Decisión nº 1734 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2009-000347 Sentencia No.1734

Vistos

los informes de la Recurrente

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad No. V-3.967.035 y V-12.959.205, abogados en ejerció, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.870 y 86.860, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C. A., Registro de Información Fiscal No. J-00006372-9, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo I, expediente Nº 779, posteriormente modificada en fecha 03 de junio 2003, e inscrita en dicha oficina de Registro bajo el Nº 14, Tomo 67-A-Pro, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, contra la Resolución No. 119-2009 de fecha 23 de abril de 2009, emanada por el Alcalde del Municipio Boconó, Estado Trujillo, que declaró INADMISIBLE el Recurso Jerárquico, ratificando el contenido el Acta Fiscal y de la Resolución s/n, de fecha 19 de febrero de 2009, mediante las cuales se determinó un monto total de SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.F. 65.428,60), por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas para el ejercicio 2008 y intereses moratorios para el ejercicio 2007.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 15 de junio de 2009, y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 26 de junio de 2009 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2009-000347.

En fecha 8 de febrero de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Administración Tributaria, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 19 de mayo de 2010 este Tribunal dejó constancia que visto el acto de informes, únicamente compareció fue el ciudadano A.P.M., en su carácter de apoderado de la recurrente, en este acto consignó dieciocho (18) folios útiles de escrito de Informes, y este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El Abogado R.P.A. y A.P.M., en su carácter de Apoderados del contribuyente, luego de explanar los antecedentes de hechos acaecidos en el caso, manifestó contra la Resolución recurrida, en resumen, lo siguiente:

De la competencia territorial del tribunal Que a los fines de determinar que Tribunal tiene competencia territorial, para conocer el Recurso interpuesto, citó sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, de fecha 27 de abril de 2005 caso Embotelladora Terepaima, C.A., y sentencia de fecha 29 de enero de 2009 del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, caso Compañía Brama de Venezuela, que de los criterios de dichas decisiones se desprende que el Tribunal Competente por el territorio para conocer de las acciones y recursos de su competencia, será aquel en cuya jurisdicción el recurrente tenga su domicilio fiscal, que por tal motivo el Tribunal competente por territorio para conocer este recurso es el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Capital por cuanto la contribuyente manifestó tener su domicilio fiscal en la ciudad de Caracas, esto de conformidad con el artículo 32 del Código Orgánico Tributario.

De la Admisión del presente Recurso Contencioso Tributario: Señaló que en el presente caso cumplió todos los requisitos previstos en los artículos 242, 259,260, 261 y 266 del Código Orgánico Tributario para la admisión del Recurso Contencioso Tributario.

De los fundamentos del presente Recurso Contencioso Tributario:

-Falso supuesto de derecho en relación a los requisitos de admisibilidad del Recurso Jerárquico: Señaló que el Recurso Jerárquico fue declarado inadmisible por cuanto la contribuyente no cumplió con los requisitos de admisión establecido en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario. Manifestó que el artículo 243 del Código Orgánico Tributario señala expresamente que el recurso jerárquico deberá interponerse “…con asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria”, que posteriormente el artículo 250 ejusdem, señala como una de las causales de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico la “falta de asistencia o representación de abogado”. Adujo que la contribuyente presentó el Recurso Jerárquico debidamente asistido por el ciudadano C.C.F. quien es Contador Público, que es profesional afín al área tributaria, por lo cual solicitó que se le declare que si cumplió con el requisito de admisibilidad del Recurso Jerárquico.

-De los argumentos de fondo con los que cuenta la contribuyente para desvirtuar los reparos formulados por el municipio: Solicitó que en aras de la celeridad procesal, que no se repusiera la causa al estado de admisión del recurso jerárquico, que se pronuncie sobre el fondo debatido, ello en protección de los derechos a la tutela jurídica efectiva y al debido procedimiento. Que en relación a la improcedencia de la diferencia de Impuestos a las Actividades Económicas determinada para el ejercicio 2008 y la improcedencia de los intereses moratorios liquidados para el año 2007, mediante los actos administrativos objeto del Recurso Jerárquico señaló:

1- Violación al derecho constitucional al debido procedimiento: Señaló que el principio del debido procedimiento es la expresión fáctica del derecho a la defensa en vía administrativa y jurisdiccional previsto en el aparte único del artículo 49 de la Constitución y desarrollado en materia tributaria por el Código Orgánica Tributario aplicable supletoriamente de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Boconó, que el legislador sanciona con la nulidad absoluta los actos dictados con prescindencia del debido procedimiento, que así lo prevé el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e igualmente el artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

Manifestó que en fecha 25 de marzo de 2009, la contribuyente fue notificada del Acta Fiscal s/n mediante la cual el Municipio Boconó del Estado Trujillo hizo entrega de la declaración correspondiente al ejercicio 2008 donde se le determinó un impuesto a pagar de Bs. 55.676,73, y un cuadro donde se le liquidaron intereses para el ejercicio 2007, por un monto de Bs. 9.751,87. Que en esa misma fecha, 25 de febrero 2009, también se le notificó la Resolución s/n dictada por la Dirección de Hacienda Municipal, de fecha 19 de febrero de 2009, mediante la cual se le ratificó el monto del impuesto determinado por la municipalidad para el ejercicio 2008, por la cantidad de Bs. 55.676,73.

Señaló que posteriormente a la notificación del Acta Fiscal debió habérsele otorgado un lapso de quince (15) días hábiles para que el contribuyente, de estar conforme con el reparo formulado, pueda allanársele al mismo y proceder a efectuar el pago, que vencido dicho plazo sin haberse efectuado el allanamiento, se debió haber iniciado un lapso de veinticinco (25) días hábiles para que el contribuyente formule descargos y promueva las pruebas para su defensa de conformidad con el artículo 188 ejusdem, a lo que alegó que se prescindió del procedimiento legalmente establecido por cuanto el mismo día que se levantó el Acta Fiscal (25 de marzo de 2003), la contribuyente fue notificada de la Resolución s/n que ratificó el reparo, que la misma fue emitida en fecha anterior a la del Acta de Reparo (19 de febrero de 2009), que por consiguiente no se le dio la oportunidad a la contribuyente para que pudiera allanarse o formular sus descargos contra el contenido del Acta Fiscal. Que por lo antes expuesto solicitó la nulidad absoluta de todas las actuaciones desplegada por la Administración Tributaria Municipal en el presente caso, por cuanto existió violación del debido como también el del derecho a la defensa.

2- De la inmotivación de los actos administrativos ratificados por la resolución recurrida: Manifestó que la Administración Tributaria Municipal determinó un impuesto a pagar para el ejercicio 2008 por la cantidad de Bs.f. 55.676,73, monto distinto según lo que calculó la contribuyente para dicho ejercicio, que fue la cantidad de (Bs.f. 17.366,09), que según aparece en las declaraciones juradas de los ingresos brutos de la contribuyente. Que del contenido de los actos administrativos recurridos señaló que no pudo establecer con exactitud cual es el origen de la diferencia de impuesto determinado, que por tal motivo la contribuyente denunció la inmotivación de dichos actos administrativos. Expresó que la inmotivación implica la violación del derecho Constitucional a la defensa, que por consiguiente trae como consecuencia la nulidad del acto administrativo y la eventual responsabilidad del funcionario que emitió el acto. De lo cual citó el artículo 25 y 49 de la constitución, 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y numeral 1 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001, que aplicó de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Boconó del Estado Trujillo. Por tales motivos solicitó la nulidad de las actuaciones desplegada por la Administración Tributaria Municipal alegando la inmotivación que trajo como consecuencia que no puedo ejercer plenamente el derecho a la defensa.

3- Del Falso Supuesto de Derecho por la falta de aplicación del Contenido del artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal: Manifestó que no obstante la inmotivación de los actos administrativos recurridos, explicó su criterio que tomó en cuenta para la determinación del Impuesto a las Actividades Económicas del ejercicio 2008, para lo cual ejerció su derecho a la acreditación de los impuestos que pago en los Municipios donde ejerce su actividad industrial de conformidad con el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Citó el artículo 285 y 295 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Señaló que dicho artículo 218 establece que: “…cuando un contribuyente realice la venta de los bienes que produce, en Municipios distintos al de la ubicación de la industria, tendrá derecho a deducir el impuesto pagado por el ejercicio de actividades en el Municipio sede de la industria, del impuesto a pagar donde realiza la actividad comercial. Añade la norma, que en caso de que la venta se realice en mas de un municipio se deducirá el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial en forma proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio…”. Que la contribuyente determinó y pagó en los Municipios en los que la empresa realiza actividades industriales, el Impuesto sobre Actividades Económicas, que incluyó en la base imponible la totalidad de los ingresos generados por los productos manufacturados en cada planta.

Que cuando determinó el impuesto a pagar en el Municipio Boconó del Estado Trujillo, donde señaló que realizaba únicamente actividades comerciales, se limitó a ejercer el derecho contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que luego que determinó el volumen de productos que de cada Planta se vendieron en el Municipio Boconó del Estado Trujillo, la contribuyente aplicó la prorrata obtenida en cada caso para determinar el monto de impuesto pagado en cada planta imputable proporcionalmente a la determinación del impuesto en el Municipio Boconó, de lo cual le arrojó un monto total acreditable de Bs. 42.876,00.

Señaló que el sistema de acreditación de tributos municipales cuando se ejerce la actividad industrial y comercial en diversos municipios fue un reconocimiento a la existencia de una situación de doble o múltiple imposición, por lo que el legislador creó un mecanismo que pudiera conciliar los intereses en juego y proteger la capacidad contributiva del sujeto incidido por el tributo, el cual se aplica en forma automática cuando se dan los presupuestos que están contemplados en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Citó el artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del cual adujo que se puede apreciar de dicha norma, que existe una obligación por parte del Municipio de ejercer su potestad tributaria respetando los principios constitucionales e impidiendo que en el ejercicio de su potestad tributaria se genere un supuesto de múltiple imposición. Citó sentencia de fecha 20 de mayo de 2009 del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, caso Corporación Inlaca, que de dicha decisión manifestó que: “…es clara al señalar que lo que permite el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal es un sistema de acreditación de impuesto contra impuesto, que fue lo que aplicó nuestra representada al presentar la correspondiente Declaración Jurada de Ingresos Brutos al Municipio. Siendo ello así y considerando que los jueces contenciosos-tributarios no solo deben limitarse a declarar la nulidad de actos administrativos, sino que fungen como jueces de determinación del tributo, solicitamos a este Tribunal que declare ajustado a derecho la decisión de nuestra representada de acreditar proporcionalmente el impuesto pagado en los Municipios donde se realiza la actividad industrial al monto del impuesto generado en el Municipio Boconó del Estado Táchira, por la comercialización de productos fabricados en esos Municipios “industriales”, conforme a lo dispuesto en el artículo 218 de Ley Orgánica del Poder Público Municipal…”

4- De la Solicitud de A.C. como Medida Cautelar: Manifestó que las medidas cautelares tiene una conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 26 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuya consagración trae como consecuencia el que todo ciudadano tenga derecho a la tutela cautelar, que la Sala Constitucional le impuso al resto de los Poderes Públicos la obligación de protección anticipada, tal como solicitó la contribuyente en el presente recurso. Manifestó que la tutela cautelar común es la suspensión de los efectos del acto, pero que ello no impide el petitorio o el otorgamiento por parte del juez de cualquier otra medida que permita garantizar los derechos o las ilegalidades cometidas por la actuación administrativa. Citó el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Señaló de la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, caso M.S.V., que: “…ha reconocido el carácter cautelar del a.c. y ha semejado la violación de los derechos constitucionales como la presunción de buen derecho que se necesita de manera general como requisito de procedencia de las medidas cautelares, con la particularidad de que con la precedencia de las medidas cautelares, con la particularidad de que con la presencia de tal requisito (presunción de violación del derechos constitucionales) es suficiente para acordar la cautela solicitada. En tal caso, el juez deberá analizar si existe presunción de violación de derechos constitucionales y en su caso, de manera rápida, garantizará las resultas del juicio a través de la emisión de una sentencia cautelar que pueda garantizar la efectividad de la tutela judicial…”

Expresó que de continuarse la ejecución del acto objeto del Recurso Contencioso Tributario, se estaría violando derechos constitucionales, lo cual hace necesaria la puesta en funcionamiento del poder cautelar que constitucionalmente es asignado al juez, de modo que se le garantice su situación y se le evite que se le ocasionen mas daños, a través de la suspensión de los efectos de dichos actos administrativos, hasta que se dicte sentencia definitiva.

Que en el presente caso el acto administrativo recurrido existe violación al derecho al debido proceso y al derecho a la defensa cuando se declaró inadmisible el Recurso Jerárquico por no cumplir con el requisito de admisibilidad establecido en el numeral 4 del artículo 250 del Código Orgánico Tributario, cuando señaló que lo cierto es que la contribuyente se encontraba asistida por un profesional afín al área tributaria al imponer dicho Recurso Jerárquico.

También señaló que el acto administrativo recurrido se ratificó, sin pronunciarse sobre el fondo, el contenido de la Resolución s/n que dictó el Municipio Boconó del Estado Trujillo el mismo día que se levantó el Acta Fiscal (25 de marzo de 2003), que no se le dio oportunidad al contribuyente para que pudiera allanarse o formular descargos contra el contenido del Acta Fiscal, prescindiéndose así del procedimiento legalmente establecido.

Que existe una absoluta inmotivación de la Resolución s/n, que ratificó el acto administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, que por lo cual se le violó el derecho a la defensa, al impedirle objetar las diferencias de impuesto en ella determinadas, mediante argumento de fondo.

Por ultimo solicitó al Tribunal que de conformidad con los artículos 27 de la Constitución y 5º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales declare con lugar la solicitud de A.C. y en consecuencia, que se proceda a la suspensión de los efectos de la Resolución No. 119-2009, objeto del presente recurso.

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

• Resolución No. 119-2009 de fecha 23 de abril de 2009, emanada por el Alcalde del Municipio Boconó, Estado Trujillo, que declaró INADMISIBLE el Recurso Jerárquico

• Acta Fiscal s/n del 25 de febrero de 2009, y de la Resolución s/n, de fecha 19 de febrero de 2009, mediante las cuales se determinó un monto total de sesenta y cinco mil cuatrocientos veintiocho bolívares con sesenta céntimos (BsF. 65.428,60), por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas para el ejercicio 2008 y intereses moratorios para el ejercicio 2007.

D.- Informe de la Recurrente

En fecha 19 de mayo de 2010, comparecieron los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., actuando en su carácter de apoderados judiciales de Cervecería Polar, C.A., consignaron dieciocho (18) folios útiles del escrito de informe. De su contenido se evidenció lo siguiente:

En el Capítulo I que denominó Iter Procedimental, señaló los antecedentes del presente proceso y pidió el pronunciamiento en relación al a.c. que solicitó en conjunto con el escrito recursivo por cuanto no ha habido pronunciamiento por parte del Tribunal.

En el Capitulo II que denominó Recapitulación y síntesis de los argumento expuestos por nuestra representada, este Tribunal deja constancia que de su lectura se desprende que son los mismo alegatos del escrito recursivo.

Capitulo II

Parte Motiva

1. Delimitación de la Controversia Este Tribunal observa que la presente causa se contrae a dilucidar los siguientes aspectos: i) Falso supuesto de derecho en relación a los requisitos de admisibilidad del Recurso Jerárquico, ii) Violación al derecho constitucional al debido procedimiento, iii) Inmotivación de los actos administrativos ratificados por la resolución recurrida, iv) Falso Supuesto de Derecho por la falta de aplicación del Contenido del artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

i) En relación con el falso supuesto de derecho denunciado, aprecia este Tribunal que la Administración Tributaria adujo como sustento de la declaratoria de inadmisibilidad del Recurso Jerárquico la falta de asistencia o representación de abogado del representante legal de la contribuyente.

Para decidir sobre la admisibilidad e inadmisibilidad del recurso jerárquico y sobre quien debe interponer dicho recurso en sede administrativa, conforme lo establecen los artículos 243 y 250 del Código Orgánico Tributario, considera este Tribunal necesario analizar el contenido de la norma:

Articulo 250: Son causales de inadmisibilidad del recurso:

… (omissis)…

4. Falta de asistencia o representación de abogado.

Artículo 243: El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. Asimismo deberá acompañarse el documento donde aparezca el acto recurrido o, en su defecto, éste deberá identificarse suficientemente en el texto de dicho escrito. De igual modo el contribuyente o responsable podrá anunciar, aportar o promover las pruebas que serán evacuadas en el lapso probatorio. (Subrayado del Tribunal).

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter.

De estas disposiciones legales se infiere, prima facié, que una de las causales de inadmisibilidad del recurso jerárquico es la falta de representación o asistencia de abogado del recurrente, establecida por el legislador.

No obstante, el articulo 243 antes citado le otorga la posibilidad al recurrente de accionar únicamente en sede administrativa con la asistencia de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria, evidenciándose que el legislador empleó la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y”, es por ello que, considera este Tribunal que el recurrente tendrá la posibilidad de interponer el recurso jerárquico bien con la asistencia de abogado o con la representación de cualquier otro profesional afín al área tributaria, dentro de los cuales se encuentra los contadores públicos, administradores comerciales, economistas y licenciados en ciencias fiscales con especialidades al área tributaria.

Siendo que, conforme se aprecia de autos, el Recurso Jerárquico fue presentado con la asistencia del ciudadano C.C.F. quien adujo ser Contador Público, es decir, un profesional afín al área tributaria, y por otro lado, el fundamento de la declaratoria de inadmisibilidad radicó en que el referido recurso no fue presentado con la asistencia de abogado; entiende este Tribunal que la Administración Tributaria partió de un Falso Supuesto de Derecho al pretermitir la aplicación de lo dispuesto en el Artículo 243 del Código Orgánico Tributario, conforme las motivaciones precedentes. ASÍ SE DECLARA.

Siendo ello así, este Tribunal en aras de garantizar plenamente el derecho a una Tutela Judicial Efectiva conforme lo consagrado en el Artículo 26 de la Constitución Nacional, se pronunciará sobre el fondo del asunto debatido, en los términos que de seguidas se exponen:

Observa este Tribunal que el recurrente solicitó la declaratoria de Falso Supuesto de Derecho por la falta de aplicación del Contenido del artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para la determinación del Impuesto a las Actividades Económicas del ejercicio 2008, conforme al cual ejerció su derecho a la acreditación de los impuestos que pagó en los Municipios donde ejerce su actividad industrial de conformidad con el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

El Artículo 218 establece lo que en doctrina se denomina un sistema de acreditación de impuestos municipales en materia de actividades industriales, comerciales o económicas, conforme al cual cuando un contribuyente realice la venta de los bienes que produce, en Municipios distintos al de la ubicación de la industria, tendrá derecho a deducir el impuesto pagado por el ejercicio de actividades en el Municipio sede de la industria, del impuesto a pagar donde realiza la actividad comercial.

Tal como señaló el recurrente, conforme esta norma, en caso de que la venta se realice en mas de un municipio se deducirá el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial en forma proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio.

Es por ello que su argumento central radica en que efectivamente determinó y pagó en los Municipios en los que la empresa realiza actividades industriales, el Impuesto sobre Actividades Económicas, así como incluyó en la base imponible, la totalidad de los ingresos generados por los productos manufacturados en cada planta; toda vez que determinó el impuesto a pagar en el Municipio Boconó del Estado Trujillo, donde afirma realizaba únicamente actividades comerciales, ejerciendo el derecho contemplado en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, determinando primero el volumen de productos que de cada Planta se vendieron en el Municipio Boconó del Estado Trujillo, para luego aplicar la prorrata obtenida en cada caso para determinar el monto de impuesto pagado en cada planta imputable proporcionalmente a la determinación del impuesto en el Municipio Boconó, lo cual le arrojó un monto total acreditable de Bs. 42.876,00.

Este sistema de acreditación de tributos municipales cuando se ejerce la actividad industrial y comercial en diversos municipios, constituye en esencia un reconocimiento a la existencia de una situación de doble o múltiple imposición, prohibida constitucionalmente, de allí que efectivamente nuestro legislador creó un mecanismo para proteger la capacidad contributiva del sujeto incidido por el tributo, que – tal como afirma el recurrente –opera en forma automática cuando se dan los presupuestos que están contemplados en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Vale al particular traer a colación la Sentencia No. 00649 de fecha 20 de mayo de 2009, Caso Inlaca; donde la Sala Político Administrativa estableció:

“…Al respecto, se estima necesario citar el contenido de una sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha 17 de febrero de 1987 (caso: D.C.d.V., C.A.), en la que se estableció lo siguiente:

(…) 3. La posibilidad de que una empresa sea gravada por la patente de industria y comercio en el Distrito donde desarrolla su actividad industrial y asimismo sea gravada en jurisdicción desde donde vende sus productos ha sido objeto de repetidas decisiones de la Sala en las cuales se ha sostenido el criterio que se transcribe a continuación: (…) Así, pues, se puede ser contribuyente de este impuesto, bien porque se explote una industria, o bien porque se ejerza el comercio, sin que obste legalmente a ello, la circunstancia eventual, jurídicamente intrascendente, aun cuando técnicamente pueda ser criticable, de que en uno u otro caso la base de cálculo del impuesto sea la misma, vrg. Las ventas (…).

En este orden de ideas, la Corte considera que, si, como expresamente lo afirma el representante de la recurrente, `ésta se dedica a la fabricación de telas en distintas variedades´, y , a este fin, tiene instalada su fábrica de productos en la ciudad de Maracay, con sus distintos husos, hilanderías, telares, tipo de acabado y estampado y maquinaria inherente, utilizando alrededor de mi quinientos trabajadores, es obvio que allí explota o ejerce su industria y por tanto, que a tal título, -de industrial-, es contribuyente del Distrito Girardot del Estado Aragua: entre sus rentas municipales, el ordinal primero del artículo séptimo de su respectiva ordenanza señal, `el impuesto sobre el ejercicio en el Distrito de las diferentes industrias´.

Luego, si conforme al numeral 65 del artículo 8° ejusdem, cuya infracción precisamente se denuncia, la base de cálculo del impuesto que grava aquellas industrias entre las cuales está la que el recurrente ejerce, son las ventas, es intrascendente, a los fines fiscales, cuál o cuáles sean los lugares en que se efectúen tales ventas.

Y, a la inversa, si como también lo afirma la recurrente y lo habían determinado ya las autoridades fiscales municipales del Distrito Federal, `la empresa tiene además en Caracas, sus Oficinas Principales de Administración y Ventas, así como un depósito desde donde se efectúa la distribución de las mercancías vendidas en esta jurisdicción, y no lógicamente las efectuadas en otras jurisdicciones. En síntesis, la recurrente es contribuyente en Maracay por la industria que allí ejerce y la base de cálculo de impuesto que lo grava son las ventas, independientemente de donde se efectúe. En cambio, es contribuyente en caracas, por el comercio que ejerce acá y la base del impuesto que lo grava son también las ventas, pero sólo las efectuadas también acá (ver sentencia del 15 de marzo de 1967 en Gaceta Forense No. 55, página 165 al 1668).

(…) Si una misma persona tiene una fábrica de cualquier clase de artículos en algunos de los Estados o Territorios Federales y un negocio donde vende los mismos en el Distrito Sucre, no puede obtener aquí una patente como industrial sino como comerciante, atendiendo al carácter de las actividades a que se dedica (…).

Pero si, como lo expresa su apoderado judicial, WYANDOTTE DE VENEZUELA, C.A., es una industria nacional dedicada a la fabricación y manufactura y venta de detergentes industriales, que tiene en Tejerías sus sede industrial, y posee en el Distrito Sucre un establecimiento dedicado a la venta de productos nacionales, es lógico que las autoridades del Distrito Sucre del Estado Miranda, no le reconozcan en su jurisdicción otra condición que la de comerciante y se niegue a aplicar la tarifa que pretende la empresa alegando su condición de industria nacional.

(…) En base a las consideraciones que anteceden, considera la Sala que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que realiza su actividad industrial, a través de establecimientos, agencias o sucursales ubicadas en esas otras jurisdicciones, la tarifa que deben aplicarle los Concejos Municipales en la patente de industria y comercio es la misma que corresponda a las industrias que produzcan bienes semejantes en jurisdicción de ese municipio, ya que si bien es verdad que, desde el punto de vista económico, la actividad que se desarrolla en ese distrito no es industrial sino comercial, no es menos cierto que la uniformidad en la tarifa aplicable a las industrias se impone por mandato de lo establecido en el artículo 18 -ordinal 3°- de la Constitución, aplicable a los municipio por efecto de lo establecido en el artículo 34 de la misma (…)

. (Destacados de la Sala).

En atención al precitado criterio jurisprudencial, esta Sala podría en principio concluir que en aquellos casos en que los contribuyentes ejerzan dos actividades distintas, como son la industria y el comercio en diferentes municipios, ambas actividades deberían recibir el mismo tratamiento fiscal, es decir, ser gravadas en cada ente local bajo la calificación de actividad industrial, tomando la misma base imponible, por así disponerlo el artículo 18, numeral 3 de la derogada Constitución de la República de Venezuela, previsto en similares términos en el artículo 183, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sin embargo, a los fines debatidos resulta necesario efectuar un análisis de la naturaleza de las actividades que conforman el hecho imponible del impuesto sobre patente de industria y comercio, esto es, la industria y el comercio.

Al respecto, se observa que la actividad industrial constituye la obtención y/o transformación de elementos primarios o de productos prefabricados, y actividad comercial atiende a la intermediación en el tráfico de mercaderías (bienes y servicios).

En este orden de ideas, conviene citar el contenido del artículo 2 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio V.d.E.C. de fecha 30 de septiembre de 1993, reproducida en términos similares en el artículo 2 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del 23 de agosto de 2000 y el cual establece:

"Artículo 2: El hecho imponible del impuesto de patente de industria y comercio es el ejercicio, en o desde la jurisdicción de este Municipio, de una actividad industrial, comercial o económica de índole similar, con fines de lucro o remuneración.

PARÁGRAFO ÚNICO: A los efectos de esta Ordenanza se considera:

1. -ACTIVIDAD COMERCIAL: Toda actividad que tenga por objeto la circulación v distribución de productos, bienes y servicios entre productores y consumidores, para la obtención de lucro o remuneración, y los derivados de los actos de comercio considerados, objetiva o subjetivamente, como tales por la legislación mercantil, salvo prueba en contrario.

2. - ACTIVIDAD INDUSTRIAL: Toda actividad dirigida a producir, obtener, transformar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos ya a otro proceso industrial preparatorio (...)”. (Destacado de la Sala).

En atención a lo antes expuesto, esta Sala considera pertinente señalar que a pesar de estar tales actividades diferenciadas entre sí, a efectos económicos concretamente contables, se encuentran relacionadas una a la otra, ya que la actividad industrial debe indefectiblemente valerse de operaciones comerciales, con el objeto de obtener dinero u otros valores de cambio que permitan continuar el giro productivo de la empresa, sin que ello implique la desnaturalización de la labor industrial. En efecto, la base de cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio que debe pagar el contribuyente industrial atiende precisamente a los ingresos brutos obtenidos de la venta de sus productos.

Siendo ello así, se ha admitido pacíficamente que el contribuyente que fabrica y distribuye sus productos dentro de la misma jurisdicción municipal debe ser gravado con una alícuota industrial, y no ser objeto de imposición por la actividad productiva separadamente de la actividad comercial representada por la venta de los bienes y servicios producidos.

No obstante, en el presente caso, en el cual un mismo contribuyente industrial realiza su actividad comercial fuera de los límites territoriales de su sede de producción, se genera una concurrencia de dos o más entes municipales al gravamen de estas actividades económicas, lo cual trae como consecuencia que se dividan ambas operaciones a efectos fiscales, para gravar con una tarifa industrial el sólo hecho de fabricar en el municipio donde tenga su sede de producción, y con otra comercial en el municipio de destino de los bienes y servicios fabricados.

Lo anterior, pudiera conducir a que los municipios implicados causen una situación de doble o múltiple imposición a los sujetos pasivos incididos por el impuesto sobre patente de industria y comercio, por cuanto varios entes locales gravarían una misma base imponible quebrantando la capacidad económica de los contribuyentes.

Con base en el escenario antes planteado y a los fines de acordar el tratamiento fiscal aplicable en estos casos, la Sala considera que la solución atiende a que el municipio en el cual se comercializan los productos deduzca o impute del gravamen que pretenda exigir conforme a su alícuota comercial, el monto del impuesto que corresponda pagar al contribuyente por razón de la industria en el municipio donde ésta se encuentre ubicada.

Sobre este orden de ideas, a manera ilustrativa y referencial, a pesar de no ser aplicable al presente asunto en razón de su vigencia temporal, esta Alzada considera oportuno traer a colación el mecanismo empleado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.421 de fecha 21 de abril de 2006 (cuya última reforma se encuentra contenida en la Gaceta Oficial No. 39.163, del 22 de abril de 2009), haciendo uso de las facultades de coordinación y armonización tributaria previstas en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en su artículo 218, al disponer lo siguiente:

Artículo 218.- Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.

(Destacado del Tribunal).

En efecto, La Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.421 de fecha 21 de abril de 2006 (cuya última reforma se encuentra contenida en la Gaceta Oficial No. 39.163, del 22 de abril de 2009), haciendo uso de las facultades de coordinación y armonización tributaria previstas en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en su artículo 218, dispone lo que textualmente se transcribió en la sentencia parcialmente transcrita, sin que haya lugar a dudas entonces que cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial; y en caso que la venta se realice en más de un municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio, con la limitación de que en ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

Clara es la norma también, cuando señala que si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

Así pues, siendo que el punto controvertido radica en un punto de derecho, pues de un lado se aprecia que la Administración efectivamente no aplicó el sistema de acreditación tributaria municipal consagrado en el Artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable a la situación jurídica de marras, y del otro lado, la recurrente reclama su aplicación con base un criterio que este Tribunal comparte plenamente en términos de la cita jurisprudencial de marras; se concluye entonces que, sin lugar a dudas, la Administración Tributaria Municipal incurrió en un Falso Supuesto de Derecho al pretermitir también la aplicación de la citada norma legal en una situación fáctica donde claramente correspondía su aplicación, derivando así la negativa que se deduce del contenido mismo del acto recurrido, en la prueba fundamental de tal circunstancia que enerva por su inmanente ilegalidad sus efectos jurídicos en la esfera jurídico patrimonial del recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

A su vez, la Administración Tributaria Municipal fue omisa en traer a los autos el expediente administrativo requerido por este Tribunal, lo cual limita la posibilidad de apreciar la situación planteada en términos diferentes a los que emergen del propio acto administrativo impugnado, cuyo contenido, a tenor de lo antes señalado, evidentemente contrasta con la debida aplicación que correspondía efectuar del referido artículo 218 eiusdem, de allí que la falta de presentación del expediente administrativo limite la posibilidad de apreciar – más allá de lo que señale el propio acto impugnado - el procedimiento de formación de voluntad administrativa para la determinación tributaria de marras, y sea un elemento que ratifique el pronunciamiento efectuado en el párrafo precedente. Y ASÍ SE DECLARA.

Aunado a ello, trae como consecuencia que deban producirse los efectos que consagra el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil en referencia a la falta de presentación de los documentos exigidos por vía de prueba de exhibición, conforme al cual se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Y ASÍ SE DECLARA.

Pues bien, la recurrente aduce que “… en fecha 25 de marzo de 2009, la contribuyente fue notificada del Acta Fiscal s/n mediante la cual el Municipio Boconó del Estado Trujillo hizo entrega de la declaración correspondiente al ejercicio 2008 donde se le determinó un impuesto a pagar de Bs. 55.676,73, y un cuadro donde se le liquidaron intereses para el ejercicio 2007, por un monto de Bs. 9.751,87. Que en esa misma fecha también se le notificó la Resolución s/n dictada por la Dirección de Hacienda Municipal, el 19 de febrero de 2009, mediante la cual se le ratificó el monto del impuesto determinado por la municipalidad para el ejercicio 2008, por la cantidad de Bs. 55.676,73…”.

Tal como señala la recurrente, posteriormente a la notificación del Acta Fiscal debió habérsele otorgado un lapso de quince (15) días hábiles, para que el contribuyente, de estar conforme con el reparo formulado, pueda allanársele al mismo y proceder a efectuar el pago, que vencido dicho plazo sin haberse efectuado el allanamiento, se debió haber iniciado un lapso de veinticinco (25) días hábiles para que el contribuyente formule descargos y promueva las pruebas para su defensa de conformidad con el artículo 188 ejusdem, iniciándose así el Sumario Administrativo que abre la posibilidad de que se ejerza debidamente el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa.

Al no haber traído la Administración Tributaria el Expediente Administrativo que le fue solicitado oportunamente por este Tribunal, al punto de no constar el mismo en autos, debe dar por ciertos entonces este Tribunal los datos afirmados por el recurrente con respecto a la notificación del Acta Fiscal y la Resolución Culminatoria del Sumario (Vid. Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil), de allí que la notificación en el mismo día que se levantó el Acta Fiscal (25 de marzo de 2009), y a su vez de la Resolución s/n que ratificó el reparo, esto es, en fecha anterior a la del Acta de Reparo (19 de febrero de 2009), ciertamente evidencia en términos de la valoración probatoria antes expuesta, que se prescindió del procedimiento legalmente establecido, por consiguiente aprecia este Tribunal que, tal como lo afirmó el recurrente, no se le dio la oportunidad a la contribuyente para que pudiera allanarse o formular sus descargos contra el contenido del Acta Fiscal. Adicionalmente, en la oportunidad que se presentó el recurso jerárquico, se produjo una inadmisión que resulta también absolutamente contraria a derecho, por haberse pretermitido la aplicación del artículo 243 del Código Orgánico Tributario, tal como se señaló precedentemente. Y ASÍ SE DECLARA.

Es por todas las circunstancias explicadas en la motivación de este fallo que deba declararse la nulidad de la Resolución No. 119-2009 de fecha 23 de abril de 2009, emanada por el Alcalde del Municipio Boconó, Estado Trujillo, que declaró INADMISIBLE el Recurso Jerárquico, así como también el contenido el Acta Fiscal y de la Resolución s/n, de fecha 19 de febrero de 2009, mediante las cuales se determinó un monto total de sesenta y cinco mil cuatrocientos veintiocho bolívares con sesenta céntimos (Bs.F. 65.428,60), por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas para el ejercicio 2008 y intereses moratorios para el ejercicio 2007. Por consiguiente se revocan los referidos actos administrativos en todas y cada una de sus partes, en razón de la nulidad absoluta que emerge de los mismos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por los ciudadanos R.P.A. y A.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad No. V-3.967.035 y V-12.959.205, abogados en ejerció, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.870 y 86.860, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C. A., Registro de Información Fiscal Nº J-00006372-9, contra la Resolución No. 119-2009 de fecha 23 de abril de 2009, emanada por el Alcalde del Municipio Boconó, Estado Trujillo, que declaró INADMISIBLE el Recurso Jerárquico, ratificando el contenido el Acta Fiscal y de la Resolución s/n, de fecha 19 de febrero de 2009, mediante las cuales se determinó un monto total de SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 65.428,60), por concepto de Impuesto a las Actividades Económicas para el ejercicio 2008 y intereses moratorios para el ejercicio 2007.

Se ANULAN los actos administrativos impugnados en todas y cada una de sus partes.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce de la medio día (12:00 M) a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las doce de la medio día (12:00 M)

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO

Asunto: AP41-U-2009-000347

BEO/DR/PyL