Decisión nº 073-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Septiembre de 2009

Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2009
EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de Septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2009-000088. SENTENCIA Nº 073/2009.-

Vistos, con los solos Informes de la recurrente.

En fecha 5 de febrero de 2009, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos I.R.O., F.M.V., D.C.L. y J.G.P., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.353.869, 10.515.331, 11.561.931 y 16.564.445, abogados, inscritos en el INPREABOGADO, bajo los Nos. 36.189, 45.335, 77.198 y 130.747, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la CENTRAL MADEIRENSE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de enero de 1953, bajo el N° 87, Tomo 3-A y su última modificación efectuada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 03 de enero de 2005, anotada bajo el N° 28, Tomo 1-A Sgdo.; en contra de la Resolución N° DM/N° 007-2008 de fecha 27 de octubre de 2008, emanada del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que declaró Inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 07 de julio de 2008, contra la Resolución N° GF/0/2008-000243 de fecha 02 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual a su vez declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido el 18 de abril de 2008, contra el oficio N° 000104 de fecha 07 de septiembre de 2007, mediante el cual se notificó a la recurrente, que luego de una revisión efectuada, se le determinó una deuda en concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por monto de Bs.F. 262.722,78 y por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, se calcularon igualmente los rendimientos que debía generar, ascendiendo dicho monto a la cantidad total de Bs.F. 2.203.313,45.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 09 de febrero de 2009, dio entrada al precitado recurso, formando Asunto bajo el Nº AP41-U-2009-000088 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los fines de la admisión o no del recurso.

En fecha 06 de marzo de 2009, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, remitió erróneamente el expediente administrativo de la empresa CONDUSID, C.A., en lugar de remitir el de la recurrente, razón por la cual mediante auto de fecha 17 de Marzo de 2009 se ordenó su desglose y devolución, librándose al efecto Oficio N° 090/2009.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse con las exigencias plasmadas en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266, el Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 033/2009, de fecha 25 de marzo de 2009, admitió el recurso interpuesto.

Los apoderados judiciales de la recurrente, presentaron escrito de promoción de pruebas en fecha 03 de abril de 2009, atinentes al Mérito Favorable de los Autos y Documentales, las cuales fueron admitidas mediante sentencia interlocutoria N° 053/2009 de fecha 22 de abril de 2009.

Mediante auto de fecha 22 de mayo de 2009, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, fijando la oportunidad procesal correspondiente para presentar informes.

El 05 de junio de 2009, se recibió Oficio N° GF/O/2009-0229 de fecha 04 de Junio de 2009, emanado de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, mediante el cual remitió el expediente administrativo de la recurrente, ordenando este Tribunal, fuese agregado a los autos en fecha 15 de junio de 2009.

En la oportunidad procesal de presentar informes, comparecieron únicamente los apoderados judiciales de la recurrente, quienes presentaron escrito de conclusiones escritas constantes de diez (10) folios útiles, de lo cual dejó constancia este Tribunal mediante auto de fecha 22 de junio de 2009, quedando abierto el lapso a los fines de dictar sentencia.

En fecha veintiuno (21) de septiembre de 2009, quien suscribe la presente decisión en mi carácter de Juez Temporal de este Tribunal, debidamente designado por Presidencia de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y Juramentado el día 29 de julio de 2009, por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, posesionado del cargo según consta de Acta N° 342 de fecha 17 de agosto de 2009, se abocó al conocimiento de la presente causa; y asimismo, no encontrándose incurso en causal de inhibición alguna, comparte el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 23 de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) donde se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Consumado el lapso concedido, el Tribunal procede a dictar sentencia en base a las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Con ocasión a la solicitud de renovación de solvencia solicitada por CENTRAL MADEIRENSE, C.A., en fecha 27 de agosto de 2007, luego de una revisión de la documentación presentada concerniente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), se evidenció que la misma no efectuó los aportes correspondientes de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat al no tomar en consideración el ingreso total mensual del trabajador como base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar como aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), razón por la cual la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, mediante oficio N° 000104 de fecha 07 de septiembre de 2007, le notificó a la recurrente, que luego de dicha revisión, se le determinó una deuda en concepto de diferencias no depositadas ante el FAOV, por monto de Bs.F. 262.722,78 y por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar serían asumidos por la recurrente de conformidad con el artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ascendiendo dicho monto a la cantidad total de Bs.F. 2.203.313,45, según se discrimina a continuación:

AÑO

FISCALIZADO

DIFERENCIA A

DEPOSITAR EN

APORTES

RENDIMIENTOS

A DEPOSITAR

TOTAL

DIFERENCIA APORTES

MAS RENDIMIENTOS

A DEPOSITAR

2005 Bs.F. 330.025,75 Bs.F. 21.913,71 Bs.F. 351.939,46

2006 Bs.F. 441.781,36 Bs.F. 54.052,39 Bs.F. 495.833,74

2007 Bs.F. 1.168.783,56 Bs.F. 150.636,79 Bs.F. 1.319.420,35

2008 Bs.F. 0,00 Bs.F. 36.119,89 Bs.F. 36.119,89

TOTALES Bs.F. 1.940.590,67 Bs.F. 262.722,78 Bs.F. 2.203.313,45

Contra dicho Oficio la recurrente ejerció el 18 de abril de 2008, Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado Sin Lugar mediante Resolución N° GF/0/2008-000243 de fecha 02 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y no estando conforme con tal decisión, ejerció el 07 de julio de 2008, Recurso Jerárquico, el cual fue declarado Inadmisible por Resolución N° DM/N° 007-2008 de fecha 27 de octubre de 2008, emanada del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, e inconforme aún con tal situación ejerció el recurso objeto de la presente litis.

Alega la recurrente que para el momento en que fue ejercido el Recurso jerárquico se encontraba vigente la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, reimpresa en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 en fecha 08 de junio de 2005, vigente hasta el 30 de julio de 2008, de la cual señala no existía previsión alguna que regulase el procedimiento administrativo a seguir para la interposición de recursos, razón por la cual se ciñó a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procediendo a interponer el Recurso Jerárquico conforme el artículo 95 de dicho texto normativo.

Continúa en sus alegatos señalando que:

…por cuanto el órgano inferior del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), no realizó la modificación del acto administrativo (resolución N° 000104) en la forma solicitada en el recurso de reconsideración, en vista de ello… cumpliendo con todas las formalidades exigidas por el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, interpuso el Recurso Jerárquico directamente ante el Ministro del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, siendo este el órgano competente para conocerlo bajo la vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

.

Que conforme a la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, N° 6.071, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889, el 31 de julio de 2008, se le atribuye a la Junta Directiva del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat la competencia para conocer de los Recursos Administrativos de Reconsideración y Jerárquico en los artículos 14 y 104 del decreto mencionado, siendo tal normativa posterior a la fecha de interposición del recurso jerárquico, destacando que en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, reimpresa en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 en fecha 08 de junio de 2005, en su artículo 65 dentro de las atribuciones de la Junta Directiva del BANAVIH, no se establecía que tuviera entre sus atribuciones el conocimiento de Recursos Administrativos, con lo cual la aplicación de la nueva ley a un hecho acaecido bajo la vigencia de la ley anterior, trae como consecuencia la violación del principio de irretroactividad de la ley que al efecto dispone el artículo 3 del Código Civil de Venezuela.

Aducen los apoderados judiciales de la recurrente, que un órgano que no es competente para conocer de un recurso, no puede dictar decisión y peor aún declarar inadmisible el recurso interpuesto, ya que tal pronunciamiento le corresponde al organo competente, por tal motivo sostienen que al declarar Inadmisible el Recurso interpuesto, el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, confirma que es el órgano competente para conocerlo.

Finalmente alegan, que aún cuando la Ley del Régimen prestacional de Vivienda y Hábitat, establece en su artículo 172 numeral 1 y artículo 173, el aporte cuyo cálculo es un (3%) sobre los ingresos totales mensuales que devengue el trabajador (aporte patronal 2% y aporte del trabajador 1%), CENTRAL MADEIRENSE, C.A., ha realizado las retenciones al trabajador y los aportes que le toca hacer como empleador, en base al salario normal percibido por el trabajador, en atención a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, sosteniendo que la Administración incurrió en un error de falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente tal disposición legal, basando su apreciación además en el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 301 de fecha 27 de febrero de 2007, y en las sentencias emanadas de los Tribunales Superiores Segundo y Noveno de lo Contencioso Tributario, de fechas 22 de Mayo de 2008, caso: Clover Internacional, C.A y 13 de noviembre de 2008, caso: Boc Gases de Venezuela, C.A.; en base a las consideraciones antes expuestas, solicitan sea declarada la nulidad de las Resoluciones N° DM/N° 007-2008 y N° GF/0/2008-000243 y que se ordene a la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH, la realización del nuevo cálculo de los aportes de los trabajadores al Fondo de Ahorro Habitacional, tomando como base de cálculo el salario normal devengado mensualmente por los trabajadores.

Durante este proceso judicial la única intervención del ente tributario se limitó al envío del respectivo expediente administrativo.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse de la manera siguiente:

Conforme lo dispuesto por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. En tal sentido, es preciso señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado en reiteradas oportunidades que el derecho a la defensa, pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, se manifiesta en el procedimiento administrativo a través de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

Por su parte, el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Mediante resolución N° DM/N° 007-2008 de fecha 27 de octubre de 2008, el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a los fines de establecer la competencia para decidir el Recurso Jerárquico ejercido por CENTRAL MADEIRENSE, C.A. el 07 de julio de 2008, resolvió de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 14 del Decreto N° 6.072, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889, el 31 de julio de 2008, que era incompetente para conocer de tal recurso debido a que “…en el caso bajo análisis el acto administrativo recurrido, es decir el Oficio N° 000104 de fecha 25 de marzo de 2008, suscrito por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), razón por la cual los recurrentes debieron interponer recurso jerárquico contra dicho acto ante la máxima autoridad del Banco dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del mismo” y al no hacerlo como consecuencia de ello, declaró la Inadmisibilidad del recurso ejercido.

Si bien es cierto que los artículos 100 al 104 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889, el 31 de julio de 2008, establecen lo siguiente:

Artículo 100. Las infracciones al presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley y a sus normas complementarias serán sancionadas por la Presidenta o el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, conforme al procedimiento descrito en este título. Ello sin perjuicio de las potestades que se ejerzan de conformidad con otras leyes o normas aplicables.

Artículo 101. El procedimiento administrativo sancionatorio se iniciará mediante auto de apertura, el cual deberá especificar los cargos previos, los hechos investigados, las medidas cautelares que se consideren necesarias, las posibles sanciones aplicables en caso de que se compruebe la comisión de la infracción. En el mismo auto, se ordenará la notificación de la presunta infractora o el presunto infractor para que presente sus alegatos y defensas por escrito dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

Artículo 102. Las notificaciones se realizarán conforme a la Ley que regule la materia de procedimientos administrativos.

Artículo 103. Si el procedimiento no se da por concluido en virtud de la admisión de los hechos por parte de la presunta infractora o el presunto infractor, se abrirá al día hábil siguiente a la consignación del escrito de alegatos y defensas, un lapso probatorio de cinco (05) días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas.

La Administración impulsará de oficio el procedimiento y podrá acordar, en cualquier momento, la práctica de las pruebas que estime necesarias.

Artículo 104. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso probatorio, la Presidenta o el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat dictará su decisión. El lapso de decisión podrá ser prorrogado una vez y hasta por el mismo tiempo.

Contra las decisiones de al Presidenta o el Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat podrá interponerse el recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de dicha decisión, o acudir directamente a la vía jurisdiccional dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes.

Ejercido el Recurso de Reconsideración, el Presidente deberá decidir dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la interposición del mismo. Si se recurre por esta vía, el recurrente deberá esperar antes de optar a la vía jurisdiccional, la resolución del asunto o el vencimiento del lapso para decidir.

Asimismo, el recurrente podrá intentar recurso jerárquico ante la Junta Directiva del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión que resuelva el recurso de reconsideración o al haberse vencido el lapso para decidir dicho recurso. La decisión de la Junta Directiva deberá producirse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Dicha decisión agota la vía administrativa.

Notificada la decisión de la Junta Directiva el particular dispondrá de noventa (90) días hábiles siguientes, para interponer el recurso de nulidad que considere en la vía jurisdiccional.

No escapa a la atención de este juzgador que el recurso jerárquico fue interpuesto el 07 de julio de 2008, es decir, con anterioridad a la promulgación y entrada en vigencia del Decreto N° 6.072, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889, el 31 de julio de 2008, razón por la cual le era aplicable la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182 de fecha 09 de mayo de 2005, reimpresa en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 en fecha 08 de junio de 2005, que al efecto no traía disposición alguna que estableciese el procedimiento a seguir en materia de recursos, no obstante ello, el ente exactor al momento de notificar tanto el oficio N° 000104 como la resolución Resolución N° GF/0/2008-000243, para el primero de los actos administrativos señaló que podría ejercer los Recursos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y para el segundo, el recurso jerárquico estipulado en el artículo 95 ejusdem, sin que en ambos casos se hiciese mención de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales debían interponerse, tal como lo dispone el artículo 73 de la Ley Orgánica en comento.

El artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, dispone la aplicación inmediata de la ley procesal desde su entrada en vigencia, cuando expresamente dice que: “La ley procesal se aplicará desde que entre en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en este caso, los actos y hechos ya cumplidos y sus efectos procesales no verificados todavía, se regularán por la ley anterior”. De dicha disposición se entiende, que a pesar de que las leyes procesales son de aplicación inmediata, la propia norma reconoce que no pueden tener efecto retroactivo respecto a los actos y hechos ya cumplidos y a sus efectos procesales no verificados todavía, respetando así otros principios y normas constitucionales como el de la irretroactividad de la ley (Art. 24 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

De aceptarse la aplicación inmediata de esta nueva norma procesal de competencia, las partes procesales en cada uno de los procesos en curso se encontrarían expuestas a sufrir las consecuencias de los cambios sobrevenidos durante el desarrollo del mismo, lo cual evidentemente lesiona otros principios constitucionales, entre ellos el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. A fin de evitar tales daños, el propio ordenamiento jurídico ha establecido otro principio fundamental, el Código de Procedimiento Civil consagra en el artículo 3, el principio según el cual las reglas sobre la jurisdicción y la competencia que deben tomarse en cuenta para todo el transcurso del proceso, ante los cambios sobrevenidos en ellas, son las reglas o criterios atributivos que existían para el momento de la presentación de la demanda.

Conforme a lo anteriormente expuesto, al no haber establecido el Decreto N° 6.072, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889, el 31 de julio de 2008, disposición expresa que afecte la competencia de las causas que venía conociendo el jerarca del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, la misma se determina por la situación fáctica y normativa existente para el momento de presentación de los recursos, sin que pueda modificarse la competencia, al no tener efectos los cambios posteriores de la ley procesal, en el caso bajo análisis, éste deberá continuar conociendo de tal causa, hasta su terminación, aunque la nueva norma haya modificado las reglas de competencia, conforme a la previsión contenida en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil.

De lo narrado anteriormente tenemos que, la recurrente ejerció los recursos que le fueron señalados conforme las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ante los órganos que eran competentes para decidirlos en la época que fueron ejercidos; por consiguiente, el jerarca del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, incurrió en violación del principio de irretroactividad de la ley, establecido en el artículo 3 del Código Civil Venezolano, al aplicar una ley que no se encontraba en vigencia para el momento en que fue ejercido el Recurso Jerárquico sometido a su conocimiento y decisión, declarándose incompetente para conocer del mismo, estableciendo además erradamente como consecuencia jurídica, la inadmisibilidad del recurso jerárquico ejercido el 07 de julio de 2008, todo lo cual acarrea la nulidad de la Resolución N° DM/N° 007-2008 de fecha 27 de octubre de 2008, emanada del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, como en afecto así se declara.

Finalmente cabe acotar que la declaratoria anterior, acarrea la obligación por parte del jerarca del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, hoy en día Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, de tramitar y decidir el recurso jerárquico ejercido por CENTRAL MADEIRENSE, C.A., el 07 de julio de 2008, quien deberá reconocer si proceden o no los vicios de fondo del acto impugnado en su oportunidad, razón por la cual este Tribunal se ve impedido de entrar a conocer sobre los alegatos de fondo esgrimidos por la recurrente en la presente causa, pues de lo contrario estaría privando al ente exactor de una oportunidad para revisar su actuación, sobre la cual cabe destacar el máximo jerarca a consecuencia de la inadmisibilidad declarada no emitió su opinión sobre los alegatos de fondo realizados en dicho recurso jerárquico, vulnerándo una instancia del proceso, a la que inicialmente se dirigió la recurrente. Así se declara.

III

DECISIÓN

De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por los ciudadanos I.R.O., F.M.V., D.C.L. y J.G.P., venezolanos, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 6.353.869, 10.515.331, 11.561.931 y 16.564.445, abogados, inscritos en el INPREABOGADO, bajo los Nos. 36.189, 45.335, 77.198 y 130.747, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la CENTRAL MADEIRENSE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de enero de 1953, bajo el N° 87, Tomo 3-A y su última modificación efectuada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 03 de enero de 2005, anotada bajo el N° 28, Tomo 1-A Sgdo.; en contra de la Resolución N° DM/N° 007-2008 de fecha 27 de octubre de 2008, emanada del Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, que declaró Inadmisible el Recurso jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 07 de julio de 2008, contra la Resolución N° GF/0/2008-000243 de fecha 02 de junio de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual a su vez declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración ejercido el 18 de abril de 2008, contra el oficio N° 000104 de fecha 07 de septiembre de 2007, mediante el cual se notificó a la recurrente, que luego de una revisión efectuada, se le determinó una deuda en concepto de diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por monto de Bs.F. 262.722,78 y por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, se calcularon igualmente los rendimientos que debía generar, ascendiendo dicho monto a la cantidad total de Bs.F. 2.203.313,45; el cual se declara nulo y sin efecto legal alguno; ordenándose en consecuencia al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, tramite, sustancie y decida el Recurso Jerárquico interpuesto por la recurrente en fecha 07 de julio de 2008.

IV

C O S T A S

Dispone el artículo 327 del Código Orgánico Tributario lo siguiente:

Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas.

Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.

Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado.

Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de las costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia

.

Las costas procesales atienden a todos aquellos gastos que se generan por las actuaciones directas de las partes dentro de un proceso, bien realizadas por las propias partes o por una tercera persona a nombre de éstas y antes de dictarse la sentencia, la cual servirá de título constitutivo para la exigibilidad de dichas costas. De igual forma, la aplicación de las costas suele concebirse en un sentido contrapuesto como la sanción que se impone a la parte que ha sido totalmente vencida en juicio, y la indemnización que se debe al vencedor por los gastos que le ocasionó el vencido al obligarlo a litigar.

Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente CENTRAL MADEIRENSE, C.A., este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente impone en el presente juicio al ente exactor, del pago de las Costas, calculadas en el uno por ciento (1%) de la cuantía del presente recurso. Así se declara.

La presente decisión tiene apelación en razón a la cuantía.

Regístrese, publíquese y notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Procuradora General de la República, Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y a la contribuyente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Septiembre del año dos mil nueve (2009). Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

G.A.F.R.

LA SECRETARIA,

K.U..

La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las nueve y quince minutos de la mañana (9:15 a.m.).-----------LA SECRETARIA,

K.U..

ASUNTO: AP41-U-2009-000088.

GAFR.-

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