Sentencia nº 497 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 7 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2013
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:12-1079
Ponente:Marcos Tulio Dugarte Padrón
Procedimiento:Acción de Amparo
 
CONTENIDO

SALA CONSTITUCIONAL

Exp. 12-1079

Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón

Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Sala Constitucional el 25 de septiembre de 2012, los ciudadanos E.R.C.M. e I.S.R., cédulas de identidad N° 3.395.915 y 3.184.295, Presidente y Vicepresidente, respectivamente, de la Asociación de Centros Hípicos de Carabobo, asistidos por la abogada V.G.L. y el abogado A.J.U.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.977 y 69.742, respectivamente, interpusieron Recurso de Nulidad por Inconstitucionalidad e Ilegalidad Parcial, conjuntamente con Acción de A.C. contra el “Acto de Efectos Generales contenido en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas (sic) específicamente a lo referido a las apuestas licitas (sic) que se pacten por el jugador y/o Instituto Nacional de Hipódromo (sic) del Municipio Valencia, sancionada por el Concejo del Municipio V.d.E.C., Publicada en Gaceta Municipal Numero (sic) Extraordinario 10/1594, en fecha Veinticinco (25) de Noviembre del año dos mil diez (2010), y entro (sic) en vigencia el primero (01) de Enero del año 2011” (sic).

El 2 de octubre de 2012, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad legal correspondiente, pasa la Sala a dictar sentencia, para lo cual realiza las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO DE NULIDAD Y LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR

La parte recurrente fundamentó su solicitud cautelar de a.c. sobre la base de lo dispuesto en los artículos 26, 27, 112 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pretendiendo que se suspendan los efectos jurídicos y se declare la nulidad del numeral 1 del artículo 19 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Valencia, que, arguye, limitaría el ejercicio de la actividad económica de sus representados como concesionarios del Instituto Nacional de Hipódromos, a través de licencia contractual, para la explotación de los sistemas mutualistas de juegos y apuestas hípicas.

Así, asevera que la alícuota de diez por ciento (10%) aplicada a la base imponible, no guarda relación con la más reciente legislación sancionada por la Asamblea Nacional, que indica que debe ajustarse el valor de los impuestos cobrados a los contribuyentes al valor de la unidad tributaria nacional, como elemento principal de determinación, tanto de la base imponible como del impuesto a pagar.

Agrega que, “estos valores fueron aumentados en porcentajes que superan el cien por ciento (100%), con respecto a la Ordenanza Reformada, lo que hace que estos tributos sean confiscatorios. Se violentan además los Principios y Garantías Constitucionales del Sistema Tributario e impositivas (sic) o deben observarse para el contribuyente o sujetos pasivo (sic) de la relación tributaria; la claridad, exactitud, justa distribución de carga pública, capacidad económica del contribuyente, equidad y neutralidad, así como protección de la economía y elevación del nivel de vida de la población del Municipio Valencia, no fueron consideradas en esta Reforma. Esta Ordenanza constituye un obstáculo para el desarrollo de las Actividades Económicas en el Municipio a tenor de lo que disponen los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal” (sic).

Adicionalmente, considera que el aumento de las alícuotas o tasas “afecta la competitividad de la Actividad Hípica, contenida en la Actividad Económica en el municipio, y la posibilidad de atraer inversiones y servicios colaterales, que aumenten los empleos directos e indirectos y el número de nuevos contribuyentes, pues estos valores están muy por encima de los tributos que se cancelan en los municipios Naguanagua y San Diego, aledaños o limítrofes con el Municipio Valencia, generando con ello un proceso de inequidad contributiva que va afectar (sic) o a incidir que nuestro representado tendrán (sic) el triste destino económico de cerrar sus centros Hípicos por la imposibilidad de poder cumplir con estas cargas tributarias desproporcionadas, que violan las garantías económicas de nuestra Constitución.” (Sic).

Solicita que esta Sala dicte amparo cautelar, “a fin de impedir, que se cobren impuestos y tributos inconstitucionales e ilegales, que perjudiquen la Actividad Económica del Municipio Valencia.”

Afirma, que esta acción de amparo es admisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Agrega, que la ordenanza impugnada viola los derechos constitucionales de sus representados, “sin que éstos dispongan de otro medio procesal, breve, sumario y eficaz capaz de ofrecer la protección constitucional que permita el restablecimiento y el goce de sus derechos plenos, referidos a la actividad económica que desarrolla”, además de denunciar que “viola la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su Artículo 161 y la propia Constitución Nacional, específicamente en sus Artículos 112, 316 y 317”.

Arguye, que el presente recurso resulta admisible por no darse ninguno de los supuestos previstos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y que sus representados tienen interés para intentarlo “como consecuencia, del acto representado en la Ordenanza que lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos; puesto que esta Ordenanza Sobre Juegos y Apuestas Licitas (sic), dictada por el Concejo Municipal de Valencia, del Estado Carabobo, les causa un grave daño patrimonial que lesiona la Actividad Económica y como consecuencia de ello, la hace inviable por sus efectos confiscatorios, toda vez que con la aplicación de este impuesto los apostadores prefieren jugar en los municipios aledaños o en forma ilegal”.

Señala, que la ejecución de la ordenanza recurrida viola la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, además de desconocer las competencias del Instituto Nacional de Hipódromos, por lo que solicita, “cesen los agravios” reflejados en las amenazas de clausura del establecimiento o anulación del permiso concedido por parte de la Dirección de Hacienda en caso de reincidencia en el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 27, numeral 2 de la Ordenanza, las amenazas de multa, según el artículo 30, numerales 1, 2 y 3 eiusdem, amenazas de revocatoria de la patente de industria y comercio y el cobro del diez por ciento (10%) adicional al monto total de la apuesta indicada en el formulario respectivo, según el artículo 19, numeral 1 de la citada Ordenanza.

Solicita, que se declare con lugar la presente acción de a.c. y por tanto se suspendan “los efectos del Acto de Efecto (sic) Generales contenido en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas (sic) del Municipio Valencia, Publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 10/1594; de fecha Veinticinco (25) de Noviembre del año Dos Mil Diez (2010); hasta tanto se emita un pronunciamiento definitivo sobre el Recurso Contencioso de Anulación ejercido contra dicho acto.” (Sic, negrillas del escrito).

Alega que, la Gaceta Municipal en la que consta la Ordenanza impugnada es la prueba de su presunción de buen derecho, ya que en su artículo 19, numeral 1°, se establecen unas alícuotas impositivas violatorias del artículo 112 de la Constitución de la República y del artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Agrega, que “respecto al peligro del daño inminente la propia Ordenanza ya citada, en sí misma debe ser producto de una nulidad parcial y mientras el proceso judicial se desarrolla, el peligro de su aplicación o la tardanza o la morosidad que presupone este proceso, hace viable su presupuesto de existencia. Por lo que en resguardo del desarrollo de la Actividad Económica y del peligro a la confiscación de su patrimonio se hace indispensable evitar que el daño económico continúe” (sic).

Igualmente, alega que la Ordenanza impugnada afecta los intereses de sus representados, al disminuir sus ingresos económicos, así como a los apostadores, al Instituto Nacional de Hipódromos y a los empleados de los centros hípicos, concluyendo que, “desnaturaliza con su posible cierre la justa y equitativa aplicación de impuestos de éstos últimos, para contribuir con los gastos del municipio, en atención a ello solicitamos Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos de la misma, hasta Sentencia Definitivamente firme.” (Sic, negrillas del escrito).

Denuncia que el acto impugnado “Establece una dualidad de competencia y una evidente usurpación en el ejercicio del poder público, porque el problema es que crean instituciones, define sujetos obligados, hechos imponibles, establece exoneraciones, fija alícuotas y establece infracciones y sanciones entre otras, que contraviene disposiciones constitucionales amparadas por la Reserva legal; pero además las alícuotas reflejadas en los tributos que impone, le aplica el diez por ciento (10%) sobre lo jugado o apostado en las jugadas realizadas por las personas autorizadas por la Superintendencia Nacional de las Actividades Hípicas o Instituto Nacional de Hipódromos, caso concreto de nuestros representados en esta acción por ser todos concesionarios que prestan un servicio a través de los Centros Hípicos”.

Sostiene, que estos nuevos impuestos desestimulan la participación en esta actividad, lo que paulatinamente acabaría con la actividad hípica en la ciudad de Valencia, cuya consecuencia sería el correr de negocios y pérdida de empleos y de recaudación de impuestos para la hacienda pública municipal.

Igualmente, alega que la Ordenanza recurrida, “usurpo (sic) atribuciones propias del Poder Público Nacional en su Artículos (sic) 161 y 198”, al definir, lo que se debe entender como apuestas lícitas de juegos y definir los sujetos pasivos, agentes de percepción, sujetos activos y establecer sanciones.

En apoyo de su argumentación, cita sentencia emanada de esta Sala el 8 de noviembre de 2000, en cuanto a la limitación del Poder Público Municipal para dictar normas sobre loterías, hipódromos y apuestas en general.

Asimismo, sostiene que “el acto recurrido (…) se encuentra inmerso dentro del supuesto de nulidad por inconstitucionalidad”, por violar la reserva legal prevista en el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 137 eiusdem, que consagran la obligación de los órganos del Estado de sujetarse al contenido de las normas constitucionales y legales y por tanto “la omisión o inobservancia de esta obligación, por parte de la administración, o de cualquier Órgano del Poder Público, HACEN AL ACTO NULO. Y el Concejo Municipal de Valencia, Estado Carabobo, evidentemente se apartó de los principios constitucionales e incurrió en violación al principio de legalidad, al crear normas a través de sus competencias legislativas que en principio están reservadas al Poder Público Nacional” (sic).

En este sentido, solicita se declare la nulidad absoluta de la ordenanza impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 138 constitucional, por cuanto el órgano legislativo municipal habría usurpado funciones al dictarla.

De igual forma, señala que la referida ordenanza es contraria a lo previsto en los artículos 161 y 198 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, que reserva a la Ley Nacional, la creación, modificación, supresión de los tributos, así como la definición del hecho imponible, la base del cálculo y la indicación de los sujetos pasivos.

Finalmente, solicita que se declare con lugar la presente acción de amparo cautelar y se suspendan los efectos de la Ordenanza recurrida, que se declare con lugar el recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto y que el mismo sea tramitado como de mero derecho y se declare la nulidad absoluta de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C., publicada el 25 de noviembre de 2010.

Igualmente, solicita la intervención del Ministerio Público, “dado el carácter de estricto ORDEN PÚBLICO, del presente Recurso de Nulidad, y en virtud de lo preceptuado en el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

II

DE LA COMPETENCIA

En la presente causa, se ha interpuesto un recurso de nulidad, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Valencia, publicada en la Gaceta Municipal de dicho ente territorial del Estado Carabobo número 10/1594 Extraordinario, en fecha 25 de noviembre de dos mil diez (2010).

La parte actora, fundamenta su recurso de nulidad contra un acto dictado en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334, último aparte y 336, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 25, numeral 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde ser conocida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal como ha sido señalado por su jurisprudencia reiterada (Vid. entre otras, sentencia N° 928 del 15 de mayo de 2002).

En atención a lo anterior, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C.. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Establecida como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente causa, se procede a emitir pronunciamiento sobre la admisión del recurso de nulidad interpuesto. A tal efecto, se observa que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone lo siguiente:

(…) Se declarará la inadmisión de la demanda:

1.- Cuando se acumulen demandas o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.

2.- Cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la demanda es admisible.

3.- Cuando sea manifiesta la falta de legitimidad o representación que se atribuya el o la demandante, o de quien actúen en su nombre, respectivamente.

4.- Cuando haya cosa juzgada o litispendencia.

5.- Cuando contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos.

6.- Cuando haya falta de legitimación pasiva.

Vistas las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, esta Sala observa que no están presentes en el caso de autos, por lo que se admite la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

Como consecuencia de dicha admisión y en virtud de lo establecido en el artículo 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena emplazar a los interesados o interesadas mediante Cartel publicado en un diario de circulación regional –a costa de la parte actora-, así como notificar a la parte recurrente y citar, mediante oficio, al Presidente del Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C., al Síndico Procurador Municipal del referido ente político territorial y notificar a la Fiscal General de la República y a la Defensora del Pueblo, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo de Justicia dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del Cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso y del presente auto de admisión.

IV DEL AMPARO CAUTELAR

Admitido el recurso de nulidad, esta Sala observa que la parte recurrente solicitó medida cautelar de amparo, pretendiendo la suspensión de efectos de la Reforma Parcial de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C. y en particular el cobro, previsto en el artículo 19 de dicho instrumento normativo, de los impuestos derivados de la actividad hípica desarrollada por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos a través de sus concesionarios en el Municipio V.d.E.C..

En este sentido, sostuvo respecto del cumplimiento del fumus boni iuris que el propio artículo 19, numeral 1°, establece unas alícuotas impositivas violatorias del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y respecto del periculum in mora, señaló que “la propia Ordenanza ya citada, en sí misma debe ser producto de una nulidad parcial y mientras el proceso judicial se desarrolla, el peligro de su aplicación o la tardanza o la morosidad que presupone este proceso, hace viable su presupuesto de existencia. Por lo que en resguardo del desarrollo de la Actividad Económica y del peligro a la confiscación de su patrimonio se hace indispensable evitar que el daño económico continúe”.

Ahora bien, el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece la potestad cautelar general de esta Sala en los siguientes términos:

Artículo 130. En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar y la Sala Constitucional podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estime pertinentes. La Sala Constitucional contará con los más amplios poderes cautelares como garantía de la tutela judicial efectiva, para cuyo ejercicio tendrá en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos en conflicto

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Esta Sala se ha pronunciado respecto de los extremos requeridos por el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señalando al efecto que tales requerimientos son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que debe existir fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación cuyo origen ha de ser la aplicación de la norma impugnada, de manera tal que, faltando la prueba de cualquiera de estos elementos, el Juez constitucional no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, pues estando vinculada la controversia planteada en sede constitucional con materias de Derecho Público, donde puedan estar en juego intereses generales, el Juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

Así pues, el juez acordará la medida preventiva solicitada cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En sentencias números 523 (caso: A.V.B.), 1293 (caso: Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas) y 2733 (caso: Cámara de Transporte del Centro “Catacentro”), dictadas el 8 de junio de 2000, 13 de junio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, respectivamente, se asentó que la procedencia frente a una solicitud de medida cautelar, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora- y que, adicionalmente, se ponderen los intereses en conflicto.

Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la Ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de las medidas cautelares. En primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación, que emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la lesión.

Así las cosas, al proceder la inaplicación cuando un interés de orden jurídico lo justifique, con base en el imperio del derecho y la justicia, el cual rige no sólo a favor del Estado sino también en beneficio de los particulares, esta Sala debe llevar a cabo la verificación de si en el presente caso concurren los extremos de procedencia de las medidas cautelares ya referidos –el peligro en la mora “periculum in mora” y la presunción de buen derecho “fumus boni iuris”- (vid. sentencia Nº 756, del 5 de mayo de 2005, caso: Defensor del Pueblo).

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, esta Sala estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005 (caso: Código del Cuerpo de Seguridad y Orden Público del Estado Aragua), lo siguiente:

…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto…

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En el caso concreto, esta Sala observa que del criterio expuesto y a la luz de la disposición constitucional que se refiere a la competencia del Poder Público Nacional, artículo 156, cardinal 32 de la Carta Magna, se desprende que en principio -sin que ello implique adelantar opinión respecto de la resolución del mérito de la pretensión de nulidad y sí sólo como argumento jurídico referencial- podría existir disconformidad entre la Ordenanza impugnada, sus actos de ejecución y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se trata de preceptos que establecen una potestad tributaria para gravar la actividad de apuestas lícitas.

De igual forma debe señalarse que, del análisis de los requisitos de Ley sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, se desprende, con respecto al fumus boni iuris, que en el caso sub judice el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad formulados, teniendo en cuenta que existen precedentes jurisprudenciales de idéntica naturaleza, esto es, entre otros, los contenidos en las decisiones de esta Sala Nº 1.153 del 10 de octubre de 2000, (caso: Fiscal General de la República Vs Ordenanza sobre Apuestas Lícitas dictada por el Concejo Municipal del Municipio Cajigal del Estado Sucre), Nº 1.337 del 8 de noviembre de 2000 (caso: Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira Vs Ordenanza sobre Apuestas Lícitas, dictada por el Municipio Girardot del Estado Aragua), N° 1.475 del 5 de junio de 2003 (caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos Vs. Ordenanza Municipal de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Anaco del Estado Anzoátegui), N° 1.302 del 26 de junio de 2007 (caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos Vs. Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio San D.d.E.C.) y 1.706 del 10 de diciembre de 2009 (caso Nversiones Sousa y Pestana, C.A., y otros Vs. Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), los cuales ratifican la presunción del buen derecho que se reclama.

Por otra parte, del análisis de los argumentos de la parte actora, se advierte el peligro de infructuosidad del fallo final -periculum in mora- dado que sería posible, de la aplicación de la norma impugnada, la aplicación de sanciones que podrían incluso implicar el cierre de los establecimientos de los solicitantes, por lo que se pretende evitar la presunta aplicación inconstitucional de la Ordenanza impugnada.

Así, dados los requisitos legales exigidos para la procedencia de la medida cautelar peticionada y con base en lo expuesto, la Sala suspende el cobro del impuesto derivado de la actividad hípica desarrollada por el Instituto Nacional de Hipódromos dentro del ámbito territorial del Municipio Valencia contenida en la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 10/1594 Extraordinario del 25 de noviembre de 2010 hasta tanto se decida la causa principal. Así se decide.

DECISIÓN Por los razonamientos que anteceden, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

  1. - Se ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C., publicada en la Gaceta Municipal de Valencia Nº 10/1594 Extraordinario del 25 de noviembre de 2010.

  2. - Se ORDENA citar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C. y notificar de la presente decisión a la Fiscal General de la República, a la Defensora del Pueblo y al Síndico Procurador Municipal del mencionado ente político territorial.

  3. - EMPLÁCESE a los interesados mediante Cartel, que será publicado -a costa de la parte actora- en un diario de circulación regional, para que comparezcan al presente juicio dentro de los diez (10) días siguientes a su publicación.

  4. - NOTIFÍQUESE de la presente decisión, a la parte actora.

  5. - CON LUGAR la solicitud de amparo cautelar formulada y en consecuencia se acuerda la SUSPENSIÓN de la aplicación de la norma impugnada.

Publíquese y regístrese. Remítase al Juzgado de Sustanciación para la continuación del procedimiento. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 07 días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

Ponente

C.Z.D.M.

A.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp.: 12-1079

MTDP.-