Decisión nº 119 de Juzgado Decimo Noveno de Municipio de Caracas, de 16 de Julio de 2007

República Bolivariana de Venezuela

En su Nombre

Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial

del Área Metropolitana de Caracas

PARTE ACTORA: C.A. Central Banco Universal, sociedad mercantil domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29.10.2001, bajo el Nº 01, Tomo 46-A, ente financiero resultante de la fusión por absorción autorizada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, según Resolución Nº 212.01, de fecha 11.10.2001, debidamente publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.306, de fecha 18.10.2001 y notificada mediante oficios Nros. SBIF-CJ-DAF-7956 y SBIF-CJ-DAF-7957, de fecha 23.10.2001, entre el Banco Hipotecario Venezolano C.A., inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 31.08.1961, bajo el Nº 64, Tomo 22-A, modificado por sucesivos documentos inscritos en la mencionada oficina registral, siendo su última modificación relacionada con el cambio de denominación social y de domicilio, en fecha 26.10.2001, inscrita bajo el Nº 12, Tomo 205-A-Pro., y Central Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., originalmente inscrita como sociedad civil ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, el día 26.09.1963, bajo el Nº 73, folio Nº 235, Tomo 5, Protocolo Primero y transformada en compañía anónima, según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27.08.1998, bajo el Nº 91, Tomo 243-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.V., V.V., A.B. y E.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.177.670, 11.310.757, 10.337.577 y 10.333.806, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.496, 64.943, 63.193 y 66.265, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Cecilia Loza.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.372.866, aún sin representación judicial acreditada en autos.

MOTIVO: Cobro de Bolívares.

Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse respecto a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante en el libelo de la demanda, y a tal efecto, se observa:

- I -

FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN CAUTELAR

Los abogados A.V., E.C. y V.V., actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal, en el escrito libelar continente de la pretensión deducida por su representada, solicitó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, de acuerdo con los fundamentos siguientes:

…Solicitamos sea decretada medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un inmueble constituido por el apartamento a vivienda, ubicado en la edificación Residencias “Saint Thomas”, Piso 2, apartamento numero dos raya A (2-A), el cual se encuentra construido sobre la parcela 03-18, situada en la Avenida Principal de la Urbanización Los Naranjos Etapa Central, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. El mencionado inmueble tiene una superficie aproximada de noventa y ocho metros cuadrados con noventa y cuatro decímetros cuadrados (98,94 Mts2) y consta de sala de estar-comedor, cocina, lavadero, balcón, tres (3) dormitorios, dos (2) baños, tres (3) closets y sus linderos particulares son: Norte: fachada norte del edificio; Sur: en parte con pasillo de circulación y en parte con fachada interna este del edificio; Este: con fachada este del edificio y Oeste: con el apartamento 2-B, un porcentaje de condominio equivalente a dos enteros con cuatrocientas sesenta y dos milésimas por (2,462%) sobre las cosas de uso común y las cargas de comunidad de propietarios y forma parte de esta venta el puesto de estacionamiento cubierto signado con el numero nueve (9), situado en el Nivel- 3.70-S1, Los derechos existentes sobre este inmueble le pertenecen al demandado por haberlo adquirirlo según se evidencia de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 8 de diciembre de 1999, bajo el Tomo 16, Nº 17, Protocolo Primero, cuya copia anexamos marcado “G”. En efecto, la demanda está fundamentada en instrumento público, facturas aceptadas y acreencia de Institución Financiera Banco Universal regida por la Ley de Bancos y Otros Institutos de Crédito.

Nuestra representada por ser una Institución Bancaria Universal regida por la Ley General de Bancos tiene disponibles en el caso que así lo dispusiese este Tribunal de conformidad con el artículo 1.099 del Código de Comercio.

La presente medida se fundamenta en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en el presente caso se evidencia de los instrumentos consignados con el presente escrito libelar que se encuentran debidamente llenos los extremos para hacer procedente el decreto cautelar.

El artículo 585 antes mencionado y el Parágrafo Primero del articulo 588 de nuestro Código Adjetivo ordena que para otorgar una medida preventiva deben comprobarse los siguientes requisitos: primero, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; segundo, que exista un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia y del derecho que se reclama.

Debe mencionarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una acción por Cobro de Bolívares derivado del uso de tarjetas de créditos, siendo que para demostrar tal deuda se acompañaron junto con el presente escrito libelar los recaudos descritos a lo largo del presente escrito.

Del tipo de documentos mencionados anteriormente y al ser nuestra representada una Entidad Bancaria con respetada solvencia y prestigio a nivel nacional y de una simple revisión de los mismos, sin que ello pueda ser considerado adelanto de opinión al fondo de lo controvertido, se debe determinar que el primer requisito del fumus bonis iuris o presunción del buen derecho esta debidamente probado y así solicitamos sea observado.

Ahora bien, con respecto al periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo el profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro i.C., define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos: “Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo, en tanto que en las medidas cautelares anticipatorios y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida” (Henríquez La Roche, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, Pag. 303)”.

En el caso que nos ocupa se evidencia que la parte demandada ha hecho caso omiso al cobro extrajudicial hecho por nuestra representada y consta de los Estados de Cuenta consignados y no objetados conforme al contrato como documentos fundamentales de nuestra acción que el demandado se encuentra en una situación de morosidad, demostrando una conducta indolente e irresponsable con el cobro que se le imputa. En tal sentido existe riesgo manifiesto de que el demandado pueda insolventarse o traspasar sus propiedades a terceras personas lo que ocasionaría la ilusoriedad del fallo que nos favorezca en el presente proceso. En virtud de lo anterior solicitamos con carácter de urgencia sirva decretar el pedimento cautelar solicitado a la mayor brevedad…

.

- II -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada en estos términos la petición cautelar interpuesta por la accionante, procede de seguidas este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base en las consideraciones que se esgrimen a continuación:

Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...

. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

En este sentido, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.

Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En sintonía con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia Nº 3097, dictada en fecha 14.12.2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 04-2469, caso: E.P.W., puntualizó lo siguiente:

…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que son exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, en un caso concreto, efectivamente existen o no condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que, si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva...

. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

Al unísono, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 407, dictada en fecha 21.06.2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia J.P.V., expediente Nº 04-805, caso: Operadora Colona C.A., contra J.L.A. y otros, precisó lo siguiente:

…Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.

Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(…omissis…)

El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.

Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución.

(…omissis…)

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…

.

De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales antes referidos, le está vedado al Juez justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que acrediten los requisitos concurrentes a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de las medidas preventivas, ya que tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada.

En este contexto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, contempla:

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589

. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

El precepto legal antes transcrito, autoriza al Juez para que en cualquier estado y grado del proceso, decrete preventivamente el embargo de bienes muebles, el secuestro de cosas determinadas, la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, así como aquellas medidas que considere adecuadas para prevenir que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, cuando se hallan comprobados los requisitos concurrentes para su procedencia, estos son, el periculum in mora y el fumus boni juris.

Es por ello, que una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquélla, o bien, a la citación de éste, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.

En el presente caso, observa este Tribunal que la pretensión deducida por la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal, en contra de la ciudadana Cecilia Loza.H., se patentiza en el cobro judicial de la cantidad de dos millones cuatrocientos sesenta mil veintiocho bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 2.460.028,32), por concepto de capital, intereses retributivos y de mora, causados desde que se inició la disponibilidad del crédito por el uso de la tarjeta de crédito Mastercard Nº 5545-4000-2550-2017.

En este sentido, la parte actora produjo en autos copias simples del documento protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26.11.1999, bajo el Nº 52, Tomo 11-C-Pro., relativo al contrato de crédito y servicios de la tarjeta CardClub.

También, la demandante acreditó original de los estados de cuenta que emitió en fecha 26.01.2007, 28.02.2007 y 27.04.2007, correspondientes a la cuenta Nº 5545-4000-2550-2017, perteneciente a la ciudadana Cecilia Loza.H., por la cantidad de dos millones doscientos ochenta y tres mil novecientos veinte bolívares con dieciocho céntimos (Bs. 2.283.920,18), dos millones trescientos cuarenta y tres mil trescientos setenta y un bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 2.343.371,86) y dos millones cuatrocientos sesenta mil veintiocho bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 2.460.028,32), así sucesivamente.

Por lo antes expuesto, estima este Tribunal que tales probanzas hechas valer por la accionante conjuntamente con el libelo de la demanda, no permiten apreciar en este estado procesal, la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho reclamado, como consecuencia de hechos concretos desplegados por la parte demandada tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia, lo cual conduce a desechar la solicitud de protección cautelar interpuesta por la parte actora, ya que no existen en autos suficientes elementos probatorios capaces de acreditar la concurrencia de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, a los cuales alude el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

- III -

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, NIEGA la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada por los abogados A.V., E.C. y V.V., actuando en sus caracteres de apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. Central Banco Universal, en la pretensión de Cobro de Bolívares, deducida en contra de la ciudadana Cecilia Loza.H., por no encontrarse llenos los extremos legales establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio del año dos mil siete (2007).- Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

C.L.G.P.

El Secretario,

A.Á.G.V.

En esta misma fecha, se registró, se publicó y dejó copia de la anterior sentencia, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.).

El Secretario,

A.Á.G.V.

CLGP.-

Asunto Nº AP31-M-2007-000088