Sentencia nº 00932 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Junio de 2009

Fecha de Resolución25 de Junio de 2009
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. Nº 2006-1553

Mediante sentencia N° 2.790 del 12 de diciembre de 2006 esta Sala aceptó la competencia que le fuere declinada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por los abogados G.B.H., A.C.G. y L.A.H., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 69.897, 45.088 y 97.685, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 14 de mayo de 1941, bajo el N° 323, Tomo 1; contra el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, contenidas en la P.A. N° 10 del 22 de diciembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.352 del 6 de enero de 2006, dictada por el DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL, adscrito a la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

En dicha sentencia, la Sala declaró, asimismo, improcedente la solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente al recurso contencioso administrativo de nulidad e, igualmente, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación con el objeto de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso incoado.

En fecha 8 de mayo de 2007 el Juzgado de Sustanciación, admitió el recurso interpuesto y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (en lo sucesivo CONATEL) y Procuradora General de la República; esta última de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2001, vigente para la época. Igualmente, se ordenó librar el cartel de emplazamiento al cual se refiere el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se acordó solicitar el expediente administrativo a CONATEL.

El 11 de junio de 2007 se recibió el oficio N° CJ/000874 del 8 del mismo mes y año, emanado del Consultor Jurídico de CONATEL anexo al cual se remitió el expediente administrativo del caso.

En fecha 19 de julio de 2007 se agregó al expediente, copia certificada de la sentencia N° 988 dictada por esta Sala y publicada el 14 de junio de ese mismo año, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Por diligencia de esa misma fecha la abogada K.A.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 91.707, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados cuya publicación fue agregada a los autos el 26 de julio de 2007.

El 3 de abril de 2008 los apoderados judiciales de la accionante, solicitaron al Juzgado de Sustanciación remitir el expediente a la Sala por encontrarse concluida la sustanciación del procedimiento.

En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Sala por haber culminado la sustanciación del caso.

El 10 de abril de 2008 se dio cuenta en Sala. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y se fijó el tercer (3er.) día de despacho para comenzar la relación de la causa.

El 26 de febrero de 2009, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la accionante y de la abogada R.D., inscrita en el INPREABOGADO bajo en N° 13.962, actuando con el carácter de representante judicial del Directorio de Responsabilidad Social; ambas representaciones expusieron sus argumentos y consignaron sus respectivos escritos.

En esa misma fecha, la abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, presentó la opinión del órgano que representa en la presente causa.

En fecha 22 de abril de 2009 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

Revisadas las actas que conforman el expediente, esta Sala pasa a pronunciarse previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha 24 de enero de 2006 los abogados G.B.H., A.C.G. y L.A.H., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo; contra el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción contenidas en la P.A. N° 10 del 22 de diciembre de 2005, emanada del Directorio de Responsabilidad Social.

El 27 de enero de 2006 fue recibido el expediente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, previa distribución, y se ordenó oficiar a las autoridades del Directorio de Responsabilidad Social a los fines de la remisión de los antecedentes administrativos, de conformidad con el contenido del aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 2 de marzo de 2006 el abogado L.A.H., solicitó a la referida Corte pronunciarse respecto a las solicitudes cautelares interpuestas conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, con fundamento en el principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 18 de julio de 2006 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declaró incompetente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado y declinó la competencia para conocer la causa en esta Sala Político-Administrativa de este M.T. de la República.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Los apoderados de la parte recurrente fundamentan el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, en los siguientes términos:

Exponen, que el 7 de diciembre de 2004 fue publicada la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.081, la cual en el numeral 2 de su artículo 9 prohíbe la publicidad directa o “por emplazamiento” de marcas y productos referidos a bebidas alcohólicas y otras especies reguladas.

Indican, que el Directorio de Responsabilidad Social se basó en la señalada disposición para dictar las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, cuya primera reforma parcial se realizó mediante la P.A. N° 7 del 20 de julio de 2005, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.281 del 27 de septiembre de ese mismo año.

Sostienen, que a partir de esa primera reforma el mencionado Directorio de Responsabilidad Social, empezó a incurrir en una “errada” interpretación del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, y entró a regular las relaciones de patrocinio entre empresas y equipos deportivos y atletas, por considerar que dicho Texto Legal prohibía el referido patrocinio deportivo por parte de marcas de bebidas alcohólicas, cuando lo cierto es que esta actividad se encuentra exceptuada de la prohibición.

Manifiestan, que al inicio de la temporada de béisbol profesional de 2004-2005, se plantearon diversas dudas, respecto a la legalidad del patrocinio de empresas -como el caso de su representada- en la organización y desarrollo del campeonato, pues no estaba claro si las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción dictadas para ese momento, lo prohibían.

Expresan, que CONATEL inició un procedimiento de consulta pública del proyecto de la segunda reforma de dichas Normas Técnicas a ser aprobadas por el Directorio de Responsabilidad Social, a fin de que los interesados realizaran observaciones y sugerencias a la propuesta. Afirman, que en el marco de esa consulta diferentes sectores y empresas, incluyendo a su mandante, en la oportunidad establecida al efecto, presentaron sus observaciones de manera escrita e, incluso, en forma verbal durante la realización de una audiencia pública el 22 de diciembre de 2005.

Señalan, que el Directorio de Responsabilidad Social dictó la P.A. N° 10 en la misma fecha en la cual tuvo lugar la audiencia pública, esto es el 22 de diciembre de 2005, quedando publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.352 del 6 de enero de 2006.

Alegan, la nulidad absoluta de la norma recurrida a tenor de lo establecido en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que se discrimina a las empresas venezolanas patrocinantes de eventos deportivos con relación a las extranjeras, por exceptuar a estas últimas de la prohibición contenida en el artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social de la Radio y Televisión.

Exponen, conforme a la norma recurrida, que empresas, equipos, eventos o personas extranjeras “podrían difundir ocasionalmente” publicidad y signos distintivos relacionados con bebidas alcohólicas mediante imágenes y sonidos, lo cual está expresamente vedado a empresas nacionales por la referida Ley.

Aducen, la inconstitucionalidad por discriminación del artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, como consecuencia de una equivocada interpretación del contenido del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social de la Radio y Televisión, específicamente, del concepto de la denominada “publicidad por emplazamiento”.

Indican, que “publicidad por emplazamiento” no debe ser entendida como “publicidad por razón de patrocinio” o “patrocinio deportivo”, supuestos estos que no están previstos en la Ley de Responsabilidad Social de la Radio y Televisión por escapar de su objeto regulatorio, lo cual origina que el Directorio de Responsabilidad Social considere erradamente tener competencia para normar al patrocinio deportivo, cuando solamente es competente para regular la publicidad por emplazamiento.

Manifiestan, que la interpretación del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión plasmada en el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción viola, además, la prohibición de otorgamiento de regímenes más beneficiosos a personas, empresas u organismos extranjeros, establecida en el artículo 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostienen, que la existencia de la norma recurrida implica una acción de un ente del Estado, como el Directorio de Responsabilidad Social, que desestimula el apoyo privado a las actividades deportivas, contraviniendo el contenido del artículo 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 y 11 de la Ley del Deporte, los cuales prevén el apoyo y fomento del Estado y las entidades privadas hacia la actividad deportiva.

Denuncian, por otra parte, que el aludido Directorio es manifiestamente incompetente para “ampliar el número de conductas prohibidas” por la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, tal como lo hizo al interpretar extensivamente el artículo 9 de la mencionada Ley, y establecer en las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, una prohibición de patrocinio deportivo a las marcas de bebidas alcohólicas.

Exponen, que la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión no prohíbe expresamente la difusión de marcas de bebidas alcohólicas cuando se trate de un patrocinio deportivo y, por tanto, mal podría hacerlo la Administración a través de un Reglamento.

Alegan, que el Directorio de Responsabilidad Social viola, además, la normativa establecida en la Ley Orgánica de la Administración Pública para el procedimiento de consulta pública en la elaboración de los actos normativos regulatorios, pues no hay prueba alguna en el expediente administrativo que hayan sido consideradas y valoradas las observaciones y recomendaciones expuestas por las organizaciones interesadas.

Afirman, que si bien las observaciones y recomendaciones no son vinculantes para el órgano administrativo, este se encuentra obligado a hacer referencia a ellas y a valorarlas, explicando por qué no fueron acogidas y cuáles criterios privaron para la adopción de la normativa definitiva. Así, consideran que la actuación del Directorio de Responsabilidad Social vació de contenido la garantía constitucional y legal de participación popular, sustituyéndola por el cumplimiento de meras formalidades.

Solicitan, se declare la nulidad del artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, dictadas en la P.A. N° 10 del 22 de diciembre de 2005, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 38.352 del 6 de enero de 2006.

Asimismo, piden se ordene al Directorio de Responsabilidad Social abstenerse “en el futuro(...) de incluir el patrocinio deportivo” en las Normas Técnicas, por no estar regulada esa figura en la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, todo esto como “medida de restablecimiento pleno de la situación jurídica infringida”.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

El 22 de diciembre de 2005 el Directorio de Responsabilidad Social dictó la P.A. N° 10 contentiva de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.352 del 6 de enero de 2006, en cuyo artículo 10 se establece lo siguiente:

“Artículo 10: Publicidad por emplazamiento en eventos deportivos internacionales difundidos y realizados en el territorio nacional.

Las imágenes o sonidos sobre eventos o actividades deportivas internacionales, que se realicen y difundan dentro del territorio nacional de la República Bolivariana de Venezuela, quedarán exceptuados de las restricciones establecidas en el artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, siempre que no se trate de los supuestos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del referido artículo. En tal sentido, los prestadores de servicios de radio y televisión tendrán la obligación de difundir mensajes informativos de prevención en materia de salud. Dichos mensajes deberán difundirse mediante imagen o sonido, según el caso, al inicio del evento deportivo internacional y cada quince (15) minutos durante la difusión del mismo.

Cuando se trate de cualquier tipo de publicidad de los productos a que se refiere el artículo 9, numeral 2 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, y la misma sea contratada por personas naturales o jurídicas domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela, no aplicará la excepción prevista en el párrafo anterior del presente artículo. Asimismo, dicha excepción no aplicará en los casos de publicidad que aparezca en los uniformes o implementos de equipos deportivos, deportistas individuales, organizaciones deportivas o particulares que en alguna forma representan a la República Bolivariana de Venezuela en eventos deportivos internacionales.

Asimismo, cuando se trate de imágenes o sonidos sobre eventos o actividades deportivas, independientemente del carácter que éstos tengan, en los cuales compitan niños, niñas o adolescentes, no aplicará la excepción a que se refiere el encabezado del presente artículo”.

IV

DE LOS ARGUMENTOS DE CONATEL EN EL ACTO DE INFORMES

El 26 de febrero de 2006, oportunidad fijada para la celebración del acto de informes, la abogada R.D., actuando con el carácter de apoderada judicial del Directorio de Responsabilidad Social, consignó un escrito en el cual expone lo siguiente:

Afirma, que el artículo 10 de la P.A. N° 10 del 22 de diciembre de 2005 “desarrolla las restricciones de publicidad y propaganda establecidas en el artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión”, el cual es una norma de rango legal que proscribe la difusión en radio y televisión de publicidad de bebidas alcohólicas y algunos otros productos controlados. Agrega, que el mencionado artículo de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión prohíbe, de igual manera, la publicidad por emplazamiento de los aludidos bienes de consumo.

Indica, que el último aparte del artículo 9 eiusdem otorga a CONATEL la facultad de fijar “las condiciones de restricción o flexibilización que resulten pertinentes o necesarias, según sea el caso de acuerdo con la ley”, facultad esta que fue ejercida al proponer al Directorio de Responsabilidad Social el proyecto de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, para desarrollar los contenidos referentes a la publicidad, la propaganda y promociones en los servicios de radio y televisión.

Señala, que en dicha propuesta se incorporó “una flexibilización para el caso de publicidad por emplazamiento de bebidas alcohólicas internacionales difundidas y realizadas en el territorio nacional, en el sentido de permitir la realización de dicha publicidad en tales eventos, imponiendo la obligación (...) de difundir mensajes informativos de prevención en materia de salud, al inicio del evento y cada 15 minutos durante la difusión del mismo.”

Manifiesta, que el artículo 10 de la P.A. impugnada no comporta la violación del derecho a la no discriminación de la recurrente, pues dicha norma solamente permite la publicidad por emplazamiento de bebidas alcohólicas y otros productos regulados siempre que sea contratada fuera del país y no aparezca en uniformes o implementos de equipos deportivos, deportistas u organizaciones que representen a la República Bolivariana de Venezuela, lo cual es una situación excepcional que se presenta de manera esporádica y, por tanto, es objeto de una regulación especial.

Aduce, que la norma recurrida toma en cuenta la imposibilidad de los radiodifusores nacionales para controlar la publicidad por patrocinio deportivo, como forma de publicidad por emplazamiento, en el caso de eventos deportivos internacionales llevados a cabo en el país con presencia de equipos internacionales, razón por la cual se decidió flexibilizar las restricciones.

Niega, que el artículo 10 de las Normas Técnicas otorguen tratamiento desigual a las empresas nacionales de bebidas alcohólicas frente a sus pares internacionales, pues la publicidad por patrocinio deportivo de sociedades de comercios nacionales implica “difusión reiterada y extendida en el tiempo” de las marcas o imágenes emplazadas.

En conexión con lo anterior, expresa que lo antes referido difiere de la situación presentada por empresas extranjeras que vienen al país de manera “temporal y definida, y cuyos eventos sean difundidos esporádicamente”.

Señala, que los contratos suscritos entre equipos deportivos extranjeros pueden no contener las mismas restricciones legales que nuestro país, por lo cual “sería imposible para los equipos deportivos y empresas privadas adaptar sus contratos de publicidad por patrocinio a todas las legislaciones en las cuales eventualmente dicho equipo pudiera participar.” Añade, que dicha flexibilización tiene como objeto “hacer posible la recepción por parte del público venezolano, de eventos deportivos nacionales y extranjeros”.

En cuanto al alegato de incompetencia del Directorio de Responsabilidad Social para prohibir mediante las Normas Técnicas ya mencionadas, de rango sub-legal, una conducta permitida por la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, niega que esa Ley permita la publicidad por emplazamiento de bebidas alcohólicas y, en consecuencia, afirma que el referido Directorio es competente para establecer esa prohibición.

Rechaza, que el artículo impugnado impida la contratación de patrocinio por parte de empresas con organizaciones deportivas o deportistas, toda vez que ni la Ley ni las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción proscriben esta práctica.

Alega, la inexistencia de la violación del derecho constitucional a la participación ciudadana, pues el proceso de consulta pública fue llevado a cabo cumpliendo los extremos establecidos en la normativa aplicable.

Sostiene, que el Directorio de Responsabilidad Social recibió las propuestas y observaciones presentadas por diversos sectores privados en la mencionada consulta, pero que no se encuentra vinculado a seguir tales planteamientos.

Por último, solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

V

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 26 de febrero de 2009 la abogada R.O.G., actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó un escrito contentivo de la opinión del órgano que representa, en los siguientes términos:

Afirma, que el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, no contradice ni es el resultado de una errada interpretación del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, pues dicha norma no restringe el patrocinio del deporte por parte de las empresas privadas, sino únicamente desarrolla preceptos legales sobre la publicidad realizada sobre algunos productos de comercialización regulada.

Solicita, la desestimación de la denuncia de violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, dado que la situación planteada no está referida a dos sujetos de derecho que se encuentren en igualdad de condiciones, a saber, empresas nacionales de bebidas alcohólicas respecto a sus homólogos internacionales.

Expone, que no puede obligarse a empresas no domiciliadas en Venezuela que se encuentren en el país por razones eventuales, a cumplir las regulaciones de la materia publicitaria establecidas para empresas venezolanas.

Señala, que en el caso concreto el objetivo de la norma cobra relevancia toda vez que pretende la preservación de la salud y el bienestar de la población venezolana con la restricción de la publicidad de productos cuyo consumo es considerado potencialmente dañino.

Respecto a la presunta contravención de los postulados de la Ley del Deporte, rechaza que la norma sub-legal impugnada obstaculice la asistencia, fomento o patrocinio de las actividades deportivas en el país; máxime cuando la recurrente puede realizar actividades de patrocinio con cualquier otra de sus marcas comerciales que no implique la publicidad de bebidas alcohólicas.

Niega, que el Directorio de Responsabilidad Social sea incompetente para dictar la norma impugnada, habida cuenta de la competencia expresamente atribuida a ese órgano administrativo por la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, en el ordinal 6 de su artículo 19, para proponer reglamentos de esa Ley.

En lo atinente a la denuncia de violación del derecho a la participación popular, establecido en el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sostiene que “el hecho de que no consten en el expediente administrativo las razones por las cuales la comisión se apartó de las objeciones hechas a la norma, no significa que la misma no existan, lo cual se presume en razón de lo demasiado poco voluminoso del expediente administrativo que fue remitido a la Sala” (sic).

Señala, que el resultado del proceso de consulta pública no es vinculante para el órgano administrativo, razón por la cual considera que la norma recurrida no vulnera el derecho a la participación popular.

Finalmente, solicita sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala en esta oportunidad decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A., contra el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, contenidas en la P.A. N° 10 del 22 de diciembre de 2005. A tal efecto, observa:

En el escrito contentivo del recurso ejercido la parte actora denuncia:

(i) Que el artículo 10 de las impugnadas normas, discrimina a las empresas nacionales comercializadoras de bebidas alcohólicas frente a sus homólogas extranjeras;

(ii) Que la Administración incurre en una falsa interpretación de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión en la promulgación de la norma recurrida;

(iii) Que el impugnado artículo 10 de las Normas Técnicas desestimula el apoyo privado al deporte, contraviniendo la Ley del Deporte y los postulados constitucionales relativos al fomento de las actividades deportivas;

(iv) Que el Directorio de Responsabilidad Social es incompetente para dictar el citado artículo 10 de las Normas Técnicas, y

(v) Que se violó el procedimiento de consulta pública para su promulgación.

Visto lo anterior, pasa la Sala a conocer cada una de las denuncias presentadas por la accionante, de la siguiente manera:

(i) Incompetencia del Directorio de Responsabilidad Social:

Los apoderados actores indican que el Directorio de Responsabilidad Social, es manifiestamente incompetente para “ampliar el número de conductas prohibidas” por la Ley de Responsabilidad Social de la Radio y Televisión mediante las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, por lo cual le está vedado prohibir a empresas de bebidas alcohólicas y especies reguladas el patrocinio de actividades deportivas en el país.

Expresan, que el referido texto legal no prohíbe expresamente la difusión de marcas de bebidas alcohólicas y especies reguladas cuando se trate del patrocinio deportivo, por lo cual estaría fuera de la competencia del órgano administrativo realizar tal prohibición a través de un acto reglamentario.

Al respecto, la parte recurrida niega que la Ley permita la publicidad por emplazamiento de bebidas alcohólicas y especies reguladas y rechaza la incompetencia alegada por la parte recurrente.

Igualmente, la representante del Ministerio Público indica que el Directorio de Responsabilidad Social es competente para dictar la norma recurrida, facultad ésta que expresamente le atribuye la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

En atención a los argumentos planteados, advierte la Sala que el artículo 20 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión prevé lo siguiente:

Directorio de Responsabilidad Social

Artículo 20. Se crea un Directorio de Responsabilidad Social, el cual estará integrado por el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, quien lo presidirá, y un representante por cada uno de los organismos siguientes: el ministerio u organismo con competencia en comunicación e información, el ministerio u organismo con competencia en materia de cultura, el ministerio u organismo con competencia en educación y deporte, el ente u organismo con competencia en materia de protección al consumidor y al usuario, el Instituto Nacional de la Mujer, el C.N. deD. del Niño y del Adolescente, un representante por las iglesias, dos representantes de las organizaciones de los usuarios y usuarias inscritas ante la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, y un docente en representación de las escuelas de comunicación social de las universidades nacionales.

Los titulares de cada ministerio u organismo del Estado designarán a su respectivo representante principal y su suplente. El representante principal y el suplente del C.N. deD. del Niño y del Adolescente serán designados por sus integrantes. La representación de las iglesias, de los usuarios y usuarias y de las escuelas de comunicación social de las universidades nacionales, previstos en ese artículo, será decidida en asamblea de cada sector convocada por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para tal fin, de conformidad con las normas respectivas para asegurar la representatividad de los miembros a ser elegidos. Los miembros suplentes del Directorio llenarán las faltas temporales de sus respectivos principales.

El Directorio de Responsabilidad Social sesionará válidamente con la presencia del Presidente o su suplente y cinco de sus miembros. Las decisiones se tomarán por mayoría simple. El Presidente del Directorio designará a un funcionario de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones para que ejerza las funciones de secretario o secretaria del Directorio de Responsabilidad Social, sin derecho a voto. Mediante reglamento interno se establecerán las demás normas de funcionamiento del Directorio.

El Directorio de Responsabilidad Social tendrá las competencias siguientes:

1. Discutir y aprobar las normas técnicas derivadas de esta Ley.

2. Establecer e imponer las sanciones a que haya lugar de conformidad con esta Ley.

3. Discutir y aprobar las recomendaciones que se deban proponer a la persona titular del Ministerio de Infraestructura, en cuanto a la revocatoria de habilitaciones o la no renovación de las concesiones.

4. Aprobar la erogación de recursos del Fondo de Responsabilidad Social.

5. Las demás que se deriven de la ley

. (Resaltado de la Sala).

De acuerdo con la norma transcrita, el Directorio de Responsabilidad Social tiene expresamente atribuida la competencia para discutir y aprobar las normas técnicas que se deriven de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión. Asimismo, es necesario señalar que CONATEL tiene asignada la competencia para proponer tales normas, conforme lo previsto en el ordinal 6 del artículo 19 eiusdem.

Ahora bien, las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, aclaran el ámbito de sujeción normativa de la excepción de prohibir la publicidad por emplazamiento establecida en el artículo 10 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

Así, en ejercicio de una política de protección a la “salud pública, orden público y respeto a la persona humana” y el apoyo y fomento de las actividades deportivas, las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, desarrollan el artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión sin deformar la ratio legis y manteniendo su espíritu.

De esta manera, considera la Sala que la norma recurrida no amplía o extiende el ámbito de sujeción normativa a situaciones no previstas en el artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, tal y como lo denuncia la parte accionante.

Igualmente, estima este Alto Tribunal que el Directorio de Responsabilidad Social actuó dentro del ámbito de su competencia al dictar el artículo 10 de las referidas Normas Técnicas para desarrollar los supuestos establecidos en el artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión; razón por la cual debe esta Sala desestimar la denuncia de incompetencia esgrimida. Así se declara.

ii) Violación del derecho a la igualdad y no discriminación y a la prohibición del establecimiento de regímenes más beneficiosos para empresas extranjeras.

Denuncia la actora, que el artículo 10 de la P.A. Nº 10 del 22 de diciembre de 2005, establece una discriminación al promulgar un régimen normativo en el cual las empresas extranjeras de bebidas alcohólicas, pueden realizar publicidad por emplazamiento en eventos deportivos, lo cual está vedado a empresas nacionales del mismo ramo. Afirma, que tal situación en favor de las empresas extranjeras implica una violación a la prohibición constitucional para establecer regímenes más benignos a empresas extranjeras.

Por su parte, la representación judicial del Directorio de Responsabilidad Social rechaza la denuncia presentada por la recurrente y, al efecto, señala que no puede hablarse de discriminación, toda vez que las empresas extranjeras de bebidas alcohólicas no se encuentran en la misma situación jurídica que las nacionales en el patrocinio de equipos deportivos. De igual manera, sostiene que la aparición de marcas extranjeras de estos productos sucedería únicamente en forma eventual en eventos internacionales realizados en el país, lo cual se realiza de manera temporal y definida, a diferencia de las marcas nacionales, que aparecerían por períodos largos de tiempo.

Al respecto, la representación judicial del Ministerio Público indica que la denuncia sobre el particular es infundada, pues la situación jurídica de las empresas venezolanas de bebidas alcohólicas no es la misma frente a empresas de otros países del mismo ramo en cuanto al patrocinio de equipos deportivos que pudieran presentarse en nuestro país.

Expone, que la normativa promulgada tiene su justificación en la preservación de la salud y el bienestar de la población venezolana, con la restricción de la publicidad a productos cuyo consumo es considerado potencialmente dañino.

Ahora bien, esta Sala observa que la denuncia planteada por la parte actora versa sobre la existencia de una discriminación de origen normativo de rango sub-legal, específicamente, de un presunto tratamiento desigual a empresas nacionales y extranjeras de bebidas alcohólicas, para realizar publicidad por emplazamiento en eventos deportivos internacionales.

En este contexto, considera oportuno la Sala hacer referencia al contenido de los artículos 21 y 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias

.

Artículo 301. El Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas. No se podrá otorgar a personas, empresas u organismos extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional

. (Énfasis de la Sala).

Con relación al artículo antes transcrito, esta Sala ha sostenido que una denuncia de violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, requiere que la parte presuntamente afectada demuestre frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones respecto a otros, que ha recibido un tratamiento desigual (Vid. sentencias de esta Sala Nº 1.450, publicada el 7 de junio de 2006, caso: Refrigeración Master Metropolitana, C.A. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, y Nº 526 de fecha 11 de abril de 2007, caso: M.E.S.L. vs. Ministro de la Defensa).

Asimismo, respecto a la violación del derecho a la igualdad normativa, este Alto Tribunal se ha pronunciado en varias oportunidades señalando las condiciones que deben cumplirse para verificar dicha violación; esto es, que los sujetos de la norma se encuentren en similar situación jurídica y que les sean aplicados supuestos de hecho y consecuencias jurídicas disímiles. En este sentido véase sentencia de ésta Sala Político Administrativa del 3 de mayo de 2000, caso F.J.H.L. vs. Consejo de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad de Carabobo; y sentencia de la Sala Constitucional del 17 de febrero de 2006, caso: J.R.M.R. vs. Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, criterio posteriormente acogido por esta Sala en sentencia Nº 2790 del 12 de diciembre de 2006).

Ahora bien, cabe destacar que en la sentencia N° 2.790 publicada el 12 de diciembre de 2006, esta Sala declaró improcedente el amparo constitucional interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de autos, de la siguiente manera:

(...) el principio de igualdad normativa constituye una prohibición contra discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, como un mecanismo de defensa al alcance del ciudadano frente al órgano creador de la norma, quedando éste último obligado a respetar la igualdad entre iguales, equiparación esta que no implica necesariamente identidad.

Ahora bien, en atención al criterio jurisprudencial de esta Sala, en concordancia con el de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, se observa que para denunciar la violación del derecho de igualdad ante la Ley por un acto normativo, es fundamental demostrar cómo los sujetos pasivos de la regulación han sido tratados de manera desigual sin justificación legítima.

Esta exigencia comporta que, en el caso bajo examen, la parte recurrente demostrase que las empresas nacionales comercializadoras de productos cuya publicidad está regulada por la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, se encuentran en la misma situación jurídica que sus homólogas extranjeras, de manera tal que una regulación diferente no tendría asidero jurídico legítimo.

En efecto, la posición igualitaria que sostiene la recurrente respecto a las sociedades mercantiles extranjeras de su mismo ramo implicaba una argumentación suficiente de su parte que creara en el juzgador la convicción de que estas últimas se encuentran en una situación jurídica asimilable a la que comporta la quejosa, no obstante su cualidad de extranjeras, carácter este último que, prima facie, justificaría un tratamiento normativo diferente. Aunado a lo expuesto, observa la Sala que las afirmaciones referentes a la discriminación normativa que denuncia la parte accionante, implicaba la sustentación de tales argumentos con pruebas que permitieran evidenciar la alegada discriminación o la falta de justificación de una regulación que estableciere diferenciaciones entre iguales, carga esta que no fue satisfecha en forma alguna por la recurrente.

Por otra parte, observa la Sala que la situación denunciada por la sociedad mercantil recurrente no implica un tratamiento normativo desigual frente a hipotéticas empresas extranjeras de su mismo ramo, sino, más bien, la situación de mérito denunciada comporta la no aplicación de la normativa establecida a la difusión en nuestro país de publicidad por patrocinio deportivo que dichas empresas extranjeras convengan con equipos deportivos internacionales que se presenten en nuestro país de una manera temporal y definida, y cuyos eventos sean difundidos por los medios de comunicación social.

Dicha situación contrasta de manera importante a la situación jurídica en la cual se encuentra la recurrente, conforme a la cual la publicidad por patrocinio que convenga con equipos deportivos nacionales sería de difusión reiterada y extendida en el tiempo por los medios de comunicación social, sin importar si se trata de un evento netamente nacional o internacional, de lo cual se deriva que la norma impugnada configura una regulación diferente a supuestos de hecho que en efecto son disímiles, lo cual justificaría el tratamiento heterogéneo

.(Resaltado de esta Sala).

Así, en la decisión parcialmente transcrita, esta Sala determinó que la situación denunciada por la sociedad mercantil recurrente no implicaba en forma alguna un tratamiento normativo desigual frente a empresas extranjeras de su mismo ramo.

En efecto, en esa oportunidad se apreció que la denuncia planteada comporta una excepción a la aplicación de la norma impugnada a empresas extranjeras de bebidas alcohólicas y otros productos de comercialización regulada, que hayan convenido con equipos deportivos internacionales a presentarse en nuestro país; situación esta que se presenta de manera contingente en eventos difundidos por los medios de comunicación social venezolanos de manera temporal y limitada, lo cual contrasta significativamente con la situación en que se encontrarían las empresas nacionales de bebidas alcohólicas respecto a sus contratos de publicidad por emplazamiento con equipos deportivos o atletas nacionales.

De esta manera, la Sala estableció en el citado fallo que la situación en la que se colocó a la accionante es totalmente diferente a la de las empresas extranjeras de bebidas alcohólicas patrocinantes de equipos internacionales, cuyos productos pueden o no ser comercializados en el país. Por ello, constatada esa distinción entre las empresas nacionales y extranjeras de bebidas alcohólicas, se consideró que no se refería el caso a un tratamiento desigual entre iguales, sino del establecimiento de consecuencias jurídicas diferentes aplicables a sujetos que se encontraban en circunstancias jurídicas disímiles.

Cabe agregar, que un tratamiento discriminatorio entre iguales podría devenir de la posibilidad que se ofreciera a empresas internacionales de bebidas alcohólicas de contratar, bajo la modalidad de publicidad por emplazamiento, con organizaciones deportivas nacionales que se presentasen en el país de manera permanente y continua; mientras se le deniega dicha oportunidad a las empresas nacionales, situación discriminatoria esta que no se configura en el caso de autos.

Vistas las anteriores consideraciones, esta Sala estima que en el caso bajo análisis, es aplicable el criterio expuesto en la sentencia Nº 2.790 del 12 de diciembre de 2006, respecto a la violación al derecho a la no discriminación, antes referida. En consecuencia, desestima la denuncia. Así se declara.

Con relación a la violación a la prohibición de acordar a empresas extranjeras regímenes comerciales más beneficiosos, previsto en el artículo 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; considera la Sala que no puede argumentarse válidamente que se estableció un régimen más ventajoso a las empresas extrajeras de bebidas alcohólicas que a las nacionales del mismo ramo, toda vez que éstas se encuentran en supuestos jurídicos diferentes, tal como fue expuesto.

En efecto, el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, no dispone políticas comerciales más beneficiosas para empresas extranjeras de bebidas alcohólicas, respecto a las establecidas en los mismos supuestos para las empresas nacionales, pues -se insiste- ambas industrias se encuentran en situaciones jurídicas diferentes que justifican el tratamiento distinto, sin crear ventajas comerciales para un sector a expensas del otro.

Lo anterior se hace evidente, habida cuenta que la norma sub-legal impugnada no establece políticas comerciales para beneficiar a empresas de bebidas alcohólicas extranjeras que pretendan comercializar productos en el país, sino que dicha norma pretende más bien limitar la exposición de la población venezolana a estos productos, potencialmente riesgosos para la salud.

Ciertamente, la exposición de la sociedad venezolana a la publicidad de bebidas alcohólicas extranjeras, que pudieran o no comercializarse en el territorio venezolano, se ve reducida únicamente al emplazamiento de signos distintivos en eventos internacionales que, esporádicamente, se celebrasen en el país. Esta situación contrasta significativamente con la mayor exposición de la población venezolana a las marcas nacionales de bebidas alcohólicas mediante la publicidad por emplazamiento, lo que implicaría un mayor despliegue publicitario de bebidas alcohólicas en relación con sus homólogos extranjeros.

Conforme a lo precedentemente expuesto, demostrada la inexistencia del establecimiento de políticas comerciales más beneficiosas a empresas extranjeras respecto a las nacionales en la misma situación jurídica, debe esta Sala desechar la denuncia presentada sobre este particular. Así se declara.

(iii) Falso supuesto de derecho:

La parte recurrente afirma que el Directorio de Responsabilidad Social erró en la interpretación del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, en lo relativo a la publicidad por emplazamiento, cuando dictó el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción.

Señala, que el artículo 10 de las mencionadas Normas Técnicas regula la figura de “publicidad por razón de patrocinio” o “patrocinio deportivo”, lo cual a su juicio escapa del ámbito regulatorio del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión.

Al respecto, la representante judicial del Directorio alega que el artículo 10 de las Normas Técnicas “desarrolla las restricciones de publicidad y propaganda establecidas en el artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión”, norma de rango legal que proscribe la difusión en radio y televisión de publicidad de bebidas alcohólicas y algunos otros productos controlados, incluyendo la publicidad por emplazamiento.

Indica, por otra parte, que el Directorio de Responsabilidad Social incorporó “una flexibilización para el caso de publicidad por emplazamiento de bebidas alcohólicas internacionales difundidos y realizados en el territorio nacional, en el sentido de permitir la realización de dicha publicidad en tales eventos, imponiendo la obligación (...) de difundir mensajes informativos de prevención en materia de salud, al inicio del evento y cada 15 minutos durante la difusión del mismo.”

Por su parte, la representante del Ministerio Público sostiene que el artículo 10 de las Normas Técnicas no contradice ni es el resultado de una errada interpretación del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, por cuanto la norma reglamentaria no restringe el patrocinio del deporte por parte de las empresas privadas, sino únicamente regula la publicidad realizada sobre algunos productos de comercialización restringida.

Ahora bien, para entrar al análisis de los argumentos formulados por la parte recurrente, observa la Sala el contenido del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad en Radio y Televisión, cuyo tenor es el siguiente:

Restricciones a la publicidad y propaganda

Artículo 9. Por motivos de salud pública, orden público y respeto a la persona humana, no se permite en los servicios de radio y televisión, durante ningún horario, la difusión de publicidad sobre:

1. Cigarrillos y derivados del tabaco.

2. Bebidas alcohólicas y demás especies previstas en la legislación sobre la materia.

3. Sustancias estupefacientes o psicotrópicas prohibidas por la ley que rige la materia.

4. Servicios profesionales prestados por personas que no posean o cumplan los requisitos o condiciones exigidos por la ley.

5. Bienes, servicios o actividades cuya difusión haya sido prohibida o restringida, en forma temporal o permanente, por motivos de salud pública o garantía de los derechos de las personas, por la ley o las autoridades competentes, o no haya sido autorizada, según sea el caso.

6. Juegos de envite y azar que denigren del trabajo como hecho social y proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, o en los cuales participen niños, niñas o adolescentes, salvo que se trate de rifas benéficas por motivo de ayuda humanitaria.

7. Bienes o servicios dirigidos a niños, niñas y adolescentes que muestren o utilicen elementos de violencia regulados en esta Ley.

8. Armas, explosivos y bienes o servicios relacionados y similares.

La publicidad de solicitudes de fondos con fines benéficos, ya sea peticiones directas de recursos económicos o materiales o a través de la compra de un bien o servicio, deberán identificar claramente la persona natural o jurídica que administrará los fondos y la labor social a la que serán destinados.

La publicidad de números telefónicos de tarifas con sobrecuota, deberá expresar claramente la naturaleza y objeto del servicio ofrecido. El costo por minuto de la llamada deberá estar indicado al menos al cincuenta por ciento de la proporción visual del número telefónico anunciado, y a la misma intensidad de audio, cuando sea anunciado verbalmente.

No está permitida la publicidad que no identifique clara y explícitamente el bien o servicio objeto de la misma, que emplee las mismas frases, lemas, melodías o acordes musicales, imágenes, logotipos, símbolos, emblemas, signos distintivos y, en general, cualquier sonido o imagen que relacione un bien, servicio o actividad con otra cuya difusión haya sido prohibida, restringida o no autorizada, de conformidad con la ley, que difunda mensajes donde se utilice la fe religiosa, cultos o creencias con fines comerciales, o que estimule prácticas o hechos que violen la legislación en materia de tránsito y transporte.

No está permitida la publicidad por emplazamiento, salvo en los eventos deportivos, siempre que no se trate de los productos y servicios contemplados en los numerales del 1 al 8, o con la intención de defraudar la ley.

Cuando se trate de campañas de publicidad denominadas de intriga, se deberán tomar todas las medidas pertinentes para hacer conocer al consumidor oportunamente el bien o servicio objeto de la campaña. Los requisitos y la oportunidad de este tipo de campañas serán fijados mediante normas técnicas.

No está permitida la propaganda anónima, la propaganda por emplazamiento ni la propaganda por inserción.

En los servicios de difusión por suscripción, no está permitida la difusión de publicidad de los productos contemplados en los numerales 1, 2, 3 y 8 de este artículo.

En los otros casos no permitidos en este artículo, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, previa consulta, fijará las condiciones de restricción o flexibilización que resulten pertinentes o necesarias, según sea el caso de acuerdo con la ley.

(Resaltado de la Sala).

Del contenido de la norma legal antes transcrita, puede observarse que el Legislador estableció una prohibición de difundir por radio y televisión una serie de productos, bienes y servicios, por “motivos de salud pública, orden público y respeto a la persona humana”. Entre los productos mencionados se encuentran las bebidas alcohólicas, así como otros que ponen en peligro la salud física y moral de la ciudadanía. Asimismo, dicho artículo prevé limitaciones y restricciones a diferentes servicios y productos que pueden ofrecerse mediante propaganda radial o televisiva, incluyendo la que se difunde a través de los servicios de televisión por suscripción.

Adicionalmente, la norma en referencia prohíbe de manera expresa “la publicidad por emplazamiento, salvo en los eventos deportivos, siempre que no se trate de los productos y servicios contemplados en los numerales del 1 al 8, o con la intención de defraudar la ley”; de lo cual se colige, como regla, que la publicidad por emplazamiento se encuentra proscrita y, excepcionalmente, dicha publicidad puede emplearse en “eventos deportivos” salvo en los casos establecidos en los numerales 1 al 8; lo cual, efectivamente, incluye a las bebidas alcohólicas y demás especies reguladas por la normativa en la materia.

Igualmente, es necesario destacar que en el aparte último de la norma se permite la fijación de las condiciones de restricción o flexibilización “que resulten pertinentes o necesarias, según sea el caso de acuerdo con la ley”, con el fin de cumplir objetivos que se plantee el órgano administrativo conforme a la Constitución y las leyes.

Por su parte, el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción contenidas en la P.A. Nº 10 del 22 de diciembre de 2005 por el Directorio de Responsabilidad Social, transcrito en el Capítulo III de este fallo, flexibiliza el contenido de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, al establecer técnicamente el alcance de las restricciones a la publicidad por emplazamiento de los productos enunciados en el numeral 2 del artículo 9 eiusdem, siempre y cuando se trate de eventos deportivos internacionales.

Así las cosas, dicha excepción se prevé únicamente para los casos en los cuales los contratantes no sean personas naturales o jurídicas domiciliadas en la República, ni en los supuestos en los cuales pretenda emplazarse la publicidad en implementos o uniformes de deportistas o equipos que representan a nuestro país en eventos internacionales.

En armonía con lo expuesto, considera la Sala que el artículo 10 de las Normas Técnicas establece una definición técnica y alcance a la prohibición legal de realizar publicidad por emplazamiento en el caso de las bebidas alcohólicas, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 20 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión. Asimismo, se observa que el aludido dispositivo sub-legal no hace referencia alguna a las relaciones de patrocinio entre equipos deportivos o atletas individuales.

Ciertamente, advierte la Sala el yerro en que incurren los representantes legales de la recurrente, al pretender identificar las relaciones de patrocinio surgidos entre una empresa y un deportista u organización deportiva, con la contratación de publicidad por emplazamiento para ser mostrada en un evento deportivo de cualquier tipo.

Así, a juicio de este M.T. la relación de patrocinio no se agota con la realización del emplazamiento de marcas u otros signos distintivos en los implementos deportivos, canchas, uniformes de jugadores, vallas publicitarias e imágenes o sonidos a ser presentadas en televisión, sino que implica muchas otras formas de relacionar la imagen de los deportistas y de los equipos con la del patrocinante, dentro y fuera del evento difundido.

Por su parte, la publicidad por emplazamiento se circunscribe únicamente a la presentación de las marcas y otros signos distintivos conjuntamente con las imágenes y sonidos transmitidos por los medios de comunicación, lo cual no implica necesariamente la existencia de una relación contractual con el atleta o las organizaciones deportivas presentadas en el evento deportivo.

De esta manera, el patrocinio deportivo no se reduce a mostrar la presencia comercial del patrocinante sino que comprende muchas otras situaciones que escapan de la publicidad en el evento deportivo de que se trate, por lo que no puede afirmarse en forma alguna que la prohibición de la publicidad por emplazamiento en eventos deportivos nacionales implique directamente una regulación a las relaciones de patrocinio deportivo.

Por lo anterior, esta Sala considera que la norma impugnada no contiene una falsa interpretación del contenido del artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, en los términos expuestos por la recurrente, razón por la cual se desestima la denuncia presentada sobre este aspecto. Así se declara.

(iv) Violación del artículo 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 4 y 11 de la Ley del Deporte:

Aducen los apoderados judiciales de la empresa recurrente, que el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción desestimula el apoyo del sector privado a las actividades deportivas, por restringir el patrocinio deportivo en contravención los preceptos constitucionales y legales que establecen la responsabilidad del Estado y las entidades privadas para el fomento y apoyo del deporte.

La representación judicial del Directorio de Responsabilidad Social niega que la mencionada norma impida la contratación de patrocinio por parte de empresas con organizaciones deportivas o deportistas, pues no se proscribe el apoyo, fomento e inversión en actividades deportivas, siempre y cuando se respeten las regulaciones y prohibiciones contenidas en la Ley y las referidas Normas Técnicas.

Igualmente, la representación del Ministerio Público afirma que la norma sub-legal impugnada no obstaculiza la asistencia, fomento o patrocinio de las actividades deportivas en el país, lo cual se evidencia en la posibilidad que tiene la recurrente para realizar el patrocinio deportivo con cualquier otra de sus marcas comerciales que no implique publicidad de bebidas alcohólicas.

Así las cosas, debe la Sala señalar que el artículo 111 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 111. Todas las personas tienen derecho al deporte y a la recreación como actividades que benefician la calidad de vida individual y colectiva. El Estado asumirá el deporte y la recreación como política de educación y salud pública y garantizará los recursos para su promoción. La educación física y el deporte cumplen un papel fundamental en la formación integral de la niñez y adolescencia. Su enseñanza es obligatoria en todos los niveles de la educación pública y privada hasta el ciclo diversificado, con las excepciones que establezca la ley. El Estado garantizará la atención integral de los y las deportistas sin discriminación alguna, así como el apoyo al deporte de alta competencia y la evaluación y regulación de las entidades deportivas del sector público y del privado, de conformidad con la ley.

La ley establecerá incentivos y estímulos a las personas, instituciones y comunidades que promuevan a los y las atletas y desarrollen o financien planes, programas y actividades deportivas en el país.

Por su parte, los artículos 4 y 11 de la Ley del Deporte, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.975 Extraordinario de fecha 25 de septiembre de 1995, prevén:

Artículo 4°.- Se declara de utilidad pública el fomento, la promoción, el desarrollo y la práctica del deporte, así como la construcción, dotación, mantenimiento y protección de la infraestructura deportiva nacional.

Artículo 11.- Los organismos nacionales, estadales, municipales y parroquiales, así como los organismos privados, prestarán asistencia y protección a las actividades deportivas públicas y privadas, y conjuntamente con los particulares velarán por su fomento y desarrollo en conformidad con los propósitos definidos en esta Ley.

Conforme a la normativa precedentemente transcrita, el Estado venezolano ha establecido como un valor constitucional fundamental el incentivo y el estímulo al deporte, los atletas y la actividad deportiva en el país, conjuntamente con el derecho a la salud y a la calidad de vida individual y colectiva de todos los venezolanos.

En este sentido, la Ley del Deporte se encuentra a tono con las disposiciones constitucionales al prever la importancia del fomento, la promoción, el desarrollo y la práctica del deporte como una obligación compartida entre el Estado venezolano y el sector privado.

Al respecto, el Estado realiza una labor rectora en la planificación de políticas relativas al fomento y promoción deportiva, especialmente, con el fin de concatenarlas a las políticas educativas, de salud y de protección a niños y adolescentes, de manera que dichas políticas no sean tratadas de forma aislada, sino armonizadas en su propósito y fin último: su utilidad pública al servicio de los atletas e instituciones deportivas.

En ese orden de ideas, la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión en su artículo 9, prohíbe la difusión por radio y televisión de ciertos productos y servicios que potencialmente pudieran considerarse dañosos a la salud física y mental del venezolano, como una política sustentada en “motivos de salud pública, orden público y respeto a la persona humana”.

De igual manera, en la aludida norma se prevé la posibilidad de realizar publicidad por emplazamiento solamente en eventos deportivos, excluyendo la propaganda de bebidas alcohólicas y otros productos allí nominados. Así, el legislador patrio estableció una excepción a la política de prohibir la publicidad por emplazamiento, con el fin de fomentar y apuntalar el patrocinio deportivo sin contradecir las razones de salud pública, orden público y respeto a la persona humana por las cuales se estableció la mencionada prohibición.

Ahora bien, las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción desarrollan esa política de protección a la sociedad venezolana contra la publicidad de los referidos productos, al establecer como una excepción a la prohibición a la publicidad por emplazamiento de bebidas alcohólicas, cuando se trate de eventos deportivos internacionales y que la publicidad a ser difundida en ellos sea contratada en el exterior por personas u organizaciones no domiciliadas en Venezuela.

Por lo anterior, a juicio de esta Sala la norma recurrida facilita a atletas y organizaciones deportivas internacionales su presentación en eventos realizados en el país, en vista de la obligación que tiene la República de fomentar el deporte conjuntamente con el sector privado y preservar la salud y la calidad de vida de la población, armonizando los valores normativos consagrados en la Ley del Deporte y la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, por lo que debe desecharse la denuncia formulada por la parte actora. Así se declara.

(v) Violación al procedimiento de consulta pública para actos de carácter normativo:

Arguyen los apoderados actores, que las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción fueron promulgadas en violación del procedimiento de consulta pública para la elaboración de los actos normativos regulatorios, establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no hay prueba alguna en el expediente administrativo que las observaciones y recomendaciones expuestas por las organizaciones interesadas hayan sido consideradas y valoradas antes de su promulgación, pese a que éstas no son vinculantes para el órgano administrativo.

Sostienen, que el Directorio de Responsabilidad Social se encuentra obligado a hacer referencia a las sugerencias y observaciones presentadas, debiendo valorarlas y motivar las razones de su no acogida y los criterios que se adoptaron en la emisión de la normativa definitiva. Lo contrario -a su decir- vaciaría de contenido la garantía constitucional y legal de participación popular, sustituyéndola por el cumplimiento de meras formalidades.

En relación con este último particular, la representante judicial de CONATEL expresa, que el proceso de consulta pública se realizó cumpliendo los extremos establecidos en la normativa aplicable, por lo que el mencionado Directorio recibió las propuestas y observaciones presentadas por diversos sectores privados, sin que dichas sugerencias tuviesen carácter vinculante para el órgano administrativo.

El Ministerio Público, por su parte, señala que “el hecho de que no consten en el expediente administrativo las razones por las cuales la comisión se apartó de las objeciones hechas a la norma, no significa que la misma no existan, lo cual se presume en razón de lo demasiado poco voluminoso del expediente administrativo que fue remitido a la Sala” (sic).

Afirma, en definitiva, que el resultado del proceso de consulta pública no es vinculante para el Directorio de Responsabilidad Social; razón por la cual considera que el acto impugnado no vulnera el derecho a la participación popular consagrado en la Ley Orgánica de la Administración Pública.

En este contexto, observa esta Sala que el artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 62. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.

Igualmente, los artículos 135, 136 y 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, aplicable ratione temporis, establecen lo que a continuación se transcribe:

Promoción de la participación ciudadana

Artículo 135. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en leyes especiales, los órganos y entes de la Administración Pública promoverán la participación ciudadana en la gestión pública.

A tales fines, las personas podrán, directamente o a través de las comunidades organizadas o las organizaciones públicas no estatales legalmente constituidas, presentar propuestas y formular opiniones sobre la gestión de los órganos y entes de la Administración Pública.

A los efectos de su participación en la consulta sobre políticas y normas para la regulación del sector respectivo, cada órgano o ente público llevará un registro de las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales cuyo objeto se refiera al sector y que soliciten libremente su inscripción.

Procedimiento para la consulta de regulaciones sectoriales

Artículo 136. Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación, propongan la adopción de normas legales, reglamentarias o de otra jerarquía, deberán remitir el anteproyecto para su consulta a las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales inscritas en el registro señalado por el artículo anterior. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, y el cual no comenzará a correr antes de los diez días hábiles siguientes a la entrega del anteproyecto correspondiente.

Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente publicará en la prensa nacional la apertura del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera lo informará a través de su página en la internet, en la cual se expondrá el o los documentos sobre los cuales verse la consulta.

Durante el proceso de consulta cualquier persona puede presentar por escrito sus observaciones y comentarios sobre el correspondiente anteproyecto, sin necesidad de estar inscrito en el registro a que se refiere el artículo anterior.

Una vez concluido el lapso de recepción de las observaciones, el órgano o ente público fijará una fecha para que sus funcionarios o funcionarias, especialistas en la materia que sean convocados y las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales intercambien opiniones, hagan preguntas, realicen observaciones y propongan adoptar, desechar o modificar el anteproyecto propuesto o considerar un anteproyecto nuevo.

El resultado del proceso de consulta no tendrá carácter vinculante.

La nulidad como consecuencia de la aprobación de normas no consultadas y su excepción.

Artículo 137. El órgano o ente público no podrá aprobar normas para cuya resolución sea competente, ni remitir a otra instancia proyectos normativos que no sean consultados, de conformidad con el artículo anterior. Las normas que sean aprobadas por los órganos o entes públicos o propuestas por éstos a otras instancias serán nulas de nulidad absoluta si no han sido consultadas según el procedimiento previsto en el presente Título.

En casos de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligación del Estado en la seguridad y protección de la sociedad, el Presidente o Presidenta de la República, gobernador o gobernadora, alcalde o alcaldesa, según corresponda, podrán autorizar la aprobación de normas sin la consulta previa. En este caso, las normas aprobadas serán consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento a las comunidades organizadas y a las organizaciones públicas no estatales; el resultado de la consulta deberá ser considerado por la instancia que aprobó la norma y ésta podrá ratificarla, modificarla o eliminarla.

(Resaltado de este Alto Tribunal).

Las normas legales antes transcritas, en consonancia con el artículo 62 de la Constitución, prevén la obligación de los órganos de la Administración Pública de promover la participación popular en la gestión pública y en el deber en que están de remitir el proyecto propuesto a las comunidades organizadas y sectores interesados de la sociedad a fin de celebrar una consulta pública, cuando se trate de casos de aprobación de normas.

Así, cualquier persona u organización puede presentar observaciones, sugerencias o comentarios sobre la normativa propuesta durante el período establecido para tal efecto. Asimismo, en la fecha de la celebración de la consulta pública, se permitirá que expertos, funcionarios, comunidades y organizaciones expongan sus opiniones, hagan preguntas y realicen objeciones y observaciones a las normas e, incluso, pueden plantear un proyecto nuevo, con la salvedad de que el resultado del proceso de consulta no tendrá carácter vinculante.

Por último, se establece la nulidad de las normas adoptadas sin el cumplimiento de las formalidades de la consulta pública, prevista en lo citados artículos 135 y 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública de 2001, aplicable ratione temporis, a excepción de los casos de emergencia manifiesta por razones de seguridad y protección de la sociedad.

En consonancia con lo expuesto, esta Sala ya se ha pronunciado sobre las condiciones para impugnar actos normativos por irregularidades en el procedimiento de consulta pública. En efecto, la sentencia de esta Sala N° 1063 del 25 de septiembre de 2008, caso: Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal vs. Ministerio de Agricultura y Tierras y Ministerio de Finanzas, se dejó sentada la necesidad de probar que quien recurre se encuentra inscrito en el registro levantado al efecto por el órgano administrativo que plantea el proyecto normativo, a fin de encontrarse legitimado para impugnar el incumplimiento de los requisitos de la consulta pública.

Ahora bien, en el caso bajo análisis la recurrente afirma que el 2 de diciembre de 2005 fue publicada en la página de Internet de CONATEL (www.conatel.gob.ve) la P.A. Nº 729 de esa misma fecha, contentiva de la convocatoria para la consulta pública de la reforma parcial de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción.

Sostiene también, que en la aludida P.A. se fijó la oportunidad para consignar, por escrito, las observaciones y sugerencias y que el acto de consulta pública se celebró el día 22 de diciembre de 2005, en el cual representantes de la recurrente y diversos sectores se presentaron y participaron.

En este sentido, tal como lo señala la parte actora, se advierte del contenido de la P.A. Nº 729 del 2 de diciembre de 2005, el inició del procedimiento de consulta pública a “los fines de dictar la P.A. a través de la cual se reforman las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción, publicadas en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 38.281, de fecha 27 de septiembre de 2005.

En dicha Providencia se estableció, además, que las “observaciones y comentarios deberán ser confirmados en forma escrita en la Oficina de Atención al Ciudadano ubicado en la sede de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, dentro de un lapso de un (1) día hábil, el cual comenzará a correr luego de transcurridos diez (10) días hábiles” contados a partir de la publicación del acto administrativo.

Asimismo, de los argumentos de la propia recurrente aprecia la Sala, que la celebración del acto de consulta del proyecto de Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción se produjo, efectivamente, el 22 de diciembre de 2005, oportunidad en la cual -según afirma la actora- presentó sus observaciones y sugerencias al proyecto de manera verbal, conjuntamente con otras organizaciones.

Por lo anterior, estima la Sala que la no incorporación en el expediente administrativo de las observaciones escritas consignadas por los interesados en la oportunidad fijada, no es una irregularidad que conlleve a la violación de los requisitos establecidos legalmente para la validez de los proyectos reglamentarios de la Administración Pública.

Igualmente, es necesario destacar que no constituye un supuesto de nulidad del acto administrativo normativo a ser dictado como producto del procedimiento de consulta pública, la falta de referencia a las observaciones, anotaciones, sugerencias y objeciones presentadas por los interesados, en las consideraciones y exposiciones de motivos tomados en cuentas para adoptar el proyecto normativo.

En efecto, visto el carácter no vinculante de dichas observaciones, el acto por el cual se aprueban las normas cuyo proyecto se propone ante las comunidades y los distintos organismos, no deben necesariamente contener un análisis pormenorizado de las razones por las cuales estas observaciones, objeciones y sugerencias se acogen o se desestiman.

Cabe destacar, de igual forma, que la Sala no evidencia prueba alguna en el expediente de la inscripción de la actora en el registro llevado por CONATEL, para el procedimiento de consulta pública de la P.A. N° 10 del 22 de diciembre de 2005; lo que indica que sus observaciones y sugerencias aunque fueron presentadas verbalmente, -como ella misma lo afirmó- no fueron confirmadas en forma escrita como lo exigía la Providencia; por eso, no aparecen en el expediente.

Por lo anterior, constatado el cumplimiento de los requisitos de validez establecidos en la Ley Orgánica de la Administración Pública para la consulta de proyectos de normas, la falta de prueba de la inscripción de la recurrente en el registro levantado para consultar las normas en consulta, así como la falta de evidencia de la consignación de las observaciones que afirmó la recurrente haber presentado y no fueron acogidas en el texto final, debe la Sala desechar las denuncias sobre este aspecto presentadas por la actora. Así se declara.

Conforme a las consideraciones precedentemente expuestas, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., por lo que, en consecuencia, queda firme el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción del 22 de diciembre de 2005. Así se declara.

VII

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones antes expresadas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., contra el artículo 10 de las Normas Técnicas sobre Definiciones, Tiempo y Condiciones de la Publicidad, Propaganda y Promociones en los Servicios de Radio, Televisión y Difusión por Suscripción del 22 de diciembre de 2005, publicadas en Gaceta Oficial N° 38.352 del 6 de enero de 2006, dictadas por el DIRECTORIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL.

En consecuencia, queda FIRME el acto administrativo recurrido.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00932, la cual no esta firmada por el Magistrado E.G.R., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.

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