este despacho, y posteriormente los Ciudadanos fuesen presentados en horas de la Mañana en la Sala de Flagrancia del Palacio de Justicia, es todo…”.

2) ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS, cursante al folio (20) del presente Cuaderno especial de Apelación, de fecha 17 de junio de 2011, levantada por el funcionario DETECTIVE J.F., adscrito a la División de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Región Policial Número siete, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, quien deja constancia de la diligencia policial siguiente, “…continuando con autos que anteceden que guardan relación con la aprehensión de los ciudadanos, 1¬- M.S.D.L., titular de la Cédula V-20.034.591, 2- J.A.J.L., titular de la cedula de identidad V-16.726.599 y 3- A.A.M.G., titular de la cedula V-22-649.202, se procede a describir la presunta droga incautada: Veintitrés (23) Envoltorios de Tamaño Regular de Material Sintético, Contentivos estos a su vez de Restos Vegetales y Semillas de Presunta Droga denominada MARIHUANA con un peso aproximado de Sesenta Gramos (60 GR) y Ochenta y Ocho (88) Envoltorios de Papel Aluminio, contentivos estos a su vez de Una Pasta Compacta de Presunta Droga denominada CRACK con un peso aproximado de Veinticinco Gramos (25 GR); dicho pesaje fue realizado en un peso electrónico, marca POCKET, Modelo PS500, color negro, sin serial visible, es todo…”.

3) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., cursante al folio (24) del presente Cuaderno Especial de Apelación, de fecha 17 de junio de 2011, realizada por el Detective A.M., credencial 4100, evidencias físicas colectadas: contentiva de “…Ochenta y ocho (88) envoltorios de Papel Aluminio contentivo de una Pasta compacta de Presunta Droga. Veintitres (23) envoltorios de regular tamaño de material sintetico de color negro atado en su único extremo con un hilo de color beis contentivos cada uno de restos de vagetales y cemillas de Presunta Droga…”.

4) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., cursante al folio (25), de fecha 17 de junio de 2011, realizada por el Detective A.M., credencial 4100, evidencias físicas colectadas: contentiva de “…Una (01) bolsa de material sintetico Transparente y en su extremo superior una raya de color roja. Una (01) bolsa de material sintetico Transparente y en su extremo superior una raya de color amarilla…”.

De lo que se desprende que el Fiscal del Ministerio Público presenta el caso, como titular de la acción penal, y que es el Órgano Jurisdiccional quien pondera y decide en relación a los hechos, analizando las circunstancias en que se circunscriben y decidiendo en función de las actuaciones presentes, tal como le es exigido en esta fase de investigación para poder dictar la medida de coerción personal más severa; que en este sentido, el Recurrente ataca la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad presentada por el titular de la acción penal; por lo que observa esta Sala que una vez agotados, por el mismo, los requerimientos de la norma adjetiva exigidos para presentar a una persona por flagrancia, se celebra la Audiencia de Presentación del Detenido, cuya acta, cursante del folio (31) al folio (39) del presente Cuaderno Especial de Apelación, establece, entre otros, lo siguiente:

“…En el día de hoy, Sábado, dieciocho (18) de junio del año Dos Mil Once (2011), estando de guardia, siendo la 1:15 horas de la tarde señalado para que tenga lugar el Acto de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, se anuncio dicho Acto con las formalidades de Ley, hizo acto de presencia el (la) ciudadana DR. D.S.Y., Juez (T) Trigésimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el a) Secretario (a): ABG. C.L.T. R., quien verificó la presencia de las partes y EL JUEZ declaró abierta la presente Audiencia, convocada con motivo de la solicitud presentada por el (a) Fiscal AUXILIAR ADSCRITO A LA SALA DE FLAGRANCIA del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ABG. T.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 248 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal penal, encontrándose presentes los ciudadanos J.A.J.L., DIAZ L.S. y A.A.M.G., debidamente representados por el Defensor Privado, ABG. R.A.B.M., previamente juramentado por acta separada. SEGUIDAMENTE SE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL EL MINISTERIO PUBLICO, QUIEN A CONTINUACIÓN EXPONES: “Esta representación Fiscal presenta a los (la) ciudadanos (a): J.A.J.L., DÍAZ L.S. y A.A.M.G., quienes fueron detenidos por funcionarios adscritos a la Policía de, Municipio Sucre del Estado Miranda, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar descrito en el acta policial levantada al efecto; cursante en la presente causa en el folio 04 y vuelto, Precalifico los hechos en contra de los imputados J.A.J.L. y DÍAZ L.S., como el delito de TRAFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en cuanto al ciudadano A.A.M.G., esta representación fiscal, no precalifica delito alguno, en virtud a que no le fue incautado ninguna sustancia que pueda encuadrarse en la novísima ley de drogas y en consecuencia la libertad plena del mismo; por otra parte solicito en el presente caso la aplicación del Procedimiento Ordinario, a los fines de continuar son la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, para los ciudadanos J.A.J.L., DÍAZ L.S. por cuanto se encuentra llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2, 3 y artículo 251 orinal 2 y 3 y artículo 252 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, existen suficientes elementos de convicción que presumen la presunta comisión de un hecho punible, el cual no encuentra evidentemente prescrito, es todo’…”.

De las transcripciones realizadas anteriormente, puede evidenciarse que en el presente caso sí existen suficientes elementos incriminatorios, toda vez que puede desprenderse de los mismos que los ciudadanos J.A.J.L. y DÍAZ L.S., se encontraban el día 17 de junio de 201, en las adyacencias del Sector La arboleda 2, kilómetro 19 de la Carretera Nacional Petare S.L., que los mismos, fueron avistados en un operativo punto a pie, con unas bolsas en sus manos derecha, de material sintético de color transparente, con unos envoltorios dentro, a quienes se les dio la voz de alto y, que al hacerles la inspección de personas, le fueron incautadas, al primero de ellos, M.S.D.L., portador de la Cédula de Identidad N° V-22.034.591, presuntamente, Veintitrés (23) envoltorios de material sintético de color negro, atados cada uno de los ellos en su único extremo, por una hebra de hilo de color blanco, contentivo de restos de semillas y vegetales de presunta droga; al Segundo Ciudadano, A.A.M.G., titular de la Cédula de Identidad N° V-22.649.202, a quien no se le incautó ninguna evidencia física de naturaleza criminalística; y, al Tercer Ciudadano, J.A.J.L., titular de la Cédula de Identidad N° 16.726.599, quien poseía en su mano derecha, presuntamente, una bolsa de material sintético contentiva de Ochenta y Ocho (88) envoltorios de papel aluminio, contentivos cada uno de ellos de una sustancia compacta de presunta droga.

Evidenciándose en las actuaciones, que el titular de la acción penal, presentó a los ciudadanos Imputados de conformidad con los hechos plasmados en el Acta Policial, donde se determinan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que generaron el presente procedimiento y la privación de libertad de los Imputados; satisfaciendo las exigencias que hasta este nivel de la investigación le son requeridas por la Ley adjetiva Penal.

En cuanto a que el titular de acción penal se sustentó sólo en el Acta Policial para presentar el procedimiento en contra de sus defendidos, considera esta Sala que, en esta incipiente investigación, basta con que se hayan acontecidos hechos que transgredan los límites de la legalidad y, que hayan personas a las cuales, por su actuación en los mismos, puedan serles imputados; siendo, lógicamente, estos hechos avalados por operativos realizados por los Órganos Policiales que son auxiliares de Administración de Justicia, tal como aconteció en este caso; estos hechos han quedado evidenciados en el Acta Policial y en las otras evidencias que se han desprendido de este procedimiento, considerando esta Sala que hasta los actuales momentos está en pleno desarrollo la investigación llevada por el Ministerio Público, debidamente asistido por los Órganos Policiales; y, será en fases posteriores, cuando se determinará realmente si existe o no culpabilidad por parte de los Imputados y, por ende, responsabilidad penal; por ahora, lo que existe es la posibilidad desprendida de los hechos acontecidos que los ciudadanos Imputados pudieran tener participación en el hecho punible de que se trata, bien como autores o partícipes de los mismos; no vislumbrando esta Sala en las actuaciones que el Acta Policial sea confusa, más bien fueron bien claros y específicos los funcionarios aprehensores al narrar detalladamente los hechos y las circunstancias que rodearon estos hechos, especificando claramente las evidencias físicas incautadas; evidenciándose en las actuaciones que este procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores y presentado ante el Órgano Jurisdiccional por el titular de la acción penal cumple con los parámetros establecidos por el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto mal podría el Ministerio Público haber realizado previamente una investigación, dado que estamos en presencia de un procedimiento de Flagrancia, cuya característica primordial es que los hechos estén aconteciendo o a pocos momentos de haber acontecido; y, sí puede proceder la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por parte del Ministerio Público, dado el delito de que se trata, que es considerado por nuestro m.T. como un delito de lesa humanidad, por el incalculable daño que ocasiona a la sociedad y especialmente a nuestra juventud; siendo específicos los funcionarios aprehensores en señalar en su Acta Policial, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo acontecieron los hechos, generando, inclusive, que el Ministerio Público sólo imputara a dos de los presuntos involucrados, por cuanto a uno de ellos no se le incautó ninguna evidencia física que pudiera incriminarlo, para el cual solicitó su libertad plena; por lo que considera este Superior Despacho que no le asiste la razón al Recurrente en cuanto a los alegatos establecidos en su Primer Motivo. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a que el dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad carece de motivación, observa esta Sala que establece el Juez a quo en el Auto de Fundamentación de la Decisión Recurrida lo siguiente:

(…)

RAZONES POR LAS CUALES ESTE TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN LOS SUPUESTOS DE LOS ARTÍCULOS 250,251 Y 252 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Leídas como han sido todas y cada una de las actas que integran la presente investigación y escuchados los alegatos de las partes de autos, este Tribunal de Control, observa: En primer lugar que en actas aparece acreditada la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal y sin encontrarse prescrita la acción penal para perseguirla, como lo es el delito de: TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de lo Ley Orgánica de Drogas, tal como lo ha precalificado la Vindicta Pública en el presente acto.

Tal hecho punible presuntamente tuvo lugar en fecha: 17 de junio de 2011, cuando funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Sucre, del Estado Bolivariano de Miranda, siendo las 03:20 horas de la tarde, se encontraban realizando un operativo especial en el sector la arboleda 2, kilómetro 19 de la carretera nacional Petare santa ludo, quienes descendieron de la unidad realizando dicho operativo punto a pie, cuando avistaron a tres (03) sujetos, el primero de tez morena oscura, quien vestía uno bermuda de color azul y una chemise de color rojo, y sostenía en su mano derecha una bolsa de material sintético de color transparente, con unos envoltorios dentr4o, el segundo tez morena, quien vestía un Jeans y una chemise de color rosada y el tercero de tez morena, quien vestía bermuda de color beige y sweter de color gris y sostenía en su mano derecha uno bolso de material sintético transparente que poseía unos envoltorios dentro, por lo que los mismos procedieron a darles la voz de alto a dichos sujetos procediendo a realizarle la inspección corporal conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesa! Penal, incautándole al primero de los antes mencionados, veintitrés (23) envoltorios de material sintético de color negro atados cada uno de los mismos en su único extremo por una hebra de hilo de color blanco, contentivos de restos de semillas y vegetales de presunta droga, quien quedó identificado como M.S.D.L., identificando igualmente el segundo ciudadano como A.A.M.G. y el tercer ciudadano quedó identificado como J.A.J.L., a quien se le incautó en su mano derecha una bolsa de material sintético contentivo de ochenta y ocho (88) envoltorios de papel de aluminio contentivos cada uno de una sustancia compacta de presunta droga, realizando la posterior aprehensión de los referidos ciudadanos hoy presentados en este Órgano Jurisdiccional.

En segundo lugar: Este Tribunal de Control logra observar que el numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra cumplido, toda vez de que las mismas actas, surgen plurales y fundados elementos de convicción, para considerar que los imputados J.A.J.L. y DÍAZ L.S., son los presuntos autores del referido hecho, tal y como aparece evidenciado de la mencionada acta policial de donde se desprende que la persona aprehendida responde a dicho nombre, cuyas características fisonómicas, resultando similares a las apreciadas por este Tribunal al imputado.

En tercer lugar: existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto los ciudadanos: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., manifestó tener residencia fija, no es menos cierto que por la entidad del delito el mismo podría abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; así las cosas considera quien aquí decide que se cumplen a cabalidad con los extremos previstos en el artículo (s) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las previsiones de los artículos (s) 251 numeral (es) 2 y Parágrafo primero: ya que la presunta pena imponer a los ciudadanos: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., por el delito hoy imputado, por la Vindicta Pública, en el supuesto caso de ser considerado oportunamente culpable, alcanza un tiempo superior a los diez años Numeral 4: referido a la magnitud del daño causado; toda vez que el sujeto activo realizó una actividad ilícita grave que es considerada por la doctrina y la jurisprudencia como de lesa humanidad. En virtud de todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí decide considera prudente a los fines de garantizar su presencia en esta investigación que los ciudadanos: J.A.J.L. y DÍAZ L.S., de conformidad con lo previsto en los artículo (s) 250 en sus tres numeral (es), 251 numeral (es) 2, 3, Y Parágrafo primero, articulo (S) 252, numeral (es) 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Judicial Privativa de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo (s) 254 Ejusdem, y como consecuencia de la presente decisión acuerda este juzgador como sitio de reclusión el Centro Penitenciario Metropolitano Yare. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).-

De lo que se desprende que la motivación dada al presente caso, satisface los requerimientos exigidos en esta incipiente fase del proceso, por cuanto no se exige una exhaustividad en la motivación, como podría exigírsele a otra fase del proceso, evidenciándose que lo señalado por el juez a quo sí motivó su Decisión, ponderando los hechos y las circunstancias que los rodean, analizando los artículos 250, 251 y 252, de la Ley Adjetiva Penal, en relación a este caso, para justificar el dictamen de la medida de coerción personal que le fuere impuesta a los Imputados; haciendo un juicio de valor que lo condujo a considerar que los ciudadanos J.A.J.L. y S.D.L.e. acreedores de tal medida y, por lo tanto decidió imponerle la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; máxime cuando se trata de un delito considerado como de lesa humanidad, tal como lo es el delito de TRAFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

En este orden de ideas, observa esta Sala que es oportuno traer a colación lo que establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 128, de fecha 19 de febrero de 2009, con ponencia e la magistrada Doctora C.Z.D.M.

(…)

Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que el ciudadano Y.R.V.P. es procesado, en el juicio penal que motivó el amparo, por ser cooperador inmediato de la comisión del delito de tráfico, en la modalidad de ocultamiento, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dicho delito, ha sido considerado tanto por la Sala de Casación penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad.

En efecto, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006, (caso L.H.F.), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

‘Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo refente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.

En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas- Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, T.S. y otros. Derecho Penal. Parte Espacial. Tercera Edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo Blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogados como delitos de consumación anticipada.

De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.

A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos no de lesa humanidad, no se extingue , por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes, tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas –así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser considerados como delitos contra la humanidad.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

‘… El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris´, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias

y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas. (omissis)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos. Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercilizador’. (omissis)

(…) y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos, la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley aprobatoria de la Convención de Viena…(omissis)

(…) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad…(omissis)

La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida.

Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República…’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2oo2, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 sw julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

(…)

De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: ‘(…) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.

En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentre procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que ‘(…) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado’ (vid. Sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso R.A.C.)…

En este orden de ideas, observa esta Sala, previa revisión de las actuaciones, que el Juez a quo cumplió con todos los requisitos exigidos por Ley Adjetiva Penal, por cuanto se evidencia que estableció la identificación de los Imputados; enunció los hechos que se le atribuyen a cada uno de los justiciables; determinó la participación de cada uno de ellos, inclusive otorgó libertad plena al ciudadano que no se evidenciaba tenía participación en los hechos; indicó las circunstancias que rodearon los hechos; de lo que se desprende que el juez a quo no silenció ni ignoró y dijo sobre los hechos lo que le exigía la norma penal en esta incipiente fase del proceso; y, ordenó una privación, estableciendo los motivos que lo indujeron a dictarla; obviamente, se han cumplido los extremos de peligro de fuga, con sólo considerar la presunción legal, prevista en el artículo 251, parágrafo primero, amén de las otras circunstancias que rodean al hecho, no bastando que los Imputados tengan arraigo para eludir la posibilidad de fuga o de obstaculización, dado que debe ponderarse la gravedad del delito y la magnitud del daño causado; amén, que este delito excluye de cualquier beneficio procesal, por su naturaleza de delitos contra la humanidad. No siendo cierto que sustentó su Decisión en sólo la consideración de la Calificación Jurídica, porque no puede hacer abstracción el Recurrente de los envoltorios que les fueron incautados a dos de los Imputados de presunta droga, que realmente es lo que genera el procedimiento y el decreto de privación judicial; por lo que considera este Superior Despacho que no le asiste la razón al Recurrente, en cuanto a estos alegatos del Segundo Motivo. Y ASÍ SE DECIDE.-

En relación a que se negó una medida menos gravosa, por errónea aplicación de los artículos 251 y 252, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que no procedía tal medida por cuanto este tipo de delito, en el que están involucrados los Imputados, como lo es el TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es un delito de lesa humanidad, que no puede cobijarse bajo ningún beneficio, por la magnitud del daño causado y, aunque es cierto que la libertad es la regla y la privación la excepción, en este caso hay suficientes motivaciones de hecho y de derecho para justificar el dictamen de tal medida de privación de libertad; por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón al Recurrente, en cuanto a los alegatos de este Tercer Motivo. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, por lo antes expuesto y, en un todo armónico con la revisión de las actuaciones, las normas citadas, y la jurisprudencia traída a colación en este caso, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano DR. R.A.B.M., en su carácter de Defensor Privado, contra la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez DR. D.S.Y., en la Audiencia de Presentación de Detenido, de fecha 18 de Junio de 2011, mediante la cual Decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos J.A.J.L. y DÍAZ LÓPEZ, S.M., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-16.726.599 y N° V-22.034.591, respectivamente, así como se NIEGA el otorgamiento de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor de los mismos, por alegarse que se encuentran dentro de las excepciones que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra quienes existe pre-calificación por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y, en consecuencia, Confirmar la Decisión Recurrida, mediante la cual el Tribunal Trigésimo Noveno (39) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó, entre otros, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.A.J.L. y DÍAZ LÓPEZ, S.M., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-16.726.599 y N° V-22.034.591, respectivamente, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano DR. R.A.B.M., en su carácter de Defensor Privado, contra la Decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez DR. D.S.Y., en la Audiencia de Presentación de Detenido, de fecha 18 de Junio de 2011, mediante la cual Decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos J.A.J.L. y DÍAZ LÓPEZ, S.M., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-16.726.599 y N° V-22.034.591, respectivamente, así como se NIEGA el otorgamiento de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a favor de los mismos, por alegarse que se encuentran dentro de las excepciones que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra quienes existe pre-calificación por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y, en consecuencia CONFIRMA la Decisión Recurrida, mediante la cual el Tribunal Trigésimo Noveno (39) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó, entre otros, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.A.J.L. y DÍAZ LÓPEZ, S.M., titulares de las Cédulas de Identidad N° V-16.726.599 y N° V-22.034.591, respectivamente, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS CINCO (05) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). AÑOS: 201º DE LA INDEPENDENCIA Y 152º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

C.T.B.M.

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. A.R.B. ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

Exp. N° 10Aa 3013-11

CTBM/ARB/ALBB/jy/leh.-