Decisión nº 001-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Lara, de 20 de Enero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Barquisimeto, veinte (20) de enero de dos mil once (2011).

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA N° 001/2011.

ASUNTO: KP02-U-2007-000105

Recurrente: “C.A. CERVECERA NACIONAL”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 09 de diciembre de 1955, bajo el N° 12, Tomo 23-A, cuya última reforma estatutaria consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil antes señalada, bajo el N° 44, Tomo 145-A-Pro, en fecha 10 de junio de 1997. Firma mercantil que posteriormente la denominación antes señalada fue cambiada a COMPAÑÍA BRAHMA VENEZUELA, S.A., mediante asamblea extraordinaria de accionistas, en fecha 15 de marzo de 2005, protocolizada el 30 de junio de 2005, por ante el precitado Registro Mercantil bajo el Nº 26, Tomo 88-A-Pro. Fijó como domicilio procesal ubicado en Avenida F.d.M., Torre Europa, piso 2, oficina Plaz & Araujo, Campo Alegre, Caracas

Apoderada de la recurrente: Abogada E.G.G. titular de la cédula de identidad Nro. 11.432.390, Inpreabogado Nro. 102.122, según poder otorgado por ante la Notaría Sexta del Municipio Cacao del Estado Miranda en fecha 06 de febrero de 2008 bajo el No. 52, Tomo 16.

Acto recurrido: Resolución Nro. GJT/DRA/A/2005-357, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 28 de febrero de 2005, notificada el 29 de marzo de 2005, mediante la cual se declara parcialmente con lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SAT-GRCO-600-S-000192, de fecha 01 de agosto de 1997, emanada de la GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL (SENIAT).

Administración Tributaria recurrida: Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

I

Se inicia la presente causa mediante Recurso Contencioso Tributario remitido mediante oficio N° 6.637 de fecha 15 de enero de 2007, emanado del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) el 11 de mayo de 2007 y distribuido a este Tribunal Superior el 16 de mayo de 2007, incoado por los ciudadanos R.P.A. Y A.V.D.V., titulares de la cédulas de identidad Nros. 3.967.035 y 9.969.831, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.870 y 48.453 todo respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “C.A. CERVECERA NACIONAL”, ya antes identificada, en contra de la Resolución GJT/DRA/A/2005-357, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 28 de febrero de 2005 y notificada el 29 de marzo de 2005, mediante la cual se declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto en contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SAT-GRCO-600-S-000192, de fecha 01 de agosto de 1997, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

El 31 de mayo de 2007 este Tribunal Superior procedió a darle entrada al Recurso Contencioso Tributario, en esta misma oportunidad se libró boleta de notificación a las partes, recurrida y recurrente, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la República y Fiscalía General de la República, ordenándose comisionar a tal efecto.

El 17 de julio de 2007, se consignó boleta de notificación efectuada a la parte recurrida.

El 14 de mayo de 2008, la abogada E.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 11.432.390, Inpreabogado Nº 102.122, apoderada de la parte recurrente, consigna original del poder que le fue otorgado y copia simple del acta de asamblea donde consta el cambio de la razón social de C.A. CERVECERA NACIONAL a COMPAÑÍA BRAHMA VENEZUELA, S.A. Igualmente solicita se ordene la práctica de las notificaciones de la Procuraduría, Contraloría y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

El 18 de julio de 2008, se agregó las resueltas de la comisión emanada del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitiendo la notificación de la parte recurrente.

El 12 de noviembre de 2008, se libró auto ordenando oficiar al Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitarle el cuaderno separado contentivo del expediente administrativo llevado a la recurrente, el cual fue ordenado agregar el 28 de abril de 2009

El 28 de abril de 2009 se da inicio al lapso para dictar sentencia definitiva, la cual fue diferida el 29 de junio de 2009.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

LA RECURRENTE: Fundamentó el recurso interpuesto en los motivos de hecho y derecho que a continuación se exponen:

Que “…En fecha 27 de octubre de 1997, nuestra representada presentó ante la Gerencia Jurídico – Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), formal Recurso Jerárquico contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro SAT-GRCO-600-S-000192, de fecha 1º de agosto de 1997, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)…”

Que “… en fecha 04 de febrero de 2005 nuestra representada presentó …escrito… mediante el cual solicitó se reconociera consumada la prescripción…”

… Que la figura de silencio administrativo consiste en una falta de pronunciamiento por parte de Administración, respecto de una solicitud o pedimento cualquiera dentro de un lapso legalmente previsto. Así, ante la inactividad de la Administración el particular puede optar libremente por considerar que su petición ha sido denegada y acudir a la siguiente “instancia” para hacer efectiva su reclamación o por esperar el pronunciamiento expreso de la Administración.”

Que “… nuestra representada optó por esperar el pronunciamiento expreso de la Administración Tributaria, pronunciamiento el cual sólo se hizo efectivo casi ocho años más tarde, cuando nuestra representada opone la prescripción en virtud de lo establecido en el artículo 55 Código Orgánico Tributario de 1994, (aplicable por razón del tiempo) y el artículo del 62 del Código Orgánico Tributario de 2001 (idéntico al anterior), antes citado, el cual prevé que el pronunciamiento puede bien ser expreso o tácito, supuesto éste último que se verificó en fecha 27 de febrero de 1998, con la no decisión del Recurso Jerárquico interpuesto…”

Que “… el temor de la Administración Tributaria a que efectivamente se haya consumado la prescripción …, fue la razón por la que la Administración Tributaria se vio compelida a pronunciarse, en fecha 28 de febrero de 2005, sobre el Recurso Jerárquico interpuesto el 27 de octubre de 1997, es decir, casi ocho (8) años después, trasladando injustificadamente a nuestra representada la carga de acudir a la vía judicial para impugnar un acto absolutamente nulo y sin efecto legal alguno...”.

Alegó la existencia de un falso supuesto de derecho por errónea interpretación de las normas contenidas en 58 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 1991 y 56 de la ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, en cuanto a la supuesta imposibilidad del traslado de pérdidas provenientes del reajuste regular por inflación…

Que “…mediante la Resolución objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, la funcionario actuante rechaza el traslado de pérdidas por la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (1.428.940.298,00), originadas por la aplicación del sistema de ajuste por inflación con respecto al ejercicio fiscal comprendidos entre el 1º de julio de 1993 y 20 de junio de 1994…”

Que su representada “… discrepa del criterio por el Acto Administrativo que se impugna, ya que el reparo formulado por este concepto es el producto de una interpretación errónea y parcelada del sistema de ajuste por inflación y de una equivocada distinción entre el concepto de “pérdidas de explotación” y de aquellas que se originan por la aplicación de dicho sistema…”

Alegó el falso supuesto por errónea interpretación de las normas sobre retención de impuesto sobre la renta respecto a las siguientes operaciones: A.-Retención de intereses de capitales tomados en préstamo; B.- bonificaciones compensables contractuales que no fueron objeto de retención; C.- En la compra de bienes y materiales, tales como franelas, gorras y otros artículos; D.- En los pagos de fletes a empresas nacionales de transporte; E.-A los arrendamientos de bienes muebles por su destinación, cuyos cánones no estaban sujetos a retención; F.- Otros egresos y gastos de la empresa.

Asimismo alegó el falso supuesto de derecho por errónea interpretación de las normas de la Ley de Impuesto sobre la renta en cuanto al rechazo de la deducibilidad de gastos por falta de retención.

Además efectuó alegatos referidos a:

1. -La violación del principio de capacidad contributiva señalando que el parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la renta de 1995, tiene naturaleza sancionatoria;

2. - Improcedencia de la responsabilidad solidaria de la empresa sin haber verificado la Administración previamente el pago de impuesto de los sujetos pasivos a los cuales supuestamente debía efectuarle la retención de impuesto;

3. -Improcedencia de la multa impuesta en virtud de que supuestamente los libros contables diario, mayor e inventario, no eran llevados de conformidad con las exigencias previstas por las leyes y reglamentos;

4. - La falta de aplicación de circunstancias eximentes y atenuantes de responsabilidad penal y

5. -Solicitó la condenatoria en costas de la República.

   LA RECURRIDA: La representación fiscal efectuó las siguientes consideraciones:

   Esta Representación de la República, previo a cualquier decisión, debe resolver la solicitud de prescripción interpuesta en fecha 04 de febrero de 2005 y ratificada en su escrito de recurso contencioso tributario, en razón de que dicha contribuyente considera que el 27 de abril de 2002, se consumó la prescripción de las obligaciones correspondientes a los ejercicios fiscalizados, pues estima que el lapso prescriptivo de cuatro (4) años que se había suspendido por efecto de la interposición del Recurso Jerárquico en fecha 27 de octubre de 1997, reanudó su curso el 27 de abril de 1998, todo de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, transcurrido sin ningún tipo de interrupción hasta el 27 de abril de 2002…

   En atención a esta solicitud, debe señalarse que … la prescripción se relaciona directamente con la obligación tributaria y sus accesorios, y para que la misma proceda deben concurrir determinados elementos, dentro de os cuales se tiene: la verificación de una inactividad e inercia tanto del acreedor como del deudor, que transcurra el tiempo fijado por la ley y que sea invocada por el interesado…

   Que a los contribuyentes y responsables en general, les asiste el derecho de invocar la prescripción como forma de extinción de la obligación tributaria, conforme a lo consagrado en los artículos 38 y 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al caso de autos…

   Que “…en virtud de que la prescripción se encuentra estrechamente vinculada con el principio de la seguridad jurídica, ha sido la voluntad de nuestro legislador tributario que las causales que la interrumpen o la suspendan se encuentren establecidas taxativamente en el Código Orgánico Tributario, a los fines de impedir que tal capacidad interruptiva o suspensiva, por efecto de apreciaciones subjetivas, eventualmente puede ser atribuida a todas las actuaciones que se relacionen directa e indirectamente con la obligación tributaria. A tal efecto, el artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable por su vigencia temporal al caso de autos, disponía…”

   … De las normas copiadas es fácil inferir que únicamente aquellas actuaciones de los contribuyentes o responsables que representen declaración del hecho imponible, reconocimiento indiscutible de la deuda fiscal o petición de prórroga u otras facilidades de pago, pueden ser consideradas medios idóneos para interrumpir la prescripción de la obligación tributaria, mientras que las peticiones, recursos jerárquicos y contenciosos tributarios o acciones de amparo que interpongan, solo tendrán el efecto de suspenderla…

   …Aplicando las consideraciones expuestas al caso de autos, se tiene que el 24 de septiembre de 1997, día siguiente de la notificación de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SAT-GRCO-600-S-000192, emitida en fecha 01 de agosto de 1997, se inició a favor de la recurrente un nuevo período prescriptivo cuatro (4) años, el cual es suspendido el 27 de octubre de 1997, por efecto de la interposición del Recurso Jerárquico que nos ocupa, conforme lo establece el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994. De manera que desde que comenzó a correr el mencionado lapso prescriptivo hasta que quedó suspendido por dicha interposición, sólo transcurrieron treinta y cuatro (34) días continuos…

   “Que “… conforme con la norma prevista en el artículo 56 …, existen dos formas de computar el alcance de la suspensión de la prescripción, cuando se trate de la interposición de un recurso administrativo como lo es el ejercicio del Recurso Jerárquico. Así las cosas, señala el artículo que las suspensión dura hasta sesenta (60) días después de la resolución del recurso, sea esta expresa o tácita. Sin embargo, es menester distinguir ambos supuestos, pues si bien la Administración Tributaria tiene un lapso para decidir, éste puede prolongarse sin que pierda la obligación de hacerlo, en cuyo caso se produce el silencio administrativo negativo…”

   Asimismo indica que “En el caso de aquel contribuyente, que en uso de la facultad que nace a partir de que se produce la ficción legal del silencio administrativo negativo, pone en movimiento la siguiente instancia de revisión ( la jurisdiccional), es lógico pensar que en ese momento cesa la suspensión, pues el administrado asume que se produjo la presunción de un acto administrativo…”

   En cambio, en el supuesto de que el contribuyente no hiciera uso de la figura del silencio administrativo y decida esperar la resolución expresa del Recurso Jerárquico, el transcurso inútil del tiempo no produce efecto alguno, pues el interesado ha renunciado a ello…En tales casos, la norma prevista en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, señalaba que se mantiene la suspensión hasta sesenta días después de que tal resolución expresa se produzca. Por tal razón, esta Representación de la República considera impertinente el alegato mediante el cual la recurrente sostiene que para el 27 de febrero de 1998 (fecha en que culminó el plazo establecido en el artículo 170 del Código Orgánico Tributario de 1994), se entiende existente la resolución definitiva tácita del Recurso Jerárquico interpuesto el 27 de octubre de 1997…

   …Siendo ello así, resulta evidente que no ha operado la prescripción alegada por la recurrente, pues el lapso prescriptivo que empezó a correr el 24 de septiembre de 1997 y se suspendió el 27 de octubre de 1997, se mantuvo suspendido hasta sesenta (60) días después de la notificación del acto administrativo que decide el Recurso Jerárquico, interpuesto por la recurrente en fecha 27 de octubre de 1997…

   … Seguidamente, esta Representación de la República pasa a conocer los argumentos que se esgrimen en el escrito recursorio, debiendo determinar en primer lugar la procedencia o no del traslado de pérdidas por un monto de Bs. 1.428.940.298,00, a tal fin, debe advertirse que consta en la página 9 de la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SAT-GRCO-600-S-000192, de fecha 01 de agosto de 1997, que al procederse a la determinación tributaria del ejercicio 01-07-1994 al 30-06-1995, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental admitió del total de pérdida de Bs. 277.865.950,24; determinada por el ejercicio 01-07-1993 al 30-06-1994 y que no incluye la pérdida de reajuste por inflación, sólo la cantidad de Bs. 117.603.398,00; monto este que corresponde a pérdidas anteriores a dicho ejercicio 1993/1994. Ello así, el Órgano Tributario Regional no incluyó en la determinación del ejercicio 01-07-1994 al 30-06-1995, el monto de Bs. 160.262.552,24; lo cual constituyó sin lugar a dudas un error en la determinación tributaria susceptible de ser subsanado, como lo fue, por la Gerencia Jurídico Tributario, mediante la emisión de la resolución que decidió el Jerárquico, de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 236 del Código Orgánico Tributario de 2001, ya que dicho monto representa precisamente la pérdida por explotación sufrida durante el ejercicio 01-07-1993 al 30-06-1994…

   …Ahora bien, por cuanto la pérdida reclamada por la recurrente y que no fue tomada en cuenta por la Administración Tributaria Regional en la determinación del ejercicio 01-07-1994 al 30-06-1995, de Bs. 1.428.940.298,00; (pérdida de reajuste por inflación ejercicio 1993/1994), tal como se observa en la página 9 de la Resolución impugnada; esta representación Fiscal estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

   La Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y 1994, sólo autorizaban el traspaso de las pérdidas netas de explotación no compensadas hasta los tres (3) años subsiguientes al ejercicio en que se hubiesen sufrido, conforme lo previsto en su artículo 58 y 56, respectivamente, no estableciendo estos instrumentos legales un tratamiento similar para las pérdidas provenientes del ajuste regular por inflación, no compensadas durante el ejercicio fiscal en que se produjeron…

   La intención del legislador es de no permitir “…el traslado de las pérdidas por inflación a otros ejercicios fiscales, pues tal prohibición tiene su fundamento en el hecho de que la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, no consagraron una norma expresa que autorizara este mecanismo de compensación, el cual sí fue establecido por la Ley de 1999, al disponer en su articulo 131, que las pérdidas netas por inflación no compensadas, sólo serán trasladables por un ejercicio”.

   Que a la luz de las disposiciones establecidas por las Leyes de Impuesto sobre la Renta de 1991 y 1994, el traspaso de pérdidas a otros períodos tributarios fue consagrado únicamente en beneficio de las pérdidas provenientes de la actividad económica habitual del contribuyente, es decir, aquellas pérdidas que surgen luego de restarle a los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidas por la Ley (pérdidas de explotación)…

   …esta Representación de la República rechaza en todas sus partes el traspaso de la pérdida proveniente del reajuste por inflación del ejercicio 01-07-1993 al 30-06-1994, por monto de Bs. 1.428.940.298,00. Asimismo, cabe agregar que lo antes expuesto no configura un error en la interpretación de la norma, como equivocadamente considera la representación de la contribuyente…

   … Como consecuencia de ante señalado, el total del enriquecimiento gravable del ejercicio 01-07-1994 al 30-06-1995, quedó establecido en la cantidad de Bs. 2.698.175.821,83, de acuerdo con las observaciones efectuadas por la Gerencia Jurídico Tributaria al decidir el recurso jerárquico interpuesto por la recurrente, en tanto que el total del tributo omitido disminuyó a Bs. 915.308.347,42, y la multa aplicada por contravención a Bs. 961.073.764,79…

   Respecto al alegato con relación a la no retención de Impuesto sobre la Renta en los casos de intereses adeudados a entidades financieras, expresa que “… la recurrente no podía sustraerse de la obligación de retener el Impuesto sobre la renta que grava a los intereses tomados en préstamo, por el simple hecho de haber acordado con la banca comercial la compensación financiera a que se ha hecho referencia. De allí, que independientemente de que la recurrente no haya pagado o abonado directamente los intereses adeudados, persistía la obligación de realizar la retención que legalmente correspondía y por ende la de enterar, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, el impuesto que debió retener sobre los intereses generados por el capital que recibió en calidad de préstamo, tal como lo dejó sentado la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental al valorar los descargos formulados en fecha 12 de febrero de 1997, y fue ratificado por la decisión del jerárquico…”

   … Que resulta improcedente el alegato mediante el cual la recurrente pretende justificar el incumplimiento en que incurrió en su carácter de agente de retención …, aun en los casos de intereses adeudados a entidades financieras situadas en el exterior, en los que las prestataria (agente de retención) no ostente la disponibilidad del dinero abonado, motivado a que la beneficiaria de los intereses cobraba los mismos con cargo a otro cuenta de la mencionada deudora…

   En cuanto a las comisiones objetadas por falta de retención, alega que “… las bonificaciones pagadas por la contribuyente a las distribuidoras de productos, sin lugar a dudas constituyen comisiones mercantiles, pues tales erogaciones tienen la finalidad de retribuirles a estas empresas la actividad de comercialización y ventas que realizan a nombre de la recurrente, tal como lo reconoce la contribuyente en su escrito de descargos, al afirmar que “Las bonificaciones facturadas por las empresas Distribuidoras tienen como fundamento la actividad de distribución de los productos de C.A. CERVECERA NACIONAL, procediendo las distribuidoras a comercializar dichos productos y obtener el precio por las ventas efectuadas…debiendo posteriormente entregar el dinero de las ventas a C.A. CERVERA NACIONAL”. Así las cosas, queda claro que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental no incurrió en falso supuesto al considerar que las bonificaciones entregadas por la recurrente a las empresas distribuidoras constituyen el pago de comisiones mercantiles, así como tampoco se configuró al ausencia de base legal que se alega, pues la Administración Tributaria Regional actuó ajustada a las previsiones legales (bloque de la legalidad) que establecen y regulan la retención de impuesto sobre la renta, ya que resulta inobjetable que las mencionadas bonificaciones estaban sujetas a la retención prevista en el numeral 2, literal b, del artículo 9 del Decreto Nº 507 de fecha 01 de septiembre de 1995…”

   “…De manera pues que carece de toda sustentación el alegato de falso supuesto, así como el de ausencia de base legal que se esgrime, pues el hecho de que la recurrente sostenga que las empresas distribuidoras reciben “bonificaciones compensables contractuales”, por vía de compensación, ello no significa que tales pagos no tengan el objeto primordial de remunerar la distribución comercial de los productos elaborados por la recurrente, en lo entendido de que la comisión mercantil es el porcentaje o pago que recibe el comisionista por las operaciones mercantiles o ventas realizadas…”

   …Que la recurrente no podía sustraerse de la obligación de retener el impuesto sobre la renta que grava a las referidas comisiones mercantiles, independientemente de que las mismas no hayan sido pagadas o abonadas directamente a las empresas distribuidoras, pues, tales retenciones podían practicarse en el momento en que las empresas compensaban los montos de las ventas con las comisiones ganadas. En consecuencia, la recurrente debió participarle a las empresas distribuidoras que las bonificaciones estaban sometidas a retención y que por tanto tendrían que soportar el impuesto, y haber procedido a la retención y al enteramiento correspondiente…

   Expresa que está ajustado a derecho el rechazo de las deducciones solicitadas por la contribuyente y señala que se “…debe advertir que la característica fundamental de la prestación de servicios es la presencia de una obligación de hacer, es decir de aquellas que “(…) consisten en la realización de una prestación positiva por parte del deudor: es decir, (…) consisten en la realización o ejecución de la actividad o conducta de que se trate…”

   Que “…El término de servicio ha adquirido rango legal en el ámbito tributario, al ser introducido en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor (artículo 9), ... siendo este concepto trasladable al caso que se decide, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratone temporis al caso de autos, norma equivalente a la prevista en el artículo 7 del Código Orgánico Tributario de 2001…”

   … Que la actividad de elaboración de franelas, gorras y otros artículos encomendada por la recurrente a los distintos proveedores, constituye un servicio, toda vez que se trata de una actividad que consiste sustancial y básicamente en la ejecución de obligaciones de hacer, mediante las cuales se satisfacen las necesidades previamente determinadas por dicho sujeto pasivo, para la elaboración o fabricación de los bienes en referencia…

   …Es obligatorio concluir que la contribuyente estaba obligada a efectuar la retención sobre los pagos realizados a las empresas que le prestaban el servicio de elaboración de gorras, franelas y otros bienes encomendados, el cual como ha quedado establecido, no puede asimilarse a la compra-venta de bienes mueble, por lo que consecuencialmente debe concluirse que estuvo ajustado a derecho el rechazo de las deducciones solicitadas por la recurrente, en virtud de que la misma no práctico la correspondiente retención de impuesto sobre la renta…

   … Que los bienes que a hace referencia la recurrente en su escrito recursorio, fueron adquiridos bajo contratos de servicios, con especificaciones, formas y medidas determinadas exclusivamente para sus fines propagandísticos, razón por la cual los gastos incurridos para tal objetivo encuadran perfectamente dentro del concepto de servicios de publicidad y propaganda, y por lo consiguiente se encuentran sometidos a retención…

   Con respecto al alegato de que los pagos de fletes a empresas nacionales de transporte, no estaban sometidas a retención de impuesto sobre la renta, expresa que “…mediante Decreto Nº 2.927, de fecha 13 de mayo de 1993, publicado en Gaceta Oficial Nº 35.216 del 21 de mayo de 1993, el Ejecutivo Nacional estableció que los pagos correspondientes a gastos de transporte, conformados por fletes pagados por personas jurídicas a cualquier persona o comunidad constituida y domiciliada en el país, estaba sujeto a retención, al igual que lo están los enriquecimientos netos provenientes de gastos de transporte conformados por fletes pagados directamente a agencias o empresas de transporte internacional constituidas y domiciliados en el exterior, o constituidas en el exterior y domiciliadas en el país, cuando el pagador sea una persona jurídica o comunidad con domicilio en Venezuela…”

   Expresa que es procedente el reparo formulado a los arrendamientos de bienes muebles, alegando que es “… menester advertir que la retención de los arrendamientos de bienes muebles está contemplada en el numeral 13, de los artículos 10 y 9, de los Decretos Nos. 2927 del 13 de mayo de 1993 y 507 del 28 de diciembre de 1994, respectivamente, ambos aplicables ratione temporis al caso de autos…”

   … Observándose que el reglamentista no exceptúa de la retención en comento, a los arrendamientos de aquellos bienes muebles considerados inmuebles por destinación. En todo caso, resulta inadmisible la calificación que la recurrente pretende asignarle al mobiliario alquilado, ya que se requiere que dicha contribuyente sea propietaria de los bienes muebles para que los mismos se reputen inmuebles por destinación…

   Con relación a los gastos rechazados por no constituir honorarios profesionales ni asistencia técnica, señala que “…la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado que los gastos rechazados no constituyen honorarios profesionales ni asistencia técnica, debió demostrar que las deducciones reparadas corresponden a otras erogaciones no sujetas a retención…”

   Que”…la simple afirmación de que las deducciones por concepto de honorarios profesionales y asistencia técnica verificadas por la fiscalización corresponden a otras erogaciones de la recurrente, necesariamente debe estar acompañada de la debida comprobación a los fines de demostrar la veracidad de tal alegato…”

   …En el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado que los gastos rechazados no constituyen honorarios profesionales ni asistencia técnica, y disponiendo de la amplia libertad probatoria consagrada por el Código Orgánico Tributario, debió demostrar que las deducciones reparadas corresponden a otras erogaciones no sujetas a retención, para así lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo impugnado…

   Respecto al alegato referido a la pérdida de la deducción, expresa que“… al igual que se rechaza una deducción por no constituir un gasto normal, también es procedente rechazarlo por no haber sido objeto de retención, por retenerse parcialmente o bien, porque en vez de retenido el impuesto correspondiente, éste fue enterado tardíamente en una oficina receptora de fondos nacionales…”

   Que el rechazo de la deducción del gasto por no haberse retenido o enterado conforme lo prevé la normativa legal y reglamentaria a que se ha hecho referencia, bajo ningún concepto constituye un acto que afecte la capacidad contributiva de las personas sujetas al impuesto sobre la renta…

   …En el caso de autos, vemos que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, con fundamento en los resultados de la actuación fiscalizadora y aplicando correctamente la normativa legal y reglamentaria que regula la materia del impuesto sobre la renta, procedió a determinar sobre la base cierta el quantum tributario de la recurrente correspondiente a los ejercicios fiscalizados, por lo que pudo verificar la improcedencia de los gastos deducidos por la recurrente, rechazados por falta de retención y por enteramiento extemporáneo…

   Significa lo anterior, que la determinación fiscal que nos ocupa, no constituye un acto excesivo ni confiscatorio, pues la fiscalización procedió de acuerdo con las previsiones legales establecidas en el Código Orgánico Tributario de 1994 y en la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994…”

   …Esta Representación de la República, desecha en todas sus partes la pretensión de la recurrente de que se desestime el rechazo de las deducciones correspondientes a gastos pagados sin retención, por retención incompleta, o por enteramiento tardío, pues ha quedado demostrado que la pérdida de la deducción no constituye una sanción tributaria, ni representa un acto confiscatorio, por lo que se justifica plenamente la imposición de las multa por contravención e incumplimiento de agente de retención…

   Respecto al alegato referido a la solidaridad, señala que se “…sostiene que como efecto de no haber practicado la retención de impuesto sobre la renta a la cual estaba obligada, la recurrente se constituyó, conjuntamente con los contribuyentes perceptores de los pagos efectuados por concepto de honorarios profesionales, comisiones mercantiles, intereses de capitales, asistencia técnica, arrendamiento de bienes muebles, gastos de transporte, publicidad y propaganda y servicios prestados por terceros, en deudor solidario de dicha obligación tributaria, conforme lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, naciendo para la Administración Tributaria la obligación de cobrar el impuesto no percibido por el Fisco Nacional y el derecho de exigirlo indistintamente a la recurrente o a los mencionados contribuyentes, resultando para la Administración más rápida y expedita, la vía de exigir el cumplimiento de dicha obligación al agente de retención…”

   Indica que es impertinente el alegato del falso supuesto respecto a la multa tipificada en el artículo 106 del Código Orgánico Tributario, y alega que “…debe advertir que no consta en autos ningún elemento probatorio que demuestre que los libros Diario, Mayor e Inventario eran llevados de conformidad con las exigencias previstas en las leyes y reglamentos, tal como aduce el criterio recursorio, ello pese a la amplia libertad probatoria consagrada por el Código Orgánico Tributario…”

   …Que al no ser desvirtuada la actuación fiscalizadora que verificó el incumplimiento del deber formal que nos ocupa, resulta evidente la procedencia de las multas aplicadas de conformidad con lo previsto en los artículos 110 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 106 (primer aparte) del Código Orgánico Tributario de 1994, e impertinentemente el alegato de falso supuesto invocado por la recurrente…

   Respecto a la aplicación de la eximente de responsabilidad penal expresa que “…esta Representación de la República acoge la interpretación de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que el traslado del funcionario fiscal a la sede de la contribuyente se justifica para verificar las partidas objeto de deducción, concretándose dicha labor fiscal (revisión de libros contables y demás registros auxiliares y comprobantes respectivos) a rechazar los montos que considere improcedentes, por lo que a criterio del órgano jurisdiccional correspondería admitir la procedencia de la eximente sub examine, excepto cuando la actuación fiscalizadora hallase ingresos no declarados, así como cualquier otro tipo de omisión…”

   … Que la eximente penal establecida en la Ley de Impuesto sobre la Renta sólo será procedente cuando el fiscal actuante no haya exhumado rentas omitidas por los contribuyentes, o no hubiese procedido a formular reparos con fundamento en datos e informaciones provenientes de fuentes distintas a la propia declaración…

   … En el caso que nos ocupa, se tiene que la simple revisión de la declaración definitiva de rentas correspondientes al ejercicio 1994-1995, no hubiese sido suficiente para determinar los ingresos por ventas de otros bienes que no fueron declarados por la recurrente, pues se hizo imprescindible la investigación fiscal extra-declaración autorizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental para el hallazgo de este ocultamiento…

   Que “…fue detectado en la propia contabilidad de la contribuyente, cuya operación está amparada en la factura Nº 1984 de fecha 25 de febrero de 1995, por lo que esta Representación de la República considera improcedente el alegato mediante el cual se solicita la aplicación de la eximente penal prevista en el numeral 3º del artículo 89 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994…”

   … Que el error identificado como causa de la infracción tributaria exime de responsabilidad penal, siempre y cuando el infractor haya demostrado fehacientemente que incurrió en el mismo de buena fe y no por falsedad consciente, ni por negligencia…

   …En el caso sub examine, se observa que la recurrente no demuestra los errores que invoca como eximente de las multas impuestas, cuya carga probatoria, como quedara dicho, indiscutiblemente debió desarrollar, pues omite señalar las causas que indujeron a tales errores…

   Con relación a la procedencia de aplicación de atenuantes, señala que “…la atenuante de responsabilidad penal que nos ocupa se identifica con la preterintencionalidad prevista como circunstancia atenuante en el artículo 74, ordinal 2, del Código Penal, es necesario, para que ésta pueda operar como tal dentro del ámbito del régimen sancionatorio tributario que se verifiquen los siguientes supuestos…”

   …Siendo que el caso sub-examine, no se observa que en el acto administrativo tributario recurrido, se haya atribuido un efecto más grave que el que se produce como consecuencia de las infracciones tributarias cometidas, es por lo que no es posible apreciar la atenuante de responsabilidad contenida en el numeral 2, segundo aparte, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, en virtud de que los hechos observados no derivaron en la aplicación de una pena más grave que la establecida para tales infracciones…

   Indica que “… forzosamente debe admitir que la recurrente no incurrió en violación de normas fiscales durante el lapso de tres (3) años que precede a los ejercicios 93-94 y 94-95…”

   Finalmente con relación a la condenatoria en costas, opina que “…para la procedencia de las costas se requiere el vencimiento total de la parte, bien sea en el fondo del proceso o en una incidencia, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, razón por la cual solicito respetuosamente se desestime por improcedente la petición de condenatoria en costas a la Administración Tributaria, por no darse evidentemente los supuestos del artículo 218 del Código Orgánico Tributario…”.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Previamente a la decisión de fondo, debe esta juzgadora señalar dos consideraciones: La primera referida a que la presente causa llegó a este Tribunal en estado de sentencia definitiva y la segunda, que consta en el acto recurrido, Resolución No. GJT/DRA/A/2005-357 de fecha 28 de febrero de 2005, dictada por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que se declaró la nulidad parcial de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SAT-GRCO-600-S-000192, de fecha 01 de agosto de 1997, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental (SENIAT), lo cual originó que se anularán planillas de liquidación por los montos indicados en la resolución recurrida y se ordenara emitirlas por montos menores y además, se declaró la nulidad de la planilla de liquidación por concepto de intereses compensatorios y se confirmaron totalmente cuatro (4) planillas de liquidación, siendo las mismas las siguientes: 1.- Planilla No. 03-10-64-001803 por Bs. 1.706.806.248,oo por concepto de pérdida del ejercicio 93/94; 2.- Planilla No. 03-10-64-001805 por Bs. 249.637,oo por concepto de impuesto del ejercicio 93/94; 3.-Planilla No. 03-10-64-001806 por Bs. 30.932.983,oo por concepto de impuesto del ejercicio 94/95; 4.- Planilla No. 03-10-64-001815 por Bs. 259.619,oo por concepto de intereses moratorios del ejercicio 94/95.

   En tal sentido, consta en el contenido del recurso contencioso tributario interpuesto, que la contribuyente señala que ejerce el recurso “…contra la parte desfavorable …” del acto recurrido que declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la resolución culminatoria del sumario, mediante la cual se le efectúa un reparo, se le impone multas y “ se liquidan intereses moratorios por… Bs. 1.738.248.487,oo” ; es decir, que debe este Tribunal pronunciarse –con base en los alegatos efectuados-, respecto a la “parte desfavorable”, entendiendo como tal, no sólo con respecto a los montos confirmados, sino además, con relación a las planillas sustitutivas ordenadas emitir por los montos expresamente señalados en el texto del acto recurrido, motivo por el cual, ningún pronunciamiento efectuará esta juzgadora respecto a los montos ordenados anular en el referido acto. Así se declara

   Efectuado los anteriores puntos previos, pasa de seguidas este Tribunal a decidir el fondo del asunto, para lo cual se considera analizar en primer lugar, el alegato de prescripción y asimismo analizar la defensa de la República mediante el acto de informes, en este sentido, se procede a realizar las siguientes consideraciones:

   La recurrente invoca como punto de previo pronunciamiento, la declaratoria de la prescripción en la presente causa, al respecto, conviene destacar el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01077 de fecha 25 de septiembre del año dos mil ocho, en la cual señaló lo siguiente:

   “En tal sentido, se observa que dicho medio extintivo se encontraba previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable temporalmente al caso de autos, en los siguientes términos:

   Artículo 51: La obligación tributaria y sus accesorios prescriben a los cuatro (4) años.

   Este término será de seis (6) años cuando el contribuyente o responsable no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros pertinentes, de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados, y en los casos de determinación de oficio, cuando la Administración Tributaria no pudo conocer el hecho.

   . (Resaltado de la Sala).

   Asimismo, en cuanto a la forma de computar dicho lapso y la manera en que éste podía interrumpirse o suspenderse, los artículos 53, 54 y 55 del citado instrumento orgánico, preceptuaban lo siguiente:

   Artículo 53: El término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya determinación o liquidación es periódica, se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

   El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se efectuó el pago indebido.

   .

   Artículo 54. El curso de la prescripción se interrumpe:

1. Por la declaración del hecho imponible.

2. Por la determinación del tributo, sea ésta efectuada por la Administración Tributaria o por el contribuyente, tomándose como fecha la notificación o presentación de la liquidación respectiva.

3. Por el reconocimiento de la obligación por parte del deudor.

4. Por el pedido de prórroga u otras facilidades de pago.

5. Por el acta levantada por funcionario fiscal competente.

6. Por acto administrativo o actuación judicial que se realice para efectuar el cobro de la obligación tributaria ya determinada y de sus accesorios, o para obtener la repetición del pago indebido de los mismos, que haya sido legalmente notificado al deudor.

   PARÁGRAFO ÚNICO: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae al monto, total o parcial, de la obligación tributaria o del pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a los respectivos accesorios.

   Artículo 55: El curso de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos, hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa, sobre los mismos”. (Destacados de esta Sala).

   (…)

   Visto lo anterior, la Sala luego de analizar las actas que conforman el presente expediente, pudo constatar que en el caso de autos el acaecimiento del hecho imponible ocurrió el día 07 de octubre de 1995, fecha en que falleció la causante y se abrió la sucesión de ésta; siendo en consecuencia, que la prescripción de la obligación habría de contarse a partir del 1° de enero de 1996, a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994. No obstante, dicho cómputo fue interrumpido el 09 de agosto de 1996, al presentarse la declaración sucesoral correspondiente; volviendo luego a interrumpirse, el 05 de febrero de 1996, al ser consignado ante la Administración Tributaria el testamento de la referida causante, a los efectos de que se practicase una nueva determinación y liquidación tributaria de conformidad con las disposiciones testamentarias; situación que se verificó el 04 de mayo de 1998, al ser emitida la Resolución N° GRTI/RC/DR/98-I-001768, notificada al legatario el 26 de junio de 1998, en la cual se le determinó primigeniamante su obligación tributaria en concepto del señalado impuesto sobre sucesiones.

   Cabe destacar que la totalidad de las actuaciones descritas precedentemente, constituyen supuestos de interrupción de la prescripción, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 54 del Código Orgánico Tributario de 1994, que le afectan al legatario recurrente.

   En concordancia con ello, pudo advertirse asimismo, que la referida prescripción fue objeto de una nueva interrupción el 05 de agosto de 1998, al ser notificada a la sucesión el Acta Fiscal de Reparo N° SAT-GRTI-RC-DF-1067-AVA-98-000172, del 28 de julio de 1998, mediante la cual se dejaron plasmadas las objeciones fiscales a la declaración de herencia. Así, desde la primera de las indicadas fechas (05 de agosto de 1998) habría en consecuencia, de comenzar de nuevo a contarse el señalado lapso prescriptivo; sin embargo, el 23 de septiembre de 1999, la sucesión fue notificada de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SAT/GRTI/RC/DSA/99-I-000407 del 03 de agosto de 1999, determinativa de un incremento en el impuesto a pagar sobre los activos sucesorales identificados con los números 3, 5, 6 (correspondiente al legatario de autos) y 7, y contentiva además, de multas por disminución de ingresos fiscales y de intereses compensatorios.

   De esta manera, tal actuación administrativa notificada el 23 de septiembre de 1999, interrumpió el lapso de prescripción que había comenzado a contarse desde el 05 de agosto de 1998; razón por la cual, resulta que la indicada prescripción comenzó a contarse desde la primera de las señaladas fechas (23 de septiembre de 1999).

   Seguidamente, el 29 de octubre de 1999, fue interpuesto por parte de la sucesión un recurso jerárquico contra “la Resolución de Sumario Administrativo N° SAT-GRTI-RC-DSA-99-I-000407 de fecha 03 de agosto de 1999 (…)”, que vino, en virtud de lo dispuesto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, a suspender la aludida prescripción, debiendo computarse dicho lapso de la siguiente manera: desde el 23 de septiembre de 1999 hasta el 29 de octubre de dicho año, para un total de veintiséis (26) días hábiles de la Administración Tributaria.

   Luego y a tenor de lo previsto en el artículo 55 del citado instrumento normativo, la referida suspensión operó “hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adopte resolución definitiva, tácita o expresa (…)”; debiendo en consecuencia, vincularse dicha disposición con las previstas en los artículos 170 y 171 del aludido Código Orgánico Tributario de 1994, según los cuales: “El lapso para sustanciar y decidir el recurso será de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de su interposición” y “El Recurso deberá decidirse mediante resolución motivada. Vencido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el Recurso se entenderá denegado”.

   De lo anterior, surge que a partir del 29 de octubre de 1999 habrían de contarse los cuatro (4) meses para que la Administración Tributaria emitiera la resolución del jerárquico y luego, los sesenta (60) días de la suspensión. Así, tal supuesto se verificó de la siguiente forma: del 29 de octubre 1999 al 29 de febrero de 2000, transcurrieron los cuatro (4) meses para decidir el jerárquico (contado dicho lapso según lo dispuesto en el artículo 11 del C.O.T de 1994, vale decir, por meses continuos), y a partir del el 1° de marzo al 31 de mayo de 2000, los sesenta (60) días hábiles (entendiendo por hábiles aquellos en que labora la Administración Tributaria, vale decir, de lunes a viernes con excepción de los días declarados como feriados por las disposiciones legales, según lo previsto en el parágrafo único del citado artículo 11 del C.O.T.).

   No obstante, del análisis de las actas del expediente no se evidencia que la decisión del jerárquico haya sido emitida en el tiempo previsto en el artículo 170 del Código Orgánico Tributario de 1994, sino por el contrario, que fue dictada el 29 de abril de 2005 (Resolución N° GJT-DRAJ-A-2005-1188) y notificada el 30 de abril de dicho año, vale decir, después de transcurridos cinco (5) años desde que cesara el lapso de suspensión de la prescripción y de que fuera ejercido el jerárquico.

   Ahora bien, según se ha indicado el legatario M.A.C.M., solicitó ante la Administración Tributaria en fecha 19 de noviembre de 2004, se declarase la prescripción extintiva de su obligación, habida cuenta de transcurrir el lapso previsto en el indicado artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994; por tal motivo, siendo que a partir del día 31 de mayo de 2000, al cesar la suspensión que había operado en virtud de la interposición del jerárquico por parte de la sucesión, comenzó a correr el lapso de prescripción de cuatro (4) años (visto que fue declarado el hecho imponible), previsto en el artículo 51 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Adicionalmente, cabe destacar vista la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001 (publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001), que el referido lapso de prescripción de cuatro (4) años se mantuvo en iguales términos en el artículo 55 del citado instrumento normativo (disposición que entró en vigencia el día 18 de enero de 2002, según lo previsto en el artículo 343 de dicho Código). En tal sentido, el lapso que venía contándose desde el 31 de mayo de 2000, culminó el 31 de mayo de 2004, resultando por consiguiente, que para el 19 de noviembre de 2004, fecha en que el ciudadano M.A.C.M. solicitó, en su condición de legatario de la Sucesión de L.C.G.L.d.C., se declarase la prescripción de la obligación tributaria liquidada a su cargo en concepto de impuesto sobre sucesiones, había efectivamente operado el referido medio extintivo de la obligación tributaria.

   Por esta razón, concluye la Sala que para la fecha en que la Administración Tributaria dictó la Resolución N° GJT-DRAJ-A-2005-1188, efectivamente (29 de abril de 2005), que decidió el recurso jerárquico interpuesto por la sucesión, ya había operado la prescripción extintiva de la obligación tributaria para el legatario M.A.C.M.. Así se declara.”

   Asimismo tenemos que la Sala Político Administrativa en sentencia No. 01215, del 26 de junio de 2001, estableció lo siguiente:

   “…en materia tributaria el instituto jurídico de la prescripción adquiere particular relevancia, en tanto condiciona el ejercicio de facultades y derechos al paso del tiempo, sancionando la conducta negligente de la Administración o del administrado en razón del principio de la seguridad jurídica y certeza de las relaciones ordenadas por el derecho. Así mismo, ha de atenderse a la importancia de los supuestos de interrupción y de suspensión, cuyo efecto jurídico común es la dilación de los plazos de prescripción antes de su consumación definitiva. (...) las causas que interrumpen la prescripción tributaria conllevan que al tener lugar dejan como inexistente el período de tiempo transcurrido. Por tanto, el acto interruptivo genera consecuentemente un nuevo cómputo respecto al lapso de prescripción; es decir, sucedida la interrupción se tiene como no transcurrido el plazo de la prescripción que corrió con anterioridad al acontecimiento interruptor…"

   Por tanto, constituye para la contribuyente un derecho inviolable conocer el tiempo que tiene para dar cumplimiento a una obligación o para ser sancionada; así en materia tributaria, la prescripción integra uno de los medios de extinción de la obligación tributaria, de la acción para imponer las sanciones tributarias y el derecho a la recuperación de impuestos y devolución de pagos indebidos.

   En este sentido, la prescripción como una de las formas de extinguir la obligación tributaria y sus accesorios, está regulada en los artículos 51, 53, 54 y 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente ratione temporis, normas jurídicas ya señaladas anteriormente en el texto de la sentencia parcialmente transcrita y en donde nos encontramos cuál es el término de la prescripción (artículo 51), cómo debe efectuarse el cómputo del lapso de prescripción (artículo 53) y las causales de interrupción y suspensión de la prescripción, previstas en los artículos 54 y 55 del Código Orgánico Tributario de 1994 y a las cuales se encuentra limitada dicha figura extintiva.

   Así se tiene que ante la existencia de una causal de interrupción el efecto es el inicio de un nuevo cómputo del lapso de prescripción, desapareciendo por completo el tiempo que venía transcurriendo, por el contrario, cuando opera una causal de suspensión, el efecto es la paralización del lapso de prescripción al momento en que ocurre la causal de suspensión, sin que desaparezca el tiempo que ha transcurrido, y una vez que cesen los efectos de la suspensión se reinicia el lapso prescriptivo considerando el tiempo que había transcurrido con antelación.

   Hechas las consideraciones anteriores y atendiendo que la prescripción que se invoca en la presente causa, estriba en el tiempo transcurrido desde el momento en que la contribuyente interpuso el recurso jerárquico en contra de la Resolución Nº SAT-GRCO-600-S-000192, emitida en fecha 1º de agosto de 1997, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en consecuencia, esta juzgadora procederá a computar el lapso prescriptivo y cualquier elemento que implique la suspensión o la interrupción de la prescripción de ser este el caso.

   En este orden, quien decide observa que en fecha 27 de octubre de 1997, la contribuyente ejerció formalmente el recurso jerárquico contra la Resolución Nº SAT-GRCO-600-S-000192, emitida en fecha 1º de agosto de 1997, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En este sentido, la Administración Tributaria disponía de cuatro (4) meses para decidir el recurso jerárquico, contados a partir de la interposición del recurso, el cual se inició el 27 de octubre de 1997 y venció el 28 de febrero de 1998, sin que se pronunciara al respecto, operando el silencio administrativo.

   Ahora bien, en atención al artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, cuya norma establecía la suspensión del curso de la prescripción por la interposición de peticiones o recursos administrativos hasta sesenta (60) días después que la Administración Tributaria adoptase la resolución definitiva, tácita o expresa, norma ésta que claramente establece que se trata de un lapso de suspensión y que una vez que culmina dicho período, se inicia nuevamente el cómputo de la prescripción considerando el tiempo que hubiere transcurrido de ser este el caso, en consecuencia, se tiene que el lapso de prescripción, se suspendió desde el 2 de marzo de 1998 (día inmediatamente hábil al vencimiento del lapso para decidir el recurso jerárquico) hasta el 27 de mayo de 1998, lo que comporta a reiniciar un período desde el 28 de mayo de 1998 hasta el 28 de mayo del año 2002.

   Asimismo observa quien decide que la solicitud de prescripción fue inicialmente realizada en sede administrativa, específicamente el 04 de febrero del año 2005 y para esta fecha ya había transcurrido el lapso prescriptivo y por lo tanto no puede considerarse que dicha solicitud pueda haber interrumpido la prescripción alegada en sede administrativa, toda vez que fue realizada una vez que la misma se había consumado.

   Expresa en sus informes la representación fiscal que:

   “Que “… conforme con la norma prevista en el artículo 56 …, existen dos formas de computar el alcance de la suspensión de la prescripción, cuando se trate de la interposición de un recurso administrativo como lo es el ejercicio del Recurso Jerárquico. Así las cosas, señala el artículo que las suspensión dura hasta sesenta (60) días después de la resolución del recurso, sea esta expresa o tácita. Sin embargo, es menester distinguir ambos supuestos, pues si bien la Administración Tributaria tiene un lapso para decidir, éste puede prolongarse sin que pierda la obligación de hacerlo, en cuyo caso se produce el silencio administrativo negativo…”

   Asimismo indica que “En el caso de aquel contribuyente, que en uso de la facultad que nace a partir de que se produce la ficción legal del silencio administrativo negativo, pone en movimiento la siguiente instancia de revisión (la jurisdiccional), es lógico pensar que en ese momento cesa la suspensión, pues el administrado asume que se produjo la presunción de un acto administrativo…”

   En cambio, en el supuesto de que el contribuyente no hiciera uso de la figura del silencio administrativo y decida esperar la resolución expresa del Recurso Jerárquico, el transcurso inútil del tiempo no produce efecto alguno, pues el interesado ha renunciado a ello…En tales casos, la norma prevista en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, señalaba que se mantiene la suspensión hasta sesenta días después de que tal resolución expresa se produzca. Por tal razón, esta Representación de la República considera impertinente el alegato mediante el cual la recurrente sostiene que para el 27 de febrero de 1998 (fecha en que culminó el plazo establecido en el artículo 170 del Código Orgánico Tributario de 1994), se entiende existente la resolución definitiva tácita del Recurso Jerárquico interpuesto el 27 de octubre de 1997…

   Conforme a lo transcrito, la Administración Tributaria considera que el lapso prescriptivo estuvo suspendido hasta “…hasta sesenta días después de que tal resolución expresa se produzca…”, toda vez que la contribuyente no hizo uso de la figura del silencio administrativo una vez que éste operó el 27 de febrero de 1998, pero a criterio de quien decide, no puede inferirse del contenido del artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 1994 que la suspensión de la prescripción se mantenía hasta que se emitiera un acto expreso por la Administración recurrida, por cuanto también establece que el acto puede ser tácito y éste -conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, es aquel relacionado con el silencio administrativo negativo.

   Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa sobre la figura del silencio administrativo, constituyendo ésta una ficción legal en beneficio del administrado y no de la Administración, quien debe siempre decidir y si no lo hace dentro de los lapsos legalmente previstos, puede su negligencia al decidir, generar la prescripción de sus derechos y acciones.

   Es más, en reciente sentencia No. 00646 de fecha 07 de julio de 2010, la Sala Político Administrativa, respecto a la renuncia de la prescripción, expresó lo siguiente:

   En cuanto al argumento de la representación fiscal relativo a que la contribuyente al oponer la prescripción en el acto de Informes en instancia renunció al beneficio que esta institución le otorgaba, la Sala estima conveniente traer a colación lo que prevé el Código Orgánico Tributario vigente en relación a la figura de la renuncia a la prescripción, en su artículo 65, que a la letra establece:

   Artículo 65.- El contribuyente o responsable podrá renunciar en cualquier momento a la prescripción consumada, entendiéndose efectuada la renuncia cuando paga la obligación tributaria.

   El pago parcial de la obligación prescrita no implicará la renuncia de la prescripción respeto del resto de la obligación y sus accesorios que en proporción correspondan

   .

   Cabe observar, lo novedosa que resulta la regulación del citado código en esta materia, pues hasta la reforma del anterior Código Orgánico Tributario de 1994, debía recurrirse a los postulados previstos al efecto en el Derecho Común, por no encontrarse en aquél norma alguna que regulara lo relativo a la renuncia de la prescripción. Es por ello, que existiendo la disposición expresa en el texto procesal tributario antes transcrita, será ésta la norma aplicable al caso de autos, tomando en cuenta que los hechos que se presumen causantes de la renuncia ocurrieron bajo la vigencia del aludido Código.

   Así, la norma en comento señala la facultad que tiene el contribuyente o responsable de renunciar en cualquier momento a la prescripción consumada, entendiéndose además, efectuada dicha renuncia con el pago de la obligación.

   En razón de lo anterior y conforme a los hechos planteados, advierte la Sala que no están dados los supuestos para suponer la renuncia de la prescripción en este proceso, debido a que en el presente juicio fueron impugnados todos los actos dictados por la Administración Tributaria, sin que se produjera en el transcurso del mismo pago alguno de la deuda cuestionada; por tanto se desecha el alegato de la representación fiscal en este particular. Así se declara. (…)” (Negrillas de este Tribunal)

   Aplicando al presente caso, el criterio anteriormente señalado, tenemos que en el vigente Código Orgánico Tributario se establece expresamente que se renuncia a la prescripción cuando se cancela la deuda tributaria, ello nos indica que la suspensión de la misma no va a estar sujeta a la emisión de un acto expreso por la Administración, posteriormente al silencio administrativo. Por el contrario, no debe confundirse la espera del contribuyente a que la Administración decida expresamente una vez configurado el silencio administrativo con la renuncia a su derecho a oponer la prescripción.

   Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, se observa que se indica que en el Código Orgánico Tributario de 1994, no existía una norma expresa que regulara la figura de la renuncia de la prescripción y por el contrario, al acudir al derecho común, el Código Civil nos encontramos que se renuncia a la prescripción cuando ésta no se alegaba, lo cual no fue lo ocurrido en el presente caso, pero por cuanto el 28 de mayo de 2002, se cumplieron los cuatro (4) años del lapso prescriptivo -luego de haber cesado la suspensión de la prescripción-, puede aplicarse a esta causa - tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en la sentencia antes referida, lo relativo a la renuncia de la prescripción prevista en el artículo 65 del vigente Código Orgánico Tributario y es evidente que tal renuncia no existe, toda vez que fue opuesta judicialmente y en sede administrativa y la cual fue objeto de análisis por parte de la Administración en el acto recurrido.

   En atención a todo lo expuesto y sobre la base de los recaudos insertos en autos, mediante el cual se abrió un lapso de prescripción respecto al reparo formulado por la Administración Tributaria, tal como se explicó precedentemente, un nuevo lapso de prescripción de cuatro (4) años, es decir, desde el día 28 de mayo de 1998 hasta el 28 de mayo del año 2002, y no existiendo entre estas fechas ningún acto interruptivo de prescripción, hasta la Resolución GJT/DRAJ/A/2005-357, de fecha 28 de febrero de 2005, emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 29 de marzo de 2005, esta Juzgadora concluye que ya había transcurrido el lapso de prescripción previsto en los artículos 51 y 55 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis al asunto a.A.s.d.

   Vista la declaratoria de la prescripción en la presente causa, lo que conlleva a nulidad de la Resolución GJT/DRAJ/A/2005-357, de fecha 28 de febrero de 2005, emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 29 de marzo de 2005, en cuanto a los montos determinados por concepto de tributo, intereses y multas, siendo la parte que afecta la esfera jurídica del contribuyente y que fuera impugnada por la recurrente, quien decide considera inoficioso pronunciarse respecto al resto de los alegatos expresados por la contribuyente en su escrito recursivo, a excepción del alegato referido a la condenatoria en costas a la República. Así se declara.

   En tal sentido, este Tribunal aplica en cuanto a la condenatoria en costas, el criterio acordado en la Sentencia N° 1.238 dictada por la Sala Constitucional de este M.T. el 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D. (en su carácter de Fiscal General de la República), conforme a la cual se “considera que el enunciado normativo de prohibición de condenatoria en costas a la República encuentra una justificación constitucional por lo que debe prevalecer como privilegio procesal cuando ésta resulta vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de sus órganos, ….” y teniendo dicha sentencia, carácter vinculante, se niega el pedimento de la recurrente. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados R.P.A. y A.R.V.D.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 12.870 y 48.453, ambos actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa “C.A. CERVECERA NACIONAL”, suficientemente identificada, según consta en autos, en contra de la Resolución GJT/DRAJ/A/2005-357, de fecha 28 de febrero de 2005, emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada el 29 de marzo de 2005. En consecuencia, se declara NULO el referido acto administrativo antes identificado y las planillas de liquidación que se hayan emitido con base en el mismo y PRESCRITA LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA liquidada a cargo de la contribuyente “C.A. CERVECERA NACIONAL”, hoy denominada COMPAÑÍA BRAHMA VENEZUELA, S.A.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes involucradas en el presente juicio y en especial a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, Contraloría General y Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

   Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Jueza,

   Dra. M.L.P.G..

   El Secretario,

   Abg. F.M.

   En fecha veinte (20) de enero de dos mil once (2011), siendo las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 a.m.) se publicó la presente decisión.

   El Secretario,

   Abg. F.M.

   MLPG/fm.