Decisión nº 026-2013 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Julio de 2013

ASUNTO: AP41-U-2012-000612 Sentencia Nº 026/2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 29 de julio de 2013

203º y 154º

El 03 de diciembre de 2012, los ciudadanos E.C.M., R.L.C. y Oscar Elías Niño Bezara, quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 15.976.255, 17.125.355 y 18.587.867, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 131.177, 146.151 y 180.118, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1; con Registro de Información Fiscal (RIF) J-00006372-9, se presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD), de esta Circunscripción Judicial de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 25, 26, 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 259, 260 y 266 del Código Orgánico Tributario y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de interponer Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con pretensión de A.C.C., contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el FONDO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), actuando en su condición de Administración Tributaria Parafiscal, en virtud de la violación de sus derechos fundamentales en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial número 38.242 del 3 de agosto de 2005, ente que le impuso sin procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva que la coloca en un inexistente y por lo tanto supuesto incumplimiento en sus aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), por concepto de aporte para dicho ejercicio fiscal (obligación principal) y UN MILLÓN TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), por concepto de intereses moratorios causados, igualmente inconstitucionales e improcedentes, lo cual asciende al total de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 57.757.050,90).

El 05 de diciembre de 2012, el Tribunal le dio entrada y ordenó las notificaciones de ley.

El 6 de diciembre de 2012, el ciudadano O.N., antes identificado, actuando en representación de la sociedad recurrente, presentó diligencia solicitando que el Tribunal se pronuncie sobre el A.C.C..

El 07 de diciembre de 2012, es notificado el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), así como el Ministerio Público, boletas que fueron consignadas en autos el 13 de diciembre de 2012.

El 14 de diciembre de 2012, el ciudadano O.N., antes identificado, actuando en representación de la sociedad recurrente, presentó diligencia solicitando nuevamente que el Tribunal se pronuncie sobre el A.C.C..

El 17 de diciembre de 2012, es notificada la Procuraduría General de la República, boleta que fue consignada en autos el 18 de diciembre de 2012.

El 18 de diciembre de 2012, el ciudadano O.N., antes identificado, actuando en representación de la sociedad recurrente, presentó diligencia solicitando nuevamente que el Tribunal se pronuncie sobre el A.C.C..

El 21 de diciembre de 2012, la ciudadana S.S.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.230.873, inscrita en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 98.592, actuando en su carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), consignó copia certificada del expediente administrativo relacionado con la presente causa.

El 22 de enero de 2013, la ciudadana S.S. antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se opuso a la admisión del Recurso Contencioso Tributario.

El 28 de enero de 2013, el ciudadano Oscar Elías Niño Bezara, antes identificado, actuando en representación de la sociedad recurrente, presentó escrito de contestación y oposición al escrito de oposición a la admisión.

El 05 de febrero de 2013, la ciudadana B.R.A., actuando en representación del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito de oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario.

El 07 de febrero de 2013, el ciudadano Oscar Elías Niño Bezara, antes identificado, actuando en representación de la sociedad recurrente, ratificó el contenido de su escrito fechado el 28 de enero de 2013.

El 08 de febrero de 2013, el Tribunal admite definitivamente el Recurso Contencioso Tributario.

El 18 de febrero de 2013, la ciudadana B.R.A., actuando en representación del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito de pruebas.

El 12 de marzo de 2013, la ciudadana E.C.M., actuando en representación de la sociedad recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.

El 22 de marzo de 2013, el Tribunal se pronuncia sobre los escritos de prueba.

El 23 de mayo de 2013, tanto la representación de la sociedad recurrente, como la representación del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), presentaron escrito de informes.

El 04 de junio de 2013, la ciudadana B.R.A., actuando en representación del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó observaciones a los informes.

El 05 de junio de 2013, el ciudadano Oscar Elías Niño Bezara, antes identificado, actuando en representación de la sociedad recurrente, presentó observaciones a los informes.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, el Tribunal lo hace previo análisis de los argumentos de las partes:

I

ALEGATOS

En primer lugar como consideraciones generales, la recurrente sostiene que es una compañía dedicada a la producción y comercialización de cerveza, malta, vino y empaques, con actividades extendidas a lo largo y ancho del territorio nacional, que genera empleos directos e indirectos para un importantísimo número de venezolanos, contribuyendo de manera directa con sus operaciones al bienestar de la población, por lo que igualmente contribuye de manera indirecta con las importantes sumas que calidad de tributos paga al Estado en sus distintas manifestaciones político territoriales.

Aclara que tiene un ejercicio fiscal que no coincide con el año calendario, el cual se extiende desde el 1 de octubre hasta el 30 de septiembre del año siguiente, tal como se desprende de su Documento Constitutivo que a su vez sirven de Estatutos, los cuales anexan a su escrito recursivo.

Luego hace un recuento de los antecedentes legales pertinentes explicando que en Gaceta Oficial número 38.242, de fecha 3 de agosto de 2005, fue publicada la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, resaltando que en este instrumento se creó una contribución parafiscal para aquellas empresas cuyos ingresos brutos anuales fueran superiores a 100.000 Unidades Tributarias, estableciéndose en su artículo 38 que las grandes empresas del país que se dedicaran a la de producción de bienes y de prestación de servicios diferentes a los sectores de hidrocarburos, minas o electricidad, debían aportar anualmente una cantidad correspondiente al medio por ciento (0,5%) de los ingresos brutos obtenidos en el territorio nacional, en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de dicha Ley.

En virtud de las lagunas que presentaba la Ley se dictó el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación en materia de Aportes e Inversión, publicado en Gaceta Oficial número 38.544, de fecha 17 de octubre de 2006, señala la sociedad recurrente que el mencionado Reglamento estableció que, la base imponible para la determinación de la contribución parafiscal creada por el artículo 37 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación en materia de Aportes e Inversión estaba constituida por “…los ingresos brutos del ejercicio económico anterior al que corresponda cumplir con la obligación de aportar e invertir…”, tal como se aprecia de su artículo 12.

En segundo lugar, a decir de la sociedad recurrente, el contribuyente tenía la opción de cumplir con la obligación tributaria (i) entregando al FONACIT, en dinero efectivo, la totalidad del monto de dicha obligación, (ii) realizar aportes a terceros o inversiones en actividades de la propia empresa, siempre que cumplieran con las condiciones establecidas en el artículo 42 de la Ley o (iii) una combinación de las anteriores, tal como lo señala el artículo 7 del Reglamento.

Además de lo anterior una vez concluido el ejercicio gravable, el contribuyente debía realizar una declaración dentro del mismo plazo establecido para presentar la Declaración Definitiva del Impuesto sobre la Renta, esto es, tres (3) meses, destacando la sociedad recurrente que el hecho imponible se generaba durante el ejercicio fiscal en el cual el contribuyente realizaba la actividad gravada, en el transcurso del cual tenía la opción de realizar aportes e inversiones en los términos del artículo 42 de la Ley, señalando el artículo 12 del Reglamento, que la base de cálculo (base imponible) eran los ingresos brutos del ejercicio económico anterior.

Destaca la sociedad recurrente, que había una clara separación temporal entre el hecho generador y la base imponible (como en su momento se daba en algunos Municipios, con la antigua Patente de Industria y Comercio), lo que resulta evidente de la lectura del artículo 12 del Reglamento de la Ley Orgánica en cuestión.

Que teniendo en cuenta las reglas de aplicación temporal de las normas tributarias, previstas en el artículo 8° del Código Orgánico Tributario, el primer ejercicio fiscal en el cual la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, rigió para el ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2006 y el 30 de septiembre de 2007, cumpliendo en forma cabal con sus obligaciones, dando satisfacción en forma puntual a la contribución correspondiente, efectuando año a año inversiones que aumentaron la capacidad operativa de la empresa y contribuyeron al desarrollo científico y tecnológico en Venezuela, así como aportes a instituciones (universidades, fundaciones y otras instituciones de carácter científico y tecnológico) que sin duda alguna sirvieron para incrementar el desarrollo de la ciencia en nuestro país, todo ello dentro del marco y los objetivos trazados por el artículo 42 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Añade señalando que mediante Gaceta Oficial número 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, fue publicada una reforma a la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante la cual se introdujeron cambios importantes en el régimen de aportes, sin que se hubiese hecho la necesaria consulta pública a los afectados, que conllevaron a la eliminación de la posibilidad de continuar acreditando el cumplimiento de la obligación mediante la realización de aportes en las actividades de la propia empresa e inversiones en beneficio de terceros, y que el contenido de dicha Ley, también contiene algunas lagunas y oscuridades, el cual fue desarrollado a nivel reglamentario con la publicación, en Gaceta Oficial número 39.795 de fecha 08 de noviembre de 2011, del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación referido a los Aportes, el Financiamiento y su Resultado.

Destaca que para la fecha en que se publicó la reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, el 16 de diciembre de 2010, ya se había iniciado el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011. En consecuencia, y conforme al artículo 8 del Código Orgánico Tributario, el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 debía regirse en su integridad por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005, siéndole aplicable la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2010, al ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2011 y el 30 de septiembre de 2012.

Resalta como hecho importante que dentro de lo que fue la transición entre la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005 y su reforma de 2010, cuando intentó efectuar en el mes de diciembre de 2011, su declaración del ejercicio fiscal concluido al 30 de septiembre de 2011, se encontró con la siguiente situación al ingresar al portal http://sidcai.oncti.gob.ve, que el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), había modificado los campos para la presentación de la declaración electrónica del aporte, y había eliminado la posibilidad de incluir la información correspondiente a las inversiones y proyectos de terceros, como ocurría bajo la vigencia de la Ley de 2005.

Que esta situación la forzó a presentar escrito de fecha 29 de noviembre de 2011, mediante el cual manifestaba su voluntad de cumplir con la obligación del ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, regida por la Ley del 2005 y consignando una réplica “en papel” del formato de la Declaración, con la descripción de los proyectos correspondientes a los aportes e inversiones realizados para dar cumplimiento a dicha obligación; comprendiendo el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que efectivamente el referido ejercicio se regía por la Ley del 2005, y en fecha 09 de enero 2012, abrió el portal http://sidcai.oncti.gob.ve para permitir la carga de los referidos proyectos, habiéndose hecho efectivamente la carga de los mismos en fecha 10 de enero de 2012.

Sostienen que el balance del cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se resume de la siguiente manera:

Ejercicio Fiscal Ingresos Brutos Declarados (ejercicio anterior) Obligación Declarada Inversión Declarada Fecha de Presentación de la Declaración

2006-2007 2.806.840.734,00 14.034.204 15.431.705,01 21-12-2007

2007-2008 3.919.723.096,00 19.598.615 29.198.629,28 22-12-2008

2008-2009 5.308.244.104,00 26.541.221 32.427.204,42 14-12-2009

2009-2010 7.199.539.812,00 35.997.699 65.196.985,39 02-12-2010

2010-2011 9.049.962.592,27 45.249.813 61.442.029,40 10-01-2012

Que del cuadro se puede observar, que el último ejercicio fiscal declarado bajo la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005 es el comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, lo cual se demuestra del propio cuerpo de la impresión de la declaración electrónica registrada en fecha 10 de enero de 2012, en la que se puede leer claramente que el “inicio del período a declarar” es el 01/10/2010 y el “fin del período a declarar” es el 30/09/2011, lo que avala, la posibilidad de afirmar, categóricamente, que no existen obligaciones pendientes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011.

Por otra parte, la sociedad recurrente formula consideraciones generales acerca de la solvencia emitida por el ente parafiscal recurrido, conocida como solvencia LOCTI, señalando, que a mediados de diciembre de 2011, aparece en el portal del entonces Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias un anuncio en el cual se indicaba a partir del 31 de enero de 2012, se solicitará de manera obligatoria la Certificación de aporte de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación (LOCTI) emitida por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), para la tramitación de los Certificados de No Producción; acotando que hasta la fecha nunca ha sido dictada una norma de rango legal o sublegal que regule la emisión de las referidas certificaciones, por lo que desde su implementación han sido manejadas con total discrecionalidad por parte del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

Sostiene que esta situación resulta irregular, ya que una figura de esta naturaleza, que además supone una restricción a la obtención de los Certificados de No Producción Nacional (o de producción insuficiente), denominados CNP`s, condiciona el acceso a divisas otorgadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y, por vía de consecuencia, implica una barrera al ejercicio del derecho a la l.e., ya que la exigencia de una certificación, como esa, de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 115 del texto constitucional, tendría que estar consagrada y definida su contenido y alcance, así como los requisitos de procedencia en una norma de naturaleza legal y, en última instancia como caso extremo, en un acto administrativo de contenido normativo.

Concluye sobre este punto señalando, que la previsión sustitutiva a la normativa, configurada por un anuncio publicado en un portal electrónico, no solo resulta inaceptable pues además de inconstitucional, es evidente que pone en riesgo un valor esencial como es el de la seguridad jurídica, aclarando que en noviembre de 2011 el Ejecutivo Nacional decidió acometer una reorganización de los Ministerios y el Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias sufrió una escisión, de la cual resultaron dos carteras ministeriales: el Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación al cual continúa adscrito el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), y el Ministerio del Poder Popular de Industria, el cual a partir de esa fecha pasó a emitir los CNP´s que anteriormente otorgaba el Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias.

Añade que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), órgano que al igual que el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), está adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación, también ha comenzado a exigir, a través de una actuación completamente discrecional y carente de base normativa, la Certificación LOCTI para emitir, a su vez, la solvencia de la contribución parafiscal que los patronos hacen a dicho Instituto, la cual también es requerida para acceder a las divisas asignadas por Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

Bajo la anterior realidad, y a pesar de la evidente inconstitucionalidad e ilegalidad de la Certificación LOCTI, señala que se vio obligada a solicitar por primera vez dicha certificación en fecha 7 de febrero de 2012, la cual luego de un tiempo considerable, en fecha 24 de febrero de 2012, le fue emitida su primera certificación, la cual tenía como fecha de vencimiento el 24 de agosto de 2012.

Luego de la explicación dada acerca de los aspectos legales, la recurrente manifiesta que la Administración Parafiscal recurrida, Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), ha venido ejecutando vías de hecho en su desmedro, arguyendo que en fecha 31 de julio de 2012, estando cerca el vencimiento de la Certificación LOCTI, acudió ante el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), para solicitar la renovación correspondiente. Dado que el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2011 y el 30 de septiembre de 2012 aún estaba en curso, y que el plazo para presentar la declaración de dicho ejercicio se extendió a seis (6) meses luego del cierre del ejercicio, la empresa no tenía preocupación alguna en cuanto a la procedencia de la renovación.

Que para su sorpresa, inmediatamente después de haber solicitado la renovación del certificado, recibió por vía de correo electrónico un “Estado de Cuenta” mediante el cual fue informada de una supuesta obligación pendiente para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), más intereses moratorios por UN MILLON TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), lo que hace un total de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 57.757.050,90).

Que en reuniones sostenidas con los funcionarios del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), manifestó su extrañeza frente a la pretensión del órgano administrativo, ya que ella había cumplido cabal y oportunamente con la obligación correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011. La respuesta que recibió es que en criterio del organismo, la obligación que había cumplido era la correspondiente al ejercicio que va del 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, lo cual es el producto, según la contribuyente recurrente, de una errónea interpretación y aplicación que hace el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT) de las disposiciones de la Ley Orgánica del año 2005, por lo cual no le fue renovada la certificación, siendo advertida que si para el 31 de diciembre de 2012, no daba satisfacción a la deuda además de no renovarle la certificación, con el señalamiento expreso que para el cumplimiento de la obligación sólo se aceptaría en dinero efectivo, y no mediante proyectos, como lo permitía el referido instrumento legal, lo cual, a decir de la sociedad recurrente, constituye una arbitrariedad adicional en la conducta de dicho órgano administrativo.

Continúa señalando que en fecha 07 de noviembre de 2012, consignó ante el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), escrito mediante el cual hizo planteamiento detallado y formal de las razones por las cuales la supuesta deuda estaría pendiente para el ejercicio fiscal terminado al 30 de septiembre de 2011, es improcedente debido a la errada interpretación y aplicación equivocada de las normas de la Ley que rige la contribución.

Luego recibió en fecha 27 de noviembre 2012, respuesta vía correo electrónico de las solicitudes que verbalmente y por escrito hizo la empresa a objeto de sostener una reunión con las autoridades del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), para informar a la recurrente que podía ser atendida al día siguiente en horas de la mañana.

Continúa señalando que en fecha 28 de noviembre de 2012, se dirigió a las oficinas del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en la que fue cordialmente atendida por el Gerente de Proyectos Especiales, el ciudadano J.C., a los fines de discutir y resolver el tema relacionado a la supuesta deuda que estaría pendiente para el ejercicio fiscal 2010-2011, obteniendo como respuesta que debía satisfacer la supuesta obligación pendiente para el ejercicio fiscal concluido al 30 de septiembre de 2011, con base en los parámetros y especificaciones establecidos en la Ley del 2005 y su Reglamento.

Destaca que ha hecho todos los esfuerzos para no tener que plantear una controversia judicial, pues su voluntad siempre ha sido la de resolver cualquier conflicto en términos conciliatorios, por lo que ha agotado todas las posibilidades de solucionar de manera racional con las autoridades del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), la situación en cuestión, lo cual hasta el momento ha sido imposible de lograr; en todo caso, destacando que no descarta que pueda llegarse a una conciliación, la cual hasta la fecha de la interposición del Recurso no se había concretado.

Manifiesta que ha esperado todo lo que le resulta materialmente posible antes de interponer el presente Recurso Contencioso Tributario contra la vía de hecho desplegada en este caso por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), pero ya no puede continuar en dicha espera, pues apenas faltan algunas semanas antes del vencimiento de la Certificación LOCTI, y de darse tal vencimiento sufrirá una serie de consecuencias adversas que ponen en peligro la continuidad de sus operaciones, ya que una vez ocurrido el vencimiento de la Certificación LOCTI el 31 de diciembre de 2012, se verá imposibilitada de obtener los CNP`s emitidos por el Ministerio del Poder Popular de Industrias, que deben ser otorgados por dicho órgano a los fines de acceder a la liquidación de divisas por parte de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), destinadas a la importación de insumos fundamentales para la actividad de la empresa (aluminio para las latas, material de empaque, entre otros), así como repuestos imprescindibles para sustituir partes dañadas en las líneas de producción de la compañía.

Que la situación es de extrema gravedad, pues tiene programadas cargas masivas para obtener los CNPs para la importación de repuestos en enero de 2013, así como de materia prima, previstas para el mes de marzo de 2013, lo que pone de manifiesto la relevancia del daño que sufriría la empresa ante la negativa de renovación de la Certificación LOCTI en virtud de la exigencia de una supuesta deuda tributaria que resulta claramente contraria al bloque de la constitucionalidad.

Que adicionalmente como ha señalado, el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), como órgano también adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Innovación, está exigiendo por vía de hecho la presentación de la Certificación LOCTI para poder renovar la solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a lo cual le resulta absurdo, puesto que no existe ninguna vinculación entre estar solvente con la contribución prevista en la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y el no tener deudas en materia de aporte de ciencia, tecnología e innovación, lo cual le trae implicaciones aún más graves, pues dentro de los requisitos exigidos por Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para el otorgamiento de divisas está la presentación de la solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual vence el 08 de enero de 2013.

Añade que una vez vencida la solvencia de Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), tendría un plazo de treinta (30) días para presentar la renovación ante Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Si continúa ejecutándose la vía de hecho desplegada en este caso por el FONACIT, al negarse a satisfacer una pretendida obligación tributaria que carece de toda cobertura legal y constitucional, la consecuencia sería que para el 8 de febrero de 2013, estaría bloqueada del portal electrónico de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con la consecuente imposibilidad de acceder a las divisas que requiere para importar materia prima y repuestos, que son esenciales para la continuidad de sus operaciones. Manifestando adicionalmente que el círculo de daños se vería cerrado por el hecho de que la solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), también es requerida para la renovación de la solvencia laboral, la cual vence el 02 de octubre de 2013.

Que todo lo descrito se materializará en muy corto plazo, y revela que el planteamiento es de una enorme importancia, pues no se limita a la mera discusión de un reparo sino que se extiende a toda una serie de actuaciones y omisiones por parte de Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que conducen a una situación gravísima para la empresa, pues pone en riesgo, en forma real e inmediata, el acceso a la posibilidad de continuar obteniendo divisas por parte de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), circunstancia que afecta de manera sustancial la operatividad de la compañía y su sostenibilidad a mediano plazo, con afectación no sólo para las empresa, sino de los empleos directos e indirectos que ella genera.

Luego de narrar la situación fáctica, la sociedad recurrente hace un análisis sobre la admisibilidad del Recurso Contencioso Tributario, por tratarse de una vía de hecho ya que se trata de una serie de actuaciones materiales que tienen como efecto pernicioso e intolerable, crear y exigir una inexistente deuda tributaria, la negativa silente de emisión de la necesaria Certificación LOCTI, que lleva aparejada, por vía de consecuencia, una importante obstaculización de su actividad económica y, eventualmente, un impedimento al ejercicio de dicha actividad.

Ratifica que la única actuación por escrito que ha podido obtener dentro de toda la gama de inconstitucionales actuaciones materiales es la comunicación de fecha 10 de agosto de 2012 en el que el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), emitió el “Estado de Cuenta”, mediante el cual, con efectos directos y definitivos se exige –de forma inconstitucional- el pago la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), por concepto de aporte para el ejercicio fiscal 1 de octubre de 2010 al el 30 de septiembre de 2011 (obligación principal), más intereses moratorios por la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), lo que hace un total de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 57.757.050,90).

Es de la opinión que el “Estado de Cuenta” no cumple con los elementos formales y materiales mínimos que todo acto administrativo obligatoriamente debe tener, lo que constituye una prueba más, del acto manifiesto de una vía de hecho, en los términos en los cuales la jurisprudencia y la doctrina han entendido dicha institución jurídica, por lo cual, el Recurso Contencioso Tributario que dio inicio a este juicio no va dirigido a impugnar dicho “Estado de Cuenta”, sino todas las actuaciones materiales previas desplegadas por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), sin basamento legal y violatoria de principios y garantías de índole constitucional, y que por esta razón denuncian la vía de hecho materializada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), quien actuando en su condición de Administración Tributaria parafiscal, está violando de forma directa y continuada los derechos fundamentales a la sociedad recurrente en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 2005, imponiéndole sin procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material, una deuda, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva, que la coloca en un inexistente y por lo tanto supuesto incumplimiento en sus aportes y, como consecuencia de dicha supuesta insolvencia, se le impide el ejercicio normal y pacífico de su actividad económica, a cuya protección están llamados estos Tribunales, de conformidad con lo previsto en las normas contenidas en los artículos 25, 26, 49 y 259 del Texto Fundamental.

Seguidamente, la sociedad recurrente hace un análisis sobre la universalidad del control en sede contencioso tributaria, resaltando que no se encuentra en presencia de una típica actuación de la Administración Tributaria, sino frente a una serie de manifestaciones de voluntad que no han provenido del cauce procedimental y que no se ha materializado a través de un acto administrativo formal ni material, tal como constitucionalmente lo establece el ordenamiento jurídico, indicando que dichas actuaciones materiales, son controlables a través de los órganos jurisdiccionales de la competencia contenciosa administrativa especial como es el contencioso tributario, de conformidad con los artículos 2, 19, 22, 25, 26, 49 y 259 de la Carta Magna el cual adminiculan con la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, número 00310, de fecha 15 de febrero de 2006 y la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 05 de mayo de 2006, caso: Diageo de Venezuela.

Por lo cual dan por sentado, que la Sala Constitucional en una labor interpretativa del artículo 259 del Texto Fundamental, el contencioso administrativo, y, en específico, la competencia contencioso tributaria atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario desplegados a nivel nacional, abarca no solo la nulidad de actos administrativos dictados por las autoridades administrativas competentes, sino la protección tendiente a la tutela o resguardo de los derechos fundamentales que provengan “…por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones…” que incida de alguna forma sobre la esfera jurídica subjetiva del particular.

Es de la opinión, que de la interpretación efectuada por el m.T.C. de nuestra Carta Magna, la competencia de los órganos jurisdiccionales se extiende al conocimiento de acciones que no necesariamente deben estar contenidas en los supuestos legalmente previstos, siempre que persigan el resguardo los derechos constitucionales que se vean lesionados o afectados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones desplegadas por la Administración y que representen una manifestación real de la permisibilidad de acceder a la administración de justicia.

Que por acción y efecto de la universalidad del control, se hace necesario contar con una acción capaz de elevar pretensiones de control contra actuaciones irregulares de funcionarios u organismos de la Administración, la cual provea al particular protección al verse incidido por actuaciones materiales carentes de actos administrativos que recurrir y fuera de procedimientos en los cuales pueda hacer valer justicia, o simplemente defenderse de las decisiones arbitrarias.

Concluye sobre este punto señalando, que no estamos en presencia de una singular actuación de la Administración Tributaria Parafiscal, sino ante una serie de actuaciones materiales concatenadas entre sí, las cuales lesionan gravemente su esfera jurídica, puesto que no se trata de denunciar únicamente la existencia de una manifestación de voluntad (supuesta deuda por diferencia de aportes e intereses moratorios), sin que haya mediado un procedimiento previo, como puede ser el procedimiento de determinación de obligaciones tributarias, en el cual se haya dado la oportunidad de defenderse y aportar pruebas; ni la existencia en forma singular de una manifestación de voluntad de una deuda por diferencia de aportes e intereses moratorios, que no se ha materializado a través de un acto administrativo que cumpla con los elementos formales y materiales de validez y que tampoco se encuentra frente a una única denuncia sobre la falta de una oportuna y adecuada respuesta sobre una serie de peticiones donde se denuncia y solicita a la Administración Tributaria, en este caso el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), aclare y resuelva la inconstitucional situación descrita.

Destaca además que es evidente que tampoco denuncia de forma individual la conducta omisiva por parte del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), la cual viola su derecho de obtener una oportuna y adecuada respuesta sobre su petición de la necesaria –pero constitucionalmente cuestionada- solvencia contenida en la Certificación LOCTI, ni está impugnando de forma individual la manifestación de voluntad del órgano que de forma inconstitucional está exigiendo el pago de cantidades de dinero por concepto de tributo derivadas de una interpretación claramente errónea de la ley.

Concluyendo que por tales motivos, las vías de hecho o actuaciones materiales, son actuaciones controlables por los órganos investidos de competencia contencioso tributaria, como es el caso de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Región Capital conforme a los artículos 137 y 141 del texto constitucional, 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente invoca las decisiones de la Sala Constitucional números 00093 de fecha 1 de febrero de 2006 y 00912 del 5 de mayo de 2006, caso: Belkys Lárez y otros vs. C.D.d.I.A.H.U.d.C.; así como la decisión de la Sala Políticoadministrativa número 01246 de fecha 20 de octubre de 2012.

Por otra parte, la sociedad recurrente fundamenta su recurso, denunciando las violaciones directas a su esfera jurídico subjetivas a través de la vía de hecho que denuncia, manifestando, en primer lugar, que ha venido cumpliendo conforme a la Ley sus obligaciones tributarias, y que sin mediar procedimiento alguno la Administración Tributaria impone gravámenes intolerables e inconstitucionales que se resumen de la forma siguiente:

De forma intempestiva, sin seguir los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, ni siquiera en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Tributaria ha emitido un “Estado de Cuenta”, el cual carece de los elementos configurativos del acto administrativo formal y material, expresando una manifestación de voluntad con efectos de acto definitivo, mediante la cual se indica que es deudora de obligaciones tributarias establecidas en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y su RegIamento, cuando ha cumplido a cabalidad y tempestivamente con sus aportes, evidenciándose que existen actuaciones que ponen en peligro el ejercicio de su actividad económica, razón por la cual sostiene que se ha violentado el artículo 78 del Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que conforme a los criterios jurisprudenciales que cita, sostiene que el menoscabo o perturbación en el ejercicio de los derechos de los particulares consagrado en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se manifiesta de dos formas: a) Cuando la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico; y b) Cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, la Administración Pública comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros; considerando que las consecutivas actuaciones desplegadas por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), mediante el acto manifiesto de una vía de hecho, precisando una supuesta deuda, han venido formando una cadena de hechos que lesionan en todo sentido sus derechos, garantías e intereses constitucionales, sin observar, la garantía al debido procedimiento y el derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución; el derecho de petición, consagrado en el artículo 51 de la Constitución; el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 317 de la Constitución; el desconocimiento inconstitucional del cumplimiento del aporte y la posible violación a la garantía de irretroactividad de la ley, consagrada en el artículo 24 de la Constitución; el derecho a la capacidad económica y a la propiedad, previstos en los artículos 133, 135, 316 y 115 de la Constitución; y la l.e., consagrada en el artículo 112 de la Constitución.

Con relación a la denuncia por violación al debido procedimiento y derecho a la defensa, sostiene que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado que se establece en el Código Orgánico Tributario para la determinación oficiosa sobre base cierta y nunca procedió a la apertura de un lapso probatorio, antes de emitir un acto contentivo de una manifestación de voluntad con todas las garantías materiales y formales y además con efectos de definitivo.

Aduce que se viola el debido procedimiento porque se han materializado manifestaciones de voluntad por parte del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), sin que haya mediado un procedimiento legalmente establecido y se ha violado el derecho constitucional a la defensa al no permitírsele que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo, pero además, no se le ha otorgado la oportunidad de recurrir esa manifestación de voluntad, porque no se ha manifestado de la forma constitucionalmente correspondiente, ello es, a través de un acto administrativo formal y material que cumpla con el artículo 49 del texto constitucional, ni de los derechos conexos desarrollados en las diferentes normas, como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, el de presunción de buena fe sobre sus alegatos, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa, los cuales han sido desatendidos y violentados por la actuación material del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

Luego de resaltar la sentencia número 00005 de fecha 24 de enero de 2001, de la Sala Constitucional, así como la número 01526 de fecha 16 de noviembre de 2012, concluye que el derecho humano inalienable al debido procedimiento comporta una serie de garantías jurídicas dentro de las cuales está que el procedimiento que debe aplicar la Administración, no es cualquier procedimiento, sino el procedimiento que la Ley le exige y se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas, sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales.

Que tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional la protección del derecho a la defensa y al debido procedimiento se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios y procedimientos dispuestos para tal fin, de modo que el administrado se verá afectado en su derecho al debido proceso y a la defensa en el caso que se obvie alguna de sus fases esenciales, causándole un perjuicio irreparable a la parte agraviada por tal omisión, destacando que la Administración Tributaria Parafiscal recurrida, al momento de precisar la supuesta deuda y darle el carácter de definitiva, obvió por completo y totalmente la aplicación del procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual se puede demostrar del solo acto manifiesto de la vía de hecho, el cual impidió ejercer su derecho a la defensa y al debido procedimiento.

Que en el caso concreto, el procedimiento exige diferentes etapas para la constitución de actos de determinación tributaria, en virtud de las cuales se generan diferentes obligaciones para la Administración Tributaria, como lo es la obligación para la Administración Tributaria de levantar un acta contentiva de los hechos en que se fundamenta su actuación así como la correspondiente base legal que la legítima (artículo 183 del Código Orgánico Tributario); la obligación de la Administración Tributaria de notificar al afectado a través de los medios previstos para ello en el Código Orgánico Tributario, del levantamiento de la referida acta y su contenido, a fin de que éste pueda proceder, si lo considera pertinente, a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante (artículo 184 del Código Orgánico Tributario); la obligación de la Administración Tributaria de conceder un lapso durante el sumario administrativo, para que el particular afectado efectúe los descargos contra el acta por ella levantada (artículo 185 y 187 del Código Orgánico Tributario); la obligación para la Administración de culminar el sumario administrativo con una Resolución que debe llenar todos los requisitos previstos en el artículo 191; la obligación de la Administración Tributaria de notificar al afectado a través de los medios previstos para ello en el Código Orgánico Tributario de la Resolución; la obligación de la Administración Tributaria de conceder el lapso establecido para que el particular afectado interponga recurso jerárquico contra el acta por ella levantada (artículo 242 y siguientes del Código Orgánico Tributario); y la obligación de la Administración Tributaria de admitir el recurso jerárquico y abrir el lapso probatorio, de conformidad con los artículos 249 y 251 del Código Orgánico Tributario, los cuales no ha cumplido.

Añade que el procedimiento de formación de la manifestación de voluntad de la Administración que pudiere afectar la esfera jurídica de los administrados, supone la existencia de una relación jurídico-procesal que involucra un conjunto de derechos y obligaciones entre la Administración y el sujeto que se hace parte en el mismo, desarrolladas a través de fases cronológicas que concluyen en la decisión administrativa las cuales no pueden dejar de ser observadas por la Administración a fin de preservar los derechos constitucionales de los administrados.

En razón de lo anterior y en vista de la determinación producto de una mera vía de hecho y no de un procedimiento formal de la deuda tributaria más intereses moratorios sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo que le permitiese exponer sus alegatos y promover sus defensas, solicita se ordene el cese de la vía de hecho, por haber sido violado el derecho al debido procedimiento y a la defensa, e igualmente se ordene a la Administración Tributaria se abstenga de señalarla como deudora de aportes e intereses por aplicación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación; ordene a la Administración Tributaria borre de su sistema las supuestas deudas precisadas. Ordene a la Administración Tributaria se abstenga de seguir cobrando la supuesta deuda precisada mediante la vía de hecho aquí denunciada y ordene a la Administración Tributaria proceda a emitir la Certificación Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, en vista que pagó en su debido momento tal y como se prueba de las Declaraciones SIDCAI de LOCTI, correspondiente al ejercicio fiscal 2010-2011.

Con respecto a la violación al derecho constitucional a petición y falta de oportuna y adecuada respuesta, en primer lugar transcribe el contenido del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resaltando que con el objeto de proteger el derecho a obtener oportuna y adecuada respuesta de parte de cualquier órgano que ejerza función administrativa, la Constitución le concede un carácter especial a esta previsión, consagrándola dentro del catálogo de garantías fundamentales a favor de los particulares.

Que al relacionar el contenido del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con los hechos acaecidos entre el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT) y la sociedad recurrente afirman que se ha transgredido también, el derecho a obtener una respuesta oportuna y adecuada en numerosas ocasiones, específicamente al no dársele respuesta de forma oportuna, adecuada, ni a través de un acto administrativo continente de los elementos formales y materiales, al escrito interpuesto en fecha 07 de noviembre de 2012; mediante el cual plantea sus argumentos respecto a la supuesta deuda que se precisó en el “Estado de Cuenta”.

Que igualmente se ha transgredido el mencionado artículo al no dársele respuesta adecuada, ni a través de un acto administrativo continente de los elementos formales y materiales, a las solicitudes de emisión de la Certificación Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, que realmente la tenga como solvente de los aportes correspondientes al ejercicio fiscal comprendido entre el 01/10/2010 al 30/09/2011, pues al no existir acto de determinación alguno y vista la declaración presentada en fecha 10 de enero de 2012 para tal ejercicio, no existen elementos válidos para considerar lo contrario. Certificado de solvencia necesario a los fines de tramitar el CNP´s, para obtener a su vez la solvencia ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y consecuencialmente la correspondiente solvencia laboral, requerido todo ello a los fines de poder tener acceso a legal a divisas otorgadas por Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para importar los insumos estrictamente necesarios a los fines de llevar a cabo su objeto económico.

Ratifica que ha cumplido con la correspondiente declaración en donde se evidencia el cumplimiento cabal, y hasta en exceso, de los aportes correspondientes al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.

Aduce que ha solicitado la emisión de una nueva Certificación Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, en varias ocasiones, a lo cual la Administración ha dado como respuesta una extensión provisional del mismo hasta el 31 de diciembre de 2012, omitiendo la obligación de conceder una respuesta adecuada que abarque toda la petición formulada por la empresa, pues ha cumplido su obligación y por lo tanto su certificación respecto las obligaciones tributarias para el ejercicio fiscal 2010-2011, en modo alguno puede estar supeditada o condicionada por razón de tiempo, cumpliendo sin que exista otro elemento válido que indique lo contrario.

Que la respuesta adecuada debe ir dirigida a resolver las pretensiones del solicitante, esto es, que el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), debió pronunciarse acerca de la emisión del certificado de solvencia correspondiente al ejercicio octubre 2010 a septiembre 2011, en lugar de extender la vigencia del certificado emitido por haber cumplido con el pago del aporte correspondiente al ejercicio anterior.

Que si hubiera habido oportuna y adecuada respuesta, no le cabe duda que el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se hubiera visto en la imperiosa necesidad de emitir la Certificación Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación o al menos hubiera emitido un acto administrativo producto de un procedimiento donde se le haya otorgado y respetado todas las garantías violadas que hubiera sido posible recurrir siguiendo los recursos jerárquicos o judiciales para dirimir la controversia y que la falta de oportuna y adecuada respuesta no solo origina una violación constitucional a la norma contenida en el artículo 51, sino que además incide sobre el derecho a defenderse consagrado en el artículo 49 del texto constitucional, ya que al no conocer la opinión de la Administración Tributaria en los asuntos anteriormente señalados, la recurrente carece de la seguridad jurídica requerida a los fines de exponer las razones que la llevan a sostener y defender su posición.

Por razón de la inactividad en la cual ininterrumpidamente ha incurrido, el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), al no dar respuesta a los requerimientos y argumentos planteados en numerosas ocasiones, específicamente en lo atinente a los planteamientos de argumentos sobre la situación que refleja el Estado de Cuenta emitido y, en un grado mayor de importancia, la emisión de la Certificación LOCTI, la cual, sin razones aparentes ha sido extendida en lugar de emitir uno correspondiente al ejercicio económico señalado.

Luego la recurrente denuncia la inexistencia de deuda tributaria alguna, por haber dado cumplimiento a los aportes exigidos a través de una actuación material por parte del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, y sostiene:

Que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, sin fórmula procedimental y desatendiendo todas las garantías consagradas en las normas de derecho constitucional, administrativo y tributario, considera que la recurrente no ha cumplido con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 y como parte de las vías de hecho denunciadas se ha negado a otorgar la solvencia que emite dicho organismo parafiscal, sin que exista una razón jurídicamente válida.

Ratifica que es muy fácil evidenciar que ha cumplido con el ejercicio fiscal que según el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), supuestamente adeuda, pues tal como se desprende de la declaración anexa al escrito recursorio, cumplió con el aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011.

Que en consecuencia, mal pudiera sostener el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, como ha venido sosteniendo a través de todas las actuaciones configurativas de una vía de hecho, que la recurrente adeuda monto alguno para el mencionado ejercicio.

Que aunque con la presentación de dicha documental es suficiente para que la recurrente obtenga la tutela reforzada que es solicitada, es conveniente hacer el correspondiente análisis de la causación del tributo a los fines de que no quede la menor duda de que la recurrente ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones parafiscales.

Sobre la aplicación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 2005 y su Reglamento al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, la recurrente expone:

Que para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, la ley aplicable es la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del año 2005, apreciación en la que no existe discrepancia entre ella y el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Que la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 2010, publicada en Gaceta Oficial número 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, no es aplicable al ejercicio fiscal terminado al 1 de octubre de 2011, ya que para el momento en que ocurre su publicación el referido ejercicio fiscal ya se había iniciado, por lo que se debe considerar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Tributario, según el cual, cuando se trate de tributos determinados o liquidados por períodos –como es el caso de los aportes establecidos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación que se liquida por ejercicio anuales-, la norma que determina la obligación tributaria, regirá desde el primer día del ejercicio correspondiente que inicie luego de la entrada en vigencia de la Ley discutida.

Que en vista de que el ejercicio económico gravable de la recurrente inició el 1 de octubre de 2010, para la fecha de publicación de la reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, el 16 de diciembre de 2010, ya había iniciado y transcurrido dos meses y medio del ejercicio gravable.

Que como para el inicio del ejercicio gravable correspondiente al 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, debe interpretarse que se encontraba vigente la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial número 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005, y su Reglamento publicado Gaceta Oficial número 38.544 de fecha 17 de octubre de 2006, la recurrente procedió a dar cumplimiento a su obligación tributaria a través de la ejecución de los proyectos y actividades de conformidad con el artículo 42 de la Ley, y posteriormente procedió a efectuar los aportes e inversiones descritos.

Asimismo, explica que la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en Gaceta Oficial número 38.242, en fecha 03 de agosto de 2005, estableció una obligación tributaria a los fines de que las grandes empresas aportaran un porcentaje de sus ingresos brutos a las actividades consideradas aportes e inversión en ciencia, tecnología en innovación.

Señala que posteriormente, fue publicada en Gaceta Oficial número 39.575 del 16 de diciembre de 2010, la Reforma de la mencionada Ley, en la cual se modificó ligeramente el tributo anteriormente mencionado, tal como se indica en las normas contenidas en los artículos 23, 25 y 26.

Continúa señalando:

Que la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación publicada en el año 2005, establecía como hecho imponible de la obligación tributaria, que una categoría especial de empresas, calificadas de forma auténtica por el legislador como “grandes empresas” se dedicaran a la producción de bienes y prestación de servicios dentro del territorio nacional, estableciendo una alícuota diferenciada para aquellas empresas dedicadas a la actividad de hidrocarburos (gaseosos o no) o de la actividad minera y eléctrica.

Que en la Reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación en el año 2010, se estableció como hecho imponible del aporte, la realización de una actividad económica en el territorio nacional, por personas jurídicas, entidades privadas o públicas, que hayan obtenido en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior, ingresos brutos anuales superiores a cien mil Unidades Tributarias (100.000 U.T.).

Que aún cuando se ha modificado la redacción de las normas que crean el tributo, es evidente que en ambas leyes existe identidad plena en el elemento material del hecho imponible de la contribución, como es la realización de actividades económicas o producción de bienes y prestación servicios, en el territorio nacional.

Que el elemento material de la contribución analizada no está en la mera generación de ingresos brutos, está en la realización de una actividad económica o producción de bienes y prestación servicios, en el territorio nacional y que no basta que los sujetos mencionados en la Ley hayan obtenido en el ejercicio anterior ingresos brutos superiores a cien mil unidades tributarias (100.000 UT), sino que es necesario que en el siguiente ejercicio fiscal, vale decir el cual será el ejercicio gravable, el sujeto activo realice una actividad económica tal como se describe en la norma.

Que el elemento temporal del hecho generador está determinado por el ejercicio de una actividad económica en el ejercicio siguiente al que el contribuyente obtuvo las 100.000 U.T. o se convirtió en un “gran contribuyente”.

Que el elemento objetivo del hecho imponible (el ejercicio de la actividad económica en el territorio nacional), sólo puede ocurrir en el ejercicio fiscal siguiente al cual el contribuyente ha obtenido las 100.000 U.T. de ingresos brutos, es decir, que el sólo hecho de haber obtenido ingresos brutos por 100.000 U.T. y convertirse en un “gran contribuyente”, no es suficiente para que se configure el hecho imponible, es necesario, de acuerdo a la norma jurídica, que además el contribuyente ejerza una actividad económica en el ejercicio siguiente a aquél en que generó las 100.000 U.T. de ingresos brutos. En consecuencia, deben configurarse necesariamente todos los elementos del hecho generador.

Concluye en este punto:

Que una sociedad mercantil domiciliada o no en el territorio de la República (elemento subjetivo), que habiendo obtenido ingresos brutos mayores a las 100.000 U.T. (elemento cuantitativo) en el ejercicio inmediatamente anterior (al ejercicio fiscal -elemento temporal-) que ejerza una actividad económica (elemento objetivo) en el territorio nacional (elemento territorial) estará obligada al pago de la contribución prevista en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 2005 y en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 2010.

En cuanto a la base imponible del aporte establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del año 2005, expresa:

Que la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 2005, establece de forma unánime en sus artículos 35, 36 y 37 que la base imponible para el cálculo de los aportes o inversión eran los ingresos brutos. En su Reglamento (artículo 12), se especificó claramente cuáles ingresos brutos eran los que en definitiva constituían la base de cálculo del aporte. Por lo tanto la determinación de la obligación tributaria de realizar el aporte discutido, se obtiene tomando los ingresos brutos del año anterior al año que se pretende gravar, y aplicarle la alícuota correspondiente, dependiendo de la actividad que realice el sujeto pasivo.

Con respecto a la declaración y pago del aporte correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, la recurrente señala que la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, remitía al Reglamento en lo relacionado al pago y declaración de los aportes, por lo cual hace un análisis de sus artículos 11, 12 y 24. Explica, que el pago de los aportes debía realizarse durante el mismo ejercicio económico con base a los ingresos brutos obtenidos el año anterior; y la declaración definitiva debía realizarse en la misma fecha en la cual se realizara la declaración de Impuesto sobre la Renta, y en caso de que existiese alguna diferencia entre el monto del aporte y las inversiones realizadas, la misma debería ser pagada de forma dineraria dentro de los treinta (30) días siguientes luego de efectuada la declaración del aporte.

Que en el presente caso, el ejercicio gravable de la recurrente, tal como reconoce el propio Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en las declaraciones definitivas presentadas, difiere del año civil, pues comienza el 1 de octubre de cada año, y finaliza el 30 de septiembre del año siguiente, por lo tanto, sus declaraciones de Impuesto sobre la Renta pueden ser presentadas tempestivamente hasta el 31 de diciembre de cada año.

Que de conformidad con el Reglamento derogado y visto el ejercicio de la recurrente el cual es irregular al año calendario, la declaración del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación debía realizarse antes del 31 de diciembre, y en caso de existir diferencia entre el monto del aporte y las inversiones realizadas, la misma debía ser pagada antes del 30 de enero siguiente, lo cual ha venido haciendo la recurrente, tal como se desprende de sus declaraciones anexas al Recurso Contencioso Tributario.

Que tal como se ha señalado y reconoce el propio Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, la recurrente tiene un ejercicio económico diferente al año civil, que comienza el 1 de octubre y finaliza el 30 de septiembre del año siguiente, pero esto no ha impedido de ninguna manera que cumpla con su obligación tributaria, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación y su Reglamento, en relación con el ejercicio gravable y la base imponible, siendo ésta última el ejercicio inmediatamente anterior. Por lo tanto, para el ejercicio económico gravable correspondiente al 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, la obligación tributaria establecida en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en fecha 3 de agosto de 2005 y su correspondiente Reglamento, fue cumplida.

Destaca que para el ejercicio gravable comprendido entre el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, la recurrente cumplió con el aporte establecido en la Ley, que tal como se ha mencionado, era la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 2005, por aplicación de los criterios temporales, mediante la realización de proyectos e inversiones válidas.

Que la realización de los proyectos o inversiones de conformidad con el artículo 42 de la Ley publicada el 03 de agosto de 2005, vigente para este ejercicio discutido, superaron el monto del aporte determinado al aplicarle a la base imponible, la alícuota correspondiente, por lo tanto no se generó una diferencia a pagar en efectivo a favor del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Que en fecha 29 de noviembre de 2011, la recurrente se dirigió ante las oficinas del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación y consignó por escrito la declaración completa del ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de diciembre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, la cual fue cargada posteriormente en fecha 10 de enero de 2012 en el portal web del Fondo www.sidcai.fonacit.gob.ve, la cual anexa a su escrito.

Que esta Declaración establece claramente el “inicio de período a declarar”, leyéndose este el 1 de octubre de 2010, el “fin del período a declarar” igualmente se lee 30 de septiembre de 2011, “monto a aportar-invertir” y el “monto declarado”, siendo este último mayor al monto a aportar-invertir, en vista de que la recurrente realizó inversiones que superaban el monto a aportar.

Que igualmente, esta declaración establece un “detalle de la actividad” de conformidad con el artículo 42 de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, en el cual se describe con detalle el nombre del proyecto, objetivos, productos obtenidos, entre otros, de todos los proyectos realizados en cumplimiento de la Ley publicada en el año 2005, la cual permitía el cumplimiento de la obligación tributaria mediante inversiones o proyectos.

Que por lo tanto, no puede señalarse, como pretende hacerlo el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, que el aporte que se declaró en enero de 2012, corresponde al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, ya que en el presente caso, la recurrente presenta un ejercicio fiscal que no coincide con el año calendario, y la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación en diciembre de 2010, implica que para el primer ejercicio fiscal de aplicación de la misma, que es el comprendido entre el 1 de octubre de 2011 y el 30 de septiembre de 2012, la obligación deba calcularse sobre los ingresos obtenidos durante ese mismo ejercicio, tal como se desprende de la Disposición Transitoria Única del Reglamento publicado en noviembre de 2011.

Que en consecuencia, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación incurre en un falso supuesto mediante este acto manifiesto de la vía de hecho, el cual es impugnado mediante el presente Recurso, pues la recurrente sí cumplió con la obligación tributaria para el ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, y por lo tanto, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación debe emitir el Certificado de Solvencia LOCTI para este ejercicio.

Al respecto concluye:

Que no tiene ninguna obligación pendiente para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, ya que dicha obligación fue cumplida como se refleja en la declaración correspondiente, registrada en fecha 10 de enero de 2012, en la cual se expresa claramente que el período a declarar es el comprendido entre las dos fechas antes señaladas, y no el que va del 1 de octubre de 2009 y el 30 de septiembre de 2010, como erróneamente pretende sostenerlo el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación en el acto manifiesto de la vía de hecho.

La recurrente también denuncia la violación al Principio de Legalidad Tributaria contenido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sostiene:

Que la pretensión contenida en las diversas actuaciones materiales que evidencian la vía de hecho de hacer exigible de forma inconstitucional el referido tributo –y, consecuencialmente liquidación de intereses moratorios y no emisión del certificado de solvencia-, además de violar el derecho al debido procedimiento y defensa, implican una vulneración flagrante a la garantía de la legalidad tributaria, al derecho de propiedad y a la capacidad contributiva de la recurrente, ya que la exigencia de un tributo que no está legalmente previsto acarrea consecuencialmente la violación al derecho de propiedad y a la capacidad contributiva.

Que en el presente caso, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación pretende exigir el pago de la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 57.757.050,90), por concepto de aportes e intereses moratorios, cuando lo cierto es que la recurrente ya ha cumplido con su obligación de carácter tributario contraída con el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, por imperio de la ley, tal como se desprende de la declaración que anexa a su escrito.

Que a través del “Estado de Cuenta” manifiesto de la vía de hecho perpetrada por el órgano recaudador, pretende exigirse el pago de un tributo con el cual la recurrente cumplió anteriormente, lo cual implica que la misma obligación sería recaudada en dos oportunidades; tal situación, la lleva a la conclusión de que el requerimiento de pago del segundo monto es inconstitucional y se encuentra desprovisto de norma legal que lo establezca.

Que la pretensión detentada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación se aleja de lo establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 2005, toda vez que el tributo a que tiene derecho ese órgano ya fue recaudado con el cumplimiento efectuado por la recurrente y documentado en la declaración que anexa al recurso, lo cual acarrea que el pago a que ha sido intimada sea exigido –no solo mediante una vía de hecho manifiesta- sino con una clara falta de provisión legal.

Con respecto a la violación del derecho a la propiedad y capacidad contributiva, la recurrente señala que la Administración Tributaria manifestándose a través de la vía de hecho denunciada, busca efectuar una detracción ilegítima del patrimonio de la recurrente, exigiendo de una manera notoriamente inconstitucional, el pago de un tributo supuestamente debido, pero que en ningún momento fue determinado bajo los procedimientos administrativos legalmente establecidos, ya que está coaccionando ilegítimamente a la recurrente con la no entrega de la Certificación LOCTI, solo con la finalidad de poder efectuar la detracción de dinero inconstitucionalmente pretendida.

Que la vía de hecho aquí denunciada no se ajusta a lo dispuesto en la Constitución o demás normas del ordenamiento jurídico, por lo que resulta claro que el tributo precisado por la Administración Tributaria adquiere carácter ilegítimo y el acto de imposición se convierte en una trasgresión al derecho de propiedad.

Que la actuación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, supone una violación al derecho de propiedad de la recurrente, pues la obligación tributaria que se le pretende exigir constituye una forma de imposición ilegítima por haberse materializado a través de un acto manifiesto de una vía de hecho, ya que se trata, en suma, de la detracción arbitraria y contraria a Derecho de una cuantiosa suma de dinero del patrimonio de la empresa, que no encuentra las justificaciones constitucionales y no se circunscribe a los límites que deben respetarse en el establecimiento de limitaciones al derecho de propiedad.

Por otra parte, en referencia a la violación de la capacidad contributiva, la recurrente manifiesta que la Administración Tributaria pretende exigir el cobro del impuesto cuando en realidad la recurrente ya procedió a dar cumplimiento con sus obligaciones tributarias, tal y como se demuestra de las propias Declaraciones SIDCAI de LOCTI, correspondiente al ejercicio fiscal 2010-2011, violentando así su capacidad contributiva, pretendiendo aumentar la carga tributaria que le corresponde.

De esta manera, señala que debe exigirse al contribuyente lo que éste puede conceder para contribuir con las cargas públicas, para lo cual se impusieron límites como aquellos establecidos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Llevando lo anterior al caso concreto, la recurrente explica que tal y como se demuestra de las propias Declaraciones SIDCAI de LOCTI, correspondiente al ejercicio fiscal 2010-211, la misma cumplió en su debido momento con la obligación de contribuir con el sostenimiento de las cargas públicas, y lo hizo de acuerdo con sus aptitudes económicas y que al pretender Administración Tributaria exigir el cobro del impuesto, constituye una manifiesta violación de su capacidad contributiva. La Administración Tributaria pretende sin justificación alguna y de manera arbitraria, aumentar la carga tributaria que le corresponde, lo que convertiría el tributo en confiscatorio.

En cuanto a la confiscatoriedad del tributo, la recurrente afirma que el accionar por parte de la Administración Tributaria, denunciado como acto manifiesto de una vía de hecho, pretendiendo el cobro de impuesto que ya fue pagado, constituye una flagrante violación de la capacidad contributiva y una confiscatoriedad tributaria y que además, no puede ser aceptada por la recurrente la pretensión de aumentar su carga tributaria, primero, a través de la vía de hecho denunciada y segundo, si ya dio cumplimiento a sus obligaciones. En ese sentido, expresa que se debe tener en cuenta que si la Administración Tributaria considera que no cumplió con sus obligaciones tributarias, debe necesariamente seguir el procedimiento de fiscalización y determinación legalmente establecido a los fines de comprobar si efectivamente existe alguna irregularidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la recurrente.

Al respecto, la recurrente solicita que se ordene el cese de la vía de hecho denunciada, por verse atentado el derecho de propiedad y la capacidad contributiva de la recurrente; se ordene a la Administración Tributaria se abstenga de señalar a la recurrente como deudora de aportes previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, por la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51), por concepto de aporte para el ejercicio fiscal 1 de octubre de 2010 al el 30 de septiembre de 2011 (obligación principal), más intereses moratorios por la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.379.190,39), lo que hace un total de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA BOLIVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 57.757.050,90); se ordene a la Administración Tributaria borre de su sistema las supuestas deudas precisadas a la recurrente; se ordene a la Administración Tributaria se abstenga de seguir cobrando la supuesta deuda precisada mediante la vía de hecho denunciada; y se ordene a la Administración Tributaria proceda a emitir la Certificación LOCTI, en vista de que la recurrente pagó en su debido momento tal y como se prueba de las Declaraciones SIDCAI de LOCTI, correspondiente al ejercicio fiscal 2010-2011.

En cuanto a la denuncia acerca de la violación al principio de l.e. consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la recurrente manifiesta, que siendo precisada la supuesta deuda tributaria a través del acto manifiesto de una vía de hecho, en donde no se le dio oportunidad de que se instaurara un procedimiento administrativo para poder alegar sus defensas, violentándosele así su derecho al debido proceso y a la defensa, su derecho de petición por falta de oportuna y adecuada respuesta, sin tomar en cuenta además que de acuerdo a todo lo probado cumplió a cabalidad con sus obligaciones tributarias exigibles y en vista de que en base a esa supuesta deuda precisada, la Administración Tributaria se niega a otorgarle la Certificación LOCTI, entendiendo que dicho certificado constituye un requisito indispensable para que pueda tramitar los CNPs, requerido a los fines de poder acudir a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), única fuente legal de divisas a disposición de la recurrente, a los fines de que le sean aprobadas y liquidadas las divisas requeridas a los fines de importar los insumos estrictamente necesarios a los fines de llevar a cabo su objeto económico, y, en este sentido, gozar en plenitud de la garantía de la l.e.; es que se presenta adicionalmente el quebrantamiento del derecho a la l.e. de la recurrente.

Expresa que, con la falta de emisión de la Certificación LOCTI, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación no solo despliega una vía de hecho en los términos en que la misma ha quedado evidenciada, sino que priva a la recurrente del ejercicio de su actividad económica, en el entendido de que dicha solvencia no ha sido emitida con basamentos que justifiquen la falta de actuación de la Administración, sino por una mera actividad material.

Señala que la vía de hecho desplegada por la Administración Tributaria en este caso, se evidencia igualmente en el hecho de que, si bien la actividad económica ejercida por un particular puede estar regulada por la ley, en este caso la recurrente no ha sido notificada de acto administrativo alguno que justifique un título de intervención o una posibilidad que tiene el órgano de limitar o coartar el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 112 del texto fundamental, siendo más grave aún, que la propia Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación no dispone en su articulado la competencia general para emitir o no el mencionado Certificado de Solvencia LOCTI.

Por lo expuesto, la recurrente denuncia la violación al principio de l.e. consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, materializado en este caso a través de la falta de emisión de la Certificación LOCTI, a que tiene derecho, aunado a la falta de acto administrativo que motive o justifique la decisión de no emitirlo.

Por otra parte, la ciudadana B.R.A., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.187.528, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 88.390, actuando en su carácter de apoderada judicial del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), expuso en sus informes lo siguiente:

Que en fecha 10 de agosto de 2012, se expidió estado de cuenta, como acto administrativo de mero trámite, a solicitud de la recurrente, mediante el cual se le informa que la cantidad adeudada por concepto de aportes establecidos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, correspondiente al ejercicio económico base 2010-2011, es de CINCUENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 56.377.860,51).

Que si al 31 de diciembre de 2012, la recurrente no efectuó declaración alguna ante el portal del Sistema para la Declaración y Control del Aporte e Inversión en Ciencia, Tecnología e Innovación (SIDCAI), que evidencie el cumplimiento de la obligación del aporte correspondiente al período base 2010-2011, y al no constar en autos documento alguno que acredite el cumplimiento de dicha obligación, mal podría la recurrente alegar que la Administración al emitir el estado de cuenta de fecha 10 de agosto de 2012, incurrió en una vía de hecho.

Que el mencionado estado de cuenta, emitido a solicitud de la recurrente, en ningún momento vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que el mismo constituye un acto administrativo de mero trámite, más aún cuando a la fecha de su emisión, es decir, el 10 de agosto de 2012, no se había culminado el período respectivo y mucho menos se había iniciado el trimestre para efectuar la declaración correspondiente, esto es, 01 de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2012.

Que en el presente caso, el certificado de aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, no constituía un requisito para el otorgamiento de la solvencia que emite el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual es indispensable para el trámite de divisas, toda vez que no se encontraban bloqueados en el portal de dicha institución, tal como se evidencia de las solvencias números 1413049, 1428384, 1444443, expedidas en fechas 11 de octubre de 2012, 14 de enero de 2013 y 12 de abril de 2013.

Que ratifica lo expuesto por la recurrente cuando señala que la última declaración realizada ante el Sistema para la Declaración y Control del Aporte e Inversión en Ciencia, Tecnología e Innovación (SIDCAI), previa interposición de la demanda, es la declaración número 40240 de fecha 10 de enero de 2012, cuyo “inicio del período a declarar” es el 01 de octubre de 2009 y el “fin del período a declarar” es el 30 de septiembre de 2011, cuestión que la recurrente omitió, ya que consta en la misma declaración, es el “inicio del período base” el 01 de octubre de 2009 y el “fin del período base” el 30 de octubre de 2010.

Que en consecuencia, se evidencia la intención de la recurrente de evadir el cumplimiento de una obligación fiscal, haciendo incurrir en una falsa apreciación de los hechos al no señalar de manera expresa que se trata del período 2010-2011, como período base, base imponible, base de cálculo y no como el año referente a la ejecución de la obligación, es decir, a su cumplimiento de conformidad con la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación de 2005, aplicable rationae temporis, mediante la ejecución de proyectos de inversión en la misma empresa o mediante la exacción de dinero en beneficio de alguna persona jurídica pública o privada que ejecutara un proyecto de ciencia, tecnología e innovación, durante el ejercicio económico 2011-2012, cuya declaración debió efectuarse ante el Sistema para la Declaración y Control del Aporte e Inversión en Ciencia, Tecnología e Innovación (SIDCAI), durante el período comprendido desde el 01 de octubre de 2012 al 31 de diciembre de 2012.

Que la ausencia de declaración correspondiente al cumplimiento de la obligación establecida en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, para el período 2011-2012, tomando como año base el período 2010-2011, puede constituir un ilícito formal, de conformidad con el artículo 99, numeral 4, del Código Orgánico Tributario y, por consiguiente, se presume la comisión de un ilícito material que únicamente será objeto de verificación en la oportunidad de fiscalización por parte del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, de conformidad con la atribución conferida en el numeral 11 del artículo 41 de la Ley.

Continúa señalando:

Que el Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en forma extemporánea, esto es, el 03 de diciembre de 2012, habiendo operado la caducidad de la acción, hecho éste conocido por los apoderados de la recurrente, quienes interponen en forma cautelar una acción de amparo conjuntamente, para evitar el análisis del citado requisito que atienda a la seguridad jurídica.

Que el acto impugnado es un acto de mero trámite el cual no admite impugnación; al respecto, destaca que contra un estado de cuenta que no impone sanción y que corresponde a un simple acto de mero trámite, no procede recurso alguno, tal como se observa de la sentencia de fecha 28 de mayo de 2012, dictada por el Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario.

Concluye:

Que el citado estado de cuenta es un acto administrativo de mero trámite, sujeto a verificación, por lo tanto, mal puede consagrarse procedimiento alguno para su emisión; considerando que es imposible para la Administración Tributaria violentar el derecho constitucional al debido proceso al emitirlo.

En sus observaciones, la representación del FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), también señaló:

Que en el presente caso, el recurso se interpone por las reclamaciones contra las vías de hecho realizadas por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, por lo cual, debe considerarse el contenido del artículo 24 numeral 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que no es posible solicitar la protección judicial contra vías de hecho referidas a actuaciones administrativas, que se refieran a todo aquello esencialmente administrativo, mediante la interposición del Recurso Contencioso Tributario, ni es un deber de los tribunales con competencia tributaria amparar a los contribuyentes.

Que si bien es cierto que las supuestas actuaciones materiales tienen trascendencia tributaria, no es menos cierto que la recurrente no tiene por norte un restablecimiento de situación jurídica infringida, sino a impugnar las actuaciones que llevaron al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación a negar la emisión de la certificación, que a su juicio, es materia netamente administrativa, en vista de que el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación no otorgó la correspondiente certificación de solvencia, sin cumplir la recurrente con las debidas obligaciones materiales y formales.

También señala, en cuanto al alegato de la recurrente según el cual el Recurso Contencioso Tributario contra la vía de hecho se ejerció dentro del plazo legalmente establecido, teniendo en cuenta que no existe notificación válida, que con la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario, se está convalidando cualquier defecto en la efectividad de la notificación del acto de mero trámite, que fue recibida por la recurrente el 10 de agosto de 2012. En tal sentido, hace mención a la sentencia número 57 de fecha 19 de enero de 2011, dictada por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Con relación a la imposibilidad de obtener la certificación prevista en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, que las actuaciones del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, no causan daños a la esfera jurídica del contribuyente, ya que con anterioridad le ha sido emitida una certificación correspondiente al ejercicio gravable 2009-2010, con fecha de vencimiento 24 de agosto de 2012.

Que en vista del futuro vencimiento del certificado en aquella oportunidad, los representantes de la recurrente solicitan la respectiva certificación para el ejercicio siguiente, es decir, 2010-2011, cuyas obligaciones material y formal no se han cumplido, por lo que trae como resultado el no otorgamiento de certificación que acredite solvencia por parte de la recurrente y que sin embargo, la recurrente pudo obtener y tramitar la solvencia del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), requerida a los fines de acudir a su vez a Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), teniendo absoluta garantía de l.e..

Como fundamentos de derecho, señala:

Que la recurrente ha realizado su aporte correspondiente a los ejercicios gravables 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2011-2012, siendo el ejercicio objetado el comprendido desde el 01 de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011, cuya obligación tributaria se debía cumplir hasta el 30 de septiembre de 2012 y la declaración en el portal web hasta el 31 de diciembre de 2012.

Que todas las declaraciones se cumplieron a excepción de la correspondiente al ejercicio base que inicia el 01 de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011, cuya obligación material se debía cumplir hasta el 30 de septiembre de 2012 y el deber formal se debía cumplir hasta el 30 de septiembre de 2012. Es por ello, que al no aparecer registrada declaración alguna que corresponda al ejercicio gravable 01 de octubre de 2010 hasta el 30 de septiembre de 2011, cuya obligación debió ser cumplida en el ejercicio 2011-2012, es imposible emitir certificación de solvencia según la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación.

Por otra parte, luego de a.e.a.4.d. la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, la representación del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación señala, que al día 31 de diciembre de 2012, la recurrente no había ejecutado ningún proyecto, aportado en efectivo u otro tipo de inversión de las consagradas en el mencionado artículo y que la última certificación emitida por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación a la recurrente, fue como solvente del ejercicio gravable 2009-2010, en fecha 24 de febrero de 2012, con fecha de vencimiento 24 de agosto de 2012.

Que el 16 de julio de 2012, más de un mes antes de la fecha de vencimiento de su último certificado base 2009-2010, el ciudadano L.O. solicita renovación de la certificación, por lo tanto, el contribuyente debe a partir de su solicitud autodeterminar el tributo a pagar. Al respecto, trae a colación el artículo 130 del Código Orgánico Tributario, el cual transcribe.

Que al momento de la solicitud, la recurrente consigna declaración de Impuesto sobre la Renta del ejercicio gravable 2010-2011 y que no habiendo cumplido con las obligaciones al 16 de julio de 2012, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación emite el estado de cuenta con el tributo determinado sobre base cierta a los fines de enterar al contribuyente de la cantidad a pagar para que se tenga como solvente, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Tributario.

Que en virtud de lo anterior, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación no ha otorgado solvencia a la recurrente, a la espera del cumplimiento del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, correspondiente al período base 2010-2011 y en virtud del incumplimiento de no aportar en efectivo ni invertir con proyecto.

Concluye, que los derechos individuales de la recurrente pierden efectividad ante los derechos colectivos como la l.e., ya que por razones de interés social (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), ella puede verse limitada.

II

MOTIVA

En el presente caso, quien aquí decide observa que el thema decidendum se circunscribe al análisis de las siguientes denuncias sobre la violación al (i) Derecho al Debido Procedimiento Administrativo y el Derecho a la Defensa; (ii) Derecho a Petición; al (iii) Principio de Legalidad Tributaria; al (iv) Principio de Irretroactividad de la Ley; (v) Capacidad Económica y; (vi) L.E.. Igualmente el Tribunal deberá pronunciarse sobre el régimen aplicable a la deuda impugnada y sobre el pago que ha desconocido el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

II.I Punto Previo

Aún cuando, este Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad del recurso contra las vías de hecho, considera necesario realizar previamente un breve análisis sobre la competencia de estos Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, ya que en principio es una defensa de fondo esgrimida por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT). En este sentido, se inicia el presente procedimiento contra las vías de hecho alegadas por la sociedad recurrente, las cuales le impedirían el normal ejercicio de su actividad económica, ya que en virtud de una cadena de actos en los cuales están involucrados distintos entes del Estado, se le vería cercenada la posibilidad de obtener las divisas necesarias para la importación de la mercancía que necesita para cumplir con su objeto social.

Resalta la sociedad recurrente en su escrito, que al considerársele deudora de los aportes exigidos por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, se le vería restringida la obtención de los Certificados de No Producción Nacional, condicionándole a su vez la obtención de las divisas otorgadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). Certificación que a su vez exige el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), cuya solvencia también es exigida para la obtención de divisas.

Ahora bien, la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada inicialmente en Gaceta Oficial número 38.242, de fecha 03 de agosto de 2005, creó una contribución parafiscal para aquellas sociedades cuyos ingresos brutos anuales fueran superiores a 100.000 Unidades Tributarias, con una alícuota correspondiente al medio por ciento (0,5 %), de esos ingresos brutos, conforme a los artículos 38 y 42 de la mencionada Ley, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 38. Las sociedades, comunidades o entidades constituidas y domiciliadas en el exterior o constituidas en el exterior y domiciliadas en Venezuela, que realicen actividades en el territorio nacional, mediante cualquier modalidad, inversión directa, o contrato a ser ejecutados en Venezuela y que a los efectos de la presente Ley sean consideradas Grandes Empresas, deberán aportar en cualesquiera de las actividades señaladas en el artículo 42 de la presente Ley, los porcentajes establecidos en los artículos 35, 36 y 37 de la presente Ley, según el caso, atendiendo a la rama de actividad que ellas se dediquen o desarrollen, utilizando como base de cálculo los ingresos brutos anuales obtenidos por el desarrollo de dichas actividades.

Artículo 42. A objeto del aporte que deben realizar los integrantes del Sistema Nacional de Ciencia,Tecnología e Innovación y las empresas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 34, 35, 36, 37 y38 de la presente Ley, las siguientes actividades serán consideradas por el órgano rector como inversión en ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones:

1. Aportes financieros en programas y proyectos contemplados en el Plan Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación, ejecutados a través de acuerdos con el Ministerio de Ciencia y Tecnología o con los entes adscritos.

2. Aportes a fondos dependientes del Ministerio de Ciencia y Tecnología.

3. Aportes a organismos adscritos al Ministerio de Ciencia y Tecnología.

4. Inversión en proyectos de innovación relacionados con las actividades de la empresa, que involucren la obtención de nuevos conocimientos o tecnologías en el país, con participación nacional en los derechos de propiedad intelectual, entre otras:

a) Sustitución de materias primas o componentes para disminuir importaciones o dependencia tecnológica.

b) Creación de redes de cooperación productivas con empresas nacionales.

c) Utilización de nuevas tecnologías para incrementar calidad productiva de las empresas.

d) Participación, Investigación y Desarrollo de las universidades y centros país en la introducción de nuevos procesos tecnológicos, esquemas gerenciales y organizativos, obtención de nuevos productos o de los procedimientos, exploración de nuevos mercados y en general procesos de innovación en el ámbito de las actividades y fines de las empresas, con miras a mejorar su competitividad y calidad productiva.

e) Formación del talento humano en normativa, técnicas, procesos y procedimientos de calidad, relativos a las empresas nacionales.

5. Financiamiento de patentes nacionales.

6. La creación o participación en incubadoras o viveros de empresas nacionales de base tecnológica.

7. Participación en fondos de garantías o de capital de riesgo para proyectos de innovación o investigación y desarrollo.

8. Inversión en actividades de investigación y desarrollo que incluyan:

a) Financiamiento a proyectos de investigación y desarrollo de carácter individual o realizados con participación de Universidades o Centros de Investigación y Desarrollo a través de convenios o contratos.

b) Creación de unidades o Centros de Investigación y Desarrollo en el país que se incorporen al Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación.

c) Creación de bases y sistemas de información de libre acceso, que contribuyan con el fortalecimiento de las actividades de la ciencia, la tecnología, la innovación y sus aplicaciones.

d) Promoción y divulgación de las actividades de ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones, realizadas en el país.

e) Creación de premios o estímulos de programas de fomento a la investigación, el desarrollo o la innovación.

f) Financiamiento para la organización de reuniones o eventos científicos.

g) Consolidación de redes de cooperación científica, tecnológicas y de innovación a nivel nacional e internacional.

h) Formación de unidades de vinculación entre Centros de Investigación y Desarrollo y las empresas, para procesos de transferencia tecnológica.

9. Inversión en actividades de fortalecimiento de talento humano nacional que incluyan:

a) Organización y financiamiento de cursos y eventos de formación, actualización y capacitación tecnológica en el país.

b) Fortalecimiento de Centros de Investigación y Desarrollo, así como a post grados, maestrías, doctorados o equivalentes, relativos a actividades reguladas por esta Ley, en universidades o instituciones de educación superior en el país.

c) Financiamiento de becas para estudios a nivel técnico, de mejoramiento, capacitación, actualización y de post grado para el personal que labora o sea incorporado en la empresa o en una red de empresas nacionales.

d) Programas permanentes de actualización del personal de la empresa con participación de Universidades u otras instituciones de educación superior del país.

e) Financiamiento de programas o convenios empresariales de inserción laboral de personal venezolano desempleado altamente capacitado.

f) Financiamiento a programas de movilización de investigadores, creación de post grados integrados a nivel nacional, de redes de investigación nacionales e internacionales.

g) Programas para fortalecer la capacidad de la gestión nacional pública y privada en ciencia tecnología e innovación.

h) Financiamiento de tesis de post grado y pasantía de investigación de estudiantes de educación superior en Universidades, o en el seno de la empresa o en centros de investigación y desarrollo.

i) Promoción y divulgación de las actividades de los centros de formación, actualización y capacitación tecnológica del país, a nivel nacional e internacional.

j) Creación de centros nacionales de capacitación técnica en nuevas tecnologías o apoyo a las existentes.

10. Cualquier otra actividad que en criterio del Ministerio de Ciencia y Tecnología pueda ser considerada inversión en ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones.

Parágrafo Único: El Reglamento de la presente Ley establecerá los mecanismos, modalidades y formas en que los sujetos señalados en este Título realizarán los aportes a que están obligados, así como también los lapsos y trámites que se deberán realizar ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología para la determinación de las actividades que serán consideradas a los efectos de los aportes.

De esta manera, es importante destacar que estos aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), tienen un carácter tributario, tales aportes constituyen las denominadas contribuciones especiales parafiscales, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a los fines de desarrollar los principios orientadores que en materia de ciencia, tecnología e innovación y sus aplicaciones, organizar el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, promover, estimular y fomentar de la investigación científica, la apropiación social del conocimiento y la transferencia e innovación tecnológica, a fin de fomentar la capacidad para la generación, uso y circulación del conocimiento y de impulsar el desarrollo nacional exigido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), como instituto autónomo, el cual es el órgano ejecutor y financiero de los fondos obtenidos mediante los aportes previstos en la Ley Orgánica que lo rige.

De esta forma, el Código Orgánico Tributario instaura en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones parafiscales, al señalar:

Artículo 12. Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales, salvo lo dispuesto en el artículo 1.

(Subrayado añadido por este Tribunal Superior).

De la normativa transcrita, se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de las grandes empresas, que se dediquen a la producción de bienes y prestación de servicios diferentes a los sectores de hidrocarburos, minas o electricidad, de contribuir con el desarrollo de la ciencia y de la tecnología mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de las exacciones, vale decir, como una contribución debida por el particular a un determinado ente, prevista en la ley y que en el caso en particular, resulta de tipo parafiscal, en razón de que su afectación patrimonial, puede considerarse como fiscal, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

Dicho esto, se ha resaltado en reiteradas oportunidades a lo largo del proceso, la pretensión de tutela judicial, está basada en la falta de emisión de un certificado de solvencia el cual debe ser emitido por el Fondo recurrido en su condición de sujeto activo parafiscal, siendo innegable la aplicación de las disposiciones de la norma orgánica tributaria conforme al artículo 1 y 12 del Código Orgánico Tributario.

Igualmente es objeto del debate procesal, la supuesta insolvencia de los aportes correspondientes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), siendo evidente que se trata de una relación jurídico tributaria entre el sujeto activo parafiscal y un contribuyente, quien se ve afectado en derechos constitucionales relacionados con la tributación, el debido procedimiento tributario y la l.e..

En razón de lo expuesto, los artículos 259 y 242 del Código Orgánico Tributario desarrollan a su vez el contenido del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por lo tanto, en razón de su naturaleza y por la habilitación constitucional desarrollada legalmente por el Código Orgánico Tributario, el Juez Contencioso Tributario, que de paso forma parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra obligado a reponer situaciones jurídicas subjetivas lesionadas ante la falta del acatamiento del cauce formal y de la aplicación de las disposiciones tributarias aplicables al caso concreto.

La Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 0853 del 11 de julio de 2012, en un caso similar, se pronunció sobre la competencia de estos Tribunales en razón de las vías de hecho denunciadas, sosteniendo lo que a continuación se transcribe:

En sintonía con lo expresado, aprecia esta Alzada que en el caso examinado la acción fue ejercida por una persona que tiene un interés legítimo personal y directo contra “la conducta antijurídica y vía de hecho desplegada por la Administración Tributaria Municipal”, al negarse recibir la documentación de la empresa Proveedores de Licores Prolicor, C.A., para la renovación de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas, por lo que resulta oportuno traer a colación lo preceptuado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece

Artículo 259.

(…) Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa (…)

.

De la lectura de la disposición transcrita se aprecia que el constituyente atribuyó a la jurisdicción contencioso administrativa -de la cual forma parte la jurisdicción especial tributaria según lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- la competencia para tutelar los derechos de los administrados y ejercer el control de la constitucionalidad y de la legalidad de las actuaciones y omisiones de la Administración Pública en sus disímiles manifestaciones.

Al ser así, es prudente enfatizar que la competencia que la aludida norma constitucional le otorga a ambas jurisdicciones -contencioso administrativa y contencioso tributaria- no se limitan al mero control de la legalidad o de la inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. (Vid. sentencia Nro. 00511 del 10 de mayo de 2012, caso: Windsurfing Center, C.A.).

En armonía con lo señalado y dado que la jurisdicción contencioso tributaria se rige por el Código Orgánico Tributario de 2001, es oportuno traer a colación las disposiciones contenidas en sus artículos 242 y 259, que expresan:

Artículo 242: Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo

. (Subrayado de la Sala).

Artículo 259: El recurso contencioso tributario procederá:

1. Contra los mismos actos de efectos particulares que puedan ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.

…omissis…

.

De las normas antes transcritas es evidente que los actos o actuaciones de la Administración Tributaria por los cuales se determinen tributos, se impongan sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, pueden ser impugnados por ante la jurisdicción contencioso tributaria mediante el recurso contencioso tributario por quien tenga un interés legítimo personal y directo.

Sobre la base de lo antes indicado, se aprecia que el apoderado judicial de la contribuyente solicitó a esta Sala revisar el criterio sobre la competencia que se ha venido otorgando a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, para dirimir una controversia de carácter tributario que afecta de alguna forma los derechos de los sujetos pasivos de la obligación tributaria, toda vez que al no poseer la recurrente la renovación de la referida licencia se originaría el incumplimiento de un deber formal previsto en el ordenamiento jurídico tributario.

Por su parte, el Fisco Municipal argumenta que la citada licencia tiene como base legal las normas contenidas en la “Ordenanza sobre Expendio de Bebidas Alcohólicas” del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda que establece los procedimientos administrativos en esta materia, por lo que debe observarse que la supuesta vía de hecho materializada en la no tramitación de la renovación de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas deriva en el incumplimiento de una obligación administrativa, pues se trata de la imposibilidad de tramitar una autorización netamente administrativa de la Dirección competente en el señalado Municipio.

(omissis)

De los artículos transcritos se evidencia que si bien la solicitud, obtención, modificación, reexpedición y renovación de la Licencia para Expendio de Bebidas Alcohólicas son actos de carácter administrativo el otorgamiento de los mismos se encuentra atribuido a la Administración Tributaria Municipal.

Asimismo, el legislador municipal estableció que el solicitante de la Licencia de Expendios para Bebidas Alcohólicas deberá poseer la Licencia de Actividades Económicas y estar solvente con el impuesto respectivo.

Con vista a lo expuesto y de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, se advierte que la contribuyente en reiteradas oportunidades acudió a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a fin de solicitar la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas, por lo que en virtud de las diligencias infructuosas ante el órgano exactor, el día 16 de marzo de 2012, según consta a los folios 18, 19 y 20, en presencia de un Notario Público, se dejó constancia en el “Acta de Inspección Ocular Extrajudicial” que la funcionaria K.C., titular de la cédula de identidad Nro. 14.775.907, identificada con el carnet de la Alcaldía del mencionado Municipio como Coordinadora de Actividades Económicas, se negó a recibir la documentación para la citada renovación y manifestó que la empresa no se encontraba solvente en el pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar y que, además, debía presentar las declaraciones definitivas correspondiente a los ejercicios económicos 2010 y 2011, así como pagar “la diferencia de la unidad tributaria vigente”.

Asimismo, observa la Sala que la acción ejercida por la recurrente tiene como fundamento la presunta lesión de la esfera jurídica de sus derechos, derivada de una conducta desplegada por la Administración Tributaria Municipal, consistente en la negativa de recibir los documentos a efectos de la renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas; por tanto, la referida actuación se ubica en el supuesto previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de 2001, relativo a aquellas actuaciones de la Administración Tributaria Municipal que “afecten en cualquier forma los derechos de los administrados”, en concordancia con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la existencia de una inminente amenaza de ser sancionada la contribuyente conforme a lo dispuesto en el artículo 108 del Código Orgánico Tributario de 2001, en atención a los ilícitos relativos a las especies fiscales y gravadas, competencia sancionatoria que corresponde a la Administración Tributaria Nacional, de acuerdo al mencionado artículo 46 de la Ley de Impuesto de Alcohol y Especies Alcohólicas de 2007, antes reseñado.

Sobre la base de lo narrado, esta M.I. debe revisar el criterio que ha venido sosteniendo respecto a la naturaleza administrativa del acto autorizatorio de renovación de la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas y de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para su control. En el caso objeto de análisis observa la Sala que la renovación de la mencionada Licencia es un acto administrativo emanado de la Administración Tributaria Municipal, cuyos efectos jurídicos se encuentran contemplados en el Código Orgánico Tributario de 2001, cuerpo normativo que consagra los tipos de sanciones que deben aplicarse al sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria cuando incurre en alguna infracción contenida en el artículo 108 del mencionado Código, norma esta que recoge todas las infracciones contenidas en las diferentes leyes de especies fiscales y gravadas.

Aunado a lo anterior, se aprecia que el ente local exige a los particulares la solvencia en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, lo cual se encuentra supeditado a la obtención de la autorización o renovación de Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas y a una serie de requisitos determinados en la Ordenanza respectiva.

Por ello, debe esta M.I. establecer que ante actos o actuaciones -como la de autos consistente en una negativa de la Administración Tributaria Municipal- que afecten en cualquier forma los derechos de los administrados y sus efectos jurídicos se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en cualquier ley tributaria, la competencia para el conocimiento de la causa corresponderá a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, pues son estos a los que conocen de las pretensiones (recursos o acciones) que se interpongan contra el ente exactor, bien sea Nacional, Estadal o Municipal. Así se declara.

Con fundamento en el análisis efectuado, concluye esta M.I. que el conocimiento del recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por la sociedad mercantil contribuyente corresponde a la jurisdicción contencioso tributaria y, en el caso concreto, a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas. Así se declara.”

Así debemos concluir, que en el presente caso al tratarse de un ente parafiscal, de actuaciones de naturaleza tributaria y de la pretensión de restitución de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, son competentes para conocer del presente Recurso Contencioso los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, por lo que el Tribunal ratifica su competencia para conocer sobre las vías de hecho denunciadas en el presente asunto. Así se declara.

Por otra parte, insiste el ente parafiscal recurrido que no es posible solicitar la protección judicial contra vías de hecho referidas a actuaciones administrativas que se refieren a todo aquello esencialmente administrativo, ni es un deber de los Tribunales con competencia tributaria amparar a los contribuyentes, sobre el particular, el Tribunal ya ha señalado que se trata de una situación esencialmente tributaria y que la jurisdicción contencioso tributaria solamente difiere de la jurisdicción contencioso administrativa de su competencia en tan especial materia, más sin embargo, es un tribunal con todas las facultades previstas en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, un tribunal de plena jurisdicción el cual conforme a la sentencia número 0925 de fecha 05 de mayo de 2006 de la Sala Constitucional, puede conocer no solo de la nulidad de actos, sino también reponer situaciones jurídicas lesionadas dentro de las cuales se encuentran el control de los actos de la Administración en cualquiera de sus manifestaciones, incluso por desviación de poder de conformidad con los artículos 25, 26, 27 y el tantas veces mencionado 259 del texto constitucional.

El Tribunal debe resaltar nuevamente que la Sala Políticoadministrativa ha señalado mediante sentencia número 01246 de fecha 30 de octubre de 2012, lo siguiente:

Al ser así, es prudente enfatizar respecto a la competencia otorgada a ambas jurisdicciones -contencioso administrativa y contencioso tributaria por la norma constitucional- que la misma no se limita al mero control de la legalidad o de la inconstitucionalidad objetiva de la actividad administrativa, sino que constituye un verdadero sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo que los justiciables pueden accionar contra la Administración a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por su actividad, aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. (Vid. sentencia Nro. 00511 del 10 de mayo de 2012, caso: Windsurfing Center, C.A.).

Igualmente el Tribunal se permite transcribir la sentencia número 2629 de fecha 23 de octubre de 2002 (caso: G.A. y otros), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja sentado que:

La Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.

Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho

(Destacados de este fallo).

Posteriormente, y al hilo del mismo razonamiento esbozado en el fallo recién citado, la misma Sala expuso en la sentencia número 1029/2004 (caso: E.M.), lo siguiente:

[…] la potestad que tienen los Tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo para resguardar aquellos derechos protegidos por la Constitución y los Tratados de Protección de los Derechos Humanos que puedan resultar lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo, derivado de una relación jurídica entre un particular y un órgano o ente envestido de potestades públicas, que exija el examen judicial respectivo (cfr. S.G.-Varas Ibáñez, La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993, pp. 125 y siguientes).

De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso-administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública

(Destacados de este fallo).

Más recientemente, mediante sentencia número 93/2006 (caso: Asociación Civil Bogsivica), desde la misma óptica abordada en los precedentes arriba referidos, la Sala se refirió al principio de integralidad de las pretensiones procesales administrativas, en los siguientes términos:

La constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1961, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública. De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello. Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales tasados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas. Pero en atención a la cláusula constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 259), ésta no sólo ha de dar cabida a toda pretensión, sino que, además, debe garantizar la eficacia del tratamiento procesal de la misma y en consecuencia, atender al procedimiento que más se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de dicha pretensión.

El enfoque del tratamiento y estudio del contencioso administrativo desde la óptica de la pretensión consigue, así, fundamento en el artículo 259 de la Constitución y es, además, consecuencia obligada de su función subjetiva y de su naturaleza jurídica: la de un orden jurisdiccional, inserto dentro del sistema de administración de justicia, cuya finalidad primordial es el restablecimiento de situaciones jurídico-subjetivas y que debe, por ende, informarse siempre con los principios generales del Derecho Procesal (cfr. G.P., Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, tercera edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 70 y ss.). De allí el error cuando se entiende que es el acto administrativo –en vez de la pretensión procesal- el objeto del proceso contencioso administrativo y de allí también la tradicional imprecisión terminológica que ha caracterizado el tratamiento de nuestro sistema contencioso administrativo, denominando recursos a medios procesales tales como, entre otros, el ‘recurso por abstención o carencia’, que mal puede considerarse ‘recurso’ ni ‘medio de impugnación’, cuando su objeto es la pretensión de condena a una obligación de hacer o de dar por parte de la Administración

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior).

De esta forma, cuando se le ha negado la emisión de un certificado de solvencia y además a través de diversas actuaciones que no corresponden con un procedimiento administrativo pautado en las leyes tributarias, que a la postre le limitan el libre desenvolvimiento de su actividad económica, ante el impedimento material de obtener divisas, lesivo de derechos subjetivos, nos encontramos ante una vía de hecho, y no ante una simple negativa de un certificado de solvencia, mucho menos nos encontramos frente a un recurso contencioso contra un acto de mero trámite, puesto que a la final, sin procedimiento tributario previo se le está exigiendo a través de medios informáticos el pago de una deuda tributaria lo cual está lejos de un acto de determinación tributaria regido por el Código Orgánico Tributario.

En consecuencia, en virtud de la universalidad del control prevista en el texto constitucional y desarrollada por nuestra M.I.J. tanto en Sala Constitucional como en Sala Políticoadministrativa, este Tribunal no es solo competente en razón de la materia para conocer del presente asunto, sino también para tutelar a los sujetos pasivos que sean objeto de las vías de hecho por parte de los entes que califiquen como entes tributarios como es el caso del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), siendo admisible el Recurso Contencioso Tributario contra vías de hecho, las cuales no están sometidas a la caducidad de los actos tributarios formales, prevista en el Código Orgánico Tributario, en sus artículos 261 y 266. Así se declara.

II.II Fondo de la Controversia

II.II.I Delación sobre la violación al Derecho al Debido Procedimiento Administrativo y Derecho a la Defensa

Por tratarse de una contribución a un ente parafiscal, el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en virtud de las facultades de control, fiscalización e inspección que le han sido asignadas al momento de exigir cantidades de dinero, provenientes de las contribuciones parafiscales a las cuales están obligados los sujetos pasivos previstos en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, en principio debe regirse conforme a los artículos 45 al 49 de ese texto legal, en concordancia con los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, tomando en cuenta que este último Código Orgánico es aplicable a las exacciones de todo tipo.

El Tribunal considera necesario señalar que estos derechos están previstos en el artículo 49 de la Constitución en los siguientes términos:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

(…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)

(Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior).

Al respecto, el Tribunal encuentra que la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

En este sentido, ha sido criterio de esta Sala que el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada y su impugnación.

Se ha establecido también, que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses, (ver entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

Se ha sostenido además, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que además, el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (ver sentencia N° 02.936 de fecha 20 de diciembre de 2006).

(Sentencia número 01091 de fecha 25 de septiembre de 2008).

También advierte el Tribunal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre el derecho al debido proceso tanto en sede judicial como en sede administrativa, ha manifestado lo siguiente “El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”

En el presente caso, el Tribunal verifica que la contribuyente Cervecería Polar, C.A., ha sido precisada por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), con una supuesta deuda tributaria y se le han liquidado intereses moratorios a través de lo que califica como una vía de hecho, la cual le impide la obtención de los certificados de solvencia necesarios para obtener las divisas para cumplir con su giro comercial.

En el presente caso, se observa que constan en autos, entre otros, el Estado de Cuenta emitido por el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, el cual se identifica como “MONTO APORTE LOCTI”, de fecha 10 de agosto de 2012, mediante el cual el referido organismo, le participa a la sociedad recurrente lo siguiente:

…el monto del Aporte LOCTI correspondiente a los ejercicio económicos 2010-2011 es de Bs. 57.757.050,90 Incluye intereses moratorios; ello de acuerdo con la información por ustedes suministrada, la cual queda sujeta a revisión y verificación por parte del FONACIT, sin perjuicio de la aplicación del Titulo VII de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación (LOCTI) 2010

.

Ahora bien, el Tribunal luego de analizar el expediente, encuentra que no se indica el procedimiento seguido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), para llegar a la deuda que se pretende cobrar, esto es no se ha utilizado el procedimiento de determinación o de verificación que establece el Código Orgánico Tributario, lo cual ciertamente es violatorio del debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa, en razón de que especialmente debe permitírsele argumentar sobre las obligaciones incumplidas a criterio del ente parafiscal.

Lo anterior se deriva en razón de que a través del procedimiento de fiscalización, establecido en el Código Orgánico Tributario (artículos 177 al 193), se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el Código.

En este orden, se pudo observar de los autos que en el caso en cuestión, la sociedad recurrente, nunca fue notificada de Providencia alguna que diese inicio a una investigación y como consecuencia no tuvo oportunidad de presentar su Escrito de Descargos, ya que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, por lo cual, no tuvo ocasión de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el Estado de Cuenta incluso de los intereses moratorios calculados, vulnerándose de esta manera el Derecho Constitucional a la Defensa que asiste a la recurrente.

Tampoco se le aplicó el procedimiento de verificación, en consecuencia, este Tribunal declara procedente la denuncia invocada por la recurrente referida a la violación del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

II.II.II Violación al Derecho a Petición

Como quiera que la denuncia central, encuentra fundamento en una serie de actuaciones que configuran vía de hecho, ciertamente riela en los folios del 343 al 346, una comunicación aclaratoria de la situación que refleja el Estado de Cuenta, de la cual no se evidencia en autos respuesta alguna por parte del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

En efecto, del ilegible sello húmedo de la copia fotostática referida en el párrafo anterior, se puede apreciar aparentemente que fue recibida el 02 de noviembre de 2012, tal y como lo señala la sociedad recurrente en su escrito recursorio, sin embargo, para la fecha de la interposición del Recurso Contencioso Tributario, no se había cumplido el plazo previsto en el artículo 153 del Código Orgánico Tributario.

No obstante lo anterior, la denuncia ante la falta de adecuada y oportuna respuesta, abarca igualmente la solicitud de certificados de solvencia, sobre los cuales no se precisa la fecha de solicitud, aunque resulta de autos que la solvencia requerida para el ejercicio 01-10-2010 al 30-09-2011, no le es expedida debido a que el Estado de Cuenta refleja una deuda que la sociedad recurrente desconoce, en virtud de que procedió al pago; punto este que el Tribunal analizará más adelante. Por lo que el Tribunal aprecia violación al derecho a recibir una respuesta adecuada ante la falta de un pronunciamiento detallado y explicativo sobre la deuda debatida. Así se declara.

II.II.III Violación al Principio de Legalidad Tributaria

Con relación al Principio de Legalidad la Sala Políticoadministrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

3.1. Violación del principio de legalidad o reserva legal

A tal efecto, la Sala estima necesario observar lo que sobre el particular señala la norma constitucional cuya violación se denuncia, la cual establece lo siguiente:

Artículo 317.- No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios personales. La evasión fiscal, sin perjuicio de otras sanciones establecidas por la ley, podrá ser castigada penalmente.

En el caso de los funcionarios públicos o funcionarias públicas se establecerá el doble de la pena.

Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución.

La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la ley.

En similares términos dicho principio está previsto en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario vigente:

Artículo 3. Sólo a las leyes corresponden regular con sujeción a las normas generales de este código las siguientes materias:

1. Crear, modificar o suprimir tributos, definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

2. Otorgar exenciones y rebajas de impuesto.

3. Autorizar al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales.

4. Las demás materias que les sean remitidas por este Código.

Parágrafo Primero: Los Órganos Legislativos Nacional, estadales y municipales, al sancionar las leyes que establezcan exenciones, beneficios rebajas y demás incentivos fiscales o autoricen al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones, requerirán la previa opinión de la Administración Tributaria respectiva la cual evaluará el impacto económico y señalará las medidas necesarias para su efectivo control fiscal, asimismo, los órganos legislativos correspondientes requerirán las opiniones de las oficinas de asesoría, con las que cuenten.

Parágrafo Segundo: En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del Tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, si perjuicio de las disposiciones contenidas en el parágrafo tercero de este artículo. No obstante cuando se trate de impuestos generales o específicos al consumo, a la producción, a las ventas, o al valor agregado así como cuando se trate de tasas o de contribuciones especiales, la ley creadora del tributo correspondiente podrá autorizar para que anualmente en la ley de presupuesto se proceda a fijar la alícuota del impuesto entre el límite inferior y el máximo que en ella se establezca.

Parágrafo Tercero: Por su carácter de determinación objetiva y de simple aplicación aritmética, la administración tributaria nacional reajustará el valor de la unidad tributaria de acuerdo con lo dispuesto en este Código. En los casos de tributos que se liquiden en los períodos anuales, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente durante por los menos ciento ochenta y tres (183) días continuos del período respectivo. Para los tributos que se liquiden por períodos distintos al anual, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente para el inicio del período

.

Conforme a tal principio, la doctrina y jurisprudencia coinciden al indicar que sus implicaciones básicas van desde el postulado fundamental, conforme al cual la Administración sólo puede obrar cuando haya sido legalmente facultada, hasta la reserva de ley, concebida como un medio de protección o garantía para la preservación de la propiedad privada y la libertad de disposición de los derechos patrimoniales ante las restricciones impuestas y derivadas de los tributos, en virtud de la cual pueden cobrarse determinados tributos cuando éstos hayan sido previstos en la ley. En este sentido, el aludido principio es visto como una de las características propias del moderno Estado de Derecho, que comporta la subordinación del obrar de la Administración Tributaria a la Constitución y las leyes; resultando éste, objeto de estudios doctrinarios, que coinciden al calificarlo como “una norma sobre normación”, que comporta el establecimiento de las relaciones entre el ordenamiento jurídico en general y el acto u actos emanados de la Administración.

Por tales motivos, surge evidente a esta Sala que dicho principio, tal como ha sido concebido por nuestro Constituyente, se erige como un estatuto obligatorio para las distintas ramas del poder, es decir, como un mandamiento dirigido propiamente al Estado para establecer los límites del ejercicio de las potestades conferidas a éste en el ámbito de la tributación. (Vid. sentencias números 00260 y 00892 del 28 de febrero de 2008 y 12 de julio de 2011, casos: Master Circuito, Compañía Anónima y Distribuidora de Servicios C.A.).” (Sentencia número 00114 del 16 de febrero del año 2012). (Destacado y resaltado de este Tribunal Superior).

En este sentido, encontramos que el Principio de Legalidad Tributaria está establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 317, el cual reza:

“Artículo 317: “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.”

Conforme al Principio de Legalidad Tributaria, sólo la ley puede establecer la obligación tributaria y definir los supuestos y elementos de la relación tributaria. Es decir, que los tributos están subordinados a la ley.

Analizada la norma jurídica referida al Principio de Legalidad Tributaria, el Tribunal entiende que aunque la interpretación del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es amplia al establecer los principios constitucionales, se deben considerar básicamente que la Administración Pública carece de facultades para la creación de cualquier tipo de impuestos, tasas, contribuciones, así como le está vedado establecer exenciones o rebajas o cualquier tipo de incentivo, en virtud de la reserva legal, toda vez que es competencia de los entes legislativos, salvo la excepción previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a los decretos con rango y fuerza de ley, que no es el presente caso, toda vez que el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), no creó los aportes ni está exigiendo un aporte que no esté en la ley.

Por otra parte también debe ser entendida la violación de este Principio, como la limitación a exigir un impuesto que no está legalmente creado, que tampoco es el caso de marras. Se trata de la exigencia de una cantidad de dinero que está prevista por el legislador como aporte al desarrollo de la ciencia y tecnología y que a criterio de la sociedad recurrente, ya se encuentra debidamente pagado; y que al pagarla nuevamente, considera que resulta violatorio del Principio de Legalidad, argumento que este Tribunal no comparte, debido a que esta situación califica como vicio en la causa ya que exigir una cantidad de dinero ya pagada aunque es contrario a la ley, encaja más en el concepto de falso supuesto, por lo que el Tribunal declara improcedente la denuncia sobre la violación al Principio de Legalidad Tributaria. Así se declara.

II.II.IV Violación al Derecho a la Propiedad y Capacidad Contributiva

Sobre este particular, debe señalar que ciertamente el Derecho de Propiedad no es un concepto absoluto y detraer una porción para cumplir con las cargas públicas se traduce en una excepción, la cual a su vez está sometida a la legalidad y a la reserva legal. En el campo tributario se puede concluir que exigir una cantidad por concepto de tributos ya pagados, resultaría no solo la violación al Derecho de Propiedad, sino también la violación al Principio de Non Bis in Idem, por lo que al verificarse que la sociedad recurrente ha honrado los pagos de los aportes, resulta forzoso declarar procedente la denuncia sobre el Derecho a la Propiedad al someter el patrimonio de un sujeto pasivo a una doble carga impositiva que no debe soportar al estar extinguida la obligación que se pretende cobrar nuevamente.

Por otra parte con respecto a la violación a la Capacidad Contributiva la Sala Constitucional (Caso: Cervecería Polar del Centro, de fecha 06 de marzo de 2001); ha señalado lo siguiente:

"Respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Supremo Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido.

Ahora bien, en el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quántum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

[...] Analizados como han sido los fundamentos de la referida acción, advierte la Sala que tal como se ha establecido en anteriores oportunidades, (Caso: Vicson, S.A., sentencia No. 949 de fecha 25-07-03; caso: Brenntag Venezuela, C.A., sentencia No. 1439 de fecha 23-09-03; caso: Oster de Venezuela, S.A., sentencia No. 1440 de fecha 23-09-03; caso: C.A. Seagrams de Margarita, sentencia No. 1626 de fecha 22-10-03 y caso: Eventos y Promociones de Venezuela E/P/V, C.A., sentencia 383 de fecha 21-04-04), los mismos resultan insuficientes a los fines pretendidos, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al denunciado precepto constitucional de la no confiscatoriedad de los tributos, a cuyo efecto la accionante debió sustentar la forma bajo la cual, a ella como contribuyente especial, le afectan dichas providencias su derecho de propiedad y como consecuencia de ello, la forma en la cual el impuesto adquiere carácter confiscatorio, máxime a partir de la naturaleza jurídica de los tributos, entendidos como la principal manifestación de la potestad impositiva del Estado, y de los límites que condicionan su libre uso y disponibilidad; visto lo anterior, esta Sala considera improcedente la protección cautelar de amparo invocada por la sociedad accionante respecto de la denuncia analizada anteriormente. Así se declara. (omissis)." (Vid.: entencia número 270, de fecha 09 de febrero de 2006, Caso: Pollo Sabroso).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia número 200, de fecha 19 de febrero de 2004, fijó posición al señalar, entre otras cosas, lo siguiente:

Es en ese sentido, que se ha sostenido en la doctrina especializada que dicho principio funciona como un verdadero límite a la potestad tributaria del Estado al momento de imponer gravámenes a la capacidad económica de los particulares, como el propósito de obtener recursos para financiar la actividad de los órganos que integran el sector público y garantizar la prestación eficiente de servicios de interés público, que funciona como una verdadera interdicción de imposición por el legislador de cargas fiscales exorbitantes que hagan nugatorio el libre y efectivo ejercicio del derecho a la propiedad de los sujetos obligados a cumplir con el pago del tributo establecido en la ley; de allí que sea firme (sin que exista un regla precisa para la determinación del límite que no puede ser rebasado por el Estado en ejercicio de su potestad tributaria, correspondiendo la determinación del mismo en cada caso concreto) que un tributo es confiscatorio de la propiedad cuando absorbe una parte sustancial de ésta o de la renta, es decir, cuando priva al sujeto pasivo de la relación tributaria de la posibilidad de usar, gozar, disfrutar y disponer de cualquiera de sus bienes, en desconocimiento de su real capacidad contributiva (ver, R.C.O., Curso de Derecho Financiero I Derecho Tributario (parte general), 3era edición, Madrid, Civitas, 1999, pp. 83 y 84).

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior.).

De lo trascrito supra se observa, que el M.T. dejó sentado que se convierte un tributo en confiscatorio cuando limita al sujeto pasivo a usar, gozar, disfrutar y disponer de su bienes o renta, no tomando en cuenta la capacidad contributiva y detrayendo así una parte sustancial de la misma.

Ahora bien, se ha señalado igualmente que esta violación a la capacidad contributiva, debe ser objeto de prueba, sin embargo, entiende el Tribunal que al requerirse esta actividad probatoria, no es en aquellos casos donde el sujeto activo de la obligación tributaria exige en dos oportunidades el mismo tributo, sino aquellos casos donde en una sola oportunidad, se exige un tributo que está contenido en la ley, pero que hace nugatorio el derecho a la propiedad o imposibilita la posibilidad de obtener ganancias en una empresa determinada.

Así, no es la Ley la que contraría el texto constitucional, es la consecuencia de la errada aplicación de una situación fáctica que conllevaría a que la sociedad recurrente, pagase por segunda vez la cantidad de impuesto que legalmente le corresponde. En términos técnicos jurídicos, la actuación de la Administración Tributaria Parafiscal, representaría la aplicación de un porcentaje superior al que le corresponde conforme a los postulados constitucionales, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela impone los límites a la tributación estableciendo una justa y equitativa distribución de las cargas públicas, con el fin último de elevar el nivel de vida y sin que tenga efecto confiscatorio, si un contribuyente luego de pagar, se le requiere el pago nuevamente de la misma cantidad, lo exigido ilegalmente estará fuera de los parámetros de su capacidad contributiva conforme al legislador.

Es cierto que en nuestro país, no se ha cuantificado en términos porcentuales cuándo la carga tributaria es excesiva, sin embargo, en el presente caso, es evidente como se señaló en el punto anterior, que se está cobrando una cantidad de dinero que ya se ha honrado, en consecuencia, la exigencia nuevamente de la misma cantidad rebasa los límites legislativos y constitucionales, aunque no se haya probado que afecta el denominado mínimo vital.

Si bien la alícuota es baja, exigir el pago en dos oportunidades, además de ser violatorio del derecho a la propiedad, con la exigencia nuevamente del tributo, se estaría superando el límite legal establecido por el legislador a través de los aportes cuya obligación se genera de conformidad con la norma que regula la contribución, por lo que es procedente la denuncia sobre la violación al Derecho a la Propiedad y a la Capacidad Contributiva. Así se declara.

II.II.V Violación al Principio de L.E. (artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

Con relación a este punto, este Tribunal debe señalar que si bien el Principio de L.E., está íntimamente ligado a los de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, al punto de que opera una suerte de interdependencia entre ellos, tal y como lo ha señalado la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00272 del 28 de febrero de 2008; y que en razón de la declaratoria con lugar de la pretensión sobre la violación a la capacidad contributiva sería suficiente para fundamentar que este Principio consagrado en el artículo 112, resulta en consecuencia y en la misma medida transgredido, es preciso señalar, en primer lugar, que tal derecho no es absoluto, debido a que está sometido a las restricciones legales, y en segundo lugar, se debe recalcar, que la razón por la cual sociedad recurrente acude a la instancia jurisdiccional está fundada en la actuación material de la Administración Tributaria Parafiscal, la cual al considerar que no se ha pagado una cantidad de dinero por concepto de aportes, no le emite el respectivo certificado de solvencia, lo cual implica que no podrá cumplir con su objeto social.

De esta forma, se ha comprobado que con el Estado de Cuenta de fecha 10 de agosto de 2012, emitido por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), el cual cursa en el folio 338 del expediente judicial, y de la falta de un procedimiento tributario, el cual tenga por objeto realizar una verificación o determinación tributaria, aspectos que a su vez le impiden la sociedad recurrente la obtención de la Certificación de aporte de la Ley Orgánica de Ciencia Tecnología e Innovación (LOCTI), emitida por el ente parafiscal recurrido, e igualmente le impide tramitar los Certificados de No Producción o de producción insuficiente, lo cual le condiciona el acceso a divisas otorgadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se aprecian obstáculos (vía de hecho), al libre desenvolvimiento de su actividad económica, por lo que el Tribunal debe declarar procedente la denuncia. Así se declara.

II.II.VI Sobre la deuda de la recurrente con el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT)

A los fines de solventar las delaciones alegadas, el Tribunal debe aclarar en primer lugar, que la recurrente manifestó, y así se deduce del Acta de Asamblea que constan en autos, entre los folios 129 al 144, en especial de la cláusula 25 (folio 140), que su ejercicio fiscal inicia el primer día del mes de octubre y culmina el último día del mes de septiembre del año siguiente, aclaratoria que es necesaria en virtud de que la raíz del debate procesal se circunscribe al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, al considerarse que la ley aplicable es la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación del año 2005.

En segundo lugar, el Tribunal observa que ciertamente mediante Gaceta Oficial número 38.242, de fecha 03 de agosto de 2005, se dictó la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, la cual en sus Disposiciones Transitorias y Finales (Título IX), establece: “Quinta. El aporte que deben realizar los sujetos obligados, establecidos en el Título III de esta Ley, comenzarán a realizarlo a partir del 1º de Enero del 2006”.

En razón de lo anterior, al encontrarse en curso el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2005 al 30 de septiembre de 2006, el ejercicio sobre el cual nace la obligación de aportar conforme a la ley y el artículo 8 del Código Orgánico Tributario en su último aparte, es el comprendido entre el 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2007, declaración que se formula 3 meses luego de concluido el ejercicio correspondiente (artículo 11 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, Referido a los Aportes e Inversión), tomando como base imponible el ejercicio anterior al gravable (artículo 12 del mencionado Reglamento), esto es, con base a los ingresos brutos entre el 1 de octubre de 2005 al 30 de septiembre de 2006.

En lo sucesivo, estos es para el ejercicio comprendido el 1 de octubre de 2007 al 30 de septiembre de 2008, se utilizan los ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2006 al 30 de septiembre de 2007; para el ejercicio comprendido el 1 de octubre de 2008 al 30 de septiembre de 2009, se utilizan los ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2007 al 30 de septiembre de 2008; para el ejercicio comprendido el 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, se utilizan los ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2008 al 30 de septiembre de 2009.

Los mencionados ejercicios –como se señaló- están regulados por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada mediante Gaceta Oficial número 38.242, de fecha 03 de agosto de 2005 y sobre los cuales no hay controversia alguna, ya que, conforme a las pretensiones de la sociedad recurrente el ejercicio, se le está exigiendo el pago de los aportes correspondientes al ejercicio gravable que inicia el 1 de octubre de 2010 y culmina el 30 de septiembre de 2011, aportes que tienen que ser calculados sobre la base de los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio anterior, esto es, conforme al que inició el 1 de octubre de 2009 y culminó el 30 de septiembre de 2010.

Ahora bien, es preciso determinar la Ley aplicable al ejercicio objeto de controversia, debido a que mediante Gaceta Oficial número 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, se modificó la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación. En este sentido el Tribunal aprecia que no resulta aplicable al ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, la modificación de la Ley de fecha 16 de diciembre de 2010, debido a que para el momento en que ocurre su publicación, el referido ejercicio fiscal de la sociedad recurrente ya se había iniciado, en el caso particular un poco más de dos meses de iniciado, situación regulada por el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Tributario, según el cual, cuando se trate de tributos determinados o liquidados por períodos la norma que determina la obligación tributaria, regirá desde el primer día del ejercicio correspondiente que inicie luego de la entrada en vigencia de la ley tributaria.

Luego de un análisis minucioso de los instrumentos que constan en autos, los cuales tienen pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no ser impugnados por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se puede apreciar en especial del Estado de Cuenta (folio 338), que el ente parafiscal recurrido coloca en una sola columna tanto el “Ejercicio Gravable” como el “Año Base”, los cuales a los efectos de la Ley son totalmente distintos, ya que, -se reitera-, el denominado Año Base, es el inmediato anterior al “Ejercicio Gravable”, no pudiendo considerarse que son los mismos, en virtud del articulado de la Ley que rige los aportes al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT).

En efecto, el artículo 12 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, Referido a los Aportes e Inversión, señala:

Artículo 12. El monto del aporte e inversión en las actividades señaladas en el artículo 42 de la Ley, se determinará tomando como base de cálculo los ingresos brutos del ejercicio económico anterior al que corresponda cumplir con la obligación de aportar e invertir.

Al hacer la determinación de los ingresos brutos se considerará como parte satisfecha del porcentaje de inversión o aporte a que está obligada la empresa, los gastos que haga en si misma, efectivamente pagados, durante dicho ejercicio económico anual, por los conceptos de investigación y desarrollo o cualquiera de los presupuestos de inversión establecidos en el artículo 42 de la ley.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal llega a la conclusión que para el ejercicio gravable correspondiente al 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, le es aplicable la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial número 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005, y su Reglamento publicado Gaceta Oficial número 38.544 de fecha 17 de octubre de 2006, y por lo tanto resulta totalmente ajustado a la normativa dar cumplimiento a su obligación tributaria a través de la ejecución de los proyectos y actividades de conformidad con el artículo 42 de la Ley, cuyas cantidades a pagar se obtienen tomando los ingresos brutos del año anterior al año que se pretende gravar, y aplicarle la alícuota correspondiente, dependiendo de la actividad que realice el sujeto pasivo.

Del análisis de los autos se observa que la sociedad recurrente declaró, tomando en cuenta las disposiciones aplicables al ejercicio gravable correspondiente al 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por lo que la obligación por la cantidad de Bs. 45.249.813,00 (y la inversión efectuada por la sociedad mercantil recurrente, por Bs. 61.442.029,40) corresponde a los ingresos brutos obtenidos al ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2010, del ejercicio gravable correspondiente al 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, tal como se aprecia de la declaración (SIDCAI) que cursa en los folios que van desde el 287 al 335 del expediente judicial.

De esta forma el Tribunal aprecia que el error fundamental detectado en el Estado de Cuenta radica, en que funden en una sola casilla el ejercicio gravable y el ejercicio que sirve de base (denominado año base), cuando lo correcto debe ser como lo plasma el siguiente cuadro:

Ejercicio Fiscal Gravable Ejercicio Base Ingresos Brutos Declarados (ejercicio anterior) Obligación Declarada Inversión Declarada

2006-2007 2005-2006 2.806.840.734,00 14.034.204 15.431.705,01

2007-2008 2006-2007 3.919.723.096,00 19.598.615 29.198.629,28

2008-2009 2007-2008 5.308.244.104,00 26.541.221 32.427.204,42

2009-2010 2008-2009 7.199.539.812,00 35.997.699 65.196.985,39

2010-2011 2009-2010 9.049.962.592,27 45.249.813 61.442.029,40

Para el momento en que se le emite el Estado de Cuenta a la sociedad recurrente 10 de agosto de 2012, el ejercicio gravable comprendido entre el 1 de octubre de 2011 al 30 de septiembre de 2012, no había culminado y en razón del falso supuesto en el cual incurre el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se le pretende exigir una cantidad de dinero que no se encontraba vencida, pero que además partía del error en considerar que el ejercicio gravable es el mismo que el ejercicio que sirve de base para el cálculo, por lo tanto se configura el vicio en la causa del Estado de Cuenta.

En definitiva, concluye este Tribunal que el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación erró al considerar que la declaración registrada en el SIDCAI por CERVECERÍA POLAR, C.A. en fecha 10 de enero de 2012, la cual corre inserta en los folios 287 al 335 del expediente judicial, corresponde al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de septiembre de 2010, pues como se ha indicado, la misma se refiere al cumplimiento de la obligación tributaria del ejercicio fiscal que va del 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, siendo éste el último ejercicio fiscal durante el cual regiría –para la contribuyente recurrente- la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial número 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005. Por tanto, en virtud de lo establecido en el artículo 147 del Código Orgánico Tributario, debe considerarse que la contribuyente ha cumplido adecuadamente con la obligación tributaria de dicho ejercicio fiscal y se encuentra solvente, hasta tanto se produzca una fiscalización o verificación que válidamente y conforme a las disposiciones y procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario, conduzca a la determinación (si la hubiere) de una deuda tributaria pendiente.

Por último, debe destacarse una vez más que para el momento de la materialización de la vía de hecho denunciada por la contribuyente recurrente, no había concluido aún el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2011 y el 30 de septiembre de 2012, el cual sería el primero, para el caso de la contribuyente recurrente, en regirse por la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial número 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010, conforme a cuyas reglas debería haber sido cumplida la obligación tributaria por parte de CERVECERÍA POLAR, C.A. y a las cuales debe atenerse el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), al momento de efectuar cualquier verificación o fiscalización en el futuro para dicho ejercicio fiscal, siempre –debe insistir este Tribunal- aplicando las normas establecidos en el Código Orgánico Tributario.

En razón de lo anterior y en vista que la determinación producto de una mera vía de hecho y no de un procedimiento formal de la deuda tributaria más intereses moratorios sin que haya mediado un procedimiento administrativo previo que le permitiese exponer sus alegatos y promover sus defensas, violatoria además de principios constitucionales relativos a la tributación y afectada por un falso supuesto en la aplicación de las normas de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, este Tribunal en aplicación del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 259 y 242 del Código Orgánico Tributario con el objeto de restituir la situación jurídico subjetiva lesionada ORDENA en los términos del presente fallo:

1) Que se considere de conformidad con la correcta aplicación temporal de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial número 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005 y su Reglamento, que la Declaración registrada por CERVECERÍA POLAR, C.A. en fecha 10 de enero de 2012 (la cual cursa en los folios 287 al 335 de este expediente), con base imponible de Bs. 9.049.962.592,27, la cual arrojó una obligación tributaria de Bs. 45.249.813,00, corresponde al cumplimiento del aporte del ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, y no al ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2009 y el 30 de septiembre de 2010, como erradamente lo ha sostenido el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), en las actuaciones que configuran la vía de hecho resuelta por la presente decisión judicial.

2) Abstenerse de señalar como deudora a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. de aportes e intereses moratorios por aplicación de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación para el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011 (cuya base imponible corresponde a los ingresos obtenidos en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior); ello sin perjuicio del ejercicio por parte de la Administración Tributaria Parafiscal de efectuar una eventual verificación o fiscalización para determinar la conformidad de la autoliquidación efectuada por la sociedad mercantil aportante, siguiendo los cauces procedimentales establecidos en el Código Orgánico Tributario.

3) Ajustar la cuenta de la contribuyente a los términos expresados en la sentencia;

4) Abstenerse de cobrar la deuda estimada mediante la vía de hecho; y

5) Emitir la Certificación Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, para el ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011.

III

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el FONDO NACIONAL DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT), actuando en su condición de Administración Tributaria Parafiscal.

No hay condenatoria en costas, en virtud de las prerrogativas procesales a favor de la República, contenidas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AP41-U-2012-000612

En horas de despacho del día de hoy, veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013), siendo las once y treinta y un minutos de la mañana (11:31 a.m.), bajo el número 026/2013 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P.