Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Vistos, con informes de la parte actora.-

Parte actora: C.A., CENTRAL, BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil domiciliada en Barquisimeto, Estado Lara, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 29 de octubre de 2001, bajo el Nº 01, Tomo 46-A, ente resultante de la fusión por absorción autorizada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, según Resolución Nº 212.01 de fecha once (11) de octubre de 2001, debidamente publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.306 de fecha 18 de octubre de 2001 y notificada por oficios Nº SBIF-CJ DAF-7956 y SBIF-CJ-DAF-7957 de fecha 23 de octubre de 2001, entre el Banco Hipotecario Venezolano, C.A., inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 31 de agosto de 1961, bajo el Nº 64, Tomo 22-A, modificado por sucesivos documentos inscritos en ese Registro Mercantil, siendo su última modificación relacionada con el cambio de denominación social y de domicilio, en fecha 26 de octubre de 2001, anotado bajo el Nº 12, Tomo 205-A-Pro y CENTRAL ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., originalmente inscrita como Sociedad Civil por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Municipio del Distrito Federal, el 26 de septiembre de 1963, bajo el Nº 73, Folio 235, Tomo 5, Protocolo 1 y transformada en compañía anónima, según documento inscrito por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de agosto de 1998, bajo el Nº 91, Tomo 243-A-Qto, por lo que C.A, CENTRAL BANCO UNIVERSAL es el Sucesor a titulo universal, del patrimonio de las Instituciones antes mencionadas.

Apoderados judiciales de la parte actora: Ciudadanos ANIELLO DE V.C. y F.J.G.H., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 9.879.602 y V- 14.460.908, respectivamente, abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 45.467 y 97.215, respectivamente.-

Parte demandada: Ciudadanos G.E.M.S. y JENISSE E.M.D.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.276.815 y V-6.846.694, respectivamente, el primero de los nombrados en su carácter de deudor principal y la segunda como cónyuge del deudor principal y el ciudadano D.F.C.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.595.442, en su carácter de fiador solidario y principal pagador.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES.

Expediente: Nº: 13.550.-

-II-

RESUMEN DE LA INCIDENCIA

Correspondió por sorteo, a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por diligencia de fecha 12 de abril de 2010, por el abogado F.G.H., suficientemente identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra de la decisión pronunciada en fecha 05 de abril de 2010, por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte recurrente.

Recibido el expediente por distribución en esta Alzada, por auto del 05 de mayo del 2010, se declaro competente del presente asunto y fijó oportunidad para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad de pronunciar su fallo en la presente incidencia, este Tribunal pasa a hacerlo, de la siguiente manera:

-III-

DE LA RECURRIDA

Como ya se dijo, el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el día 26 de noviembre de 2008, negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora.

El a-quo fundamentó su decisión, en los siguientes términos:

”…En este sentido, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.

Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquella, o bien, a la citación de este, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.

Por otra parte, parte se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de casación Civil del M.T. en sentencia de fecha 21- 06-05, estableció lo siguiente:

…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…

El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.

Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…

.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Así mismo, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció:

….De la anterior trascripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa.

Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende.

De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión….

(Negrillas del Tribunal)

En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, y como ya quedo establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En este orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Original del instrumento de préstamo y Originales de los Estados de Cuentas, la eventual existencia de una presunción del derecho que se reclama, toda vez, que la valoración de dichas documentales está reservada para el momento de dictar sentencia definitiva, no existe en autos presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la Medida de Embargo, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: E.P.W., estableció:

… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…

Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida preventiva de embargo y así se decide…”

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Tribunal para decidir observa:

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Admitida la apelación en el sólo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.

De la revisión que se ha hecho de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa que la parte apelante no consignó ante esta Alzada escrito de alegatos a los fines de fundamentar su apelación, ni acompañó copias certificadas de las actas conducentes, sobre las cuales basó su solicitud de medida. Desconociéndose así, las pruebas que sirvieron a su petición de la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados, los cuales de haberlos acompañado, conforme a la norma antes citada, hubiera permitido a esta Alzada verificar si los razonamientos que tuvo el Juez a quo, para negar la medida, se encuentran o no ajustados a derecho, por lo que careciendo de las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en las cuales deben estar comprendidos los elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión, y constituyendo dichas copias una carga procesal para la parte apelante, al no haber sido suministradas, mal pudiera este Tribunal ilustrarse y consecuencialmente, producir su decisión.

En este sentido, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en auto dictado el 13 de abril del año dos mil (2.000), asentó:

“… ahora bien, la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello; es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en las cuales estén esos elementos de juicio que el Juez necesita para producir su decisión Es de hacer notar que dentro del proceso, existen lapsos en los cuales se realizan ciertos y determinados actos que no podrán ser realizados en ningún otro, dado su carácter preclusivo. Este breve resumen académico se hace con la finalidad de señalar que dentro del proceso las actuaciones tienen una oportunidad previamente establecida para su realización y que de no hacerse en ese lapso, no podrán practicarse en ningún otro. Esto dicho significa, que la consignación de los recaudos para que sea resuelto un recurso, deben ser realizados en su oportunidad. En este orden de ideas, la Sala ha dicho, en auto de 11 de febrero de 1987, (Rockwell International Corporation General Aviation Division contra Inversiones Goecab, C.A), lo siguiente, “... si el apelante, cuyo recurso de apelación se le oyó en el solo efecto devolutivo, no produce ante la alzada la copia certificada del auto apelado, como le corresponde por ser su carga procesal, dando lugar a que el Tribunal Superior declare que “no tiene materia sobre qué decidir”, ello entraña una renuncia a la apelación, pues apelar de un fallo y no ejercer luego los recursos que da la Ley contra la omisión del sentenciador en providenciar la apelación, equivale a no ejercer ese recurso ordinario, o mejor dicho, a renunciar o desistir del mismo, ... (OMISSIS) ... Ciertamente, apelar de un fallo de instancia y oído en su solo efecto dicho Recurso, y no tratar de que éste se haga efectivo en la alzada, al no producir legalmente las copias certificadas pertinentes y no incluir entre ellas la correspondiente al fallo apelado, para que pueda conocer el Superior del mismo, equivale también, a renunciar o desistir de la misma apelación. Por otra parte, no es del caso alegar en descargo de dicha irregular actuación, como lo expresa el recurrente en la fundamentación del Recurso de Hecho, que se vulnera el derecho constitucional de la defensa y se le castiga por una irregularidad imputable únicamente al Tribunal de la causa, pues es de doctrina que constituye una carga procesal del apelante producir ante el Tribunal de la alzada las copias de las actuaciones del tribunal a quo, a fin de que la recurrida se forme criterio con total y absoluto conocimiento de lo ocurrido y pueda en consecuencia hacer una revisión científica de lo apelado, a fin de dictar una decisión justa, con base en lo alegado y probado en autos…”

Tal criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 25 de Junio del año 2.001, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., expresó:

… sobre el particular considera la Sala que en el caso sub examine, correspondía a la apelante la carga de estar atenta a que, en el legajo de copias certificadas remitidas al Juzgado Superior correspondiente, estuvieran incluidas las correspondientes a los escritos, diligencias, autos y pruebas relevantes para la decisión del recurso, por lo que cualquier deficiencia en ese sentido le era imputable a su persona. De forma tal, que al no actuar la recurrente con la diligencia propia de un buen padre de familia, le es aplicable el aforismo, según el cual nadie puede alegar su propia torpeza, en virtud de lo cual estima la Sala que la decisión objeto del presente recurso de amparo, no es violatoria del Debido Proceso de la quejosa y así se establece…

Siendo entonces tal como se ha señalado que en el presente caso no se observa que la parte recurrente haya señalado al Juzgado de la causa las copias que a bien tuviere, a fin que fuesen remitidas a este Juzgado Superior, conjuntamente con el cuaderno de medidas como sustento de su apelación, ni tampoco fue señalado que hubiese hecho dicha solicitud y el Juzgado no las hubiere remitido, ni fue solicitado a esta Alzada que fuera corregido el vicio de falta de remisión si hubiesen sido pedidas y fueran requeridas, para que este Tribunal pudiera fijar criterio acerca de la procedencia o no de la solicitud, de medida preventiva de embargo.

Así mismo siendo que, el recurrente no fundamento su apelación, ni trajo a los autos, los recaudos necesarios para probar la procedencia de la medida solicitada, no cumpliéndose así con lo preceptuado en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de la revisión de la sentencia interlocutoria dictada, mal puede revisar esta instancia si en efecto, fueron o no cumplidos los extremos consagrados en la Ley.

En consecuencia, se declara que la parte apelante no cumplió con los extremos establecidos en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, a fin de determinar si se encontraban llenos los extremos de Ley para decretar o no la medida solicitada y, como consecuencia de ello, pronunciarse este Tribunal sobre la procedencia o no del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de abril de 2010, por el abogado F.G.H., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.215, apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 05 de abril de 2010, por el Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue C.A., CENTRAL BANCO UNIVERSAL, contra los ciudadanos G.E.M.S., JENISSE E.M.D.M. y D.F.C.N..

Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. EVELYNA D’APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.,) se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..